Согласно п. 5 ст. 448 КГ РФ, победитель аукциона и его организатор подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Подобное соглашение имеет характер предварительного договора и даёт контрагенту по СРП требовать заключения договора, по истечении соответствующего периода, либо требовать возмещения убытков, то есть нести гражданско-правовую ответственность.

Поскольку предметом торгов является только право на заключение договора, то п. 5 ст. 448 ГК РФ предусматривает, что такой договор должен быть заключён не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершении торгов и оформления протокола.

В данном случае, п. 1. ст. 6 Закона о СРП содержит специальную норму, согласно которой соглашение с победителем аукциона должно быть заключено не позднее одного года со дня создания комиссии, указанной в п. 3. ст. 6 Закона о СРП. Поскольку комиссия создаётся не позднее шести месяцев со дня объявления результатов аукциона, то согласно букве закона СРП должно быть заключено не позднее 18 месяцев со дня объявления результатов аукциона.

Как справедливо отмечал С.А. Сосна, столь продолжительный период, многократно превосходящий сроки, указанные в Гражданском кодексе, необходим потому, что переговоры государства с победителем аукциона обычно сопряжены с трудоёмким процессом согласования и «доводки» технико-экономического обоснования проекта, проведения необходимых экспертиз, разработки программы работ, установления пропорций и процедур раздела продукции, решения многих других вопросов СРП Сосна С.А. Комментарий. С. 54..

Кроме того, акцентируем внимание также на том, что ни в одном из вышеуказанных нормативных актов не указано, какой орган вправе вынести решение об утверждении результатов аукциона по поводу заключения соглашения.

По нашему мнению есть два варианта решения подобного вопроса. Первый - такими полномочиями следует наделить орган, организующий проведение торгов, то есть Министерство природных ресурсов РФ. Второй - непосредственно Правительство РФ. Поскольку утверждение условий аукционов на право заключения СРП относится к компетенции непосредственно Правительства РФ, то логично было бы наделение Правительства РФ полномочиями утверждать результаты аукциона. По нашему мнению второй вариант более целесообразен.

Согласно п.3 ст. 6 Закона о СРП, разработка условий недропользования, подготовка проекта соглашения и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, созданной в порядке, установленном для создания межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти, с участием органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

В состав указанной комиссии входят представители федеральных органов исполнительной власти, в том числе представители федерального органа управления государственным фондом недр и (или) его территориального подразделения, представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В случаях, если предоставляемые участки недр расположены на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, в состав указанной комиссии включаются представители федерального органа по социально-экономическому развитию северных территорий РФ, а также представители соответствующих местных органов власти. В случае необходимости к работе указанной комиссии привлекаются производственные и научные организации, а также эксперты и консультанты.

Указанная комиссия создается не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона.

Согласно подп. «к» п. 2 Положения, утверждённого постановлением Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86 СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 653., Министерство экономического развития и торговли РФ обеспечивает деятельность комиссий по разработке условий пользования недрами и подготовке проектов СРП по каждому объекту недропользования.

По своему субъектному составу СРП не имеет аналогов в отечественном праве, но в международной практике подобные договоры хорошо известны Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 37.. Договор заключается между непосредственно Российской Федерацией и частным лицом (инвестором).

Российская Федерация, представлена в Соглашении Правительством РФ и органом исполнительной власти субъекта РФ, выступающих совместно как единая государственная сторона. Совместное участие осуществляется на основе принципа «двух ключей», который имеет своим источником положения Конституции России, Федеративного договора и другого законодательства. Согласно этому принципу Российская Федерация и субъект РФ совместно и по взаимному согласию решают вопросы владения, пользования и распоряжения недрами Более подробно об этом см. Перчик А. Реализация принципа совместного владения, пользования и распоряжения недрами. Организационно-правовые аспекты // Нефть, Газ и Право. - 1997. - №2. С.14..

Следует отметить, что принцип «двух ключей» в процессе государственного управления фондом недр и сама государственная система лицензирования пользования недрами в целом, апробированные в практике государственного управления в последние десять лет, достаточно комплексно обеспечивали принятие взвешенных управленческих решений за счет необходимости согласования федеральных задач и социально-экономических интересов субъектов РФ и местного самоуправления Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. - 2003. - № 3. .

Контрагентом инвестора по СРП, в соответствии с Законом о СРП, является само государство от имени которого выступает Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта федерации или уполномоченные ими органы. Немаловажно, на наш взгляд, что субъект РФ, является равноправной стороной в СРП. Эта формулировка выгодно отличается от закрепляющих договорные формы недропользования положений п. 2 ст. 11 Закона о недрах. Согласно которой в качестве государственной стороны однозначно определяются уполномоченные органы государственной власти, действующие от своего имени. Преимущество Закона о СРП в данном случае состоит в том, что СРП в силу своей важности требуют прямых суверенных гарантий от государства в виде изъятий из действующего налогового законодательства и ограничения государственного иммунитета.

Что касается другой стороны по договору - инвесторов, то В.Н. Кокин следующим образом определил указанную категорию. По мнению учёного, инвестор при недропльзовании - это разновидность субъекта гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг в сфере недропользования и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке Кокин В.Н. Указ. соч. С. 18.. Т.о. учёный, подчёркивая, что деятельность инвестора является предпринимательской, дает определение через призму, закреплённого в ст. 2 ГК РФ определения предпринимательской деятельности.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 3 Закона о СРП инвесторами по договору могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

Можно сделать вывод, что законодатель ограничил субъектный состав лиц, которые могут выступать инвесторами по СРП, по сравнению с другими формами осуществления инвестиционной деятельности.

Так в отличие от ФЗИИ и Закона об инвестиционной деятельности не могут выступать инвесторами по СРП физические лица, государственные органы, органы местного самоуправления, международные организации и иностранные государства. Также мы вынуждены не согласиться с мнением В.Н. Кокина и Н.Н. Вознесенской, причисляющих к инвесторам по СРП российских и иностранных граждан Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 40.. Физические лица выступать инвесторами по СРП не могут.

Таким образом, можно предположить, что стороной в СРП выступает специальный субъект инвестиционной деятельности.

Обращает на себя внимание и определённые формулировки, содержащиеся в ст. 3 Закона о СРП. В частности, сама категория «инвесторы» изначально по смыслу предполагает множественность лиц на стороне подрядчика. Да и последующее перечисление лиц, которые могут быть инвесторами, также подтверждает подобный вывод.

Смысл такого закрепления не совсем понятен. Если подобное положение не является юридической неточностью и законодатель посчитал, что государство должно заключать СРП не с одним, а многочисленными инвесторами, то не прослеживается чёткая позиция законодателя по заключаемым СРП. Так в последнем соглашении по Саматлорскому проекту не имеется множественности лиц на стороне подрядчика. Инвестором выступала одна «Тюменская нефтяная компания».

В случае если ход наших рассуждений верен и подобное положение является неточностью законодателя, то следует внести изменения в абз. 2 п. 1 ст. 3 Закона о СРП и закрепить категорию инвесторов в единственном числе, по аналогии с закреплением категории «иностранный инвестор» в ст. 2 ФЗИИ.

Также обращает на себя внимание возможность участия в качестве инвесторов создаваемых на основе договоров о совместной деятельности, и не имеющих статуса юридического лица, объединений юридических лиц. Подобная категория субъектов получила в литературе название «консорциум».

В.Н. Кокин, изучая данную категорию, справедливо отметил, что легального определения категории «консорциум» нет в отечественном праве Вызывает интерес то, что хотя отечественное право и не знает легального определения «консорциума», Правительство РФ в своих постановлениях с лёгкостью оперирует подобными понятиями. См. напр. Постановление Правительства от 10.07.95 № 684 // СЗ РФ. 17.07.95. № 29. Ст. 2821.. Учёный, анализируя существующие взгляды по данному поводу правоведов, предлагает ввести такое определение: «консорциум», как одна из разновидностей инвестора при недропользовании, особая форма договора простого товарищества, заключённого между юридическими лицами Кокин В.Н. Указ. соч. С. 19..

Таким образом, в СРП наблюдается множественность лиц, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика по договору.

Согласно п. 5 ст. 6 подписание соглашения в согласованные сторонами сроки осуществляется по завершении между уполномоченными представителями сторон переговоров, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия соглашения, не являвшиеся обязательными условиями аукциона. При этом указанные условия соглашения не должны противоречить обязательным условиям аукциона.

Подобная позиция вызывает дискуссии в юридической литературе.

Так С.А. Сосна отмечает, что эта поправка, внесённая по настоянию Совета Федерации Федерального Собрания, лишила потенциальной возможности улучшить условия СРП в пользу государства. Учёный указывает, что в переговорной практике не редки случаи, когда уже после проведения аукциона сам инвестор обнаруживает более рациональные варианты условий СРП выгодны обеим сторонам по договору Сосна С.А. Комментарий. С. 63 - 64..

Поэтому стоит поддержать мнение учёного, согласно которому целесообразно допустить изменения условий аукциона только в том случае, если они направлены на достижение более благоприятных условий для государства. Поскольку гораздо проще и эффективнее изменить условия до заключения соглашения, чем вносить изменения и дополнения в СРП уже после его подписания.

Что касается применимого сторонами права, то абзац пятый п. 1 ст. 6 Закона о СРП предусматривает, что соглашение заключается на основе положений, установленных законодательством РФ. Таким образом, на СРП распространяется российское законодательство.

Решение о подписании соглашения со стороны государства, в соответствие со ст. 6 Закона о СРП, принимается Правительством РФ и органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ или в случаях, предусмотренных Законом о СРП, Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

П.6 ст. 6 Закона о СРП не указывает в какой форме должно выражаться подобное решение. Думается, что по аналогии с ранее подписанными действующими СРП, такое решение должно быть оформлено в виде постановлений Правительства РФ. По трём действующим СРП Правительство РФ издавало соответствующие постановления в целях одобрения представленных и согласованных проектов СРП, а также с поручением их подписания Министру топлива и энергетики См. Постановление Правительства РФ от 16.06.94 № 672 // СЗ РФ. 20.06.94. № 8. Ст. 891.; Постановление Правительства от 10.07.95 № 684 // СЗ РФ. 17.07.95. № 29. Ст. 2821.; Постановление Правительства от 5.11.95 № 1111 // СЗ РФ. 13.11.95. № 46. Ст. 4466..

Пп. 3 и 4 ст. 6 Закона о СРП предусматривает, что орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ может передать свои полномочия на подписание соглашения Правительству РФ, а Правительство РФ может передать свои полномочия на подписание соглашения органу исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

В случае, если предоставляемый в пользование участок недр расположен на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого будут проводиться предусмотренные соглашением работы, в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта.

Это положение является дискуссионным на сегодняшний день.

Как справедливо заметила Н.Л. Платонова, такая формулировка в корне меняет картину договорных отношений, поскольку в соответствии с ней Правительство РФ становится единственным субъектом отношений, который вправе от лица государства поставить подпись под СРП. Так называемое «согласование» с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта, юридически не создает для данного органа обязанности и одновременно права подписывать соглашения. Поэтому подобное положение приходит в противоречие с п. 1 ст. 3 Закона о СРП «Стороны соглашения», в соответствии с которым от имени государства одновременно выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ.

Таким образом, как справедливо утверждает исследователь, для того чтобы подписание соглашения произошло легитимно и не противоречило ст. 3 Закона о СРП, необходимо подписание договора непосредственно органом исполнительной власти субъекта федерации либо передача им в установленном порядке своих полномочий на подписание соглашения Правительству РФ См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. Комм. к ст. 6..

Думается, что в связи с изложенным вышеназванные положения нуждается в доработке.

Определённые сложности также возникают, если имеет место множественность со стороны инвесторов. Как отмечает Н.Н. Вознесенская, в таком случае возникает ряд вопросов, например, кто подписывает СРП от имени объединения и на каком основании. Ответа в Законе о СРП не содержится Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 40..

Представляется, что том случае, если в качестве инвестора выступает «консорциум», то СРП со стороны инвестора подписывает один из участников «консорциума», имеющий полномочия на совершение сделок от имени всех участников. Но также возможно подписание СРП и всеми участниками «консорциума».

Распространение на порядок проведения аукциона для заключения СРП норм гражданского законодательства имеет определённые преимущества, предоставляя гражданско-правовую защиту от недобросовестных действий контрагентов по СРП. Так, согласно абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, в случае уклонения одной из сторон от заключения СРП другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причинённых уклонением от его заключения.

Согласно общему правилу СРП вступает в силу с момента подписания соглашения. Однако существует и исключение из общего правила.

Согласно абз 5 п. 1 ст. 6 Закона о СРП, соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ утверждаются федеральными законами.

Следовательно, наиболее важные, стратегического значения для государства СРП должны утверждаться отдельными федеральными законами.

В этом проявляется определённая специфика подобных соглашений. Ни один гражданско-правовой договор, заключаемый с государством как контрагентом по договору, не подлежит утверждению в таком порядке.

Однако за рубежом подобная практика имеет место. Как указывает С.А. Сосна в некоторых странах существует практика утверждения национальным парламентом наиболее значительных СРП Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 162..

Подобный порядок определённо не противоречит гражданско-правовому порядку заключения договоров. Согласно п. 3 ст. 443 ГК РФ, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его регистрации, если иное не предусмотрено законом. По нашему мнению процедура утверждения наиболее значимых СРП федеральными законами представляет собой государственную регистрацию.

Так Н. Н. Вознесенская придерживается аналогичной позиции. Не все гражданско-правовые договоры вступают в силу с момента заключения. Существует целый ряд гражданско-правовых договоров, которые подлежат нотариальному заверению либо государственной регистрации. В качестве примера приводятся ст. 560 ГК РФ, согласно которой договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, и п. 3 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не установлено законом Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 46..

Подобный порядок получил в литературе определённую критику. Учёные, придерживающиеся иного мнения, считают подобную процедуру ратификацией. Вопрос о том, насколько такая «ратификация» правомерна в отношении гражданско-правового договора, каковым является СРП, остается дискуссионным.

А. Аверкин и М. Субботин считают, что «ратификация» не соответствует ни положениям Конституции России, ни положениям Гражданского кодекса (определяющего условия вступления договоров в силу). В пользу такого утверждения они приводят следующие доводы.

Во-первых, «ратификация» соглашений противоречит ст. 106 Конституции РФ, которая уполномочивает Федеральное Собрание ратифицировать только международные договоры Российской Федерации. СРП, заключаемое с частным лицом, не является международным договором. Это гражданско-правовая сделка независимых юридических лиц, регулируемая гражданским законодательством Аверкин А., Субботин М. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции. // Закон. - 1999. - № 12. С. 53..

С. А. Сосна также считает подобный контроль со стороны Федерального Собрания РФ не только излишним, но и противоречащим Конституции РФ и ГК РФ Сосна С.А. Комментарий С. 57 - 59..

Однако нельзя в полной мере согласиться с мнением учёных.

По нашему мнению в данной ситуации происходит смешение понятий «ратификация» и «государственная регистрация».

Слово ратификация произошло от позднелатинского ratificatio, от латинского ratus - утвержденный и facio - делаю. И означает утверждение высшим или высшими органами государственной власти соответствующей страны международного договора Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В.Е. Крутских. - 3 издание переработанное и дополненное. - М.: Инфра - М, 2004. С. 342.. Как мы уже выяснили, СРП не является международным договором, поэтому процедуру их законодательного утверждения нельзя назвать «ратификацией». Это есть, пусть и весьма специфическая, но «государственная регистрация».

Поэтому, как отмечает Н.Н. Вознесенская, мнение о том, что если соглашения заключаются в соответствии с законодательством», то никакого дополнительного их утверждения законом не требуется, юридически не верно. В рассматриваемом случае сам закон и устанавливает необходимость утверждения СРП другим федеральным законом. Подвергать сомнению возможность установить такое требование вряд ли возможно. Высказывание о том, что это противоречит Конституции и ГК РФ, может вызвать лишь недоумение Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 46..

В этой связи, по нашему мнению, утверждение некоторых СРП федеральными законами не может противоречить ГК РФ. Поскольку ст. 130 ГК РФ отнесла участки недр к недвижимому имуществу, а согласно императивной норме ст. 164 ГК РФ, сделки с недвижимым имуществом во всех случаях подлежат обязательной государственной регистрации.

Таким образом, не требующее утверждения федеральным законом СРП, вступает в силу с момента подписания, если иное не установлено самим соглашением. А требующее такого утверждения, с момента вступления в силу соответствующего федерального закона.

Как мы уже показывали выше, лицензия на право пользования участком недр при СРП носит именно удостоверяющий характер и на вступление в силу СРП не влияет. Н. Вознесенская и Ю. Кормош отмечали, что лицензия следует за соглашением, привязана к нему по срокам, ему подчиняется и не носит самостоятельного характера. Таким образом, не лицензия предоставляет право пользования участком недр, она лишь удостоверяет право пользования участком недр, указанном в соглашении Вознесенская Н.Н., Кормош Ю. Правовой статус лицензии на пользование недрами // Хозяйство и право. - 1998. - № 12. С. 47..

Согласно п. 2 ст. 4 Закона о СРП, в течение 30 дней с момента подписания соглашения, инвестору выдаётся лицензия на пользование участком недр, удостоверяющая право пользования участком недр. Лицензия выдаётся федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным органом совместно с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации в отношении участков недр, расположенных на территориях данных субъектов.

Причём согласно законодательству 30-тидневный срок выдачи лицензии должен быть соблюдён независимо от того, вступило ли в силу СРП в силу после подписания или ещё требуется принятие соответствующего федерального закона. Законодатель почему-то не учёл подобные вопросы и привязал отсчёт срока выдачи к моменту подписания. Многие авторы отмечают, что подобное положение может привести в будущем к юридическим казусам и требует скорейшего урегулирования.

Профессор А.И Перчик придерживается иной позиции. Учёный полагает, что по соглашениям, требующим утверждения федеральным законом, лицензия выдаётся в течение 30 дней после даты утверждения соглашения федеральным законом См. Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции. С. 302.. Однако подобные положения не нашли отражения в законодательстве и поэтому не могут быть применимы.

Таким образом, при рассмотрении вопросов связанных с порядком заключения СРП можно сделать следующие выводы.

Подробный анализ научной юридической литературы позволил сделать вывод, что на данный момент подобные вопросы практически не регулируются в отечественном законодательстве. Поэтому необходимо тщательно выработать правовые механизмы порядка заключения СРП. В частности, на данный момент, процедура проведения аукциона для заключения СРП, практически не регламентирована. Это, в свою очередь, вызывает необходимость принятия нормативно-правового акта, детально регламентирующего порядок заключения СРП.

Далее, следует внести изменения в п. 1 ст. 6 Закона о СРП, для того чтобы закрепить гражданско-правовой порядок проведения аукциона на заключение СРП.

Необходимо внести изменения в постановление Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86 «О мерах по совершенствованию деятельности федеральных органов исполнительной власти по подготовке, заключению и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией». Поскольку оно не отражает произошедших изменений в законодательстве РФ.

Указать в этом же Положении, что непосредственно Правительство РФ утверждает результаты аукциона на право заключения СРП.

§ 4. Условия соглашения о разделе продукции

Обязательный анализ условий СРП представляется весьма важным, поскольку институт СРП является недостаточно развитым и изученным в отечественной правовой науке и Закон о СРП содержит лишь общие положения о данном договоре.

Многие авторы, посвятившие свои работы СРП, ограничились перечислением и характеристикой его условий См. например Токарев А. Влияние основных условий нефтяных соглашений на распределение риска между инвестором и принимающим государством // Нефть, газ и право. - 1996. - № 4. С.9.. Мы попытаемся рассмотреть условия СРП с позиции классификации договорных условий в цивилистике, поскольку этот аспект практически не исследовался учёными.

Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Как указывает профессор Н.Д. Егоров, содержание договора составляют условия, на которых достигнуто соглашение сторон Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 588.. Их принято объединять в определённые группы. Наиболее широкое распространение получили следующие три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Законодатель оперирует и раскрывает смысл только существенных условий. В отличие от них, выделение обычных и случайных условий проводиться только в литературе См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 295 - 296..

Существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключённым и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.

Исключительно доктринальный характер деления на обычные и случайные условия явился одной из причин отсутствия единства в представлении о том, в чём состоят классификационные признаки обычных и соответственно случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают.

Вышеуказанная теоретическая проблема нашла своё отражение в трудах О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, В.И. Кофмана, Р.О. Халфиной, О.А. Красавчикова и других.

В основном дискуссия разворачивается по следующим вопросам: включения в состав договорных условий только условий, по которым достигается соглашение, либо ещё и положений, закреплённых в императивных нормах; об отнесении положений, закреплённых в императивных нормах к существенным или обычным условиям; и о целесообразности выделения самих обычных и случайных условий.

Указанные проблемы является весьма интересными и дискуссионными, но не будем вдаваться в теоретическую дискуссию о существенных, обычных и случайных условиях, поскольку это не является предметом нашего диссертационного исследования. Однако отметим, что при изучении условий СРП мы будем придерживаться позиции профессора Н.Д. Егорова. По нашему мнению позиция учёного позволит нам в большей степени охарактеризовать и раскрыть условия СРП.

Таким образом, под существенными условиями будем понимать условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. По нашему мнению следует включить в состав договорных условий и положения императивных норм, относящихся к «данному договору». Круг таких условий, соответственно существенных, очерчен Законом о СРП. Поэтому в рамках диссертационного исследования придерживаемся позиции законодателя о существенных условиях, закреплённой в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Под обычными будем понимать условия, предусмотренные в соответствующих нормативно-правовых актах и автоматически вступающие в действие в момент заключения договора.

Под случайными - такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 588 - 592..

Не будем пытаться в диссертационной работе указать и охарактеризовать абсолютно все условия СРП. Этому было посвящено достаточное количество научной литературы См. напр. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юрист, 1997.; Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003.; Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. - М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997.; Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001.. По нашему мнению, акцент стоит сделать в основном на выявлении существенных условий СРП, их краткому анализу, а также отграничению существенных условий СРП от обычных и случайных.

Существенные условия СРП.

Согласно ст. 432 ГК РФ, под существенными условиями следует понимать условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных нормативно-правовых актах как существенные; условия необходимые для договоров данного вида; условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями классического подрядного договора являются только предмет и срок договора. Поскольку мы придерживаемся подрядного характера СРП, вышеуказанные условия являются существенными и для подобных соглашений. Кроме того, СРП в силу прямого указания в законе присущ ряд условий, которые также могут быть признаны существенными.

Отметим, что А.Ф. Шарифуллиной в своей работе были затронуты некоторые существенные условия СРП См. Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 18 - 41.. На основе работы учёного, других авторов и Закона о СРП мы попытаемся сделать свои выводы по данному вопросу.

Закон о СРП содержит в себе условия, которые могут быть предусмотрены соглашением. Но неясно, все ли условия статей закона являются существенными или нет. Их анализ позволяет прийти к выводу, что не все из них должны признаваться таковыми. К примеру, порядок приостановления и прекращения договора, виды, порядок определения и внесения некоторых налогов, сборов, пошлин, порядок разрешения споров, ответственность сторон и т.п. в случае отсутствия договорных условий могут быть определены российским законодательством. Следовательно, это обычные условия.

Закон о СРП не содержит перечня существенных условий соглашения. Поэтому их выделение возможно только лишь путём толкования закона.

Было бы целесообразнее, по нашему мнению, чтобы перечень основных существенных условий СРП выглядел следующим образом:

1. предмет договора (участок недр, конкретные виды работ, согласованный уровень добычи минерального сырья);

2. цена договора (механизм раздела продукции, размер, сроки и порядок внесения платежей);

3. срок договора (начальный и конечный, сроки начала работ по стадиям, их окончание, сроки проведения консервации и ликвидации);

4. право собственности на плоды, продукцию, доходы от использования исключительного права (право собственности на имущество, информацию, на добытое сырье и момент его перехода к пользователю недр);

5. порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты, сметы).

Именно по этим условиям будет достаточно сложно урегулировать отношения нормами закона. Соответственно, при отсутствии соглашения сторон по данным условиям СРП следует рассматривать как незаключенный См. Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах // Законодательство и экономика. - 2002. - № 9. (Более подробно автор рассматривает подобный перечень условий как существенных для всех международных инвестиционных соглашений. См. Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Новосибирск, 2003)..

Так С.А. Сосна, рассматривая условия концессионных соглашений, причислил к существенным условиям, общим для всех видов подобных договоров, кроме отмеченных нами, следующие условия:

- условия о наименовании сторон;

- средства разрешения споров между сторонами с возможным указанием конкретного судебного или арбитражного, либо третейского суда;

- возможность отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска, и исполнения судебного или арбитражного решения См. Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 227 - 240..

О целесообразности включения названных условия в перечень существенных коснемся ниже. А сейчас перейдём к рассмотрению, отмеченных нами, существенных условий СРП.

Предмет СРП

Условие о предмете является единственным договорным условием, отнесённым в ГК РФ к существенным. В широком смысле предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключён договор. Сюда относятся данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену предаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается.

В отечественной литературе не единства во мнениях, что является предметом СРП. По мнению А.Ф. Шарифуллиной и В.В. Силкина предметом СРП являются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении Шарифуллина А.Ф. Указ.соч. С. 19.; Силкин В.В. Указ.соч. С. 126..

Существует мнение, что предметом рассматриваемых соглашений является непосредственно поиск и разведка минерального сырья Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 62.. В.Н. Лисица считает, что предметом подобных соглашений являются капиталовложения Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах // Законодательство и экономика. - 2002. - № 9.. Н.Н. Вознесенская указывает, что предмет СРП составляют отношения, складывающиеся в процессе разведки, добычи и использования недр и определяющие распоряжение произведённой продукцией Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 43..

По нашему мнению учёные отражают различные стороны предмета такого сложного договора как СРП, рассматривая его не как самостоятельное явление, а с позиции либо как инвестиционного соглашения, либо договора недропользования.

Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, предмет договора может конкретизироваться различными способами, но в самом элементарном виде предмет выражается в формуле «чего и сколько» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 316..

Поскольку мы придерживаемся подрядного характера СРП, а предметом договора подряда является результат выполнения работы Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 364., то при ответе вопрос «чего и сколько» можно предположить следующее.

Предметом СРП является результат выполнения работ по поиску, разведке и добыче минерального сырья в объёме и на участке недр указанном в соглашении. Передача исключительных прав инвестору является непременным условием, поскольку без соответствующих прав, определённых оборотоспособностью участков недр, подрядчик не сможет начать выполнение работ. А капиталовложения, то есть финансирование работ, является непосредственной обязанностью подрядчика по СРП, в силу подрядной природы соглашения.

Также в СРП необходимо определить сам участок недр, предоставляемый в пользование и его размер.

Срок СРП

По общему правилу срок не является существенным условием договора. Но для подрядных договоров срок является существенным условием, и если сторонам не удалось достичь соглашения по этому условию, договор признаётся незаключённым Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 323.. Приведённое требование касается только начального и конечного сроков.

Ст. 5 Закона о СРП относит срок к существенным условиям СРП. Так срок действия соглашения устанавливается сторонами в соответствии с законодательством РФ, действующим на день заключения соглашения. Срок действия СРП может быть продлён по инициативе инвестора, а также при условии выполнения им принятых на себя обязательств, на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр.

В Законе о СРП прямо не определен срок, на который заключается соглашение, имеется только общая ссылка, что срок действия СРП устанавливается в соответствии с законодательством РФ. В данном случае следует учитывать положения ст. 10 Закона о недрах «Сроки пользования участками недр». Согласно статье, участки недр предоставляются в пользование для геологического изучения на срок до 5 лет; для добычи полезных ископаемых - на срок отработки месторождения полезных ископаемых, исчисляемый исходя из технико-экономического обоснования разработки месторождения полезных ископаемых, обеспечивающего рациональное использование и охрану недр. Таким образом, предельного срока законодательство о недропользовании не содержит.

Цена СРП

Наряду со сроком такое же значение имеет для большинства договоров условие о цене. Анализ ст. 424 ГК РФ позволяет сделать вывод, что также как и срок, цена сама по себе перестала быть существенным условием. Однако в отдельных статьях Кодекса цена названа обязательным, то есть существенным условием Напр. п. 1 ст. 682 ГК РФ «Плата за жилое помещение», п. 1 ст. 630 ГК РФ «Арендная плата по договору проката» и др. договора.

Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполнение работы. Она складывается из вознаграждения, уплачиваемого подрядчику за выполненную работу и компенсации издержек подрядчика Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 367..

Из п. 1 ст. 709 ГК РФ, который отсылает к ст. 424 ГК РФ, видно, что цена в отличие от срока в договоре подряда существенным условием не является. При отсутствии в договоре и невозможности её определения исходя из условий договора оплата выполненных работ должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Таким образом, цена в обычном подрядном договоре, если законом не предусмотрено иное, может отсутствовать.

Раздел продукции в СРП является ключевым моментом взаимодействия государства и инвестора. Согласно ст. 8 Закона о СРП «Раздел продукции», цена является существенным условием СРП, поскольку соглашение должно содержать условия и порядок определения вознаграждения, уплачиваемого подрядчику за выполненную работу и компенсации издержек подрядчика. Вознаграждение и издержки подрядчика определяются с помощью механизма раздела продукции. Причём вознаграждением подрядчика является, получаемая инвестором часть прибыльной продукции (profit oil) определяемой самим соглашением, а компенсацией издержек - компенсационная продукция (cost oil).

Под прибыльной продукцией, согласно абз 4. п. 1 ст. 8 Закона о СРП, понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период.

Под компенсационной продукцией, согласно абз 3. п. 1 ст. 8 Закона о СРП, понимается часть произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению.

Таким образом, цена в СРП определяется не указанием конкретной суммы, что не представляется возможным в силу специфики подобных соглашений, а путем способа её определения, посредством применения прогрессивной шкалы раздела продукции.

Раздел продукции кроме вознаграждения и компенсации издержек подрядчика несёт ещё одну функцию. Он заменяет собой основную часть налогов платежей и сборов, что является одной из отличительных особенностей СРП. Конкретные пропорции раздела определяются в каждом отдельном соглашении. Налоги являются условиями договора, следовательно, они могут быть изменены по усмотрению сторон.

Интересный вывод по этому поводу делает А.Ф. Шарифуллина. Учёный считает, что раздел продукции, заменяющий основные фискальные выплаты инвестора, из разряда публичных переходит в частно-правовые отношения. При этом инвестор освобождается от обязанности выплачивать большую часть налогов и платежей, предоставляя государству его часть прибыльной продукции. Государство имеет право требовать от инвестора не фискальные платежи, а свою часть прибыльной продукции Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 38..

Условие о разделе продукции

По СРП подрядчик несет риск и расходы по поискам и разведке до того момента, как было сделано коммерческое открытие и началась разработка углеводородов. В этом случае добытые углеводороды делятся между сторонами - государством (заказчиком) и инвесторами (подрядчиками).

Раздел произведенной по СРП продукции между государством и инвестором осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 8 Закона о СРП и самим СРП.

По общему правилу в СРП должны быть закреплены условия и порядок:

1. определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

2. определения компенсационной продукции;

3. раздела между государством и инвестором прибыльной продукции;

4. передачи инвестором государству части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента, определенных условиями СРП;

5. получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему по условиям СРП.

Определение объёма и стоимости произведённой продукции означает, по существу, установление главных финансово-экономических параметров соглашения.

Произведенной продукцией, согласно абз. 2 п. 1 ст. 8, признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия), добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов.

Ценой продукции (за исключением нефти) признается ее стоимость, определяемая в соответствии с условиями СРП. В отношении нефти в качестве цены продукции учитывается цена реализации, указанная сторонами сделки, которая не может быть ниже среднего за отчетный период уровня цен нефти сырой марки «Юралс».

Согласно распоряжению Правительства РФ от 19.08.02 г. № 1118-р, официальным источником информации о средней за предыдущий месяц цене на нефть сорта «Юралс» является «Российская газета» Красноперова О.А. Система налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции: особенности правового регулирования // Гражданин и право. - 2003. - № 6..

В абз. 3. п. 1 ст. 8 установлен верхний предел компенсационной продукции, именуемый в зарубежной практике «кост-стоп» Сосна С.А. Комментарий. С. 86..

Предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 %, а при добыче на континентальном шельфе РФ - 90 % общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством РФ.

Размер компенсационной продукции определяется в пункте раздела продукции.

Компенсационной продукцией возмещаются не все издержки подрядчика, а лишь так называемые «возмещаемые затраты». «Невозмещаемые затраты» компенсации не подлежат. Поэтому для инвестора чрезвычайно важен состав затрат, подлежащих возмещению.

К ним в предельно кратком изложении относятся: затраты на проведение переговоров по заключению СРП и его экспертизу; проведение поисковых и разведочных работ; выплата государству бонусов в соответствии с условиями СРП (за исключением бонуса подписания); ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ; разработка месторождений минерального сырья; ликвидационные работы; платежи за пользование землёй, водой, добычу песка, гравия и других материалов.

Среди возмещаемых затрат могут быть предусмотрены такие, которые возмещаются инвестору в размере не превышающем указанных законодательством или соглашением пределов Там же. С. 90 - 91..

В международной практике такие нормативы известны. Так, в контракте между Сирией, Сирийской нефтяной компанией и группой западных компаний - инвесторов («Пектен» (США), «Шелл» (Голландия), «Деминекс» (Германия)) от 21.08.85 г. ежегодный объем возмещаемых затрат был ограничен 25% всей произведенной продукции (минус продукция, направленная на уплату роялти, составлявшего 12,5%, т.е. реально компенсационная часть продукции не могла превышать 21,875% всего объема добытой продукции, при этом, если реально понесенные затраты не укладывались в указанный норматив, их возмещение переносилось на следующий финансовый год (или годы)).

Поэтому в СРП должен быть предусмотрен состав и порядок учёта возмещаемых затрат.

Особенностью СРП является и то, что соглашением предусмотрено возмещение затрат не только инвестору, но и государству. В условия первых СРП были включены положения, обязывающие инвесторов возместить затраты, ранее понесенные государством на поиски и разведку нефтяных месторождений. Так, по проекту соглашения «Сахалин-1» эти затраты равны 71 млн. долл., по «Сахалину-2» - 160 млн. долл., по Харьягинскому месторождению - около 18 млн. долл См. Нефть, Газ и Право. - 2000. - № 2 (32). С. 14..

Определение пропорций и порядка раздела прибыльной продукции отдано полностью на усмотрение сторон в СРП. Определение доли, передаваемой инвестору, является главной задачей раздела продукции. Она определяется с помощью расчёта экономической эффективности капиталовложений Сосна С.А. Комментарий. С. 93.. Применяется прогрессивная ставка прибыльной продукции для государства, которая привязывается к внутренней норме прибыли инвестора с прошлых чистых денежных средств инвестора после вычета налога за любой конкретный год. Так по проекту «Сахалин - 2» стороны установили три уровня рентабельности, которые непосредственно влияют на раздел прибыльной продукции:

1. При уровне рентабельности инвестора ниже 17,5% российская доля прибыльной продукции составляет 10%, инвестора - 90%;

2. При уровне рентабельности от 17,5% до 24% - в равном соотношении (50% на 50%);

3. При уровне рентабельности более 24% доля государства - 70%, инвестора - 30% Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. С. 33 - 34..

Следует указать, что в последнее время, в заключаемых СРП предусматривается, что после раздела добытого углеводородного сырья, государство либо самостоятельно берет на себя дальнейшую реализацию принадлежащей ему доли произведенной продукции, либо поручает инвестору реализовать государственную долю нефти на основе гражданско-правовых сделок. Однако четкого механизма реализации и оплаты услуг инвестора нормативно-правовыми актами не предусмотрено. Также не предусмотрен механизм реализации нефти в случае, если государство будет самостоятельно осуществлять указанные операции.

В международной практике, как отмечает К.К. Сенгуров, поскольку права подрядчика соответствуют условиям, определенным для такого вида договоров, ему не предоставляются так называемые горные или минеральные права, соответствующие российскому праву на пользование недрами, и в связи с этим право собственности на продукцию принадлежит принимающему государству в лице национальной компании. В этом случае подрядчик не должен платить роялти, хотя практика свидетельствует о наличии такого условия в соглашениях, заключенных с международными нефтяными компаниями такими странами, как Алжир, Камерун, Китай, Египет, Габон, Индонезия, Малайзия, Йемен. Титул собственника он получает лишь на ту долю добытого сырья, которая передается ему в порядке раздела по условиям соглашения Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 37..

В отдельных случаях раздел произведенной продукции между государством и инвестором может осуществляться в отличном от общего порядке, при котором пропорции раздела зависят от ряда факторов: геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования СРП. При таком разделе доля инвестора в произведенной продукции, согласно п.2 ст.8 Закона о СРП, не должна превышать 68%.

При определении порядка раздела продукции законодатель подчеркивает, что СРП может предусматривать только один способ раздела продукции. Сочетание различных способов раздела, равно как и переход с одного способа на другой, недопустимо.

Передача государством инвестору части произведенной продукции, причитающейся ему по условиям СРП, осуществляется в пункте раздела. Им является место коммерческого учета продукции. Обычно это место, где осуществляется измерение количества и определение качества произведенной продукции.

Относительно условия о цене специфика СРП, в отличие от обычных подрядных договоров, состоит и в том, что подрядчик (инвестор) должен уплатить государству (заказчику) роялти, ренталс и бонусы.

Роялти - платёж государству с момента начала добычи за право пользования недрами с полного объёма добытой продукции. По договору роялти может предусматриваться как в денежном выражении, так и пересчитываться на натуральный эквивалент и вноситься инвестором в виде материального сырья. Выплата роялти по российскому законодательству производиться ежеквартально. Роялти имеет рентную, а не фискальную природу, то есть не является налогом на предпринимательскую деятельность инвестора, а выступает как одна из разновидностей ренты, регулярно получаемой государством - собственником за пользование недрами Сосна С.А. Комментарий. С. 80 - 83.. Так, к примеру, ставка роялти в примерном СРП по Приобскому месторождению составляет около 13 % Там же С. 97..

...