Введение потребителя в заблуждение, как абсолютное основание для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку

Заблуждение как таковое не имеет четкой доктринальной концепции в юридической науке, хотя указанный термин встречается в самых различных отраслях законодательства.

Уголовный кодекс Российской Федерации Уголовный кодекс Российской Федерации : принят Государственной Думой Федерального Собрания. Российской Федерации 24 мая 1996 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1996. - № 25 - Ст. 2954. в статье 173.1 налагает ответственность за образование (создание, организацию) юридического лица через подставных лиц. В примечании к указанной статье специально оговаривается, что «под подставными лицами в настоящей статье понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо». По смыслу указанной нормы субъект преступления - лицо, достигшее 16 лет и использующее подставных лиц посредством введения их в заблуждение для создания или реорганизации т.н. «фирмы-однодневки». В настоящее время практики по указанной статье чрезвычайно мало, и применяется этот состав преступления, как правило, в совокупности с иными составами, например, по статье 159 УК РФ («мошенничество»).

Комментируя нормы статьи 173.1 УК РФ, В.И. Тюнин и Т.А. Багарадзе указывают, что под категорией «введение в заблуждение» в данном контексте понимается именно обман, намеренная дезинформация "подставного лица" субъектом преступления. Тюнин, В. И., Багарадзе, Т. А. Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 173.1 УК РФ) // Российская юстиция. - 2012. - № 2. - С. 25. Словосочетание «введение в заблуждение» не встречается в других статьях Уголовного кодекса.

Приведем еще несколько примеров использования правовой категории «заблуждение» в современном российском законодательстве.

Существует запрет на «умышленное введение в заблуждение» Конституционного Суда Российской Федерации (ст. 50 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2013) «О Конституционном Суде», в редакции ФКЗ от 28.12.2010 № 8-ФКЗ. За данное нарушение предусмотрена специальная ответственность по статье 19.7 КоАП РФ. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях № 195-ФЗ от 30 декабря 2001 года в редакции от 10.07.2012 № 116-ФЗ. Примечательно, что формулировка нормы статьи 50 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в данном случае подчеркивает умышленный характер действий лица, дезинформирующего суд. Вероятно, законодатель исходит из того, что введение в заблуждение может осуществляться и неумышленно. Подобный подход базируется на отождествлении лжи и заблуждения, что представляется не совсем корректным.

За введение физических и юридических лиц в заблуждение путем непредоставления информации либо путем предоставления недостоверной или неполной информации кредитная организация несет ответственность в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности и КоАП (абз. 3 статьи 8 ФЗ «О банках и банковской деятельности» Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 30.09.2013) «О банках и банковской деятельности», в редакции от 29.06.2012 № 97-ФЗ.). Как следует из формулировки самого запрета, законодатель выделяет несколько форм введения в заблуждение: 1) непредоставление информации; 2) предоставление недостоверной информации и 3) сообщение неполной информации. Таким образом, потребитель банковских услуг может быть введен в заблуждение как намеренной дезинформацией, так и непредоставлением или неполным предоставлением сведений (умолчанием).

Правовая категория «введение в заблуждение» используется в законодательстве об административных правонарушениях. Так, статья 14.7 КоАП РФ предусматривает ответственность за «обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей», если он не сопряжен с недобросовестной конкуренцией (в таком случае правонарушение квалифицируется по статье 14.33 КоАП РФ). В процитированной норме также наблюдается отождествление заблуждения с обманом потребителя как актом намеренной дезинформации.

ГК РФ явным образом проводит различие между ошибкой, возникшей вследствие намеренной дезинформации («обман», «умышленное введение в заблуждение») и заблуждением, появляющимся по причинам, объективно не зависящим от субъектов правоотношения.

Пункт 1 статьи 178 ГК РФ указывает, что «сделка, совершенная под влиянием заблуждения, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения, если заблуждение было настолько существенным, что эта сторона, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершила бы сделку, если бы знала о действительном положении дел». В статье 178 ГК РФ содержится перечень случаев заблуждения, которое может быть расценено в качестве существенного:

1) сторона допустила очевидные оговорку, описку, опечатку и т.п.;

2) сторона заблуждается в отношении предмета сделки, в частности, таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные;

3) сторона заблуждается в отношении природы сделки;

4) сторона заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку, или лица, связанного со сделкой;

5) сторона заблуждается в отношении обстоятельства, которое она упоминает в своем волеизъявлении или из наличия которого она с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку.

Во всех упомянутых случаях заблуждение не сопряжено с намеренной дезинформацией стороны сделки контрагентом.

В силу абз. 1 пункта 2 ст. 179 ГК РФ, «сделка, совершенная под влиянием обмана, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего». При этом на основании второго абзаца п. 2 ст. 179 ГК РФ, обманом в том числе является намеренное умолчание об обстоятельствах, обычно сообщаемых добропорядочной стороной своему контрагенту при существующих условиях делового оборота.

Обман как порок воли характеризуется более тяжелыми последствиями для виновной стороны при признании сделки недействительной по сравнению с аннулированием договора, заключенного под влиянием заблуждения. При этом, как следует из сравнительного анализа текста статей 178 и 179 ГК РФ, несущественное заблуждение юридически иррелевантно, в то время как возможность оспаривания действительности договора, заключенного в результате обмана, не ставится кодексом в зависимость от существенности лжи недобросовестной стороны. В связи с вышеизложенным, нет оснований полагать, что подход законодателя к трактовке категории «заблуждение» как ошибки, не сопряженной с дезинформационной интенцией, характерный для первых трех частей Гражданского кодекса, претерпел изменения в процессе создания Четвертой части ГК РФ, посвященной интеллектуальным правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Приведенные выше примеры использования правовой категории «заблуждение» демонстрируют разные подходы к пониманию как самого правового явления, так и причин, его порождающих. Представляется, что отсутствие единообразной трактовки термина «заблуждение» является сущностной проблемой самых различных отраслей права. Категория, которую сложно раскрыть посредством юридической формализации, теряет ясность. Применение указанного понятия в его узком философском смысле, с проведением четких различий между заблуждением как искаженным представлением о действительности, воспринимаемым познающим субъектом за истинное, и ложью как намеренной дезинформацией, призвано снять ряд затруднений, возникающих при трактовке анализируемого термина.

Таким образом, заблуждение есть вид ошибки или непреднамеренного несоответствия представления о предмете его истинным свойствам.

На наш взгляд, подача на регистрацию ложного знака всегда сопряжено с дезинформационной интенцией, очевидной для заявителя. Так, сопровождая марку вина указанием «французское», российский производитель очевидно для себя сообщает сведения, не соответствующие действительности. Из этого обстоятельства следует вывод: ложным может быть только описательное обозначение. На данный аспект указывает и Е.А. Ариевич: «применение мотива ложности ограничивается ситуациями, когда в состав заявленного на регистрацию обозначения входит некоторое неохраноспособное описательное указание, явно не соответствующее действительности. То, что это именно так, вытекает из самой природы ограничений охраноспособности товарных знаков: ведь если товарный знак обладает отличительным характером, значит, он уже несет в себе некоторую долю фантазийности. Это означает, что в его оценке потребителем обязательно будет присутствовать элемент субъективности, что исключает его однозначную характеристику как ложного.» Ариевич, Е. А. Введение в заблуждение: практика и реальность // Патенты и лицензии. - 2000. - № 9. - С. 22..

Несоответствие ложного знака действительности представляет собой вопрос факта, в то время как способность знака вводить в заблуждение есть некий потенциал, который, с одной стороны, может и не быть реализован в процессе циркуляции товара в обороте, с другой - всегда требует субъективной оценки. На это, как справедливо отмечено Е.А. Ариевичем, указывает и слово «способность», включенное в формулировку пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ.

В продолжение тезиса о несовпадении понятий «ложный знак» и «знак, способный ввести в заблуждение», хотелось бы привести несколько примеров из практики. В Решении Роспатента, принятом по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку «МОНТАЖНАЯ ПЕНА» по свидетельству № 160034, зарегистрированному в отношении ряда товаров 01, 02, 17, 19 и услуг 37 классов МКТУ содержится следующее, как представляется, правильное, утверждение: «Как установлено коллегией Палаты по патентным спорам, обозначение «Монтажная пена» является указанием на конкретный вид товара. Таким образом, применение обозначения в отношении других товаров, например, краски, лаки, химические продукты, клеящие вещества, каучук, резина и прочее, является ложным относительно вида товара». Решение Роспатента № 97703210/50 от 21 мая 2010 г.

// URL: http://www.fips.ru/cdfi/pps.dll?File=20100531/97703210/97703210-2010.05.21.htm

Для констатации ложности обозначения эксперту не нужно анализировать знак на наличие дополнительных смыслов и ассоциаций: несоответствие обманной маркировки сведениям, указываемым в заявке (очевидное расхождение смысла отдельных элементов или обозначения в целом с заявляемыми рубриками или местом нахождения заявителя) возможно установить посредством анализа заявочной документации как таковой.

Если ложный знак может быть только описательным, то введение в заблуждение характерно для обозначений фантазийных. Это принципиальное отличие ложных знаков от знаков, способных ввести в заблуждение. Как отмечается в работе ВОИС «Введение в интеллектуальную собственность», способными ввести в заблуждение являются «обозначения, не содержащие сведений, прямо не соответствующих действительности, но порождающие такую возможность косвенным образом» Введение в интеллектуальную собственность. - Женева: ВОИС, 1998. - № 478(R). - С. 35..

В данной связи сложно согласиться с П.В. Крашенинниковым, который в качестве примера ложного символа приводит изображение Малого театра, поданное на регистрацию производителем из Перми. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2011. - С. 695. Представляется, что само по себе изображение культурного объекта не указывает на место нахождения производителя. Во-первых, не все россияне знают, как выглядит Малый театр и многие потребители не соотнесут здание, изображенное на этикетке товара, с конкретным городом или производителем. Во-вторых, покупатели, которые проинформированы о существовании Малого театра и его деятельности, едва ли поверят, что учреждение культуры занимается продвижением товаров. В случае, если такая маркировка и вызовет неверные ассоциации у покупателя, то причиной таковых, на наш взгляд, будет выступать способность знака вводить в заблуждение, но не ложность.

Ложные знаки и обозначения, способные вводить потребителя в заблуждение имеют сходство в следующем: обе категории знаков всегда обладают определенной семантикой и в данной связи способны породить не соответствующие действительности ассоциации.

Необходимо отметить, что формулировка пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ («Не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя»), предусматривает две формы заблуждения, которое способно вызвать не соответствующее условиям регистрации обозначение:

1) заблуждение относительно товара;

2) заблуждение относительно изготовителя товара.

Оценка способности того или иного обозначения вводить потребителя в заблуждение, т.е. вызывать ассоциации, не соответствующие действительности, представляет собой непростую задачу. Необходимо признать, что положения пункта 2.5.1. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания и пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в совокупности не достаточны для полного понимания того, какие именно обозначения следует относить к вводящим в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Представляется, что неясность исследуемого основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку приводит к чрезвычайно широкому толкованию нормы пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ, а иногда и к необоснованному ее применению экспертизой Роспатента.

В процессе проведения исследования была изучена статистика использования экспертами Федерального института промышленной собственности различных оснований статьи 1483 ГК РФ в рамках делопроизводства по заявкам, поданным на регистрацию в 2012 году патентными поверенными Общества с ограниченной ответственностью «Агентство Интеллектуальной Собственности «Бутенко и Партнеры», находящегося в г. Томске. За период с 1 января по 1 июля 2013 года экспертами ФИПС в порядке пункта 3 статьи 1499 ГК РФ вынесено 26 уведомлений о результатах проверки соответствия заявленных обозначений требованиям законодательства по заявкам, курируемым специалистами упомянутого агентства.

В четырнадцати случаях Роспатент сделал вывод о несоответствии товарного знака требованиям п. 6 ст. 1483 ГК РФ (основание «сходство до степени смешения»), по пяти заявкам предварительный отказ в регистрации связан с отсутствием различительной способности (п. 1 ст. 1483 ГК РФ), также в пяти случаях приведен мотив пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ («введение потребителя в заблуждение»), и в двух запросах экспертиза ссылается на противоречие заявленного обозначения общественным интересам (пп.2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ). При этом в двух уведомлениях из двадцати шести экспертиза использует мотивы по п. 6 и п. 3 ст. 1483 ГК РФ одновременно, приводя сразу два основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку. Исходя из данной выборки, отрицательный критерий охраноспособности «введение в заблуждение», наряду с отсутствием различительной способности, является вторым по частоте использования при экспертизе обозначений, заявляемых на регистрацию клиентами томской фирмы. Необходимо отметить, что в отличие от основания «введение в заблуждение», существо и область применения запретов по п. 1 и п. 6 ст. 1483 ГК РФ детализированы в Правилах и Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство Приказ Роспатента от 31.12.2009 г. № 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство». довольно подробно. В настоящее время каких-либо ведомственных рекомендаций по вопросу толкования пп. 1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ не существует.

Подробнее о проблемных аспектах применения основания «введение потребителя в заблуждение» при экспертизе товарных знаков и оспаривании их действительности будет сказано в следующих главах диссертации.

4. Противоречие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (подпункт 2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ). Пункт 2.5.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания к таким обозначениям относит, в частности, слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства, слова, написание которых нарушает правила орфографии русского языка, и т. п.

Законодатель признает за обществом как совокупностью населяющих Россию людей (не обязательно граждан) некий коллективный интерес, охраняемый правом, и подлежащий безусловной защите. А.Я. Курбатов полагает, что категория «интерес» употребляется для обозначения двух различных, хотя и взаимосвязанных явлений: интереса как явления общественного бытия людей («объективный интерес») и интереса как явления их сознания («субъективный интерес») Курбатов, А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. - М. , 2001. - С. 53.. Объективный интерес общества при таком подходе сводится к коллективным потребностям, удовлетворение которых необходимо для нормального существования социума. Субъективный интерес характеризуется избирательностью и волевой направленностью на социальное самоутверждение, на обеспечение условий сохранения, развития и укрепления положения субъекта. Данный тип интереса может быть и ложным. Как справедливо отмечает Н.Н. Косаренко, право призвано охранять объективные интересы в пределах их общественной значимости, опосредуя соответствующие субъективные интересы Косаренко, Н.Н. Категория «интерес» в системе публичного и частного права // Знание. Понимание. Умение. - 2007. - № 3. - С. 153-162..

По мнению Г.А. Свердлык, общественный интерес реализуется в том случае, если имеет место «наиболее полное удовлетворение общественных потребностей и обеспечение всестороннего развития всех членов общества Свердлык, Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов : Учебное пособие / Г.А. Свердлык ; Министерство высшего и среднего специального
образования РСФСР. Свердловский юридический институт им. Р.А. Руденко. - Свердловск, 1980. - 72 с.». Следовательно, противоречие общественным интересам - это такое свойство обозначения, которое посягает на базовые, конституирующие общественные потребности и затрагивает закрепленные правом субъективные интересы социума в целом. Указанное обстоятельство необходимо учитывать при экспертизе заявленных обозначений на соответствие п. 3 ст. 1483 ГК РФ. Проиллюстрируем данное утверждение примером из практики.

Словесное обозначение «Вечный зов» заявлялось для товаров 16 (авторучки, плакаты, блокноты, и прочее) и 43 классов МКТУ (кафе, рестораны, мотели). В ходе экспертизы заявленного обозначения Роспатент в уведомлении о проверке соответствия товарного знака требованиям законодательства указал на невозможность предоставления ему правовой охраны, в том числе, в связи с тем, что знак воспроизводит название известного на дату приоритета произведения литературы (романа А.С. Иванова), регистрация которого в качестве товарного знака без согласия правообладателя противоречит общественным интересам и не может быть произведена согласно норме п. 3 ст. 1483 ГК РФ.

Вероятно, Роспатент полагает, что рядовой потребитель товаров 16 и услуг 42 класса МКТУ ассоциирует словосочетание «Вечный зов» с названием известного литературного произведения, которое к тому же было экранизировано. В уведомлении при этом не указывалось на способность знака вводить потребителя в заблуждение в отношении реального изготовителя товара (лица, оказывающего услугу), то есть на возможные ошибочные ассоциации товара/услуги с фигурой известного советского писателя или его наследников. Поэтому можно сделать вывод, что экспертиза связывает антиобщественный характер заявленного обозначения исключительно с отсутствием согласия автора или его правопреемников на государственную регистрацию знака. Таким образом, знак противоречит общественным интересам, поскольку нарушает исключительное авторское право писателя.

Очевидно, экспертиза полагает, что предположительное нарушение исключительных прав на известное произведение литературы посягает на правопорядок, и уже поэтому затрагивает общественный интерес. Однако, следуя этой логике, любая регистрация товарного знака, не соответствующая закону (в частности, основаниям, предусмотренным статьей 1483 ГК РФ), будет противоречить интересу социума. Поэтапное следование этой правовой позиции может привести к размыванию границ между вполне самостоятельными критериями охраноспособности товарных знаков, что представляется довольно опасным.

Запрет на противоречие заявленного обозначения общественным интересам сформулирован в законе довольно неконкретно, поэтому применение данного основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку в определенном смысле требует ювелирной техники. В противном случае, защищая некий абстрактный общественный интерес, который зачастую даже затруднительно выявить и обозначить, ведомство нарушает вполне реальные субъективные права заявителя, в частности, право на качественную экспертизу обозначения по заявке. Если регистрация затрагивает прежде всего частный правовой интерес, а на публичные притязания общества или государства влияет лишь косвенно (только в части нарушения принципа законности), то основание «противоречие общественным интересам», на наш взгляд, не подлежит применению.

Представляется, что обозначение противоречит принципам гуманности и морали в том случае, если оно содержит элементы оскорбительного или непристойного характера, обсценную лексику, антигуманные высказывания и слоганы.

5. Объекты культурного наследия и культурные ценности.

В силу пункта 4 статьи 1483 ГК РФ, не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с:

- официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия;

- изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах.

Такая регистрация недопустима, если она испрашивается на имя заявителей, не являющихся собственниками обозначенных объектов, без согласия собственников или уполномоченных ими лиц.

Включение анализируемого запрета в действующее законодательство направлено на сохранение особого статуса объектов культурного наследия и раритетных произведений искусства. Представляется, что данное условие охраноспособности отвечает прежде всего общественным интересам, поскольку, с одной стороны, на практике собственниками большинства таких объектов являются публичные образования или государственные учреждения (Российская Федерация, государственные музеи, религиозные организации), а с другой, основная цель такого запрета - это сохранение имиджа эксклюзивных результатов интеллектуальной деятельности и дань уважения истории и культуры страны.

При этом нельзя не согласиться с В.Ю. Джермакяном и В.И. Бирюлиным Джермакян, В. Ю. Бирюлин, В. И. Товарные знаки и объекты всемирного культурного наследия // Патенты и лицензии. - 2008. - № 3.- С. 5-11. в том, что эта сравнительно новая для национального законодательства норма способна ущемить интересы добросовестных правообладателей таких знаков, как «Байкал», «Красная шапочка», «Золушка», которые входят в список объектов мирового культурного наследия, но исторически используются на территории России в качестве средств индивидуализации. Представляется, что подобные знаки давно приобрели «второе значение» для рядовых российских потребителей, что исключает причинение имиджевого ущерба объектам культурного значения. Это позволяет поставить вопрос о возможности предоставления правовой охраны обозначениям такого рода без согласия собственников в исключительных случаях, по аналогии с правилами о приобретении различительной способности.

6. Географические указания для вин и спиртных напитков.

В соответствии со статьей 23 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности заключено в Марракеше 15.04.1994, вступило в силу для России 22.08.2012г. и п. 5 ст. 1483 ГК РФ, в Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств - участников этого международного договора в качестве обозначений, позволяющих идентифицировать вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. Указанный запрет распространяется и на те случаи, когда подлинное происхождение напитка также указывается на этикетке. Не влияет на юридическую оценку такого, не соответствующего действительности, указания даже наличие слов «имитация», «тип», «вид», «в стиле» и т.д.

Комментируя нормы ТРИПС о географических указаниях применительно к спиртным напиткам, А.А. Христофоров указывает, что ряд торговых партнеров ЕС (в том числе США и Россия) воспользовались своим правом в соответствии со статьей 24 Соглашения и в рамках переговоров приняли решение не признавать в качестве географических указаний такие элементы как «Champagne» и «Шампанское». Как отмечает автор комментария, такие исключения возможны, например, на основании начавшегося до даты принятия ТРИПС (15 сентября 1994 года) добросовестного использования географических указаний в силу или идентичности такого обозначения термину, привычному в разговорном языке в качестве общепринятого названия соответствующего напитка. Христофоров А.А. Интеллектуальная собственность, Россия и ВТО. Пособие для бизнеса. - М., 2006. - С. 8.

7. Столкновение двух товарных знаков.

В соответствии с п. 6 ст. 1483 ГК РФ, в отношении однородных товаров не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с:

1) обозначениями по заявкам других лиц, имеющим более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной;

2) товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором, и имеющими более ранний приоритет;

3) общеизвестными товарными знаками других лиц.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в приведенном перечне, допускается только с согласия правообладателя.

Таким образом, для вынесения отказа в регистрации по указанным основаниям экспертизе необходимо установить сходство либо тождество сравниваемых обозначений, однородность товаров и услуг, для которых испрашивается/предоставлена правовая охрана, а также констатировать более поздний приоритет заявленного обозначения.

Правоприменительная практика Роспатента и ведомственные акты закрепили подход, согласно которому для оценки сходства применяются в совокупности такие критерии как звуковой (фонетический), смысловой (семантический) и графический, при этом значимость каждого из них может варьироваться в зависимости от конкретной ситуации. Общие положения о проведении сравнительного анализа на предмет сходства закреплены в п. 14.4 Правил и в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство.

В общем и целом, практику Роспатента по оценке соответствия знаков пункту 6 статьи 1483, трудно назвать единообразной. Особые сложности вызывает толкование правовой категории «однородность», которая, к сожалению, не имеет легального определения. В соответствии с п. 14.4.3. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Представляется неоднозначным закрепленный на уровне п. 3.6. Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания и ретранслированный в ряде судебных актов Решение АС города Москвы по делу № А40-110615/11-51-986 от 18 января 2012 года, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № 09АП-4678/2012 от 29 марта 2012 года. тезис: «чем сильнее сходство сравниваемых знаков, тем выше однородность товаров, в отношении которых осуществлены регистрации». Между тем, однородность товаров и услуг является вопросом факта, и не должна пересматриваться под влиянием внешних обстоятельств. Иными словами, смеси для бутербродов на растительных маслах не могут признаваться однородными сметане, даже если для их маркировки используются тождественные знаки. Обратный подход приводит к более привилегированному положению владельцев «старших» знаков.

Однако в литературе встречаются и иные точки зрения. Так, В.В. Старженецкий в своей статье «Столкновение средств индивидуализации: подходы судебной практики» Старженецкий, В. В. Столкновение средств индивидуализации: подходы судебной практики // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 2. - С. 27 - 39. выделяет триаду критериев, которые целесообразно применять при рассмотрении споров о столкновении товарных знаков и прочих средств индивидуализации: а) различительная способность знака истца, б) сходство обозначений истца и ответчика до степени смешения и в) однородность. Близкой позиции придерживается Е.А. Ариевич: «степень однородности товаров находится во взаимосвязи со степенью сходства самих обозначений, причем, чем сильнее сходство обозначений, тем выше опасность их смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые должны рассматриваться как не исключающие такую опасность. Особым случаем является случай тождества обозначений. Представляется, что в этом случае нет необходимости устанавливать действительную однородность товаров. Достаточно установить возможность их совместной встречаемости в обстоятельствах, создающих предпосылку смешения». Ариевич, Е. А. Правовые вопросы экспертизы товарных знаков в СССР : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ариевич Евгений Анатольевич. - М., 1984. - С. 177.

Представляется, что такой подход с одной стороны, размывает базовый принцип специализации товарных знаков, а с другой, дает юрисдикционному органу возможность в отдельных случаях не применять требования об однородности, подлежащие применению в силу закона, в частности, положения п. 6 статьи 1483 ГК РФ.

8. Столкновение с наименованием места происхождения товара.

В отношении любых товаров запрещается регистрировать в качестве товарного знака обозначение, тождественное или сходное до степени смешения с наименованием места происхождения товара (НМПТ) кроме случая, когда такое обозначение включено как неохраняемый элемент в товарный знак по заявке лица, имеющего исключительное право на такое наименование в отношении тех же товаров. Указанное основание приводится в пункте 7 статьи 1483 ГК РФ.

Наименование места происхождения товара, как и товарный знак, является средством индивидуализации. НМПТ как объект правовой охраны возникает, если в результате фактического применения знака создается устойчивое представление о товаре с характерными свойствами, детерминированными географической средой. По состоянию на 12 ноября 2013 года в Государственный реестр наименований мест происхождения товаров внесено 132 регистрации.

9. Коллизии с иными видами интеллектуальной собственности и нематериальными объектами.

Пункты 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ указывают в качестве оснований для отказа в регистрации заявленного товарного знака следующие мотивы:

а) тождество или сходство с охраняемым фирменным наименованием (его элементом), права на которое возникли у другого лица до даты приоритета товарного знака, если при этом рубрики по заявке однородны видам деятельности, осуществляемым владельцем объекта «старшего» права под соответствующим фирменным наименованием;

б) тождество или сходство с охраняемым коммерческим обозначением (его отдельным элементом) другого лица, права на которое возникли до даты приоритета знака, для однородных товаров или услуг;

в) тождество или сходство до степени смешения с названием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений до даты приоритета заявленного обозначения;

г) тождественность регистрируемого знака названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета товарного знака;

д) тождество между обозначением по заявке и именем, псевдонимом или производным от них обозначением, портретом, факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;

е) тождество между поданным на регистрацию знаком и промышленным образцом, знаком соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета обозначения по заявке.

Все приведенные в пунктах 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку охватывают случаи, когда регистрация обозначения по заявке может существенно нарушить права иных субъектов гражданского оборота. Учитывая неисчислимое количество охраняемых в Российской Федерации фирменных наименований, объектов авторского права, промышленных образцов, и прочих объектов гражданских прав, коллизии с правами на которые предусматривают пункты 8 и 9 ст. 1483 ГК РФ, экспертиза по вопросу соответствия заявленного обозначения упомянутым условиям регистрации не проводится - эти нормы применяются уже на стадии специальных юрисдикционных процедур (оспаривание регистраций товарных знаков).

Подводя итоги проведенному выше анализу, следует подчеркнуть, что упомянутые в статье 1483 ГК РФ критерии охраноспособности, предъявляемые к существу заявленных обозначений, являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию. Установленные указанной статьей исключения из правовой охраны марок, служащих для индивидуализации товаров и услуг, могут быть разделены на две группы: абсолютные и иные (относительные).

Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания», а также применявшийся до введения в действие Четвертой части ГК РФ Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» подразделяли основания для отказа в государственной регистрации товарного знака на абсолютные (статья 6 в упомянутых нормативных актах) и относительные («иные» по терминологии статьи 7 обоих законов). Разделение оснований для отказа в регистрации товарного знака на упомянутые подгруппы базируется прежде всего, как считают Е.А. Ариевич Ариевич, Е. А. Введение в заблуждение; практика и реальность // Патенты и лицензии. - 2000. - № 9. - С. 23. , С.В. Бутенко Бутенко, С. В. Проблемные аспекты применения пункта 3 статьи 1483 ГК РФ. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 5. - С. 21-22. и Е.А. Данилина Данилина, Е. А. Критерии охраноспособности или условия регистрации товарного знака? // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - №10. - С. 14., на принципе учета охраняемого правового интереса, который может носить публичный (абсолютные мотивы) или частный (иные или относительные основания) характер.

Ю.А. Тихомиров определяет публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития». Тихомиров, Ю. А. Публичное право. - М. : БЕК, 1995. - С.55. По мнению Д.Н. Горшунова, публичный интерес - это признанные государством общественные интересы, выраженные в нормах права и обеспеченные принудительной силой государств. Горшунов, Д. Н. Интерес в частном праве: вопросы теории. - Казань, 2005. - С. 82 - 83. Рассуждая о существе правовой категории «публичный интерес», А.Ю. Ломаев выделяет следующие его признаки:

- соответствие потребностям всего общества или его значительной части;

- неперсонифицированность носителя интереса;

- защита со стороны специализированных субъектов (государства, общественных объединений и т.д.);

- законодательное закрепление публичного интереса и его непротиворечие закону;

- недопустимость ограничения публичного интереса (при этом публичный интерес может ограничивать частный). Ломаев, А. Ю. Публичный интерес как правовая категория : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ломаев Александр Юрьевич. - Казань, 2012. - С. 8.

В последнее время в литературе стал довольно часто встречаться подход, согласно которому публичный интерес представляет собой «совокупность частных интересов (элементов), связанных между собой, образующих единое целое, обладающее свойствами, не присущими составляющим его элементам, взятым в отдельности» Курочкин, С. А. Частные и публичные интересы в праве - системное исследование // Юридический мир. -2011. - № 10. - С. 59-61 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс : справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. дан. - М., 2013.. Как отмечает Д.Н. Горшунов, общественный или публичный интерес есть не просто сумма частных интересов, а значимая связь между совпадающими и равнозначными элементами правомерных интересов частных лиц, исключающая те компоненты, которые не являются значимыми для всех субъектов сразу. Горшунов, Д. Н. Там же. Представляется, что такой подход можно признать правомерным с той оговоркой, что под частным интересом здесь и далее мы будем понимать «охраняемый правом интерес, присущий гражданам и юридическим лицам». Курбатов, А. Я. Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности // Предпринимательство. - 2001. - № 1. - С. 46. При этом для частного интереса в гражданском праве характерен не только особый субъект, но и специфический объект - индивидуальные потребности конкретного хозяйствующего лица. Как справедливо указывает М.В. Першин, «частно-правовой интерес есть элемент общественного отношения и деятельности, актуализирующей потребность субъекта частного права. Сущность его заключается в зависимости субъекта от объектов и отношений природной и социальной реальности, имеющих значение для обеспечения его нормальной жизнедеятельности. В правовом регулировании, согласовании и защите частноправовых интересов доминируют методы частного права». Першин, М. В. Частно-правовой интерес (Понятие, правообразование, реализация) : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Першин Михаил Викторович. - Н. Новгород, 2004. - 199с.

Приведем примеры реализации частных и публичных интересов при оценке экспертизой Роспатента критериев охраноспособности товарных знаков. Закрепление в законе запрета на регистрацию расистских лозунгов направлено на защиту публичного порядка, Конституционного строя и интересов больших социальных групп. Это в равной мере относится и к требованию различительной способности, которое преследует цель сохранения главной функции товарных знаков - функции индивидуализации и, как следствие, стабильности товарооборота. Указанные мотивы подпадают под абсолютные основания для отказа в предоставлении правовой охраны заявленным обозначениям. Задача относительных оснований, например, запрета на использование в товарном знаке чужого произведения дизайна или названия селекционного достижения, лежит в сфере гарантий реализации прав и законных притязаний частных лиц (граждан, юридических лиц и их объединений). Как справедливо отмечает А.Н. Григорьев в своем предисловии к книге Поля Матели, «к первой группе относятся обозначения, которые исключаются из охраны в силу наложенного законодательством запрета. … Ко второй группе относятся основания, обусловленные действием старших прав». Матели Поль. Новое французское законодательство по товарным знакам. - Книга 1. - Душанбе, 1998. - С. 7

С принятием Четвертой части ГК РФ законодатель отказался от легальной классификации оснований для отказа в государственной регистрации товарного знака на абсолютные и относительные. Однако, такое разделение по-прежнему используется в научной литературе различных ученых, таких как А.В. Леонов Леонов, А. В. Товарный знак и защита интеллектуальной собственности // Юрист. - 2010. - № 12. - С. 12-21., И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов Право интеллектуальной собственности: учеб. / И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.В. Добрынин [и др.] - М.: Проспект, 2010. - С. 336. и др. Гражданское право. Учебник. Том 3 / Под ред. С.А. Степанова. - М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2012. - С. 384-385., что позволяет относить данную классификацию к категории доктринальных.

Сопоставляя содержание статей 6 и 7 Закона РФ «О товарных знаках и знаках обслуживания» со статьей 1483 ГК РФ, претерпевшей незначительные изменения по сравнению с формулировками критериев охраноспособности знаков по Закону от 23 сентября 1992 года, можно выделить следующие абсолютные и относительные основания, включенные в текст нынешней редакции статьи 1483 ГК РФ:

I. Абсолютные основания:

1). Отсутствие различительной способности (п.1 статьи 1483 ГК РФ).

2).Тождество или сходство с официальными знаками международных организаций и публичных образований (п. 2 ст. 1483 ГК РФ).

3). Ложность и способность вводить в заблуждение (пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ).

4). Противоречие общественным интересам, принципам гуманности и морали (пп. 2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ).

5). Тождество или сходство с особо ценными объектами культурного наследия и изображениями культурных ценностей (п. 4 ст. 1483 ГК РФ).

6). Использование географических указаний для вин и спиртных напитков (п. 5 ст. 1483 ГК РФ).

II. Относительные основания:

1). Тождество или сходство с товарным знаком, общеизвестным товарным знаком или обозначением по заявке другого лица с более ранним приоритетом (п. 6 ст. 1483 ГК РФ).

2). Столкновение с наименованием места происхождения товара, принадлежащим другому лицу (п. 7 ст. 1483 ГК РФ).

3). Коллизии прав с иными видами интеллектуальной собственности и нематериальными благами (п. 8 и 9 ст. 1483 ГК РФ).

Внимание к природе охраняемого законом интереса диктует ряд отличий, существующих между абсолютными и относительными критериями оценки охраноспособности знаков. Описываемое деление можно провести по ряду признаков:

1. Сущность свойства, послужившего мотивом для отказа в регистрации.

Абсолютные основания ставят охраноспособность знака в зависимость от его «внутренней ценности» Корчагин, А. Д., Горленко, С. А. Товарный знак: основания для отказа в регистрации // Патенты и лицензии. - 2004. - № 8. - С. 3., в то время как относительные критерии апеллируют к правам третьих лиц. Обозначения, которым отказано в охране в связи с конфликтом прав (а именно такие знаки подпадают под относительные основания), по своей правовой природе не являются ущербными, изначально неохраняемыми, как, например, простые сочетания букв или цифр. В свою очередь, ложность или отсутствие различительной способности (включая приобретенную) - это имманентные свойства, присущие знаку изначально. Такие качества обозначения существуют объективно и не зависят от внешних факторов (воли заявителя, наличия чужих исключительных прав, параллельного использования знака конкурентом без регистрации, и т.д.). В данной связи абсолютные мотивы для отказа в регистрации товарного знака могут быть выявлены экспертом патентного ведомства на основании анализа самого обозначения, а не результатов поиска на наличие тождественных или сходных объектов «старших» прав. Отсюда вытекает следующее различие абсолютных и относительных оснований.

2. Постоянство фактора, определяющего неохраноспособность знака.

Коллизия прав на сходные или тождественные объекты возникает под влиянием переменчивых обстоятельств, и поэтому способна исчезать и появляться вновь. Так, противопоставляемый заявленному обозначению товарный знак может прекратить действие, а произведение - перейти в общественное достояние; в таком случае относительный мотив отпадает и обозначение по заявке подлежит регистрации. В свою очередь, абсолютные критерии, применяемые к знакам, не подлежащим регистрации в силу своей природы, продиктованы длящимися, или даже перманентными, явлениями. Сложно представить, чтобы обозначение, включающее нецензурное выражение, изменило смысл и перестало нарушать общественные интересы за период его экспертизы. Точно так же приобретение описательным знаком различительной способности на практике требует нескольких десятилетий. Например, Арбитражный суд города Москвы счел недоказанным приобретение различительной способности описательным элементом «МО» в составе комбинированного товарного знака «Мо мо» по свидетельству № 312815 для отбойных молотков, несмотря на то, что правообладатель приступил к использованию указанного названия с 1964 года - более чем за 40 лет до даты приоритета оспоренного знака Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2012 года по делу № А40-108183/11-12-801..

Представляется, что именно в связи с описываемым свойством обозначений, подпадающих под абсолютные условия, оспаривание правовой охраны таких товарных знаков возможно в течение всего срока действия их правовой охраны (пп.1 п. 2 ст. 1512 ГК РФ), в то время как аннулирование регистраций, нарушающих относительные основания по пунктам 6 и 7 статьи 1483 ГК РФ возможно только в течение пяти лет с даты публикации сведений о получении правовой охраны, в силу специальных указаний пп. 2 п. 2 ст. 1512 ГК РФ).

3. Возможность преодоления основания посредством использования частно-правовых инструментов.

Запрет на регистрацию в качестве товарных знаков названий известных произведений литературы можно преодолеть, получив одобрение владельца авторских прав. Аналогичное правовое значение имеет письмо-согласие от правообладателя «старшего» товарного знака. В свою очередь, предоставление правовой охраны ложному словесному элементу невозможно в принципе, вне зависимости от мнения третьих лиц. Таким образом, абсолютные основания для отказа в регистрации не исчезают при наличии соглашения между заявителем и управомоченным субъектом (если такое лицо или группу лиц вообще можно выделить, учитывая специфику носителя публичного интереса).

Необходимо специально подчеркнуть, что речь в данном случае идет именно о методах частно-правового характера, а не о разрешениях, получаемых в результате административных процедур. Некоторые авторы Рабец А. П. Там же. С. 123. ^, Как защитить интеллектуальную собственность в России. Правовое и экономическое регулирование / Под ред. А.Д. Корчагина. - М., 1995. - С. 152.^, отмечают, что предусмотренная законом опция по регистрации в качестве товарного знака обозначения, включающего флаг, геральдику и прочие официальные символы, возможна на основании разрешения компетентного органа и, следовательно, такой запрет, как основанный на существовании старшего права, следует признать относительным. С этой точкой зрения сложно согласиться, поскольку сама норма п. 2 статьи 1483 ГК РФ направлена не на защиту частного интереса органа, выдающего такое разрешение, а на гарантию сохранения публичного порядка. Более того, элементы, перечисленные в пункте 2 анализируемой статьи, могут быть включены в состав регистрируемого товарного знака исключительно в качестве неохраняемых. Также немаловажно, что письма-согласия, в отличие от дозволений государственных органов или разрешений, получаемых заявителями от музеев и фондов в порядке п. 4 статьи 1483 ГК РФ, не являются индивидуальными правовыми актами, и, подобно сделкам, существуют в рамках горизонтальных правоотношений, характеризуемых равенством субъектов.

4. Очередность проверки.

Согласно пункту 14.4. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, заявленное обозначение прежде всего подлежит анализу на наличие абсолютных мотивов для отказа в регистрации, поскольку экспертиза в первую очередь стремится защитить интересы как можно более широкого круга субъектов. Данное правило подлежит применению и в настоящее время, как не противоречащее положениям статьи 1483 Гражданского кодекса.

Таковы основные различия между абсолютным и относительными критериями охраноспособности заявленных обозначений, исходя из учета природы положенных в основу такого доктринального деления охраняемых законом интересов.

Необходимо отметить, что исследуемое деление оснований для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку характеризуется рядом авторов как неточное.

Так, А.П. Сергеев отмечает, что «приведенная классификация оснований для отказа в регистрации обозначения носит во многом условный характер, поскольку возможно, например, одновременное нарушение и публичного порядка, и интересов конкретных лиц». Сергеев, А. . Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. - М.: Теис, 1996. - С. 566. А.П. Рабец придерживается более категоричной позиции: «подчеркнём, что нет особых причин для классификации оснований для отказа обозначению в регистрации в качестве товарного знака на абсолютные и относительные, ибо какой бы критерий не клался в основу такого деления, чёткой грани между ограничениями в регистрации провести нельзя.». Рабец А. П. Там же. С. 125. Отмечая несовершенство ранее действовавшего законодательства, Е.А. Ариевич называет схему деления требований охраноспособности на абсолютные и относительные «надуманной». Ариевич, Е. А. Введение в заблуждение; практика и реальность // Патенты и лицензии. - 2000. - № 9. - С. 24.