Введение потребителя в заблуждение, как абсолютное основание для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку

Анализируя конкретный спор между швейцарской мануфактурой и владельцем товарного знака с тождественным словесным элементом для иных товаров на предмет наличия в имеющемся правоотношении признаков недобросовестной конкуренции, считаем необходимым изложить свою позицию по нескольким принципиальным вопросам:

1. Действуют ли правообладатели двух сходных знаков на одном товарном рынке?

Вероятно, нет, потому что часы и одежда не являются взаимозаменяемыми товарами по смыслу п. 3 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции». Владелец хронометра, инкрустированного бриллиантами, едва ли согласится заменить его на галстук для целей привычного потребления. Довод подателя возражения о частой «встречаемости» одежды и часов в обиходе следует, на наш взгляд, оценивать критически, поскольку, как минимум, не каждый, кто одет в футболку, носит часы (впрочем, обратное утверждение, как правило, является верным: ношение часов предполагает, что их владелец уже имеет одежду). С точки зрения гражданско-правовой классификации вещей, одежда (в широком смысле) и часы не соотносятся друг с другом как главная вещь и принадлежность. В целом, вывод судов первых трех инстанций о неоднородности товаров 14 и 25 классов МКТУ, из которого вытекает отсутствие их взаимозаменяемости и, как следствие, неодинаковость товарного рынка двух производителей, представляется верным. При этом Президиум ВАС оставил вопрос об однородности товаров 25 и 14 классов МКТУ за рамками судебного акта и не установил в своем Постановлении данное фактическое обстоятельство.

2. Направлена ли подача заявки «VACHERON CONSTANTIN» от имени российской компании на получение некоторых преимуществ на товарном рынке перед своими конкурентами?

В литературе встречается две основных точки зрения по поводу юридической природы права на защиту от недобросовестной конкуренции. Одни авторы Еременко, В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом : [Текст] : дис. … докт. юрид. наук : 12.00.03 / Еременко Владимир Иванович. - М., 2001. - С. 165. полагают, что указанное право носит абсолютный характер, другие Городов, О.А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования рубежом : [Текст] : дис. … докт. юрид. наук : 12.00.04 / Городов Олег Александрович. - СПб., 1999. - 364 с. придерживаются позиции, что оно может быть реализовано исключительно в рамках относительного правоотношения. Вторая точка зрения представляется нам более корректной.

Вероятность независимого создания обозначения, тождественного столь оригинальному словосочетанию, как «VACHERON CONSTANTIN» (хотя последнее и не охраняется авторским правом) ничтожно мала. Несмотря на то, что знак швейцарской мануфактуры не защищен в России как общеизвестный, информация о часах класса люкс под указанной маркой присутствует на российском рынке. Получая исключительные права на «раскрученный» другим лицом для маркировки неоднородных товаров знак, правообладатель оспоренной регистрации, как минимум, сэкономил на создании собственного бренда и его первоначальном продвижении. Однако такое преимущество существует применительно к абстрактным производителям обуви и одежды, но не к швейцарской часовой мануфактуре, которая, как следует из решений Роспатента и суда, производством и продвижением товаров 25 класса никогда не занималась. В данной связи представляется, что в относительном конкурентном правоотношении, возникшем, по мнению Президиума ВАС РФ, между двумя правообладателями, преимуществ за счет подачи заявки в отношении товаров 25 класса МКТУ у российской компании не появилось.

3. Существует ли угроза причинения убытков или нанесения ущерба деловой репутации швейцарской фирмы действиями правообладателя оспоренного знака?

Из судебных актов не следует, что владелец российского знака каким-либо образом причинил ущерб деловой репутации швейцарской мануфактуры в том смысле, как это понимает статья 152 ГК РФ (активные действия по распространению порочащих сведений). Факт производства неоднородных изделий под сходным знаком, если при этом не страдает качество товара, по нашему мнению, никоим образом не подрывает репутацию швейцарской компании. Вероятно, убытков в форме реального ущерба за счет вытеснения часов «VACHERON CONSTANTIN» с рынка здесь также возникнуть не должно. Так, представляется, что любитель дорогих хронометров не откажется от них, предпочтя им брюки под сходной маркой. Суды также не констатировали наличие намерения компании «Вашерон энд Константин С.А.» вводить в гражданский оборот на территории России товары 25 класса МКТУ. По крайней мере, факт производства одежды и обуви «VACHERON CONSTANTIN» владельцем «старшего» знака на дату приоритета оспариваемой регистрации ни арбитражными судами, ни Роспатентом не установлен.

Президиум ВАС РФ в анализируемом Постановлении практически не уделил внимания поставленным выше вопросам, поскольку правила ФЗ «О защите конкуренции» судом надзорной инстанции применены не были - Президиум ВАС РФ руководствовался статьей 10^bis Парижской конвенции и статьей 10 Гражданского кодекса как нормами прямого действия.

Необходимо отметить, что нормы международных договоров, в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, являются частью ее правовой системы. Также Основной закон страны указывает, что положения международных договоров имеют преимущественную силу перед законами в том случае, если они содержат иные правила поведения. Тем самым, необходимость применения правила международного договора напрямую возникает в случае коллизии норм правового регулирования.

Вторая глава Федерального закона «О защите конкуренции» содержит статью 14, посвященную специальным составам правонарушений в области недобросовестной конкуренции в отношении средств индивидуализации. В частности, подлежит запрету недобросовестная конкуренция в форме:

1) распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пп. 1 п.1 ст. 14);

2) введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пп. 2 п. 1 ст. 14);

3) продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг (пп.4 п. 1 ст. 14);

4) приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (п. 2 ст. 14).

Мы привели только некоторые из упомянутых в законе форм недобросовестной конкуренции, однако даже этот перечень, как представляется, полностью гармонизирован с требованиями статьи 10^bis Парижской конвенции, детализируя норму международного соглашения, но не противореча ей.

Рассуждая о месте международных договоров в системе источников гражданского права, О.Н. Садиков указывает следующее: "Обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, ибо они - составная часть правовой системы Российской Федерации. Однако иногда для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого международным договором. Например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности (с последующими дополнениями) содержит ряд статей, предусматривающих издание участвующими в Конвенции государствами национальных актов, обеспечивающих ее применение (ст. 10^bis, 11, 20). Аналогичные положения содержат и многие другие международные договоры с участием Российской Федерации.». Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный).- Изд. 3-е, испр., доп. и перераб. / Рук. авт. коллектива и отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ": ИНФРА-М, 2005. - С. 25.

Правила, установленные статьёй 10^bis Парижской конвенции, имплементированы российским законодательством, что, на наш взгляд, позволяет применять общую норму конвенции о недобросовестной конкуренции напрямую только в случае противоречия между национальным источником права (ФЗ «О защите конкуренции») и международным соглашением (Парижской конвенцией по охране промышленной собственности). В отсутствие такового, полагаем, спор подлежит разрешению с использованием подходов к пониманию конкуренции, заложенных в специальных нормах внутреннего законодательства.

В завершение анализа подходов, применимых к трактовке категории «конкуренция» в российском праве, хотелось бы обратить внимание на суждение, высказываемое Г.Х. Боденхаузеном со ссылкой на труд Сен-Галя: «каждая страна определяет, согласно своим собственным концепциям, что следует понимать под «конкуренцией». Страны могут распространить понятие недобросовестной конкуренции на действия, которые не являются конкуренцией в узком смысле этого слова - то есть деятельность в одной и той же области промышленности или торговли, - но которые ведут к извлечению выгоды лицами, их осуществляющими, из репутации, имеющейся в другой отрасли промышленности или торговли, и ослабляют эту репутацию» Боденхаузен Г.Х. Там же. С. 197-198. См. Saint - Gal. Concurrence dйloyale et concurrence parasitaire, R.I.P.I.A., 1956, p. 19, Unlautcren und parasitiircr Wettbewerb, G.R.U.R. Int., 1956, s. 202, 1957, h. 7, 410, 1958, s. 399.. Представляется, что приводимый пример очень похож на фабулу спора по знаку «VACHERON CONSTANTIN», однако, как отмечалось выше, в российском законодательстве применяется более узкий подход к пониманию недобросовестной конкуренции, базирующийся на принципах общего товарного рынка.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 года, помимо прочего, обращает внимание на способность товарного знака «VACHERON CONSTANTIN» вводить потребителей в заблуждение в отношении товара или его изготовителя. Примечательно, что надзорная инстанция не указывает на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие реальный факт введения потребителя часов или одежды под сходной маркой в заблуждение, а лишь предполагает такую возможность. В то же время, как многократно отмечалось специалистами, способность знака вызывать ошибочное представление о самом товаре или его изготовителе есть вопрос факта, который может подтвердить или опровергнуть только рынок Корчагин, А. Д., Орлова, В.В., Горленко, С.А. Комментарий к Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». - М., 2003. - С. 23., Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут. 2011. - С. 695..

Как указывается в Постановлении, «с учетом имеющихся в деле доказательств, в том числе социологических опросов различных слоев потребителей, подтверждающих реализацию как часов, так и одежды под спорным обозначением для определенного круга потребителей с высоким уровнем доходов (выделено автором диссертации), у потребителей может сложиться представление о возможном отнесении этих товаров к одному и тому же месту происхождения и изготовителю». Приведенная цитата чрезвычайно важна для понимания позиции суда.

Суд надзорной инстанции установил, что оба правообладателя занимаются производством элитных часов и одежды соответственно. Как часы швейцарской компании, так и галстуки «VACHERON CONSTANTIN» предназначены для покупателей с высоким уровнем доходов, проще говоря, это товары из области роскоши, недоступные «рядовому» потребителю. Рассуждая об известности товаров «Вашерон энд Константин С.А.» и опасности введения покупателей в заблуждение, суд в некотором смысле исключает из своего анализа потребителей, которым часы за несколько десятков тысяч евро и дорогая одежда недоступны. Однако, сходные знаки зарегистрированы в отношении товаров любой ценовой категории. Следовательно, оценка оспариваемого обозначения на способность вызывать ошибочные суждения у потребителей не должна зависеть от уровня дохода конкретного покупателя одежды. Для товаров 25 класса МКТУ, не относящихся к предметам роскоши, способность знака вводить потребителя в заблуждение, на наш взгляд, подлежит рассмотрению без анализа фактических обстоятельств использования обозначения, поскольку объектом исследования на соответствие критериям охраноспособности является само средство индивидуализации, а не действия его правообладателя по использованию знака.

Как отмечалось в ряде публикаций Бутенко, С.В. Введение потребителя в заблуждение и правовая охрана товарных знаков // Патенты и лицензии. - 2011. - № 7. - С. 15-27., Бутенко, С.В. Проблемные аспекты применения пункта 3 статьи 1483 ГК РФ. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 5. - С. 21 - 31.для проверки знака на способность вводить в заблуждение на стадии экспертизы заявки необходимым и достаточным является анализ сущности обозначения. Тем самым экспертиза препятствует предоставлению правовой охраны маркам, обладающим изначально присущим свойством дезинформировать покупателя. Однако, потребитель может допустить ошибку относительно фигуры производителя товара также в результате смешения двух сходных или тождественных обозначений, используемых конкурентами на одном рынке. Таким образом, опасность введения покупателей в заблуждение может быть обнаружена как на стадии экспертизы заявленного обозначения, так и при использовании определенной маркировки. В данной связи представляется корректным говорить о двух источниках введения потребителя в заблуждение:

1) Введение потребителя в заблуждение, возникающее в силу существа обозначения, которое становится очевидным на этапе экспертизы знака. Известный пример - стилизованное изображение головы коровы на соевых сосисках. Подобным средствам индивидуализации следует отказывать в правовой охране на основании пп. 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ в связи с имманентно присущим свойством вызывать ошибочное суждение о товаре или его производителе.

2) Введение потребителя в заблуждение (смешение), вытекающее из параллельного использования охраноспособного с точки зрения ГК обозначения двумя хозяйствующими субъектами (недобросовестная конкуренция «в чистом виде», подпадающая под подпункт 2 пункта 1 или пункт 2 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции) Бутенко, С.В. Дело о товарных знаках «VACHERON CONSTANTIN». // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 11. - С. 38.

Если первый тип заблуждения может иметь место и в отсутствие дезинформационной интенции подателя заявки (этим, в частности, обозначения, вводящие в заблуждение, отличаются от ложных знаков), то второй реализуется обычно в рамках деликта, характеризующегося прямым умыслом недобросовестного конкурента. Нормы пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ и пп. 2 п. 1 или п. 2 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции», на наш взгляд, подлежат применению в разных ситуациях и в известном смысле призваны компенсировать друг друга.

Товарный знак «VACHERON CONSTANTIN» по свидетельству № 278829 состоит из словесных элементов, «не имеющих словарного значения, в силу чего они изначально не способны нести в себе информации относительно места происхождения товаров или их производителя». Цитата из решения Роспатента. Действительно, рядовой потребитель одежды, на защиту интересов которого направлен запрет регистрации знаков, вводящих в заблуждение, едва ли распознает в двух словах, выполненных прописными буквами, фамилии часовщиков, живших в Европе больше полутора веков назад.

Представим обратную ситуацию: «старший» знак «VACHERON CONSTANTIN» широко известен россиянам с разным уровнем дохода (как товарный знак «Chanel», например). Справедливо ли делать выводы о способности известного знака вводить в заблуждение, исходя из факта применения этого же обозначения для неоднородных товаров другим коммерсантом? Существует несколько позиций по данному вопросу.

Как отмечает Е.А. Ариевич, «Если благодаря высокому качеству изделий, длительности применения и интенсивной рекламе в глазах потребителя знак стал в большей степени ассоциироваться с определенным источником происхождения и с постоянным уровнем качества, а не с конкретным видом товаров, то неправомочное применение знака безотносительно сходства маркируемых товаров может ввести потребителя в заблуждение в отношении реального источника происхождения товаров и, возможно, их качества. Применительно к общеизвестным знакам часто используется распространенная в странах Запада доктрина ослабления /dilution/ знака, имеющего место при использовании этого знака для других товаров третьими лицами». Ариевич, Е. А. Правовые вопросы экспертизы товарных знаков в СССР : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ариевич Евгений Анатольевич. - М., 1984. - С. 163-164.

Рассуждая об охране известных знаков в отношении неоднородных товаров в 1997 году, Е.А. Зайцева указывала следующее: «Проблема охраны известного знака в отношении неконкурирующих товаров стоит давно. Еще в 1898 г. английская фирма «Истмэн фотографик материалз Ко» выиграла судебное дело против использования своего знака «Kodak» на велосипедах. …. Ущерб, нанесенный ослаблением товарного знака, проявляется после длительного периода времени. При так называемом размывании происходит снижение своеобразия и различительной способности знака с целью вызвать в сознании высокие качества продукта, маркированного общеизвестным знаком. Очевидно, что чем более широкий спектр товаров или услуг маркируется данным товарным знаком, тем меньше он ассоциируется у потребителей с определенным товаром.». Зайцева, Е. А. Охрана общеизвестных знаков в отношении неконкурирующих товаров // Патенты и лицензии. - 1997. - № 12. - С. 20-21.

Близкой позиции придерживаются Д.И. Хабаров и Д.Е. Ермолина, отмечающие, что владельцы широко известных за рубежом товарных знаков, не получивших в России распространения, достаточного для их признания общеизвестными, зачастую обнаруживают, что их товарные знаки беспрепятственно регистрируются в России третьими лицами в отношении «заведомо неоднородных товаров». Хабаров, Д. И., Ермолина, Д. Е. Недобросовестная регистрация товарных знаков, сходных с широко известными, в отношении неоднородных товаров // Закон. - 2011. - № 12. - С. 156. Указанные авторы приветствуют практику европейских судов по признанию недобросовестной регистрации знака «NASDAQ» для одежды в ситуации, когда иному лицу принадлежит тождественный товарный знак в отношении телекоммуникационных и финансовых услуг. Д.И. Хабаров и Д.Е. Ермолина на основании анализа практики Европейского суда справедливости по делам о недобросовестной регистрации товарных знаков приходят к выводу, что европейские суды понимают объем правовой охраны товарного знака шире, чем охрану товаров и услуг, содержащихся в соответствующей регистрации. Хабаров, Д. И., Ермолина, Д.Е. Там же. С. 160.

На наш взгляд, применение описываемого подхода в России для товарных знаков, не являющихся общеизвестными, порождает дисбаланс интересов субъектов предпринимательства, ставит их в неравное правовое положение, а с юридической точки зрения приводит:

А) к фактическому установлению требования «абсолютной» новизны для товарных знаков;

Б) к признанию исключительных или квазиисключительных прав на товарный знак, возникающих на основании использования, что противоречит пост-регистрационному принципу правовой охраны знаков в России;

В) к игнорированию института однородности товаров и услуг;

Д) к нивелированию особого статуса общеизвестных товарных знаков.

Близкой позиции придерживается Н.Ю. Медведев. Так, рассуждая о проблеме учета практики использования обозначения, анализируемого на предмет опасности введения потребителя в заблуждение, данный автор отмечает, что самый надежный способ бороться с «пиратскими» регистрациями товарных знаков - это своевременное получение правовой охраны товарного знака самим производителем товара. В противном случае следует признать, что в России действует право преждепользования на товарные знаки, а сам факт регистрации не носит правоустанавливающего характера. Медведев, Н.Ю. Там же. С.43.

Необходимо особо подчеркнуть, что установленная Высшим арбитражным судом известность товаров «Вашерон энд Константин С.А.» носит относительный характер - она касается небольшой прослойки потребителей изделий 25 и 14 класса МКТУ, о чем свидетельствует опрос «Левады», на который ссылались суды первых трех инстанций. Правовой режим общеизвестности на «мадридский» знак 1978 года в России не распространяется. В данной связи представляется, что опасность введения потребителей в заблуждение не заложена в самом обозначении «VACHERON CONSTANTIN», зарегистрированном для одежды - она может существовать исключительно в случае параллельного использования знака конкурирующими производителями. Для констатации наличия недобросовестной конкуренции в форме введения потребителя в заблуждение необходимо анализировать и цены на изделия, и условия сбыта, и круг конкретных покупателей товаров - именно этого требуют нормы антимонопольного законодательства с целью установления наличия общего товарного рынка. Однако, ВАС РФ в анализируемом постановлении не привел такого анализа, поскольку напрямую руководствовался нормами Парижской конвенции и статьи 10 ГК РФ.

Права и законные интересы владельца «обычной» регистрации четко ограничиваются перечнем товаров, указанным в свидетельстве (с «захватом» однородных рубрик), а также территорией и сроком действия исключительных прав. Правовой режим общеизвестных товарных знаков предполагает особые - льготные - условия осуществления правообладателем своих правомочий. Однако швейцарский правообладатель не испрашивал защиту своего обозначения как общеизвестного ни в рамках установленной статьей 1509 ГК РФ процедуры, ни посредством предъявления специального требования в суде. Некоторые специалисты, в частности, Рабец А.П. и Сергеев А.П., отмечают, что в России, где «скрытый» акт регистрации общеизвестного знака необходим в силу национальных норм, необходимость официального признания режима общеизвестности патентным ведомством в силу прямой нормы статьи 6^bis Парижской конвенции все же отсутствует. Диссертант полагает, что административная или судебная процедура установления факта общеизвестности вполне целесообразна (пусть и в упрощенном виде, например, судом при рассмотрении иска о защите нарушенных прав владельца такого товарного знака). См. подробнее Рабец, А.П. Гражданско-правовые вопросы охраны товарных знаков в Российской Федерации : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Рабец Анна Петровна. - Владивосток, 2002. - С. 116-117.; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. - М., 1996. - С. 564 - 565.; Сергеев А.П. Гражданское право. Учебник. Том 3 / Под ред. А.П. Сергеева. - М.: ВЕЛБИ, 2014. - С. 294-295. Следование правовой позиции швейцарской компании приводит к необходимости признать существование знаков обычных, общеизвестных и - особых - именитых, неизвестных Кодексу, но близких по своему правовому режиму с общеизвестными. Такая классификация не закреплена в нормах российского права, однако встречается в зарубежной практике.

Представляется интересной позиция Ф. Мостерта по оценке способности именитых марок вводить потребителя в заблуждение в случае их регистрации на иное лицо. Признавая не совсем корректным выделение наряду с общеизвестными особой категории «знаменитых» (renomme) знаков, которые известны во всем мире или «в международном плане» и тем самым превосходят в своей популярности общеизвестные марки Мостерт Ф. Общеизвестные и знаменитые знаки: возможна ли гармония? // Патенты и лицензии. - 1997. - № 12. - С. 29., Ф. Мостерт указывает, что «в контексте законодательства по товарным знакам общеизвестный знак можно охарактеризовать как известный большей части населения и ассоциирующийся в его сознании с определенными товарами или услугами». Мостерт Ф. Там же. С. 28. Представляется, что обозначение «VACHERON CONSTANTIN» не относится к данной категории знаков ввиду специфических условий сбыта продукции премиум-класса, невысокого уровня доходов населения России, отсутствия представительств швейцарской мануфактуры в азиатской части страны, и т.д.

Товарный знак, состоящий из фамилий небезызвестных личностей, к тому же имеющий столь славную историю, с позиции общечеловеческих подходов к пониманию добропорядочности, вероятно, не должен использоваться другими коммерсантами. Более жестко высказывается на этот счет высказывается Ф. Мостерт: «Действия, в которых очевиден бессовестный плагиат и получение приоритета в отношении общеизвестного знака из другой юрисдикции, должны наказываться по закону. И здесь зачастую главенствует здравый смысл. При таком подходе одного лишь факта, что ответчик знал о существовании иностранного общеизвестного знака, достаточно для предоставления судебной защиты.». Мостерт Ф. Там же. С. 33.

Однако, с правовой точки зрения, равенство субъектов гражданского оборота может быть обеспечено исключительно посредством защиты только основанных на законе притязаний. Вероятно, каждый правообладатель заинтересован в том, чтобы его обозначение не использовалось больше никем без лицензии, пусть даже и за рамками закрепленного в регистрации объема прав. Тем не менее, далеко не всякий интерес подлежит защите со стороны закона. Как справедливо отмечает О.Ю. Кравченко, «право защищает только объективные интересы, а субъективные интересы учитываются, как правило, в том случае, если они связаны с понятием вины. Для достижения публичной цели возможно некоторое ограничение частных интересов в интересах общества. Однако подобное ограничение должно иметь пределы и реализовываться строго в рамках, установленных законом, с соблюдением всех конституционных принципов». Кравченко, О. Ю. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Кравченко Олег Юрьевич. - М., 2004. - С. 10. Как было обосновано в предыдущих главах исследования, законодательное закрепление запрета на предоставление правовой охраны знакам, вводящим в заблуждение, направлено прежде всего на защиту публичных интересов общества и государства.

Последовательное применение подхода ВАС РФ, обозначенного в рамках описываемого спора, и сводящегося к пониманию основания по пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ как относительного, на наш взгляд, приводит к «размыванию» таких базовых правовых категорий, как «конкуренция», «однородность», «введение в заблуждение» и «общеизвестность». Если закон признает относительный характер новизны товарных знаков и, как следствие, возможность закрепления за разными правообладателями нескольких товарных знаков «Omega», например, для часов, сигарет и компьютерных программ, то в целях проверки заявленного обозначения на способность вводить в заблуждение экспертиза Роспатента не должна брать на себя несвойственную ей функцию по анализу конкурентной среды и изучению «истории» использования заявленного обозначения до даты его приоритета другими лицами.

Если правила статьи 10^bis Парижской конвенции применяются при оценке охраноспособности товарного знака напрямую, вместо специальных оснований для его оспаривания, таких как «введение потребителя в заблуждение» (пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), «сходство до степени смешения» (п.6 ст. 1483 ГК РФ) или «приобретение исключительного права на товарный знак как акт недобросовестной конкуренции» (п. 2 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции»), возникает опасная ситуация правовой неопределенности. Так, самостоятельные основания для отказа в регистрации товарного знака смешиваются между собой и полностью покрываются нормой статьи 10^bis Парижской конвенции, что едва ли соответствует логике выделения отдельных критериев охраноспособности заявленных обозначений. Аналогичный результат достигается и при подмене основания «сходство до степени смешения» мотивом «введение в заблуждение».

В научной литературе существует дискуссия по поводу того, чьи именно интересы защищают правовые нормы, пресекающие такое последствие недобросовестной конкуренции, как введение потребителей в заблуждение.

Существует точка зрения Ю.Г. Табастаевой на данную проблему: «понятие недобросовестной конкуренции охватывает не только отношения на рынке между конкурентами, но и недобросовестные действия, которые в результате оказывают негативное влияние и на потребителя». Табастаева, Ю. Г. Правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности в Российской Федерации : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Табастаева Юлианна Геннадьевна. - М., 2002. - С. 27. С.Н. Кондратовская придерживается схожей позиции, отмечая, что потребитель также является стороной, пострадавшей от недобросовестной конкуренции, в связи с чем легальное определение недобросовестной конкуренции должно быть дополнено. Кондратовская, С. Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Кондратовская Светлана Николаевна. - СПб., 2005. - С. 29.

Известна позиция В.И. Еременко, который полагает, что исходя из законодательного определения недобросовестной конкуренции, вред от неправомерных действий может быть причинен только хозяйствующим субъектам - конкурентам. В этом смысле акт недобросовестной конкуренции в форме введения потребителей в заблуждение реализуется вне рамок конкурентного правоотношения. Еременко, В. И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом : [Текст] : дис. … докт. юрид. наук : 12.00.03 / Еременко Владимир Иванович. - М., 2001. - С. 12.

В целом представляется верной точка зрения Д.А. Гаврилова, который со ссылкой на мнения И.Я. Хейфеца Хейфец, И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М.: Государственное юридическое издательство РСФСР, 1930. - С.152. и Э. Маркварта Маркварт Э. Там же. С. 26 - 27. отмечает, что «законодатель осознанно и обоснованно не включил фигуру потребителя в легальное определение недобросовестной конкуренции, поскольку ключевой целью пресечения актов недобросовестной конкуренции является защита самой конкуренции на том или ином товарном рынке, а не интересов отдельных потребителей». Гаврилов, Д.А. Недобросовестная конкуренция. Подходы к определению и перспективы развития правового регулирования // Конкурентное право. - 2011. - № 1. Справедливо замечание, высказанное на этот счет Е.А. Жалниной: «Даже принимая во внимание такую форму недобросовестной конкуренции, как введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей, следует учесть, что потерпевшим в соответствии с Законом о конкуренции будет признан не потребитель, а лицо-производитель, в результате действий которого в гражданский оборот был введен товар определенного свойства, качества количества и т.п. и которое ассоциируется у потребителя с производителем данного товара». Жалнина, Е.А. Право на защиту от недобросовестной конкуренции и правовая охрана товарных знаков : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Жалнина Елена Александровна. - М., 2006. - С. 90.

Применение основания по пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в качестве относительного мотива для отказа в регистрации товарного знака всегда сопряжено с анализом элементов конкретного конкурентного правоотношения и в данной связи направлено на защиту частного интереса отдельно взятого хозяйствующего субъекта. В случае такого правоприменения интересы неопределенного круга потребителей если и защищаются, то только косвенно, опосредованно.

В свете вышеизложенного, нельзя не согласиться с мнением Э.П. Гаврилова, согласно которому в некоторых ситуациях альтруистическая конструкция защиты интересов российского потребителя, которого якобы вводят в заблуждение, служит поводом для получения собственных исключительных прав на сходное или тождественное обозначение. Гаврилов, Э. П. Федеральный закон Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ и интеллектуальные права. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 4. - С. 19. Как в споре с маркой «Frenchkiss», так и в деле по товарному знаку «VACHERON CONSTANTIN» лица, подавшие возражение против соответствующих регистраций по основанию пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ, на момент рассмотрения дела выступали заявителями по заявкам на сходные товарные знаки. В случае со швейцарской компанией весомым мотивом для оспаривания знака российского правообладателя, вероятно, служит подача требования о территориальном расширении комбинированного товарного знака «VACHERON CONSTANTIN» по международному сертификату № 616190 на территорию России. В марте 2013 года правовая охрана для упомянутого товарного знака была предоставлена в отношении ряда товаров 03, 08, 09, 16, 18, 25 и 34 классов МКТУ, включая одежду, ремни и головные уборы.

Помимо опасности злоупотребления исключительным правом со стороны владельца «старшего» товарного знака при оспаривании чужой регистрации для неоднородных товаров или услуг, применение запрета по пп.1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ в качестве относительного основания таит в себе еще одну проблему. В литературе справедливо указывается Медведев, М. Ю. Там же. С. 41., что оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку, способному ввести потребителя в заблуждение, не ограничено во времени каким-либо сроком, в отличие от аннулирования регистрации по мотиву сходства до степени смешения, которое может быть осуществлено в течение пяти лет со дня публикации сведений о регистрации спорного обозначения в реестре (пп.2 п. 2 ст. 1512 ГК РФ). Представляется вполне очевидным, что при истечении установленного законом пятилетнего периода у недобросовестного подателя возражения возникает возможность обойти установленные законодателем сроки на подачу возражения, воспользовавшись расширительным толкованием пп.1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ.

Необходимо отметить, что такая практика имеет место, в том числе в недавно созданном специализированном суде - Суде по интеллектуальным правам. Так, Решением Суда по интеллектуальным правам от 20 сентября 2013 года по делу № СИП-17/2013, товарный знак «ВЕСЕННЯЯ ЛАСТОЧКА» по свидетельству № 180542, зарегистрированный в октябре 1999 года для ряда кондитерских изделий (в т.ч. конфеты, вафли, крекеры, печенье) был оспорен по основанию его способности вводить потребителя в заблуждение, поскольку податель возражения - ОАО «РОТ-ФРОНТ» производит конфеты «ЛАСТОЧКА» с 1939 года, эти изделия достаточно известны, к тому же указанная фабрика владеет собственными свидетельствами рег. № 163649 и № 180542 на слово «ЛАСТОЧКА» в отношении кондитерских изделий и конфет. Решение Суда по интеллектуальным правам от 20 сентября 2013 года по делу № СИП-17/2013. Таким образом, сходная регистрация была прекращена со ссылкой на введение в заблуждение потребителей за пределами пятилетнего срока с даты публикации знака в реестре. При этом суд основывает свою позицию именно на сходстве двух обозначений до степени смешения: «Таким образом, товарный знак «ЛАСТОЧКА» по Свидетельствам №124607 и №163649, с одной стороны, и товарный знак «ВЕСЕННЯЯ ЛАСТОЧКА» по Свидетельству №180542, с другой стороны, зарегистрированы в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ - различные виды кондитерских и хлебобулочных изделий, поскольку они совпадают по назначению, кругу потребителей и условиями сбыта.». Там же.

Резюмируя вышеизложенное, считаем необходимым выделить следующие неблагоприятные правовые последствия, наступающие вследствие применения запрета по пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в качестве относительного основания для отказа в регистрации товарного знака, т.е. требующего анализа коллизии прав, законных интересов заявителя и иных лиц:

1) Объектом анализа со стороны Роспатента или арбитражного суда выступает не само средство индивидуализации, а конкретные обстоятельства его использования. Расширительное толкование основания «введение потребителя в заблуждение» вступает в коллизию с нормами пп. 2 п. 1 ст. 14 и п. 2 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции», предусматривающими специальный состав правонарушения, когда действия недобросовестного хозяйствующего субъекта по использованию юридически приемлемого обозначения сопряжены с введением потребителя в заблуждение и нарушением частных интересов конкурента. В итоге критерий охраноспособности по пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ перекрывает специальные нормы антимонопольного законодательства и приводит к конфликту нескольких правовых норм.

2) Возникает правовая неопределенность в разграничении сферы применения самостоятельных оснований для отказа в регистрации заявленных обозначений, таких как «введение в заблуждение», с одной стороны, и, в широком смысле, «коллизия прав» (запреты по п. 6, 8, 9 ст. 1483 ГК РФ). Это оказывает негативное влияние на единообразие правоприменительной практики Роспатента и судов, а также открывает возможности для неоправданно субъективного подхода со стороны экспертов ведомства.

3) Изучение практики использования заявленного обозначения другими лицами до даты его приоритета приводит к признанию юридически значимым не столько регистрации товарного знака, сколько факта его первого использования в гражданском обороте. Следствием такого подхода является фактическое установление требования абсолютной новизны к заявляемым на регистрацию маркам, которое не отвечает правовой природе данного средства индивидуализации. Использование обозначения третьим лицом до даты его приоритета не должно приниматься во внимание при решении вопроса о возможности охраны заявленного обозначения, если только такое использование не привело к общеизвестности этого обозначения.

4) Использование критерия охраноспособности по пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в качестве относительного в подавляющем большинстве случаев сопряжено с игнорированием института однородности товаров и услуг, поскольку законодательная формулировка запрета на регистрацию знаков, способных ввести потребителя в заблуждение не требует этого от экспертизы. В результате наметилась тенденция по неправомерному расширению объема правовой охраны «старших» товарных знаков до границ общеизвестных при рассмотрении возражений об аннулировании товарных знаков по мотиву их введения в заблуждение.

5) Подобная практика характеризуется презумпцией порочности товарного знака уже на основании того, что на товарном рынке или в сети Интернет присутствовала любая - даже самая незначительная - информация о факте «преждепользования». Роспатент не имеет объективной возможности и достаточного правового инструментария для проведения всеобъемлющего исследования существенности заблуждения потребителя при разрешении коллизии прав и частных интересов заявителя и, например, лица, подавшего возражение относительно спорного обозначения на стадии его экспертизы.

Более того, в отличие от арбитражного суда, Федеральной антимонопольной службы, прокуратуры или Роспотребнадзора патентное ведомство не вправе пресекать дезинформацию потребителя при помощи вынесения запрета на использование вводящего в заблуждение знака. Поэтому конечная правовая цель, выражающаяся в защите прав потребителя на достоверную информацию о товаре и его изготовителе, не может быть достигнута посредством применения правила по пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в качестве относительного критерия охраноспособности знака. С другой стороны, при сохранении практикуемого Роспатентом подхода, срок проведения экспертизы заявленных обозначений значительно возрастет в результате законодательного закрепления права на подачу обращения против регистрации обозначения по чужой заявке после ее публикации.

6) Использование запрета на регистрацию знаков, вводящих в заблуждение, в качестве относительного критерия охраноспособности де-факто приводит к неравноправию субъектов предпринимательства. Так, дисбаланс сил заявителя (или владельца оспариваемого по пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ знака), с одной стороны, и правообладателя «старшего» товарного знака (или лица, начавшего использование сходного обозначения до даты приоритета заявки), с другой, является достаточно существенным в сложившихся условиях правоприменения.

7) Критикуемый подход чреват множеством злоупотреблений со стороны лица, оспаривающего законность регистрации спорного товарного знака со ссылкой на пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. Во-первых, зачастую истинным мотивом для аннулирования знака выступает желание подателя возражения иметь собственные исключительные права на то же обозначение, а не защита прав абстрактных потребителей и восстановление справедливости. Во-вторых, у владельца объекта «старших» прав, зарегистрированного для не взаимозаменяемых товаров, возникает возможность обойти установленное рядом статей ФЗ «О защите конкуренции» требование конкурентного характера правоотношений между конфликтующими сторонами. В-третьих, существует реальная возможность воспользоваться льготным сроком для оспаривания знаков, вводящих в заблуждение, если с даты публикации сведений о сходной регистрации, осуществленной в отношении однородных товаров или услуг, уже прошло более пяти лет.

Таковы основные проблемы применения основания по пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ в качестве относительного мотива для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку. Представляется, что оговоренные выше сложности позволяют сделать вывод о неправомерности учета прав и интересов частных лиц при экспертизе заявленных обозначений на способность вводить потребителя в заблуждение. Следует признать отнесение запрета на введение потребителя в заблуждение к числу абсолютных критериев охраноспособности заявленных обозначений наиболее отвечающим положениям 76-й главы Гражданского кодекса.

3.2 Обоснование правомерности применения запрета на регистрацию знаков, способных ввести в заблуждение, в качестве абсолютного основания для отказа в предоставлении правовой охраны заявленному обозначению

В зависимости от источника заблуждения (существо товарного знака или обстоятельства использования конкретной маркировки), в предыдущем параграфе исследования было предложено выделять два типа введения потребителя в заблуждение, в зависимости от источника его возникновения:

1) Возникающее в силу имманентно присущих товарному знаку свойств, объективно способствующих дезинформации покупателя. Данная форма заблуждения пресекается посредством вынесения отказа в предоставлении правовой охраны заявленному обозначению экспертизой Роспатента со ссылкой на норму пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. Для констатации порочности знака специалисту ведомства достаточно соотнести между собой семантику средства индивидуализации, перечень товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация и сведения о заявителе, представленные в материалах заявки. Представляется справедливым при проведении экспертизы ссылаться на информацию как из словарно-справочных изданий, так и из сети «Интернет», если такие сведения не относятся к обстоятельствам использования анализируемого обозначения и в силу этого не являются юридически иррелевантными при оценке соответствия знака требованиям закона. Необходимо отметить, что такая концепция применения нормы пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ должна применяться и в рамках рассмотрения дела об оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку в палате по патентным спорам Роспатента и Суде по интеллектуальным правам.

2) Заблуждение как следствие смешения двух средств индивидуализации или незарегистрированных наименований в глазах потребителей при их параллельном использовании конкурентами для взаимозаменяемых товаров на одном и том же рынке. В таком случае дезинформация потребителей или контрагентов возникает не в силу особых свойств средства индивидуализации, а в результате конкретных фактических обстоятельств его использования заинтересованными лицами, порождающего коллизию прав и законных интересов. Данная форма заблуждения подлежит пресечению судами, антимонопольной службой, Роспотребнадзором на основании применения норм:

- подпункта 2 пункта 1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» (недобросовестная конкуренция в форме введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товаров или в отношении его производителей);

- пункта 2 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» (недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации);

- пункта 2 статьи 10 в совокупности с мерами по пп. 2, 5 пункта 2 статьи 40 Закона «О защите прав потребителей», ст. 14.7 КоАП (введение потребителей в заблуждение в результате предоставления некорректной информации о свойствах товаров, их изготовителях);

- второго абзаца пункта 4 ст. 19 ГК РФ (злоупотребление правом на использование имени или псевдонима физического лица без его согласия, способом, который повлек за собой введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан) См. Бутенко, С.В. Проблемные аспекты применения пункта 3 статьи 1483 ГК // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 5. - С. 37-28., См. Бутенко, С.В. Введение потребителя в заблуждение как критерий оценки охраноспособности товарного знака // Вестник Томского Государственного Университета. Экономика. - 2013. - № 1. - С. 58-59.

Необходимо отметить, что отдельные положения отраслевого законодательства также направлены на защиту покупателей от недостоверных сведений. Например, в соответствии с пунктом 3 ст. 9 ФЗ от 22 декабря 2008 года «Технический регламент на табачную продукцию» Собрание законодательства РФ. № 52 (ч. 1), ст. 6223,29.12.2008г. информация, наносимая на потребительскую тару или листы-вкладыши должна быть достоверной и не вводить потребителей в заблуждение относительно табачной продукции, ее изготовителей, а также признаков, характеризующих табачную продукцию. Аналогичные правила содержатся в Технических регламентах на большинство видов продовольственной продукции.

Пункт 7 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года «О рекламе» № 38-ФЗ В редакции ФЗ от 07.06.2013 № 108-ФЗ. налагает запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, если при этом искажается смысл сведений, а потребители рекламы вводятся в заблуждение.

Более того, применение последствий недействительности сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения, также может быть направлено на пресечение дезинформации потребителей, возникшей в результате некорректной маркировки товаров. Бутенко, С.В. Введение потребителя в заблуждение и правовая охрана товарных знаков // Патенты и лицензии. - 2011. - № 7. - С. 15. Так, например, покупатель Иванов страдает аллергией на синтетические материалы, и, сообщив продавцу об этой своей особенности, приобретает на рынке свитер под маркой «Шерстянов», полагая, что изделие состоит из стопроцентной овечьей шерсти. Спустя некоторое время гражданин обнаруживает, что у него появились аллергические реакции - насморк и затруднение при дыхании, причиной которых, вероятно, может служить синтетический материал. Впоследствии выясняется, что в состав свитера также входило 12 процентов полиэстера. И продавец, и покупатель добросовестно заблуждались относительно материала, из которого связан предмет одежды, впрочем, и само обозначение «Шерстянов» применительно к конкретному изделию нельзя назвать ложным. С семантической точки зрения данный знак является фантазийным, и по своему смыслу едва ли может быть приравнен к маркировке «100% шерсть». Однако, наличие в составе изделия ненатуральной ткани на основе полимерного вещества значительно снижают возможности гражданина Иванова носить купленный свитер. Справедливо в таком случае предоставлять добровольно заблуждавшемуся лицу возможность признания сделки недействительной на основании статьи 178 ГК РФ.

Использование основания «введение потребителя в заблуждение» в качестве абсолютного мотива для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку компенсируется также применением отдельных положений Четвертой части Гражданского кодекса. Остановимся на них более подробно.

1) Введение потребителя в заблуждение как причина коллизии прав между сходными или тождественными средствами индивидуализации.

Статья 1252 ГК РФ, посвященная способам защиты исключительных прав на интеллектуальную собственность, в подпункте шестом содержит следующую норму: «Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения».

Данное правило относится к случаям столкновениям прав на три объекта: фирменное наименование, товарный знак и коммерческое обозначение, при этом коллизия должна быть «разновидовой» (товарный знак и фирменное наименование, коммерческое обозначение и товарный знак, и т.д.) Вполне очевидно, что в силу п. 2 ст. 1477 ГК РФ правовой режим товарных знаков и знаков обслуживания идентичен, поэтому выделение знаков обслуживания в отдельную категорию средств индивидуализации в статье 1252 ГК РФ представляется излишним.

Немаловажно, что в перечне средств индивидуализации, которые могут «столкнуться» на почве введения потребителя в заблуждение, отсутствует наименование места происхождения товара (НМПТ). Представляется, что данный случай следует отнести к примерам квалифицированного молчания законодателя. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 1535, использование НМПТ способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в связи с наличием товарного знака с более ранним приоритетом. При этом анализируемая норма не ставит способность введения потребителя в заблуждение в зависимость от сходства или тождества обозначений.