Обращает на себя внимание тот факт, что классические сервисные соглашения, используемые в мировой практике, к которым относиться и СРП, считают договорами найма работ и услуг Дьяченко С. Указ. соч.. - 1996. - № 6 (12). С. 28..

Однако есть и другие мнения по этому поводу. Так Н.В. Данилова указывает на ярко выраженный подрядный характер СРП, как наиболее популярной разновидности сервисных соглашений Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. к.ю.н. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 148.. В другой своей работе учёный идёт ещё дальше, отмечая, что в отечественном СРП легко просматриваются многие черты договора подряда, предлагает, как модификацию этого договора, СРП можно именовать договором подряда с разделом продукции или договором горного подряда Данилова Н.В.Развитие договорных отношений в сфере недропользования // Учёные записки института государства и права Тюменского государственного университета . Выпуск 1. Актуальные проблемы цивилистики. / Тюменский государственный университет. - Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2000. С. 102..

Аналогичным образом и М.И. Махлина отмечает, что в западной юридической литературе СРП определяется как классический подрядный договор, в соответствии с которым иностранная нефтяная компания действует в качестве подрядчика принимающего государства, сохраняющего за собой все горные права, включая право собственности на подземные ресурсы. Доля продукции, получаемая подрядчиком, представляет собой компенсационную оплату за исполнение подрядных обязательств Цит. по Сенгурову К.К. Указ. соч. С. 36..

С.М. Богданчиков и А.И. Перчик выделяют в качестве основных критериев отнесения СРП к договорам подряда следующее:

сохранение за заказчиком права собственности на продукцию (вещь), производимую подрядчиком;

государство поручает недропользователю выполнить работы по поиску и оценке месторождения;

государство поручает инвестору добывать продукцию, то есть «подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком»;

подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения нужд Российской Федерации или ее субъекта финансируются за счет средств соответствующего бюджета. В качестве внебюджетного источника рассматривается принадлежащая государству продукция Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции: теория, практика, перспективы. Право. Экономика. М.: Нефть и газ. - 1999. С. 31. .

М.Ф. Лукьяненко наиболее аргументированным образом показал схожесть СРП и договоров подряда. Учёный указывает, что при анализе прав и обязанностей сторон, вытекающих из определения СРП, содержащегося в ст. 2 Закона о СРП, видно, что основная обязанность инвестора - выполнение работ. Ст. 7 Закона о СРП - единственная статья, посвящённая обязательствам инвестора по соглашению, так и называется «Условия выполнения работ», причём термин «работы», включая название, встречается в указанной статье 12 раз! Причём под работами по соглашению понимаются все обоснованные необходимые для исполнения СРП работы, операции и иные действия, выполненные инвестором С.А. Сосна. Комментарий. С. 66..

В истории гражданского права отношения по выполнению работ по заданию заказчика при условии достижения результата и передачи его заказчику всегда рассматривались как подрядные. ГК РФ относит соглашения о выполнении работ к договорам подряда. Поэтому следует констатировать сходность содержания рассматриваемого состава юридической конструкции с нормативной характеристикой подрядного договора, поскольку основной юридический признак, характерный для СРП, присущ договорам подрядного типа.

Согласно ст. 7 Закона о СРП работы выполняются в соответствии с программами, проектами, планами и сметами, что свидетельствует о наличии в СРП такой черты подрядных договоров, как работа по заданию заказчика.

Подрядчик несёт риск расходов по разведке недр до того момента, как было сделано коммерческое открытие, и началась разработка месторождения; то есть риск поисково-разведочных работ полностью ложиться на инвестора. О связи подряда с риском подчёркивалось ещё в римском праве.

Далее учёный отмечает, что в СРП предусматривается создание управляющего комитета, в состав которого входит равное число представителей от каждой стороны, что свидетельствует о сотрудничестве сторон в процессе выполнения работ. Как известно, принцип сотрудничества сторон в наибольшей степени проявляется именно в подрядных отношениях. Ст. 718 ГК РФ так и называется: «Содействие заказчика» Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 61..

Вызывает интерес позиция К.К. Сенгурова. Хотя учёный прямо и не утверждает, что СРП является подрядным договором, всё же отмечает, что отношения, связанные с проведением изыскательских работ по добыче нефти инвестором регулируются в России § 4 гл. 37 ГК РФ «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 64.. В таком случае, ничего не мешает распространить на отношения, связанные с добычей минеральных ресурсов, общие положения гл. 37 ГК РФ «Подряд».

Однако в литературе имеется и критика подобных положений. Я.О. Золоева, отличая договоры концессионного типа от договора подряда, приводит аргументацию, что концессионными соглашениями также может предусматриваться обязанность концессионера произвести определенные работы, однако если по договору подряда производство таких работ является основной целью договора, то по концессионному договору выполнение определенных работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставленным имуществом или выполнением определенного вида деятельности Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2003. С. 90 - 91..

Конечно, концессионные договоры имеют изначально другую правовую природу, что неоднократно отмечал и С.А. Сосна Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 49.. Они тяготеют больше к арендному типу договоров. Но замечание по поводу цели договора подряда, по нашему мнению, не совсем корректно.

Цивилистической науке известна категория цели. Но применяется она в большей степени при классификации на коммерческие и некоммерческие виды деятельности, в частности, при классификации юридических лиц, а также гражданско-правовых договоров на предпринимательские (торговые) и непредпринимательские. Цель не является элементом договора. Поэтому строить аргументацию по целевому критерию юридически не точно.

Но поскольку мы затронули вопросы цели подобных соглашений, то, по-нашему мнению, основной целью СРП является привлечение инвестиций в разведку и разработку месторождений углеводородов. К тому же, в данном случае, выполнение работ не является условием пользования имуществом, как отмечает О.Я. Золоева Золоева Я.О. Указ. соч. С. 90 - 91., а является непременным условием выполнения обязательств инвестором по СРП.

По нашему мнению, согласно определению СРП, закреплённом в п. 1 ст. 2 Закона о СРП, основным обязательством инвестора, вытекающим из соглашения, является именно «проведение указанных работ за свой счёт и на свой риск». К тому же из обязательств государства по соглашению - «передача исключительных права на поиски, разведку, добычу и на ведение связанных с этим работ» видно, что государство:

- во-первых, разделяет право на ведение работ и исключительно право, как таковое. То есть рассматривает их как самостоятельные категории;

- во-вторых, рассматривает их в неразрывном единстве, передаёт их в совокупности, а не порознь.

Таким образом, предоставление инвестору исключительных прав - есть необходимое условие выполнения работ. Без наличия подобных прав инвестор не может начать их выполнение.

Сравнивая СРП с подрядными договорами, вызывает интерес положения об одностороннем расторжении договора подряда. В соответствии со ст. 717 ГК РФ, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Согласно зарубежным концессионным теориям заказчик также обязан в этом случае возместить подрядчику упущенную выгоду, что не предусмотрено ст. 717 ГК РФ. По мнению Я.О. Золоевой в этом состоит одно из основных отличий подобных договоров от общегражданских сделок. Подобных взглядов о договорных формах недропользования придерживается и С.А. Сосна Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 159..

Но мы считаем, что в этом проявляется сущность СРП как инвестиционного соглашения - в рамках соблюдения принципа экономического равенства сторон. Инвестиционное соглашение может содержать подобные положения, а может и не содержать. В, частности, одно из СРП содержит указание на то, соглашение вообще не может быть расторгнуто по причине невыполнения обязательств. Это есть лишь основание для обращения в арбитражный суд. Глава 37 ГК РФ «Подряд» подобных положений не содержит. Этому, по-нашему мнению, есть ряд причин.

Во-первых, нормы ГК РФ изначально не были рассчитаны на применение СРП, которое является исключением из общего правила лицензионного порядка недропользования. В данном случае гражданское законодательство содержит общие нормы, а Закон о СРП - специальные, поэтому они и имеют приоритет.

Во-вторых, проявление сущности СРП как инвестиционного соглашения, в котором могут заключаться определённые изъятия из отечественной правовой системы.

С.А. Сосна также критикует признание СРП договором подряда. Учёный указывает, что заключение подряда на изготовление или переработку вещи, либо на выполнение другой работы с передачей её результата заказчику - есть единственное положение, сближающее СРП с подрядом.

Составление сметы, по мнению учёного, не является специфическим признаком подрядного договора. Что касается отношений собственности, то в Законе о СРП, как считает С.А. Сосна, нигде не сказано, что произведённая продукция принадлежит государству, и что государство оплачивает работы инвестора частью такой продукции. А по договору подряда, заключённому на изготовление вещи, подрядчик передаёт права на неё заказчику. Таким образом, учёный не видит ничего общего между СРП и подрядом Сосна С.А. Комментарий. С. 31.. Подобную аргументацию приводит и А.Ф. Шарифуллина Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 17 - 18..

Критике СРП как договора подрядного типа подверг и В.Н. Кокин См. Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2002. С. 22 - 23.. Учёный считает, что СРП представляет собой особую форму сделки и предлагает для установления формальной связи и взаимообусловленности между Законом о СРП и ГК РФ ввести в часть вторую Кодекса отдельную главу, посвящённую СРП, поместив её после главы 37 «Подряд». Автор считает, что таким образом будет подчёркнуто различие данных видов сделок и придано особое значение СРП, выделив его из ряда других сделок смешанного типа. Аналогичный взгляд на СРП высказывала и С.И. Крупко Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. - 2001. - Приложение к № 5. С. 9..

Однако многие авторы, критикуя точку зрения на СРП как на подрядный договор, всё же не отвечают на вопрос, к какому типу договоров следует отнести СРП.

Мы же придерживаемся позиции, что определённая специфика рассматриваемых договоров не является достаточным основанием для широкого пересмотра теоретических категорий и отнесения СРП к самостоятельному типу гражданско-правовых договоров, если есть возможность объяснить новое явление без разрушений уже существующей системы взглядов.

По нашему мнению, при решении вопроса об отнесении СРП к конкретному типу договоров ход рассуждений должен быть следующим.

При анализе гражданского законодательства можно сделать вывод, что ГК РФ регламентирует два вида отношений с участием государства как стороны по договору. Это ст. 525 «Поставка товаров для государственных нужд» и ст. 763 «Подрядные работы для государственных нужд». По экономической сущности регулируемых отношений СРП довольно схожи с государственным контрактом, но определённо имеют свою отличную специфику. В частности, работы по СРП не финансируются за счёт бюджетных средств и внебюджетных источников. Здесь опять проявляется сущность СРП как инвестиционного соглашения, отличающая его от государственного контракта. По СРП инвестор сам обязуется финансировать все работы, а уж долей компенсационной продукции государство возмещает инвестору расходы.

Если, абстрагируясь, попытаться найти оплату за выполненную работу, то она, как мы считаем, предстанет в виде не компенсационной, а прибыльной продукции. Аналогично и в договоре подряда может быть предусмотрено, что и заказчик (если он - не инвестор) и исполнитель работ (подрядчик) приобретают право собственности на часть добытой продукции (например, вместо платы за работу). В этом случае добытая продукция будет находиться в общей долевой собственности участников, долю каждого из которых важно определить заранее в договоре.

Это есть особенность, отличающая СРП от договоров подряда, обуславливающая самостоятельный характер подобных договоров. Указанный признак характерен для получивших широкое распространение договоров толлинга, особенность которых состоит в том, что предприятие, обрабатывающее сырьё, в качестве оплаты выполненных работ приобретает вместо денежных средств право на соответствующую долю в изготовленной продукции См. Загребнев С. Толлинг - находка для производителей // Экономика и жизнь. - 1997. - № 22..

По мнению М.Ф. Лукьяненко можно выделить ещё ряд особенностей СРП. К примеру, предметом подобных соглашений, как договоров недропользования, является поиск и разведка минерального сырья, что свидетельствует о наличии элементов договоров на изыскательские работы. Это мы уже подчёркивали ранее.

Кроме того, по СРП участок недр передаётся в пользование и за пользование недрами уплачиваются платежи (роялти). По завершению определённых этапов поиска и разведки месторождений инвестор обязан возвращать участки территорий, переданных ему в пользование. К тому же в соглашение включаются такие условия как срок пользования, сроки начала освоения, определение объекта разработки, порядок расчёта, платы за недра и другие. Подрядные отношения таких нюансов не предусматривают. Но подобная специфика не влияет на квалификацию договора, поскольку конститутивными признаками договора подряда являются лишь те, которые прямо или косвенно отражены в ст. 702 ГК РФ. Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Во-вторых, обязанность подрядчика выполнить работы и передать результат заказчику, а также обязанность заказчика принять результат и оплатить его Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 62..

СРП содержит некоторые элементы различных договоров. Но, что касается специфики СРП, то её рассмотрение не даёт оснований для признания договоров в качестве самостоятельного типа, поскольку указанные особенности не могут придать договорам необходимую степень своеобразия.

К тому же нельзя признать соответствующей аргументацией мнения авторов, что если подрядному договору неизвестен ряд понятий, свойственных СРП, это говорит в пользу невозможности признания СРП договором подрядного типа. СРП отвечает всем конститутивным признакам договора подряда, с отличительными только ему присущими особенностями.

Нецелесообразно на сегодняшний день вносить изменения в ГК РФ и закреплять нормы о СРП в кодексе. Поскольку в полной мере отнесение СРП к подрядному типу договоров вызывает научные споры. Только лишь достаточная практика применения подобных соглашений, научные дискуссии и исследования позволят в полной мере выработать единый подход в понимании правовой природы СРП.

Из проведённого анализа видно, что многое указывает на то, что СРП является договором подрядного типа. Противников нашей точки зрения предостережём от узкого позитивистского взгляда на подрядные договоры, поскольку представление о подряде является не всегда однозначным. Ещё Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательстве Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. 10-е. - М., 1912. С. 608.. Сравнивая определения подряда, содержащиеся в дореволюционном законодательстве, ГК 1922 г., ГК РСФСР 1964 г. и действующем Кодексе, нетрудно заметить, что они имели существенные расхождения Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. - М.: «Статут», 1999. С. 6 - 7..

Автор не претендует на незыблемость своей позиции. Справедливая критика лишь поможет ещё больше изучить новый для нашей правовой системы институт СРП. СРП является смешанным договором, поскольку содержит в себе некоторые элементы различных гражданско-правовых договоров, но в большей степени СРП тяготеет именно к договорам подрядного типа, поскольку его сущность отражает тенденции правового регулирования подрядных отношений.

Но ни один из подрядных договоров не предусматривает регулирование такого круга вопросов, которые регулируются СРП и которые изначально определялись публично-правовыми нормами: таможенного регулирования и налогообложения.

Вызывает интерес мнение, высказанное В. Пашиным, который указывал, что СРП - как договор, регулируемый гражданским правом, не может устанавливать правила исчисления и уплаты таможенных пошлин, что противоречит установленному законодательством РФ публично-правовому порядку их исчисления и уплаты Пашин В. О пользовании недрами на условиях соглашений о разделе продукции // Финансовая газета. - 1999. - № 24.. К тому же СРП как гражданско-правовой договор регулирует отношения, традиционно считающиеся публично-правовыми. Таким образом, к публично-правовым отношениям искусственно применяется частно-правовой метод регулирования. В этом определяется нетипичность соглашения о разделе продукции.

Ещё В.Л. Ойгензихт признавал наличие в гражданском праве, так называемых нетипичных договоров, результатом возникновения которых явилось взаимодействие гражданского права с другими отраслями права, образующих, таким образом, соответствующую комплексную структуру. Учёный подчёркивал необходимость регулирования подобных правоотношений именно частно-правовыми нормами См. Ойгензихт В.Л. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Учеб. пособие. Душанбе, 1984. С. 23 - 25.. На подобную нетипичность СРП как гражданско-правового договора указывали и некоторые юристы-правоведы См. напр. Золоева Я.О. Указ. соч. С. 122 - 123..

Нетипичность СРП, по нашему мнению, обусловлена публично-правовой сферой его применения. Преимущественно публичный характер правоотношений в области изучения, эксплуатации и охраны недр обусловил соответствующий метод правового регулирования названных отношений и содержание нормативно-правовых актов в данной отрасли законодательства, а также использование в процессе нормотворчества норм конкретного типа (преимущественно обязывающих и запретительных).

По мнению ряда учёных, применение типичных гражданско-правовых договоров, в частности договоров подряда, к СРП недопустимо Там же.. В таком случае у нас возникает следующий закономерный вопрос. Почему недопустимо и какие нормы в таком случае применять?

Исследователи, поддерживающие позицию В.А. Ойгензихта, доказывая, что гражданское право в интересах оборота и обеспечения правопорядка не должно оставлять такие отношения без регулирования, отмечают необходимость применения не просто аналогии, но и прямого распространения соответствующих гражданско-правовых норм.

Поэтому возразим авторам, считающим невозможность применения норм подрядных договоров к СРП. Применять следует именно нормы договоров подрядного типа, поскольку отношения, регулируемые СРП, схожи с отношениями, возникающими в подрядных договорах. А в самом соглашении преобладают элементы договора подряда.

В качестве аргументации следует обратиться к позиции профессоров М.И. Брагинского и В.В. Витрянского. Учёные считают, что наряду с гражданско-правовыми договорами, существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли (разноотраслевые договоры). Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порождённое соглашением Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). - М.: «Статут», 2003. С. 23..

Наименование «разноотраслевой» означает не регулирование иными, отличными от гражданско-правовых, нормами, а лишь сферу применения договора - отличную от частно-правовой.

СРП традиционно используются в недропользовании. А в юридической литературе подчёркивалось, что отношения недропользования (в т.ч. в целях поиска, разведки и добычи полезных ископаемых) традиционно регулировались и до настоящего времени регулируются в РФ в основном административно-правовыми методами Горное законодательство России: вчера, сегодня, завтра./ Трубецкой К.Н., Краснянский Г.Л., Курский А.Н.Панфилов Е.И. - М , 2000. С. 80.. Они основаны на исключительной государственной форме собственности на недра, срочном и платном пользовании, государственном контроле за деятельностью недропользователя, нормативном регулировании большинства вопросов практического недропользования.

Во всех правовых актах советского периода, начиная с Горного положения Союза ССР, принятого Постановлением ЦИК и СНК СССР 9 ноября 1927 г., и заканчивая Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах 1975 г., государственная форма собственности на недра и административно-правовое регулирование отношений недропользования были основными принципами законодательства о недрах См. Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. - 2003. - № 3..

Согласно п. 3 ст. 1 Основ гражданского законодательства отношения по использованию природных ресурсов, которые по своей природе являлись алминистативно-властными, были выведены из сферы регулирования гражданского законодательства.

Но уже ГК РФ выделил только одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределами гражданского права. Согласно п.3 ст. 2 гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, если иное не предусмотрено законодательством. Таким образом, кодекс отказался от безоговорочного отнесения отношений, имеющих своим предметом использование природных ресурсов, независимо от метода их регулирования, за пределы гражданского права. Причём отношения недропользования административно-властными от этого быть не перестали.

СРП основано не на административно-властном подчинении, а на методе юридического равенства сторон. Поэтому можно предположить, что, во-первых, СРП является вышеупомянутым нетипичным для гражданского права разноотраслевым договором и, во-вторых, к нему следует применять гражданское законодательство.

Современное гражданское законодательство располагает группой предпринимательских договоров, которые близки к СРП. Но обычные гражданско-правовые договоры в принципе не могут заменить собой СРП в той специфической области имущественных отношений, которые связаны с использованием частными лицами ограниченно оборотоспособных объектов собственности, а также с выполнением такими лицами определённых видов хозяйственной деятельности, прерогатива на которые принадлежит государству.

Разноотраслевой характер СРП означает не иноотраслевую принадлежность регулирующих его норм, а то, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными. Иными словами, СРП - как частно-правовая конструкция, регулируемая специальными гражданско-правовыми нормами, используемая в традиционной публично-правовой сфере. Понимание частно-правовых договорных отношений в сфере недропользования должно быть совершенно иным, чем эти договоры действуют в других отраслях хозяйства. Поскольку правоотношения складываются в природно-ресурсных отраслях, где природные ресурсы являются публичной, государственной собственностью.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, рассматривая такие разноотраслевые договоры как брачный договор в семейных правоотношениях и трудовой договор в трудовых правоотношениях, чётко указывают, что разноотраслевые договоры, заключаемые между субъектами занимающими равное положение, по своему характеру являются гражданско-правовыми договорами. В том числе и различные формы договоров о разделе продукции с участием государства См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 24 - 32..

Что касается отнесения СРП к конкретному виду договоров, то ещё раз обратимся к позиции М.Ф. Лукьяненко, которая наиболее полно отражает нашу точку зрения. Учёный справедливо отметил, что специфика СРП может быть учтена в рамках договора подряда без ломки существующей системы договорных типов, поэтому исследуемые соглашения следует отнести к договорам подрядного типа, но отличающихся от других договоров этого типа рядом видовых характеристик, наличие которых вызывает необходимость регламентировать отношения специальными нормативными актами Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 63..

Таким образом, по нашему мнению, следует согласиться и с предложением Т.Н. Лиюхан о применении в субсидиарном порядке гражданского законодательства к отношениям по использованию природных ресурсов, отвечающих признакам п. 1 ст. 2 ГК РФ, в том случае, когда подобные отношения не регулируются законодательством о недропользовании и о легальном закреплении этого правила в п. 4 ст. 2 ГК РФ См. Лиюхан Т.Н. Понятие имущественных отношений в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. 12.00.03. - Иркутск, 2003. С. 10, С. 70 - 150..

Закон РФ «О недрах» недостаточно учитывает положения нового гражданского законодательства, не определяет пределы гражданско-правового регулирования отношений недропользования. Поэтому признание отношений природопользования имущественными, по нашему мнению, означает прямую возможность применения к ним субсидиарном порядке положений гражданского законодательства о договорах, а затем и общих частно-правовых норм, чётко регламентирующих обязательственные отношения, что позволяет защитить интересы, как государства, так и инвестора.

Таким образом, мы придерживаемся позиции, что СРП является смешанным гражданско-правовым договором подрядного типа.

Наличие в договоре норм, традиционно считающихся публично-правовыми, не меняет гражданско-правовой природы СРП.

В первую очередь подобные отношения недропользования должны регулироваться самим СРП, далее в субсидиарном порядке общими нормами о подрядных договорах ГК РФ, а потом общими положениями гражданского законодательства.

Ещё раз, подчёркивая определённую сложность в определении правовой природы СРП, следует, по нашему мнению, отметить следующее. Всё же многие правоведы указывают, что частный, гражданско-правовой характер СРП далеко не бесспорен, так как указанное соглашение в значительной степени регламентируется нормами публичного права. Поэтому автор, придерживаясь позиции, что СРП имеет гражданско-правовой характер и является смешанным договором подрядного типа, не претендует на всеобщность и безоговорочность своей позиции.

СРП как разноотраслевой договор не может быть помещён в ГК РФ, как нет в Кодексе брачного и трудового договора.

Как известно, в отечественном законодательстве нет легального понятия определения торговой сделки, нет даже перечисления торговых сделок. Российское право исторически исходило и исходит из субъективного критерия торговой сделки, то есть признаёт, что торговыми являются сделки, совершённые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности См. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. - М.: Юрист, 2004. С. 182 -184.. Торговая сделка - это чисто внутренняя сделка, которая подчиняется нормам национального законодательства Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. - М.: Омега-Л, 2004. С. 96. . Всё указанное нами выше, даёт основание полагать, что СРП отвечает всем признакам договора в сфере предпринимательства, таким как специальный субъектный состав, предпринимательские цели сделки и её возмездный характер, и является предпринимательским договором, то есть торговой сделкой. Это важный факт будем учитывать при изучении вопросов ответственности за нарушение СРП.

Признание СРП гражданско-правовым договором позволяет распространить на него гражданско-правовые принципы юридического равенства сторон, свободы договора, неприкосновенности собственности, обеспечения восстановленных нарушенных прав и их судебной защиты.

На эти теоретические выводы мы будем опираться в диссертации при исследовании гражданско-правовой ответственности за нарушения главной договорной формы взаимоотношения государства с инвесторами - соглашения о разделе продукции.

§ 3. Порядок заключения соглашения о разделе продукции

Порядок заключения СРП также довольно специфичен. Специфика заключения состоит в том, что срок с момента начала первых переговоров и до момента подписания СРП, в отличие от обычных подрядных договоров, составляет несколько лет. Кроме того, в отечественном праве нет ни одного гражданско-правового договора, который бы предусматривал подобных контрагентов по договору и подобные процедуры заключения.

В программе социально-экономического развития РФ обозначалось, что государственная политика недропользования будет реализовываться в направлении упрощения процедур заключения СРП, жесткой регламентации процедур и сроков принятия решений для российских органов исполнительной власти, вовлеченных в процессы подготовки и реализации проектов СРП; поэтапное формирование системы «одного окна» для инвесторов; и предоставление прав пользования недрами на условиях СРП преимущественно на конкурсной основе Распоряжение Правительства РФ от 10.07.01 г. № 910-р «О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)» // СЗ РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.. Однако до сих пор остался нерешённым целый ряд вопросов.

Порядку заключения СРП посвящена ст. 6 Закона о СРП. Согласно указанной статье, для заключения СРП в обязательном порядке должен быть проведён аукцион. Прежняя редакция Закона о СРП предусматривала альтернативно с аукционом проведение ещё и конкурса, но внесённые изменения в редакцию Закона о СРП оставили только аукционный порядок заключения соглашения ФЗ от 6.06.03 № 65-ФЗ «О внесении дополнения в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации, внесении изменений и дополнений в некоторые другие законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174..

Таким образом, если ранее претендентом в ходе конкурса необходимо было доказать целый ряд условий таких как: значительный объем собственных и (или) привлеченных средств, специальный опыт и навыки, развитая производственная инфраструктура и т.п., то сейчас на первый план выходит цена предложения.

В соответствии с п. 4 ст. 447 аукцион представляет собой форму проведения торгов.

Принцип свободы договоров в широком смысле влечёт и возможность участников по собственной воле определять способы заключения договоров и, в частности, прибегать к торгам, выбирая ту или иную форму. Однако когда на этот счёт есть указание в законе, право заключать договоры с помощью торгов превращается в обязанность использовать именно такой способ См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 221..

Таким образом, можно утверждать, что у государства присутствует обязанность заключать СРП с помощью аукционной формы проведения торгов.

Анализ позволяет сделать вывод, что предметом проведения аукциона является лишь право на заключение соглашения. На наш взгляд, аукционный порядок определения инвестора, с которым заключается СРП - наиболее справедливый, демократичный и исключающий возможности злоупотреблений при выборе инвестора Сосна С.А. Комментарий. С. 53..

В соответствие с п. 1 ст. 6 Закона о СРП, соглашение может быть заключено с победителем аукциона, проводимого в порядке, установленном законодательством РФ, и в согласованные сторонами сроки, но не позднее чем через один год со дня создания комиссии, указанной в п. 3 ст. 6.

Анализ ст. 6 Закона о СРП показывает, что она носит декларативный характер и не регламентирует порядок проведения аукциона на право заключения СРП. Возникает закономерный вопрос. В соответствие с какими нормами должен проходить аукцион на право заключения СРП, согласно положениям гражданского законодательства (ст.ст. 447 - 449 ГК РФ) или законодательства о недропользовании (ст.ст. 13.1, 14 Закона о недрах)?

Согласно ст. 1 Закона РФ «О недрах», особенности отношений недропользования на условиях раздела продукции устанавливаются Законом о СРП. То есть Закон о недрах прямо отсылает нас к Закону о СРП.

Ст. 13.1 этого же закона указывает, что порядок проведения и условия конкурса или аукциона на право пользования участком недр для заключения соглашения о разделе продукции определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Но здесь законодатель опять таки не уточняет, в соответствии с каким именно.

В таком случае, можно предположить, что допускается применение и гражданского законодательства и законодательства о недропользовании. И, соответственно, следует решить вопрос о соотношении вышеуказанных норм.

Как отмечалось юристами, нельзя оставить без внимания вопрос применения гражданского законодательства к отношениям недропользования по проведению аукциона См. Юшкарев И.Ю. Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2001. С. 66 - 70..

Так А.Ф. Шарифуллина предлагает два пути решения проблемы: либо перевести отношения в область административно-правовых и указать, что порядок проведения аукционов определяется согласно Закону о недрах, либо внести изменения, указывающие, что этот процесс регулируется нормами гражданского законодательства Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 69.. Но, проведя анализ правовой природы СРП, учёный пришла к выводу, что и порядок заключения, и порядок определения большей части режима налогообложения являются частными правоотношениями Там же С. 40..

Поэтому, поскольку мы придерживаемся позиции частно-правовой природы СРП, то для заключения гражданско-правового договора посредством такой формы проведения торгов, как аукцион, должно применяться гражданское законодательство. А именно ст.ст. 447 - 449 ГК РФ. Но учитывая особенности регулируемых отношений, также и в соответствие с положениями Закона о СРП.

Поскольку Закон о СРП, отмечая, что аукцион проводиться в соответствие с законодательством РФ, не указывает с каким именно, то необходимо учитывать также и особенности законодательства о недрах в соответствии с п.3 ст.129 ГК РФ.

На подобную практику заключения указывал и С.А. Сосна. Учёный считал, что основные положения процедуры определения победителя среди лиц, претендующих на заключение договора, в принципе должны соответствовать положениям гражданского законодательства Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 226..

Подобной позиции придерживается и Н.Л. Платонова. По мнению учёного помимо Закона о СРП к проведению аукциона применимо регулирование, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ. Поэтому необходимо применение ст.ст. 447-449 ГК РФ, регулирующих комплекс вопросов, связанных с проведением аукциона, целью которых является заключение договора См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М: «Новая Правовая культура», 2003. Комм. к ст. 6..

Таким образом, аукцион на право заключения СРП должен проводиться в соответствие со ст.ст. 447 - 449 ГК РФ с учётом особенностей законодательства о недропользовании.

Для достижения подобных целей предлагается внести изменения в абзац первый п. 1 ст.6 Закона о СРП и после слов «…проводимого в порядке, установленном» дополнить следующим «…ст.ст. 447-449 Гражданского Кодекса Российской Федерации с учетом особенностей законодательства о недропользовании».

Однако здесь стоит заметить, что «учёт законодательства о недропользовании» не означает, как утверждают некоторые авторы применения в субсидиарном порядке к частно-правовым отношениям по проведению аукциона публично-правовых норм Закона о недрах, также регулирующих подобные отношения Там же.. В соответствие со ст. 13 Закона о недрах, определение порядка проведения и условий аукциона осуществляется органами, предоставляющими лицензии. Исходя из смысла ст. 447 ГК РФ, такие органы не вправе проводить аукционы с целью определения победителя для заключения с ним СРП. К тому же органы, предоставляющие лицензии по Закону о недрах не соответствуют признакам, характерным для организаторов торгов, таким как собственник вещи, либо обладатель имущественного права, либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права, либо выступающая от своего имени.

По нашему мнению, «учёт законодательства о недропользовании» означает, во-первых, применение в первую очередь норм Закона о СРП, во-вторых, с учётом оборотоспособности участков недр, как объекта гражданских прав.

Согласно пп. 2 и 4 ст. 447 ГК РФ, в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, либо специализированная организация. Такая организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их или своего имени.

Поэтому при выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в заключённом договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лицо.

Согласно подп. «е» п. 2 постановления Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86 СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 653., утверждение условий аукционов на право заключения СРП относится к компетенции непосредственно Правительства РФ.

Вышеуказанным постановлением было утверждено «Положение о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией». Согласно подп. «ж» Положения, Министерство экономического развития и торговли РФ участвует совместно с Министерством энергетики РФ и Министерством природных ресурсов РФ в разработке условий и в проведении аукционов на право заключения СРП.

Подп. «з» п. 4 Положения определяет, что организацию таких аукционов осуществляет Министерство природных ресурсов РФ. В соответствие с подп. «б» п. 8 и подп. «е» п. 3, предусматривается участие в проведении упомянутых аукционов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, а также Министерства энергетики РФ.

Необходимо заметить, что данное положение не отражает изменений структуры Правительства РФ, внесённых Указом Президента РФ от 9.03.04 г. № 314 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945..

Согласно п. 12 Указа президента РФ, Министерство энергетики РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства были упразднены. Функции в этой сфере были переданы, соответственно, Федеральному агентству по энергетике Постановление Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 287 «Об утверждении Положения о Федеральном агентстве по энергетике» // СПС «Гарант»., осуществляющему работы и мероприятия, связанные с подготовкой и реализацией соглашений о разделе продукции, а также Федеральной антимонопольной службе Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // СПС «Гарант»..

Следует, на наш взгляд внести изменения в постановление Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86, которое не отражает произошедших изменений.

Таким образом, Министерство природных ресурсов РФ является организатором торгов в силу прямого указания на то в законе. В проведении торгов также участвуют Федеральное агентство по энергетике и Федеральная антимонопольная служба.

Правом подписания СРП со стороны государства обладают, в силу указания на то в абз. 1 п. 4 ст. 6 Закона о СРП, Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В исключительных случаях, согласно абз. 3 п. 4 ст. 6 Закона о СРП, СРП подписывает непосредственно Правительство РФ лишь по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ организатору торгов (Министерству природных ресурсов РФ) вменена обязанность сделать извещение о проведении аукциона не менее чем за тридцать дней до их проведения, если иное не предусмотрено законом.

По общему правилу п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты и её последующего акцепта. Но поскольку Закон о СРП предусматривает проведение аукционного порядка заключения договора, то следует уточнить, является ли в данном случае извещение офертой.

Мы придерживаемся позиции, что извещение о проведении аукциона представляет собой оферту, из которой вытекает обязанность заключить договор с адресатом на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причинённых убытков В литературе получила распространение и иная позиция, согласно которой извещение о проведении торгов является односторонней сделкой, порождающей соответствующие юридические последствия. См. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. - 6-е изд. / Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 611..

При этом важно обратить внимание на три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги (потенциальных инвесторов), а у организатора (т.е. у Правительства РФ в лице Министерства природных ресурсов РФ). Во-вторых, вышеуказанная обязанность действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещению подлежит только часть убытков (упущенная выгода участникам торгов не подлежит возмещению) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 226..

Начальные условия аукциона разрабатываются, согласно абзацу 4 п. 1 ст. 6 Закона о СРП, на основе технико-экономических расчётов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за проведение аукционов. Министерство экономического развития и торговли РФ, согласно подп. «з» п. 2 Положения, обеспечивает подготовку подобных расчётов с привлечением заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций.

Также ст. 6 Закона о СРП предусматривает ряд обязательных условий аукциона. К таким условиям относятся:

- участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ и соответствующими органами исполнительной власти субъектов РФ.

- выплата соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного природопользования, в отношении участков недр, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов.

Хотя Закон о СРП в п. 1 ст. 6 больше не предусматривает обязательных условий аукциона, мы считаем, что следует отметить следующее. Условия аукционов, кроме перечисленных, должны предусматривать основные необходимые условия соглашения (либо проект соглашения) с учетом требований к его содержанию. При этом в качестве основных условий аукциона могут быть: размер регулярных платежей за пользование недрами (роялти), предельный объем компенсационной продукции, пропорции (схема и шкала) раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, размер разовых платежей (бонусов); научно-технический уровень программ по геологическому изучению и использованию недр, полнота извлечения полезных ископаемых, эффективность природоохранных мероприятий, вклад в социально-экономическое развитие территории.

Названные обязательные условия аукциона в последующем должны быть включены в СРП.

Как мы отмечали выше, детально процедура подготовки и проведения аукционов не регулируется ни Законом о СРП ни Законом о недрах.

В этом контексте, следует указать, что проект такого нормативно-правого акта был разработан А. Аверкиным ещё около 10 лет назад, но до сих пор не был принят См. Аверкин А. Соглашение о разделе продукции: развитие правового механизма // Нефть и капитал. - 1996. - № 11.. В указанном проекте учёный детально разработал функции аукционной комиссии по подготовке и проведению аукциона, добавив при этом, что в функции комиссии, безусловно, должно входить оформление и подписание совместно с победителем аукциона протокола о результатах аукциона.

Аналогично депутатами Государственной Думы С.Э. Доном, В.В. Гитиным, А. Ю. Мельниковым и А. Ю. Михайловым был разработан проект федерального закона «О заключении, исполнении и государственном контроле за исполнением соглашений о разделе продукции при пользовании недрами» Справочно-правовая система «Гарант».. Проект также не принят до сих пор. Авторы законопроекта тщательно проработали вопросы, посвящённые Комиссии по разработке условий пользования недрами, подготовке и заключению соглашений; разработки условий аукционов; организации и проведения аукционов.

Разработчики Закона о СРП изначально предполагали, что правовое регулирование проведения конкурсов и аукционов на право заключения СРП будет осуществляться отдельным положением утвержденным Постановлением Правительства. На сегодняшний день существует только проект Положения о порядке заключения, исполнения и контроля за исполнением соглашении о разделе продукции при пользовании недрами Цит. по Шарифуллиной А.Ф. Уаз. соч. С. 69..

Подобная правовой вакуум, в свою очередь, создаст трудности в будущем при заключении новых СРП, и является одним из негативных моментов, влияющих на неширокое применение договорного механизма СРП в России на сегодняшний день. Поэтому, на наш взгляд, требуется принятие специального нормативного акта, регламентирующего процедуру проведения аукциона для заключения СРП.

В предыдущей редакции Закона о СРП содержался исчерпывающий перечень исключений из аукционного порядка заключения СРП, но в последующем подобные положения были отменены федеральным законом от 6.06.03 № 65-ФЗ СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174..

Так ранее, п. 2 ст. 6 Закона о СРП устанавливал, что в отдельных случаях по совместному решению Правительства РФ и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ соглашения могут заключаться без проведения конкурсов или аукционов при условии, если:

интересы обороны и безопасности государства требовали заключения соглашения с конкретным инвестором, если соответствующее положение предусматривалось федеральным законом, устанавливающим перечни участков недр в соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о СРП;

объявленный конкурс или аукцион был признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного инвестора. В этом случае соглашение могло быть заключено с этим инвестором, принявшим участие в этом конкурсе или в аукционе, на условиях конкурса или аукциона;

- инвестор на день вступления Закона о СРП в силу являлся
пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях, отличных от условий соглашения. В этом случае соглашение могло быть заключено с указанным пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданным с участием этого пользователя;

- по согласованию с Правительством и органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ переговоры с инвестором по подготовке проектов соглашений были начаты до вступления Закона о СРП в силу.

Анализ случаев, при которых СРП могли заключаться без проведения аукционов вызывает сомнения в правомерности включения в Закон о СРП подобных предписаний. Стоит одобрить мнение законодателя об исключении п. 2 ст. 6 Закона о СРП, содержащего ранее такие положения.

Также согласимся с мнением Н.Л. Платоновой, что единственным допустимым случаем заключения соглашения без проведения аукционов представляется случай, указанный ранее в абз. 2 п. 2 ст. 6. Он предусматривал, что подобный вариант заключения соглашения мог иметь место в условиях, когда интересы обороны и безопасности государства требовали заключения СРП с конкретным инвестором. В пользу данного варианта говорила имеющаяся в нем отсылка к федеральному закону. Принятие такого акта всегда связано с его публичным обсуждением в Палатах Федерального Собрания РФ, что способно эффективно защитить интересы государства и снизить вероятность необоснованного выбора инвестора.

Прежняя редакция Закона о СРП содержала положения п.2 ст.6, согласно которым СРП могло заключаться, в порядке исключения, с единственным участником аукциона. Действующая редакция такого положения не содержит. В таком случае, по нашему мнению, подлежит применению п.5 ст. 447 ГК, согласно которому аукцион, в котором принял участие только один участник, будет признан несостоявшимся.

Победителем аукциона является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения.

Цена за право заключения СРП представляет собой «бонус», который инвестор готов заплатить за право заключения СРП. Подобный бонус называют «премией за подпись». Она представляет собой весьма полезный бонус для развивающихся стран, испытывающих нужду в иностранной валюте. Сумма такого бонуса зарубежом варьируется. Например, в 1984 г. египетское правительство получило от компании «Маратон» премию - 10 млн. долларов за концессию в районе Суэцкого канала Цит. по Сенгурову К.К. Указ. соч. С. 74., бонус в 71 млн. долларов США был выплачен при заключении договора между индонезийской государственной нефтяной компанией «Пертамина» и американской компанией «Калтекс» Цит. по Шарифулиной А.Ф. Указ. соч. С. 89..