Размещено на http://www.allbest.ru/

МВД РОССИИ

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Гражданско-правовая ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции (СРП)

Специальность 12.00.03 -гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.

На правах рукописи Немченко Станислав Борисович

Научный руководитель

доктор юридических наук

профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации В. А. Мусин

Санкт-Петербург 2005

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. С момента принятия первых законов, регулирующих иностранные инвестиции, законодательство РФ знало единственную форму привлечения иностранных инвестиций - корпоративную. Несмотря на то, что договорные формы инвестирования давно известны мировой практике, в нашей стране им не уделялось достаточно внимания.

В настоящее время правовое регулирование договорных форм инвестирования в РФ нашло своё отражение в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18. (далее - Закон о СРП). Впервые в России гражданско-правовые отношения были распространены на минерально-сырьевую сферу, где введено параллельное существование двух режимов - публично-правового и гражданско-правового, и положен конец монополии разрешительной (лицензионной) системы недропользования, господствовавшей в стране. Принятие закона «О соглашениях о разделе продукции» является восстановлением преемственности договорной истории российского недропользования, возвращением к прерванной традиции российского горного права, основывавшегося на частно-правовых началах. Указанный закон является на сегодняшний день единственным нормативно-правовым актом, специально посвящённым регулированию договорной формы инвестирования и недропользования.

Соглашения о разделе продукции (СРП) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и являются договорами диагонального характера, получившие наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships).

Повышение внимания к договорным формам привлечения иностранных инвестиций в России в последнее время обусловлено, на наш взгляд, тем, что договор (соглашение) является надёжным и гибким средством закрепления отношений между инвесторами и государством. Только договор может предоставить сторонам наибольшие гарантии надлежащего исполнения принятых контрагентами обязательств, защиту от необоснованного нарушения прав сторон по договору, компенсацию убытков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Таким образом, наблюдается устойчивая тенденция перевода отношений разработчиков месторождений с государством из разрешительных в договорно-правовые. Благодаря закону «О соглашениях о разделе продукции» положение ст. 124 ГК РФ о возможности для государства выступать на равных началах с иными участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством, переведено в практическую плоскость, поскольку появился конкретный тип договоров со своим специфическим механизмом.

Поскольку соглашение о разделе продукции (далее - СРП) является относительно новой для нашей страны договорной формой регулирования отношений, то необходимо более полное изучение и использование огромного, накопленного мировым сообществом, опыта договорного сотрудничества в этой области. Только СРП, уравнивающее права и обязанности государства и инвесторов, способно создать гарантированно стабильные, взаимовыгодные условия недропользования.

Необходимо признать отставание современной юридической науки от практики законодательного и договорного регулирования отношений недропользования. Это требует активизации научных исследований в сфере правового регулирования недропользования на основе СРП.

Анализ работ, посвящённых соглашениям о разделе продукции, свидетельствует, что значительная их часть посвящена исследованию правовой природы и анализу условий указанных соглашений. И если некоторые юристы-исследователи в своих работах затрагивали вопросы деликтной ответственности, вытекающей из неправомерного причинения вреда инвесторами См. Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. - М.: Городец-издат, 2000. С. 220 - 227.; Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 145 - 151., то вопросы ответственности за нарушение контрагентами своих обязательств по СРП ранее не исследовались в отечественной правовой науке. Во многом это объясняется тем, что вопросы правовой природы СРП и, соответственно, вида ответственности за его нарушение, являются дискуссионными.

Следовательно, проблема гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП объективно выдвигается наукой гражданского права на одно из первых мест. Интересы нормального функционирования рыночной экономики, защита прав и интересов не только инвесторов, но и государства в недропользовании требуют устранения неопределённости в разрешении вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Эти факторы обуславливают высокую научную и практическую актуальность данного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы исследования. В российской юридической литературе СРП изучены и освещены недостаточно. В литературе было предпринято несколько попыток изучения СРП Н.Н. Вознесенской в сравнительно небольшой работе «Соглашения о разделе продукции в нефтедобыче», С.М. Богданчиковым и А.И. Перчиком в работе «Соглашения о разделе продукции (теория, практика, перспективы; право и экономика)», А.Ф. Шарифуллиной в своём исследовании «Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация», В.В. Крюковым в исследовании «Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП)», а также в исследовании В.Н. Кокина «Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации».

Что же касается правовых вопросов, связанных с гражданско-правовой ответственностью за нарушение соглашения о разделе продукции, о них в юридической литературе до сих пор ни одной работы опубликовано не было.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правового регулирования гражданско-правовой ответственности контрагентов СРП.

Предметом исследования являются понятие СРП, формы его нарушения, понятие и институты гражданско-правовой ответственности и правовые нормы, регулирующие общественные отношения в сфере гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП.

Цель настоящего исследования состоит в проработке теоретических проблем гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, а также разработке и обосновании ряда теоретических выводов и практических рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Обозначенная цель обусловила определение следующих задач:

- проанализировать нормативно-правовую базу, юридическую литературу в области гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП;

- установить правовую природу СРП и вид ответственности за его нарушение;

- исследовать условия СРП;

- выявить особенности правового регулирования гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП;

- выявить основание гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП;

- изучить общие и специальные условия гражданско-правовой ответственности контрагентов СРП;

- проанализировать меры гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП и порядок определения их размера;

- разработать научно обоснованные рекомендации и предложения по совершенствованию норм, регулирующих гражданско-правовую ответственность за нарушение СРП.

Методологической основой диссертационного исследования является диалектический подход к рассматриваемой проблеме с использованием общих и частных методов научного познания: сравнительно-правового, формально-юридического, конкретно-исторического, логического, системного анализа. В процессе исследования использовались достижения наук гражданского, конституционного (государственного), административного, уголовного и других отраслей права. Изучен значительный объем общетеоретической и специальной литературы, связанной с объектом и предметом исследования.

Теоретической основой явились труды М.М. Агаркова, А.Г. Богатырева, С.М. Богданчикова, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.Н. Вознесенской, В.П. Грибанова, Л.В. Демина, Н.Г. Дорониной, Н.Д. Егорова, Я.О. Золоевой, О.С. Иоффе, Б.Д. Клюкина, В.Н. Кокина, А.А. Конопляника, С.И. Крупко, В.В. Крюкова, М.И. Кулагина, В.Н. Лисицы, М.Ф. Лукьяненко, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, В.П. Мозолина, В.Л. Ойгензихта, А.И. Перчика, Н.Л. Платоновой, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, К.К. Сенгурова, А.П. Сергеева, О.А. Символокова, С.А. Сосны, М.А. Субботина, Ю.К. Толстого, В.А. Хохлова, Т.В. Шадриной, А.Ф. Шарифуллиной, И.Ю. Юшкарева и других ученых.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно представляет собой первое комплексное диссертационное исследование, посвященное проблеме гражданско-правовой ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции (СРП), в котором исследованы понятие и правовая природа СРП, выявлено основание ответственности, определены и проанализированы условия и объем ответственности за нарушение СРП. На основе анализа современной юридической литературы, практики реализации этого правового института диссертантом предложены рекомендации по совершенствованию законодательства, в частности, по устранению пробелов в правовом регулировании гражданско-правовой ответственности контрагентов СРП.

В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:

1. СРП следует считать смешанным гражданско-правовым договором диагонального характера, в котором преобладают элементы подряда.

2. Аукцион на право заключения СРП должен проводиться в соответствии со ст. 447 - 449 ГК РФ с учетом особенностей законодательства о недропользовании, поэтому необходимо абзац первый п. 1 ст. 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» после слов «…проводимого в порядке, установленном…» дополнить следующим «…ст. 447 - 449 Гражданского Кодекса Российской Федерации с учетом особенностей законодательства о недропользовании».

3. Действующий Закон о СРП не закрепляет специальных норм, посвящённых основанию, условиям и объёму ответственности за нарушение СРП, поэтому стороны могут предусмотреть в СРП любые основания и формы ответственности, не противоречащие гражданскому законодательству.

4. За нарушение СРП должна наступать именно гражданско-правовая ответственность в соответствии с гражданским законодательством РФ, имеющая свою специфику. В первую очередь должны применяться нормы самого соглашения, которые не должны противоречить ГК РФ, далее в субсидиарном порядке нормы об ответственности за нарушение подрядных договоров, и в последнюю очередь, общие положения о гражданско-правовой ответственности, предусмотренные гл. 25 ГК РФ.

5. Для стороны, нарушившей СРП, как правило, характерно отсутствие вины в качестве условия ответственности. Стороны по СРП несут повышенную ответственность, аналогичную повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателей в гражданском обороте. Условиями ответственности за нарушение СРП являются убытки и причинная связь между нарушением договорного обязательства и наступившими убытками, за исключением случаев, когда ответственность за вину предусмотрена соглашением.

6. Объём ответственности за нарушение СРП определяется согласно принципу полного возмещения убытков. Убытки, согласно действующему гражданскому законодательству, причинённые нарушением СРП, должны быть возмещены полностью стороной, нарушившей условия СРП. Со стороны, нарушившей СРП, взыскиваются и реальный ущерб и упущенная выгода.

7. Следует закрепить не право, а обязанность государства отказаться от иммунитета в СРП, независимо от принадлежности инвесторов. Для этого ст. 23 Закона о СРП надлежит изложить в новой редакции и вместо слов «может быть предусмотрен» закрепить «должен быть предусмотрен».

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в возможности использования содержащихся в ней выводов и предложений, в совершенствовании действующего законодательства в данной области и практики его применения. Основные положения и выводы, полученные по результатам исследования, могут быть использованы в качестве научно-методической базы при подготовке проектов законодательных и иных правовых актов по вопросам совершенствования института гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Результаты исследования могут быть взяты за основу при создании учебно-методических материалов. Теоретические положения диссертации могут найти применение в качестве методологической основы дальнейшей разработки данной проблемы.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Санкт-Петербургского университета МВД России, где проведено её рецензирование и обсуждение. Основные теоретические положения диссертации и практические рекомендации нашли отражение в докладах на научно-практических конференциях, семинарах и круглых столах, а также в публикациях, осуществленных автором в научных изданиях. Кроме того, результаты, полученные в процессе исследования, использовались в учебном процессе при чтении лекций и проведении групповых занятий по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право» в вузах Северо-Западного региона.

Структура диссертации определяется ее целью, задачами и состоит из введения, 2 глав, 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.

раздел продукция договор подрядный

Глава I. Соглашение о разделе продукции (понятие и содержание)

§ 1. Понятие и правовая природа соглашения о разделе продукции

Отечественное законодательство, с момента принятия первых законов, регулирующих иностранные инвестиции, знало единственную форму привлечения иностранных инвестиций - корпоративную Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях // Право и экономика. - 2003. - №3, 4.. Она подразумевала под собой создание на территории РФ юридических лиц: совместных предприятий, совместных предприятий полностью принадлежащих иностранным инвесторам, так называемых «стопроцентников», либо создание филиалов и представительств. Договорным формам инвестирования не уделялось достаточно внимания. Им была посвящена лишь одна норма - ст. 40 «Концессионные договоры» в Законе РСФСР от 4.07.91 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» Ведомости СНД и ВС РСФСР.1991. №29. Ст. 1008.. В данный момент концессионные договоры не заключаются Понятие концессионного договора получило в законодательстве расширительное толкование. Его предметом могли быть любые объекты государственной собственности и под таки договором понимались любые договорные формы между государством и иностранным инвестором.. Как известно, Федеральный закон «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», внесённый в Государственную Думу РФ в начале 90-х годов, в 1996 году был принят только в первом чтении. Рассмотрение во втором чтении состоялось более чем через пять лет, после чего в декабре 2001 г. закон направлен на доработку.

Вновь принятый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ от 12.07.99 г. № 28. Ст. 3493; 2002. № 12. Ст. 1093; № 30. Ст. 3034. лишь декларирует возможность принятия использования договорных форм осуществления иностранных инвестиций на территории России. Это, в свою очередь, негативно отразилось на российском предпринимателе, для которого оказалась закрытой возможность использования иностранных инвестиций во множестве ситуаций, не связанных с созданием правосубъектной организации, а также явилось препятствием к привлечению иностранных инвестиций в российскую экономику, поскольку иностранные участники договоров на практике не всегда признавались иностранными инвесторами, следовательно, лишались правовой защиты Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2000. С. 129..

Договорные формы инвестирования давно известны мировой практике. На основе концессионных соглашений (concession agreement) в недропользованиии в середине 80-х годов строились отношения более чем в 120 странах, среди которых можно назвать государства Европы (Великобритания, Норвегия, Франция, Италия и др.), Америки (США, Канада и др.), Африки (Алжир, Тунис, Ливия, Нигерия, Камерун, Габон, Сомали, Мадагаскар и др.), Азии (Турция, Пакистан, Тайланд и др.) и Океании (Австралия и Папуа-Новая Гвинея) Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ, право. - 1996. - № 4 (10). С. 52.. Взаимоотношения государства с инвесторами исторически имеют такую правовую форму как концессионные соглашения. Первые массовые концессии известны с 1901 года (заключённое между Персией и W.K. Darcy), а первые СРП появились лишь в 60-х годах в Индонезии. За долгое сорокалетние использование СРП, было накоплено достаточно опыта регулирования подобных отношений.

Как уже отмечалось, в настоящее время правовое регулирование договорных форм инвестирования в РФ нашло своё отражение в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18..

Закон о СРП устанавливает основы инвестиционного процесса в недропользовании и является на сегодняшний день одним из самых прогрессивных законов. Как справедливо отмечает Н.Н. Вознесенская, Закон о СРП обеспечил потенциальным инвесторам наибольшую правовую стабильность, защищённость и налоговую благоприятность Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. - М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997. С. 15.. Авторы солидарны во мнении, что принятие Закона о СРП - это ещё и восстановление преемственности договорной истории российского недропользования, возвращение к прерванной традиции российского горного права, основывавшегося на частно-правовых началах См. напр. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. - М., 2002. С. 34..

СРП стали неотъемлемым инструментом реализации нового экономического феномена, который получил наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships) Цит. по Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. - 2004. - № 1. С. 85..

Важность и прогрессивность принятия Закона о СРП, на наш взгляд, заключается в следующем:

1. Увеличение притока прямых иностранных инвестиций являлось одной из глобальных целей закона. В этих целях была разработана целая система льгот и гарантий для инвесторов.

2. Раздел добытой продукции с государством заменил собой большое количество всевозможных налогов, ложащихся практически непосильным бременем на недропользователя. Что в свою очередь, позволяло осуществлять разработку ранее нерентабельных месторождений и уменьшить налоговую нагрузку.

3. Предоставление участков недр в пользование стало возможным на основании гражданско-правового договора - СРП. Что, соответственно, позволило распространить на отношения между государством и инвестором нормы российского гражданского права. Поскольку вся система недропользования основывалась и продолжает основываться на административно-властных началах, то появление внутри её цивилистической конструкции является весьма прогрессивным шагом в развитии отношений недропользования.

Принятие Закона о СРП потребовало внесения многочисленных изменений в другие нормативно-правовые акты. В течение нескольких лет проводилась большая работа по внесении существенных изменений в Закон РФ «О недрах» ВСНД РФ и ВС РФ. 1992, N 16, ст.834; СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823; 1999. № 7. Ст. 879; 2000. № 2. Ст. 141; 2001. № 21. Ст. 2061, № 33 (часть I), Ст. 3429; 2002. № 22. Ст. 2026; 2003. № 23. Ст. 2174. (Далее - Закон о недрах), Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923., изменения в Федеральный закон «О континентальном шельфе Российской Федерации» СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4694., Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008., Закон РФ «О таможенном тарифе» ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1993. № 23. Ст. 821., Закон РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1992. № 11. Ст. 527., часть вторую Налогового кодекса РФ СЗ РФ. 7.08.2000. № 32. Ст. 3340., внесены дополнения в Таможенный кодекс РФ ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1993. № 31. Ст. 1224., а также внесения изменений и в некоторые другие нормативные акты.

Необходимо отметить, что Закон о СРП на сегодняшний день - единственный нормативно-правовой акт, специально посвящённый регулированию договорной формы инвестирования и недропользования. Больше ни законодательство об иностранных инвестициях ни законодательство о недропользовании специальных правовых норм, посвящённых этому вопросу, не содержит.

В программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы) отмечается, что привлечение иностранных инвестиций является перспективным источником финансирования инвестиционных потребностей России. И важнейшим инструментом государственной инвестиционной политики станет использование различных режимов недропользования, в том числе и СРП Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. № 910-р // СЗ РФ. 2001. № 31. Ст. 3295..

Однако по прошествии десятилетнего периода принятия Закона о СРП Россия не может похвастаться большим количеством заключённых СРП. Инвесторы не спешат вкладывать собственные средства в экономику страны на условиях соглашения. На данный момент заключено четыре соглашения:

1. СРП по проекту «Сахалин - 1». Разрабатываются нефтегазоконденсатные месторождения Чайво, Одопту и Аркутун -- Дагинское на шельфе острова Сахалин. Инвесторами выступают «Эксон» (США) - 30 %, «Содеко» (Япония) - 30 %, «Роснефть - Сахалин» - 17 %, «Сахалинморнефтегаз - Шельф» - 23 %.

2. СРП по проекту «Сахалин - 2». Разрабатываются Пильтун-Астохское и Лунское месторождение нефти и газа. Инвесторами выступают «Марафон» (США) - 37.5 %, «Мицуи» (Япония) - 25 %, «Шелл» (Нидерланды - Великобритания) - 25 %, «Мицубиси» (Япония) - 12.5 %.

3. СРП по проекту «Харьягинское месторождение» (Харьяга). Происходит разработка Харьягинского месторождения Ненецкого автономного округа. Инвестор по соглашению - «Тоталь» (Франция) - 100 %.

4. СРП по разработке южной части Самотлорского нефтегазоконденсатного месторождения в Ханты-Мансийском автономном округе. Инвестором выступает «Тюменская нефтяная компания» См. Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2003. С. 129..

Необходимо указать, что СРП по Самотлорскому проекту, подписанное ещё в конце 1999 г. - единственное соглашение, заключенное в России в соответствии с Законом о СРП.

Причём фактически, работы ведутся только по первым трём соглашения, подписанным до принятия Закона о СРП, причём СРП «Харьяга» находится в начальной стадии развития и не является в настоящий момент показательным См. Шуман В.В. Влияние СРП на доходы государства // Финансы. - 2004. - № 1. С. 12.. Что касается СРП по Самотлорскому месторождению, то оно заморожено до уточнения всех юридических формальностей Более подробно об этом см. Шигапов А. В ожидании консенсуса (государство и инвестор не могут «поделить» Самотлор) // Нефть и капитал. - 1999. - № 9. С.22.. Такая же участь постигла соглашение по проекту «Сахалин - 3». Конкурс был проведен еще в 1993 г., и с тех пор его победитель ждет, когда в России появятся все необходимые для заключения соглашения документы Субботин М. Инвестиционный тянитолкай. Налоговые страдания режима СРП в России // Нефть и капитал. - 2001. - №5. С. 13-16..

Соглашения о разделе продукции (production sharing agreements) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и характерны для тех стран, где государство сохраняет право собственности на недра. Международная нефтяная компания получает права собственника лишь на ту часть добытых ресурсов, которая получена ею в результате раздела продукции.

Посредством СРП привлекаются большие капиталовложения в развитие нефтегазовой отрасли. Здесь следует указать на то, что Федеральный закон от 9.07.99 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - ФЗИИ) в перечне прямых иностранных инвестиций, содержащемся в ст. 2, кроме финансовой аренды (лизинга) оборудования, не содержит указания на какие-либо иные договорные формы инвестирования.

Как справедливо указала Т.В. Шадрина, отчасти пробел в регулировании договорных форм осуществления иностранных инвестиций восполняется положениями ст. 8 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39 «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096. (Далее - Закон об инвестиционной деятельности), о том, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ См. Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2000. С. С. 129..

Таким образом, ни один из действующих в России инвестиционных законов не регулирует договорных отношений с инвесторами. Оба закона формулируют общие принципы и основные положения инвестиционной деятельности в России и в этом смысле, наряду с ГК РФ, могут рассматриваться в качестве инвестиционной законодательной основы отношений, связанных с СРП.

Такая позиция законодателя, по нашему мнению, выглядит весьма странно.

В печати неоднократно звучала острая критика СРП, как недостаточно выгодных для нашей страны См. напр. Нефть, газ и право. - 2000. - № 3(33). С. 3 - 4.; Санько В. В законе о СРП заинтересованы только иностранные компании // Независимая газета от 07.08.02 г. и оказывающих негативное влияние на все сферы деятельности государства и общества: снижает доходы государства от проданных лицензий, ограничивает возможность роста капитализации российских компаний, снижает возможности накоплений в рамках пенсионной системы, подрывает энергетическую безопасность страны, существенно снижает возможности инвестиций в Россию и, наконец, провоцирует коррупцию в органах власти, создавая преференции отдельным инвесторам См. М. Ходорковский: мифы и правда об СРП. Из стенограммы выступления на заседании фракции ОВР 10 октября 2002 г. // Ресурсы Интернет: http:// sakhalin.environment.ru/oil/ekoekspert/pub/.

Не будем вдаваться в дискуссию по поводу целесообразности применения СРП в России, поскольку, во-первых, это не является тематикой нашего исследования, во-вторых, это можно проверить только практикой, а её пока нет. Нельзя ссылаться на опыт разработки Сахалинского шельфа, поскольку эти соглашения были подписаны ещё до принятия Закона о СРП и в них содержались ряд допущенных ошибок Например, не установлены были нормативы затрат для решения вопроса их компенсации при осуществлении раздела добытой нефти. СРП проекту Сахалин-1 - единственное из трёх соглашений, которое имеет механизм ограничения затрат инвестора - cost-stop, не больше 85% выручки за реализацию сырья. При других СРП предусмотрено возмещение затрат инвестора в размере 100%..

Однако заметим, что по одному только проекту «Сахалин - 1» на первой стадии его осуществления запланировано освоить 4 миллиарда долларов, а в целом по проекту - 12 миллиардов долларов. В качестве дохода за весь период проект должен принести государству 35-40 миллиардов долларов. В результате осуществления контракта будут созданы тысячи новых рабочих мест, проведен газопровод в Японию и Юго-Восточную Азию, расширятся российско-американские отношения, резко возрастет энергоснабжение российского Дальнего Востока, будет развиваться инфраструктура - дороги, мосты, аэропорты и так далее.

Сумма контрактов по проекту, присужденных на основе проведенных тендеров российским компаниям, ещё на 2002 год превысила 1,3 миллиарда долларов Фёдоров Д. Соглашение о разделе продукции: убрать барьеры // Парламентская газета № 210 (1089) от 2.11.2002 г.. Согласно отчёту Счётной палаты РФ по состоянию на 1 сентября 2003 г. доходы Росийской Федерации от реализации проектов «Сахалин - 1» и «Сахалин - 2», в том числе платежи за пользование недрами (роялти), бонусы при подписании соглашения и налоговые платежи составили 432 миллиона долларов США. Эффект для государства за весь период действия этих двух проектов планируется порядка 120 миллиардов долларов США Шуман В.В. Влияние СРП на доходы государства // Финансы. - 2004. - № 1. С. 12 - 14.. Таким образом, положительное воздействие СРП на экономику нашей страны очевидно.

Перейдём непосредственно к изучению подобного рода соглашений.

СРП как инвестиционное соглашение.

Определение правовой природы СРП - есть важный шаг в изучении этого типа соглашений в целях более точного их правопонимания, установления договорных прав и обязанностей, условий и объёма ответственности в случае нарушения условий соглашения контрагентами.

Вопрос о правовой природе СРП, как впрочем и многие другие вопросы в цивилистике, является дискуссионным по сей день и вызывает многочисленные споры. Это обусловлено присутствием иностранного элемента в договоре и спецификой диагональных отношений между сторонами. В одном исследователи единодушны, что СРП является инвестиционным соглашением, договорной формой привлечения иностранных инвестиций. Как отмечает А.Ф. Шарифуллина, СРП обладают всеми специфическими чертами, свойственными инвестиционным соглашениям Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.04. - М., 2000. С. 36.. Поэтому для того, чтобы выявить правовую природу СРП, по нашему мнению, необходимо начать с уточнения категории самих инвестиционных соглашений. Не углубляясь в дискуссию об их правовой природе, затронем также вопрос о понятии инвестиционного соглашения. Мы считаем, что это необходимо в целях более полной характеристики СРП для выявления его двойственной природы.

Закон о СРП является правовым актом, который в основном предназначен для регулирования отношений с участием иностранных лиц Такая позиция преобладает среди юристов. См. напр. Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международным договорам. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 127.. Поскольку контрагентами по СРП в основном являются иностранные инвесторы, то именно в этой плоскости следует рассматривать подобные инвестиционные соглашения: привлекающие иностранные инвестиции и заключаемые с иностранными инвесторами (иностранными лицами).

Инвестиционные соглашения, к которым относиться и СРП, являются одним из важнейших институтов международного экономического сотрудничества, и как показывает мировая практика, наиболее эффективной и обоюдовыгодной формой осуществления иностранных инвестиций в сферу разработки и добычи минерального сырья Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений // Московский журнал международного права: Научно-теоретический и информационно-практический журнал № 1. - М.: Междунаодные отношения, 2000. С. 140..

Однако самой категории «инвестиционное соглашение» не даётся однозначной трактовки в отечественной и зарубежной правовой литературе.

В частности, в одной из первых работ, посвящённых иностранным инвестициям, А.Г. Богатырёва была дана дефиниция инвестиционного соглашения - как средства индивидуализации и конкретизации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом Богатырев А. Г. Инвестиционное право. -- М., Росс. право, 1992. С. 81.. Причём автор рассматривал инвестиционные соглашения в качестве института международного частного права, регулирующего конкретные правоотношения между государствами, принимающими инвестиции, и частными иностранными инвеститорами.

М.И. Кулагин определял инвестиционное соглашение как договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства См. Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключаемых развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. - М., 1975. С. 40 - 53..

Многие исследователи относят инвестиционные соглашения к административным контрактам и международным экономическим концессиям, представляющих собой два типа инвестиционных соглашений, соответствующих правовым системам стран «общего права» и стран «цивильного (континентального) права» Богатырёв А.Г. Указ соч. С. 70..

Если мы обратимся к ФЗИИ, то увидим, что он не только не даёт определения инвестиционным соглашениям, но и практически не затрагивает их. Единственное, что согласно ст. 23 ФЗИИ, Правительство РФ наделено правомочиями контроля за подготовкой и заключением инвестиционных соглашений с иностранными инвесторами о реализации ими крупномасштабных инвестиционных проектов. Больше упоминания об инвестиционных соглашений в ФЗИИ не содержится.

Не будем вдаваться в изучение причин рассмотрения отечественными правоведами инвестиционных соглашений как заключаемых иностранными инвесторами только с государством, отметим, что внимательный анализ положений Сеульской конвенции позволяет сделать ряд интересных выводов. Конвенция относит к «договорным прямым инвестициям» (contractual direct investments): договоры о разделе продукции; договоры о разделе прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство «под ключ»; договоры операционного лизинга; другие формы инвестиций, не связанные с долевым участием в капитале, при которых вознаграждение стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора исполнение, существенно зависит от эффективности осуществления инвестиционного проекта, если Президент МИГА даст соответствующую рекомендацию и Совет Директоров ее одобрит. Следовательно, Конвенция понимает инвестиционные соглашения чрезвычайно широко и не даёт их исчерпывающего перечня, к тому же определяя инвестиции лишь применительно к гарантированию их. Анализ показывает, что общепризнанного международно-правового определения понятия инвестиций не существует, и дать соответствующее строго правовое определение сегодня вряд ли возможно, поскольку в конечном итоге каждое государство в отсутствие единого универсального международно-правового акта вольно законодательно определять как понятие инвестиции вообще, так и понятие иностранной инвестиции в частности См. Г.М. Вельяминов. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2004. Гл. 15..

После проведённого автором тщательного анализа нормативно-правовых актов, проектов федеральных законов и юридической литературы в этой области, был сделан вывод, что под «инвестиционными соглашениями» в самом широком смысле понимаются:

- международные двухсторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций См. Напр. Евсеева М.С. Международные двухсторонние инвестиционные соглашения: Понятие и предмет регулирования. Автореф. дисс. к.ю.н. 12.00.10. - М., 2002.;

- соглашения между частным лицом и принимающим государством, касающиеся капиталовложений п. 6 ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9.04.96 г. // Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. - М.: Юрид. лит., 2002. С. 231.;

- соглашения по реализации зональных инвестиционных проектов в особых экономических зонах См. напр. ст. 5 Федерального закона от 22 января 1996 г. «Об Особой экономической зоне в Калининградской области» // СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 224.;

- соглашения по реализации программ развития субъектов РФ См. напр. Проект Федерального закона «Об особых условиях предпринимательской деятельности на территории Сахалинской области» // Справочно-правовая система «Гарант».;

- соглашения о разделе продукции, концессионные договоры (лицензионные соглашения) и договоры лизинга (как единственно закреплённая в законодательстве РФ договорная форма привлечения иностранных инвестиций);

- коммунальные инвестиционные соглашения Ст. 2 Проекта Федерального закона № 51721-4 «Об инвестиционных соглашениях в сфере коммунального обслуживания» // Справочно-правовая система «Гарант».;

- инвестиционные соглашения (или государственные контракты) на осуществление капитальных вложений Ст. 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 1999.. № 9. Ст. 1096.;

- соглашения о гарантиях, заключаемые федеральными органами исполнительной власти РФ, органами исполнительной власти субъектов РФ и муниципальными органами См. напр. Постановление Правительства РФ от 24 июля 1995 г. № 751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений» // СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 3136 (утратило силу); Постановление Правительства РФ от 7 июля 1998 г. № 716 «О дополнительных мерах по государственной поддержке гражданской авиации России» // СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3771.;

- учредительные документы о создании совместных предприятий поскольку опосредуют процесс вложения инвестиций в создание российских юридических лиц.;

- договоры долевого участия в строительстве Напр. Новиков С. Инвестиционный договор и НДС // Хозяйство и право. - 1996. - № 11. С. 101.; Соколов П. Инвестиционные договоры: правовые основы, бухгалтерский учет и налогообложение // Финансовая газета. Региональный выпуск. - 2004. - июнь. №№. 24, 25.; Муравьёв Б.В. Договор с участием инвестора в строительстве // Законодательство. - 1999. - № 6..

Таким образом, видно, что категория «инвестиционное соглашение» понимается довольно широко - как соглашение регулирующие инвестиции, и находиться в нескольких плоскостях: международной публично-правовой, международной частноправовой и национальной частноправовой.

По нашему мнению, для выявления их сущности необходимо выделить инвестиционные соглашения из большого массива сделок и международных договоров.

Сложность заключается в следующем: во-первых, инвестиционные соглашения, в широком смысле, как соглашения по поводу инвестиций, заключаются иностранными инвесторами, как с государством, так и частными лицами, во-вторых, соглашения заключаются по поводу такого сложного и неоднозначного предмета, как инвестиции. Инвестицией могут быть практически все объекты гражданских прав, поэтому договорами, опосредующими инвестирование, то есть инвестиционными соглашениями, является большинство договоров, входящих в огромный массив гражданско-правовых договоров как закреплённых гражданским законодательством, так и нет. Отношения по схеме «государство - иностранный инвестор» лежат в частно-правовой и публично-правовой сфере, поэтому могут опосредоваться нормами частного и публично права через заключение договоров гражданско-правового характера, выдачей лицензий и заключение лицензионных соглашений, а также заключение, так называемых, соглашений о гарантиях (напр. соглашения об уменьшении в два раза ставок ввозных таможенных пошлин). Отношения «иностранный инвестор - частное лицо» опосредуются нормами частного права через заключение всего массива гражданско-правовых договоров.

В этом и есть сложность определения категории «инвестиционное соглашение», так как из всего комплекса подобных соглашений затруднительно вычленить какие-либо их специфические отличительные черты. Проблема решается относительно легко, когда мы определим, что следует понимать под инвестиционными соглашениями.

Инвестиционные соглашения как международно-правовые договоры - это многочисленные двухсторонние соглашения между государствами о поощрении и защите капиталовложений, которые Россия заключила более чем с 54 государствами и ратифицировала из них около 36 договоров См. Немченко С.Б., Тулаева М.Ю. Источники международно-правового регулирования иностранных инвестиций // Сборник статей адъюнктов и соискателей Калининградского юридического института МВД России. - Калининград: КЮИ МВД России, 2004. С. 41.. Юридически корректно их называть соглашениями о поощрении и защите инвестиций. Поскольку даже в тексте подобных соглашений предлагаются дефиниции категории «инвестиционного соглашения», под которым понимается именно договор между частным инвестором и государством, а не договор между государствами См. напр. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9.04.96 г. // Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. - М.: Юрид. лит., 2002. С. 231..

Что касается соглашений, заключаемых иностранными инвесторами с частными лицами, то никакого особого правового регулирования подобные сделки не имеют. П. 1 ст. 4 ФЗИИ закрепил за иностранными инвесторами национальный режим деятельности, поэтому они имеют такие же права, как и отечественные инвесторы: заключают договоры купли-продажи, подряда, участвуют в создании российских юридических лиц и т.д. В том случае, если иностранный инвестор выступает в коммерческом обороте наравне с российскими юридическими лицами, то невозможно выделить каких-либо существенных характеристик, свойственных его деятельности Такая же сложность ожидает и при выделении непосредственно инвестиционных соглашений из всей массы соглашений, заключаемых инвестором и государством, но этот вопрос мы рассмотрим ниже.. Кроме того, исходя из крайне неудачного, на наш взгляд, определения иностранных инвестиций, содержащегося в ст. 2 ФЗИИ, как вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ, мы будем вынуждены все сделки, заключённые по поводу инвестиций, признавать инвестиционными соглашениями. Например, обычная купля-продажа осуществлённая лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора. Кроме того, в результате приобретения соответствующим лицом отдельного здания или даже целого производственного комплекса российская экономика не получает какого-либо экономического выигрыша. Такое действие означает лишь переход от одного лица к другому права собственности на конкретный объект, что само по себе не влечет приращения капитала в экономике государства. С точки зрения практики предпринимательских отношений также нет оснований утверждать, что покупатель во всех случаях приобретает объект с целью дальнейшего развития производства, создания рабочих мест и пр., а не для устранения или ослабления в лице продавца своего конкурента на российском или мировом рынках. Как известно, подобные примеры отнюдь не редки Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. - 2000. - № 6; 2001. - №№ 1, 2.. За рубежом обычная купля-продажа не рассматривается в качестве инвестиции, только затраты на вновь созданные или добытые блага См. Долан Э.Дж., Домненко Б. Экономика. М.: Лазурь, 1994. С 56.. Всё это создаёт дополнительную путаницу в вычленении непосредственно инвестиционных соглашений. Поскольку заключение договоров между иностранными инвесторами и частными лицами РФ происходит в рамках общих гражданско-правовых положений о договоре и не характеризует специфику правового регулирования деятельности иностранного инвестора, целесообразно не считать их инвестиционными соглашениями. Поэтому этот аспект не будет далее исследоваться автором.

Определённую специфику приобретают инвестиционные соглашения, заключаемы иностранным инвестором с государством. Среди подобных соглашений, на наш взгляд, можно выделить следующие: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения о гарантиях По нашему мнению, теоретически сюда можно отнести и коммунальные инвестиционные соглашения, проект Федерального закона о которых рассматривается сейчас в Государственной Думе РФ..

Специфика подобных соглашений в том, что они имеют диагональный характер, то есть заключаются с неравными по статусу субъектами: государством, обладающим суверенитетом и частным лицом - инвестором.

Интересную схожую позицию по этому вопросу занял В.Н. Лисица. Соглашения, заключаемые иностранным частным лицом с государством, учёный обозначил как международные инвестиционные соглашения, причислив к ним концессионный договор, СРП и соглашения о предоставлении услуг (с риском и без риска). По его мнению, под международным инвестиционным соглашением следует понимать договор, заключаемый между государством и частным иностранным лицом на определенный срок по поводу осуществления капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Новосибирск, 2003. С. 11.. Продолжая логику учёного, можно предположить, что существуют инвестиционные соглашения, заключаемые и отечественными инвесторами. В таком случае, их следует называть «национальными» инвестиционными соглашениями.

Аналогичной точки зрения придерживаются С.А. Сосна и М.А. Субботин, отмечая, что инвестиционные договоры (инвестиционные соглашения) в качестве обобщающего термина - это договоры государства с негосударственным инвестором Сосна С., Субботин М. Концессионное законодательство в России: проблемы формирования. С. 33..

Поэтому непосредственно под инвестиционными соглашениями, разновидностью которых является и СРП, по нашему мнению, следует понимать соглашения, заключаемые иностранным инвестором с государством. Причём только в том случае, если подобное соглашение устанавливает специальный правовой режим деятельности инвестора, предусматривает дополнительные льготы, преференции, изъятия для данного конкретного инвестора (по сравнению с общей массой других инвесторов) Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: «Статут», 2003. С. 143..

Можно предположить, что определённая трудность в правопонимании СРП лежит в том, что подобное соглашение имеет двойственную природу. С одной стороны - это инвестиционное соглашение, договорная форма привлечения иностранных инвестиций, регулируемая законодательством об иностранных инвестициях. С другой - это договорная форма недропользования, регулируемая законодательством о недропользовании.

Такая неоднозначность СРП была отмечена правоведами См. например Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. -- М., 2004. С. 13.. По мнению А.А. Конопляника, инвестиционные проекты в сфере недропользования являются объектами правового регулирования со стороны не какого-то одного конкретного закона, а целой совокупности российских законодательных актов (далеко не всегда находящихся в полном соответствии друг с другом) Конопляник А.А. Концепция легализации соглашений о разделе продукции в России: ключевые аспекты // Минеральные ресурсы России. - 1994. - № 6. С. 29-36.. Причём Н.Г. Доронина отмечала, что подобные договоры связаны в большей степени с инвестиционным законодательством, а не с законодательством о недропользовании, независимо от того, что область добычи и является основной сферой приложения СРП См. Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. С. 48.. Но, на наш взгляд, изучение СРП с позиций законодательства о недропользовании не менее важно, поскольку использование подобных договоров в сфере добычи определённо накладывает на договоры свой отпечаток. Поэтому при изучении СРП следует учитывать его направленность, как инвестиционного соглашения на осуществление капитальных вложений.

Правовой дуализм СРП определил и два направления исследований. Многие учёные рассматривают СРП в качестве инвестиционного соглашения, другие в контексте отношений природопользования. Но одновременно объединяющим началом этих двух форм и моментами, определяющими неоднозначность их правопонимания, является:

- во-первых, то, что это всё-таки договор;

- во-вторых, договор различных по своему статусу субъектов, поскольку контрагентами по нему выступают государство, обладающее специальной гражданской правоспособностью, и инвестор - общей, универсальной правоспособностью;

- в-третьих, по поводу объекта существенно ограниченного в обороте В литературе получила отражение и иная позиция, согласно которой участки недр изъяты из гражданского оборота. (См. Никитин М.С. Возникновение и прекращение прав пользования недрами // Законодательство. - 2002. - № 1.) Не во всём соглашаясь с подобным мнением, мы считаем, что на сегодняшний день, согласно действующему законодательству, недра являются оборотоспособными в той мере, в какой им дозволительно выступать в гражданском обороте федеральными законами РФ. В системе права недропользования СССР недра были выведены из гражданского оборота, а вопросы допуска к недрам регулировались исключительно жёсткими административно-властными нормами. Поэтому можно и обусловить определённый инерционный (со времён СССР) характер правового регулирования участков недр, согласно которому специальное законодательство, в частности Закон «О недрах», до сих пор запрещает их оборотоспособность, закрепляя участки недр в исключительно государственной собственности., собственником которого выступает государство.