Гражданско-правовая ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции (СРП)

К тому же правовая природа СРП абсолютно не меняется, независимо от того, с какой точки зрения их рассматривать - как инвестиционное соглашение или как договор недропользования. Просто, на наш взгляд, эти два подхода отражают две стороны одного явления.

Но вывод о том, что СРП, являясь инвестиционным соглашением, подлежит регулированию также и инвестиционным законодательством - весьма значительный, поскольку общеправовой основой системы российского законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность как имущественные отношения равноправных сторон, является гражданское законодательство Золоева Я.О. Указ. соч. С. 116 -117.. В свою очередь, основой для возникновения правоотношений сторон является договор, о чем, в частности, указывается в ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности: «Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ».

И поскольку инвестиционное законодательство скорее призвано регулировать гражданско-договорные отношения субъектов инвестиционной деятельности, а недропользовательское основано на вертикальных, административно-властных отношениях См. Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юристъ, 1997. С. 14., то это и вызывает сложность в правопонимании или определении правовой природы СРП.

Более досконально в контексте диссертационной тематики, по нашему мнению, следует исследовать СРП не как инвестиционное соглашение, регулируемое частно-правовыми нормами, а как договор недропользования, лежащий в сфере публично-правовых отношений. Здесь принципиально важными являются два вопроса: во-первых, правовая природа подобных соглашений, во-вторых, к какому типу договоров их можно отнести. Поэтому далее мы гораздо больше внимания уделим изучению правовой природы СРП, поскольку изучение данного спорного вопроса во многом предопределяет наше дальнейшее исследование.

СРП как договорная форма недропользования.

В мировой практике недропользования СРП относят к сервисным соглашениям. Под сервисным соглашением понимается соглашение между государственной стороной и частной нефтяной компанией, согласно которому нефтяная компания обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску и разработке месторождений углеводородов и оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государственная сторона (заказчик) принимает на себя обязательство по возмещению расходов компании (исполнителя) и выплате ей обусловленного вознаграждения Service contract - английское наименование сервисного соглашения, породившее соответствующую отечественную терминологию..

Выделяют следующие основные отличительные черты сервисных соглашений:

- государство сохраняет за собой все исключительные права на поиск и эксплуатацию месторождения, а инвестор, являясь лишь исполнителем по соглашению, реализует права заказчика;

- право собственности на все извлекаемые инвестором из недр минеральные ресурсы принадлежит государству.

Сервисные соглашения подразделяются на два вида: соглашения с риском и соглашения без риска. СРП является сервисным соглашением с риском и выделяется в отдельную категорию в связи с тем, что выплата возмещения и вознаграждения инвесторам производиться в виде части добытого сырья. Натуральная форма возмещения затрат и вознаграждения инвестора, получающих в результате раздела продукции часть добытых ресурсов - является определяющим признаком СРП См. напр. Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ, право. - 1996. - № 6 (12). С.28 - 35.; Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 147.; Юшкарев И.Ю. Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2001. С. 107 - 110..

СРП, как и всякая рецепция иностранного законодательства, приживается в отечественном праве с некоторыми заметными отличиями, обрастает специфическими конструкциями и элементами, которые иногда в корне меняют сущность самой рецепции Аналогичным образом, по мнению многочисленных исследователей, концессионные соглашения трансформировались в российском праве в лицензионные соглашения.. В данном контексте вызывает удивление, что в отечественном СРП встречаются и положения об обязанности компании уплаты в натуральной форме роялти. Это вряд ли может быть признано юридически оправданным, поскольку неясно на каком основании компания, не имеющая права собственности на добытое сырье, обязана выплачивать роялти Роялти-платежи - характерный признак именно концессионных соглашений. Настолько характерный, что в литературе их иногда именуют роялтинговыми соглашениями (tax and royalty contracts).. К тому же выгодно отличает российские СРП и то, что они заключаются инвестором непосредственно с государством, которое не участвует через государственную нефтяную компанию в совместной с инвестором деятельности, что характерно для мировой практики.

Российскому законодательству свойственно отсутствие терминологической определённости в том, что касается концессионных соглашений. Причём традиционно в мировой практике недропользования используются две основные договорные формы, к которым относятся концессионные и сервисные соглашения. Категория сервисные соглашения используется в качестве родового понятия, включающего СРП и сервисные соглашения с риском и без риска Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 4 (10). С. 44, С. 52.. Логика законодателя в данном случае не совсем понятна, поскольку он решил включить категорию сервисные соглашения в понятие концессионных договоров Согласно ст. 5 Проекта закона видами концессионных договоров являются собственно концессионный договор, соглашение о разделе продукции и соглашение о предоставлении услуг (с риском или без риска). Сервисные соглашения (как их называют в мировой практике) получили в отечественном проекте наименование соглашений о предоставлении услуг. См. Проект ФЗ «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // СПС «Гарант».. Что не совсем верно и порождено, скорей всего, недостаточным вниманием законодателя к юридической сущности применяемых им понятий.

Вполне оправданы, по нашему мнению, высказывания западных экспертов, что российская модель СРП с учетом структуры платежей, которая представлена в Законе о СРП, объединяет элементы соглашения концессионного типа («контракт на основе налогов и роялти») с классической моделью соглашения на основе распределения продукции, где все налоги, кроме подоходного, заменяются увеличением доли государства. Отстаивать свои интересы иностранные инвесторы намерены при переговорах с государством, поскольку российская модель для них менее выгодна Вознесенская Н.Н. Соглашение о разделе продукции в сфере нефтедобычи. - М., 1997. С. 50..

В основу отечественного СРП легла «индонезийская» модель соглашения. Своим названием она обязана тем, что начало использования подобных моделей положили СРП в Индонезии. Согласно «индонезийской» модели раздел добытой нефти происходит после вычета издержек (компенсации) инвестора. Подобная модель с успехом действует во многих странах мира. Вторая «перуанская» модель предусматривает прямой раздел добытой продукции.

Заметим, что Россия восприняла «индонезийскую» модель с одним исключением - в Индонезии роялти не взимаются, а в России предусмотрены.

Ещё раз напомним, что СРП не является концессией. По своей природе подобные соглашения ближе ко второму виду соглашений, существующих в мировой практике в сфере добычи нефти - к контрактам, так называемым подрядным соглашениям. На эту особенность неоднократно указывали отечественные и зарубежные авторы См. Кирин Л.В. Правовой режим иностранных инвестиций (законодательное регулирование и практика отношений государства и инвесторов в Российской Федерации). - М.:АО «Центр деловой информации» еженедельника «Экономика и жизнь». 1996. С. 129-131.; Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес:налоговые системы и соглашения о разделе продукции \ Пер. с англ. - М.: ЗЛО «Олимп-Бизнес», 2000. С. 40-46.; Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 147.; Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. - М., 2002. С. 40.. Односторонний властный акт государства как источник возникновения всех видов концессионных правоотношений - есть универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, несомненный знак её принадлежности к концессионному семейству Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. - М., 2002. С. 160..

Кроме того, отличие СРП от концессионных договоров состоит не в предмете и субъектном составе договора, поскольку эти элементы практически совпадают, а в правовом режиме добытой продукции и связанным с ней режимом налогообложения. В договоре концессии инвестор обладает правом собственности на добытую продукцию, а в СРП добытая продукция принадлежит на праве общей долевой собственности инвестору и государству. Раздел продукции заменяет взимание всех налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей, кроме налога на прибыль и платежей за пользование недрами (бонусы, ренталс, роялти).

Аналогично Закон о СРП не освобождает инвестора от налогов и не даёт им налоговых льгот. Происходит замена налогов частью полученной продукции инвестора. Как отмечает С.А. Сосна, Закон о СРП создаёт альтернативную налоговой систему расчётов инвестора с государством, выгодную обеим сторонам Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юристъ, 1997. С. 10.. А прибыльная продукция, подлежащая разделу - это признак, присущий российской модели СРП, её фирменный знак Там же. С. 33. .

СРП является центральным институтом Закона о СРП. Согласно п.1 ст.2 Закона, СРП - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о СРП.

Как подчёркивает С.А. Сосна, определение СРП очень ёмко и может рассматриваться в нескольких аспектах. Учёный, анализируя это определение, указывает, что в несколько сокращённом и упрощённом виде оно выглядит следующим образом. СРП является договором, согласно которому Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья. Такая формулировка означает, что государство временно передаёт, уступает инвестору принадлежащие ему исключительные права, получая взамен обязательства инвестора по такому использованию Там же. С. 26 - 28..

Согласно определению, государство, в соответствии с Законом, согласилось принять на себя договорные обязательства и нести гражданско-правовую ответственность в случае нарушения принятых на себя обязательств.

Н.Н. Вознесенская отмечает, что суть соглашения сводится к тому, что инвестор за свой счёт и на свой риск проводит разведку, производит добычу минерального сырья на определённом участке. Произведённая продукция подлежит разделу между государством и инвестором в определённой пропорции согласно условиям заключённого между ними соглашения. Закон о СРП предусматривает лишь схему раздела, а конкретное заполнение этой схемы определяется сторонами Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 36..

В.Н. Лисица выработал своё оригинальное определение СРП. СРП - это разновидность международного инвестиционного соглашения, при котором инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, остальная продукция поступает в государственную собственность, а также применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т.е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции См. Лисица В.Н. Указ. соч. С. 13..

Подобное определение не отвечает приёмам и стилю традиционных гражданских договоров по ГК РФ, но наиболее полно отражает основные признаки и особенности СРП.

Необходимо добавить, что предоставляемое инвестору право имеет срочный и возмездный характер.

Исключительно право пользования отличается от простого права жёстким условием, согласно которому в границах участка в течение срока действия договора никакие третьи лица не могут осуществлять деятельность, право на которую принадлежит исключительно инвестору.

По мнению С.А. Сосны в некоторых случаях в недропользовании следует предоставлять не исключительное, а простое право пользования. Исключительного право пользования следует предоставлять в двух случаях, во-первых, когда инвестору предоставляется право на добычу сырья, во-вторых, когда инвестору предоставляется право на проведение полного цикла основных пользовательских операций, начиная с предварительных поисково-исследовательских операций и завершая добычей Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. - М., 2002. С. 185..

Важность изучения правовой природы СРП, в контексте нашего исследования, состоит в наступлении тех либо иных определённых правовых последствий неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательств по соглашению. То есть решения вопроса о наступлении публичной или частно-правовой ответственности.

Как известно, вопрос определения правовой природы СРП вовлёк в научную дискуссию большое число ученых, и дал толчок в развитии науки инвестиционного права и права недропользования. Несмотря на то, что понятие и условия соглашения сформулированы в Законе о СРП, среди ученых юристов до сих пор нет единства мнений о его правовой природе.

Дискуссии вокруг СРП во многом определяются также новизной и объективной противоречивостью самой экономико-правовой формы рассматриваемого договора. Это новый вид договора для отечественного законодательства, такие виды договоров не содержаться в гражданском либо ином законодательстве. Они необычны по своему содержанию и субъектному составу. Поэтому и дискуссии о правовой природе СРП развернулись ещё до принятия Закона о СРП.

Среди исследователей, занимавшихся изучением данной проблематики, уже сложилось своё видение правовой природы и инвестиционных соглашений вообще и соглашений о разделе продукции в частности. СРП как инвестиционное соглашение и как договор недропользования объединяет одна общая черта - это договор частного лица с государством. В связи с этим, традиционно, дискуссия разворачивается по вопросу отнесения подобных соглашений к сфере либо административного права, либо гражданского, либо к своеобразному комплексному (гибридному) институту, соединяющим в себе административно-властные и цивилистические элементы.

Ряд учёных рассматривают подобные соглашения как принадлежащие не национальному частному праву, а праву международному - то есть как международный договор. В основном такой позиции придерживаются некоторые английские и американские авторы См. Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. - 1970. - №2.. С. 137.. В российской правовой доктрине подобные точки зрения широкого распространения не приобрели, и в отечественной литературе такой подход вызвал достаточно широкую волну критики См. Мозолин В.П. Там же. С. 138.; Лисица В.Н. Указ соч. С. 16.; Богатырев А. Г. Инвестиционное право. -- М., Росс. право, 1992. С. 73.; Тынель А, Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. - Минск, 1999. С. 564 - 565.; Лунц Л.А. Международное частное право (особенная часть). - М., 1969. С. 59.; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 1996. С. 147.; Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. С. 53 - 54.. Поэтому в нашем исследовании мы не будем останавливаться на этих достаточно изученных вопросах.

СРП - как публично-правовой договор.

Ряд учёных придерживаются взглядов на СРП как на публичный договор См. например Мозолин В.П. право США и экспансия американских корпораций. - М., 1974. С. 98..

Одной из концептуальных работ в области публично-правовых договоров является монография А.В. Дёмина. Учёный отмечает, что отличие административного договора от гражданского договора состоит в том, что в административном договоре государство выступает именно как компетентный орган государственной власти, реализующий управленческие функции и наделенный властными полномочиями Демин Л.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 35-36..

Проблема административного договора не нова. Данный институт изучался отечественными учёными-административистами Е.А. Елистратовым, К. Сперанской, А.В. Карас и В.И. Новосёловой См. Гермаш Д.С. Административный договор: понятие и сущность // Юридическая наука и юридическое образование в России на рубеже веков: Состояние, проблемы, перспективы: Материалы региональной научно-практической конференции. Часть 1 / Тюменский государственный университет. Институт государства и права. - Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2001. С. 88 - 93.. Но, к сожалению, теория административного договора до сих пор остаётся не достаточно разработанной в отечественной правовой науке. Трудности также возникают и с тем, что категория «административный договор» отсутствует в законодательстве.

Действующая система недропользования более семидесяти лет строилась на административно-властном методе и сейчас настолько сильно впитала в себя административно-властный дух, что пытается, по нашему мнению, и СРП назвать административным договором.

В последнее время исследованию подобных вопросов посвятили свои труды ряд учёных-правоведов. Так Д.В. Хаустов определил, что публично-правовой договор как инструмент природопользования представляет собой юридическую связь организационно-регулирующего характера, сформированную на основе норм властного содержания и связанную с достижением социально значимых результатов, если хотя бы один её участник является субъектом права с публичными полномочиями. А также выделил признаки, отличающие публично-правовые договоры от частно-правовых. К ним относятся: существенные ограничения принципа свободы договора; использование административных элементов в содержании договорных условий; приоритет норм специального природоресурсного законодательства перед гражданско-правовыми нормами; возможность использования властных прерогатив публичным участником на стадии исполнения договора; применение типовой формы в предусмотренных случаях в обязательном порядке; заключение договора на основании правового акта органа государственной власти Хаустов Д.В. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного регулирования природопользования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.06. - М., 2003. С. 8 - 9..

Примечательна точка зрения учёного, согласно которой он классифицировал СРП как вид публичного договора, регламентированного не ГК РФ, а посредством специального акта с публичным содержанием (Закона о СРП). Причём, по мнению учёного, нормы гражданского права, в данном случае, регулируют лишь ту часть отношений, которые не регламентированы специальными актами Там же С. 84..

С.В. Курчевская отмечает, что посредством административного договора реализуются управленческие функции, устанавливающее (прекращающее, изменяющее) административные права и обязанности, направленного на удовлетворение общественно значимых интересов и регулируемого административно-правовыми нормами, а также общими положениями о договоре, установленными гражданским законодательством в той части, в которой они не противоречат публично-правовой природе данного соглашения Курчевская С.В. Административный договор: формирование современной теории и основные проблемы. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.14. - Воронеж, 2002. С. 88..

Вызывает интерес позиция Г.Е. Быстрова, который отрицает наличие вообще каких-либо договорных отношений в сфере недропользования зарубежом См. Быстров Г.Е. О соотношении горного, земельного, лесного и водного законодательства в сфере правового регулирования пользования недрами // Ресурсы Интернет: www.duma.ru\search\kmpage\80200027\reglam.htm. Однако, проведённый анализ специальной юридической литературы, позволяет нам критически подойти к подобной точке зрения. О длительном плодотворном периоде взаимоотношений государства и частных лиц мы указывали ранее.

Критики публично-правового подхода СРП обращают внимание, что неизбежным следствием подобной теории является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение соглашения Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: «Статут», 2003. С. 146..

Проанализировав взгляды исследователей на теорию административного договора можно сделать следующий вывод. Административный договор характеризуется, во-первых, тем, что основан на административных нормах субъектами административного права, и, во-вторых, взаимные права и обязанности участников возникают в сфере деятельности исполнительной власти по организации управления.

По нашему мнению, ни по одному из этих двух пунктов СРП не может быть признано публично-правовым договором. Стороны не являются субъектами административного права, СРП основан на гражданско-правовых нормах и взаимные права и обязанности возникают в частно-правовой сфере. Более подробно мы затронем подобные вопросы при характеристике СРП как гражданско-правового договора. Причём большинство современных исследователей придерживаются именно цивилистической позиции.

Но необходимо указать, что соотношение СРП с гражданско-правовым договором, несомненно, центральная и наиболее сложная проблема. Это в свою очередь и предопределило большой объём исследования, посвящённый диссертантом, именно анализу подобного соотношения.

СРП - как частно-правовой договор.

На гражданско-правовой характер СРП указывают большинство учёных. В частности, подобной позиции придерживались О.М. Теплов (отмечал, что СРП - договор концессионного типа с условием раздела продукции) См. Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах // Журнал российского права. - 2003. - № 3. и Н.В. Данилова См. Данилова Н.В.Развитие договорных отношений в сфере недропользования // Юридическая наука и юридическое образование в России на рубеже веков: Состояние, проблемы, перспективы: Материалы региональной научно-практической конференции. Часть 1 / Тюменский государственный университет. Институт государства и права. - Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2001. С. 101 - 103. Г.М. Вельяминов также отмечает, что предмет диагональных взаимоотношений государства с частным лицом признаётся частно-правовым См. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2004. Гл. 15..

Как указал В.В. Силкин, в СРП органично сочетаются гражданско-правовые и публично-правовые элементы, но это не должно сказываться на характеристике СРП как в первую очередь гражданско-правового договора, поскольку именно гражданским правом регулируется порядок его заключения, действия, изменения и прекращения, а также ответственность сторон за его нарушение Силкин В.В. Указ. соч. С. 137..

И.З.Фархутдинов и С.И. Крупко подчеркивали, что СРП представляют собой новый (особый) вид гражданско-правовых договоров См. Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. - 2003. - № 5.; Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. - 2001. - Приложение к № 5. С. 9..

Цивилистическую концепцию СРП отстаивают В.Ф. Попондопуло Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. - М.: Юрист, 2004. С. 438. и разработчики Закона о СРП А. Аверкин и М. Субботин, принимавшие самое непосредственное участие в его подготовке. Учёные считают СРП гражданско-правовой сделкой независимых юридических лиц, регулируемых гражданским законодательством Аверкин А., Субботин М. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции. // Закон. - 1999. - № 12. С. 53..

Этой же позиции придерживается Н.Н. Вознесенская См. Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. - М., 1975. С. 47 - 82... Анализ условий соглашения позволил учёному прийти к выводу, что СРП носят гражданско-правовой характер, хотя и наделены известной спецификой. Подобная специфика СРП как гражданско-правового договора, по мнению В.В. Крюкова, отражается в наличии в гражданско-правовых отношениях по СРП публично-правового элемента, поскольку одной из сторон является государство Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. -- М., 2004. С. 12..

По мнению К.К. Сенгурова инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Автореф. дисс. к.ю.н. 12.00.03. - М., 2001. С. 20..

Региональный законодатель в ряде случаев также указывает, что аналогичные договоры, предметом которых являются отношения, подобные предмету СРП, являются: во-первых, инвестиционными соглашениями; а во-вторых, гражданско-правовыми договорами См. Ст.ст. 6, 7 Проекта ФЗ «Об особых условиях предпринимательской деятельности на территории Сахалинской области» // СПС «Гарант»..

Внимательный анализ Закона о СРП наталкивает на мысль о признании преимущественно гражданско-правовой природы СРП, хотя чёткого указания на это в законе не содержится. Закон о СРП включает в себя ряд юридических механизмов, которые позволяют придать отношениям инвестора и государства гражданско-правовой договорный характер и тем самым обеспечить реальное равенство сторон. Вместе с тем закон не посягает на прерогативы государства. С одной стороны, оно - партнер частного инвестора, но, с другой стороны, оно же осуществляет контроль над его деятельностью.

Гражданско-правовая позиция является преобладающей в юридической литературе, однако существует и иные точки зрения на правовую природу СРП.

СРП как комплексный (гибридный) договор.

При анализе Закона о СРП С.А. Сосна отмечал, что СРП нельзя рассматривать как обычный гражданско-правовой договор, поскольку в соглашении содержаться и ряд положений публично-правового характера См. Сосна С. А. Комментарий. С. 23.. На эту особенность СРП указывал также М.И. Кулагин См. Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключаемых развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. - М., 1975. С. 152., А.В. Асосков Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: «Статут», 2003. С. 152. и В.Н. Кокин См. Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2002. С. 21.. Поэтому, по их мнению, отношения недропользования на условиях СРП могут регулироваться нормами не только гражданского, но и административного права.

Подобных взглядов придерживался и А.Г. Богатырёв подчёркивая, что инвестиционные отношения с иностранным элементом нельзя приравнивать не только к гражданско-правовым отношениям, но и к административно-правовым, регулируемым национальным правом Богатырёв А.Г. Указ. соч. С. 79..

По мнению А.Ф. Шарифуллиной Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.04. - М., 2000. С. 39., А.Н. Ошенкова Ошенков А.Н. Указ. соч. С. 147., В.В. Крюкова Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. -- М., 2004. С. 12. и Н.Л. Платоновой законодатель не относит СРП целиком к гражданско-правовой сфере, поскольку соглашение имеет двойственный характер, совмещая административные и гражданско-правовые начала. Кроме того, как отмечают учёные, сам Закон о СРП, согласно формулировке закона, отделен от «гражданско-правового законодательства Российской Федерации» Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. С. 25 - 27..

Такую же точку зрения излагал О. Кораблёв, отмечая, что обычным гражданско-правовым договором в силу разных причин СРП не назовешь См. Нефть, газ и право. - 2000, № 4(34). С. 30..

Н.Г. Доронина придерживается мнения, что СРП, как они урегулированы в отечественном законодательстве, являются соглашениями «гибридного» типа Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений. С. 53..

Как указывал В.Н.Лисица, все попытки отнести соглашение к известным российскому гражданскому праву договорам обречены на неудачу. Потому что СРП представляет собой пограничное явление - сложный договор, регулирующий частноправовые и публично-правовые отношения См. Лисица В.Н. Указ. соч. С. 17 - 18..

Обратившись к истории, можно обнаружить, что договорные формы недропользования в период НЭПа, предусмотренные в Положении «О недрах земли и разработке их» от 1923 г. СУ СССР. 1923. № 82. Ст. 799. и в «Горном положении СССР» от 1927 г. хоть и признавались гражданско-правовыми договорами Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 5 (11). С. 17., но таковыми в чистом виде не являлись. Они отличались от французских административно-правовых актов минимумом публично-правовых уступок, а от договоров, принятых в странах англо-американского права - ярко выраженным неравноправием сторон Курысь Н.В. Правовое регулирование иностранного инвестирования в промышленность России: историко-правовой аспект. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.01. - Ставрополь, 2000. С. 139..

Таким образом, учёные придерживающиеся мнения, что СРП является комплексным (гибридным) институтом, выдвигают предположение, что данные соглашения подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права, и причем лишь в той степени, в которой они не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер.

Вызывает большой интерес точка зрения, высказанная К.К. Сенгуровым. Ученый, придерживаясь позиции, что инвестиционное соглашение (к которым относиться и СРП) как комплексный правовой институт, в рамках которого возникают как частно-правовые, так и публично-правовые отношения, следует признать «гибридным» или смешанным. Но указывает, что ни правовая норма, ни возникшее на ее базе правоотношение, не может быть «гибридным» или смешанным. А публично-правовые требования к инвестору по СРП трансформируются «ad hoc» только в рамках соглашения в частно-правовые См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 8, С. 31..

Такая позиция, по нашему мнению, могла бы снять все противоречия в изучении правовой природы СРП. Но возможно ли изменение правовой природы требований с публично-правовых на частно-правовые в зависимости лишь от закреплённости их в гражданско-правовом договоре?

Что касается высказывания о том, что СРП не могут быть гражданско-правовыми договорами потому, что не причислены к ним Гражданским кодексом РФ, то оно юридически некорректно См. Тезисы выступления заместителя Министра энергетики РФ В.В. Шелепова на парламентских слушаниях по теме «Законодательство РФ о недрах: актуальные проблемы» // Ресурсы Интернет: http://www.duma.gov.ru/cnature. Поскольку перечень договоров, закреплённых кодексом, не исчерпывающий и цивилистика допускает, согласно ст. 421 ГК РФ, заключение договоров как предусмотренных ГК РФ, так и нет. Главное, чтобы такие договоры не противоречили основным началам гражданского законодательства.

Таким образом, в результате имевших место научных дискуссий были получены следующие результаты.

Неопределённость в правовой природе СРП обусловлена, по нашему мнению, в первую очередь, неопределенностью государственной политики в сфере правового регулирования недропользования. Результатом борьбы различных политических сил в стране стало искусственное внедрение в договорную форму взаимоотношения государства с частным инвестором административно-властного института - лицензии. Законодатель закрепил приоритет соглашения как юридического факта перед фактом выдачи лицензии. Причём в данном случае носящей не регистрирующий и правоустанавливающий, а именно удостоверительный характер, в отличие от лицензионной системы недропользования Подобные взгляды на лицензию встречаются напр. в трудах В.В. Силкина. См. Силкин В.В. Указ. соч. С. 132.. Поэтому наличие лицензии - как властного акта, служащего основанием возникновения правоотношения, не может служить достаточным аргументом в признании публично-правовой природы СРП.

Как отмечала Н.Г. Доронина, законодатель слишком поверхностно подошёл к решению проблемы правовой природы подобных соглашений. Закон о СРП сохраняет условия, регулирующие концессионные отношения государства с частным лицом, поэтому черты и связанные с ними проблемы, характерные для концессионных соглашений, сохраняют своё присутствие и в СРП Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений. С. 51..

Ещё на что хотелось бы обратить внимание, так это недостаточность практики заключения СРП и пробелы в законодательстве.

Учёные придерживающиеся «гибридной» теории к публично-правовым признакам СРП относят, прежде всего, административно-разрешительную (лицензионную) систему допуска инвестора к эксплуатации недр, а также наличие властного акта государства, как основание возникновения договорных правоотношений (участки недр для разработки на условиях СРП устанавливаются нормативно-правовыми актами).

Исследователи, выделяющие комплексность (или «гибридность») СРП, по нашему мнению, рассматривают подобные договоры с однобоких позиций, договор - только как юридический факт. Хотя цивилистика рассматривает договор с нескольких точек зрения: как юридический факт и как правоотношение Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). - М.: «Статут», 2003. С. 14 - 20..

Точка зрения на договор, как на юридический факт, нашла отражение в действующем гражданском законодательстве в ст. 153 ГК РФ. Договор-юридический факт (или иначе, договор-сделка) представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей Более подробно положение о договоре как юридическом факте нашли отражение во взглядах доктора юрид. наук, профессора Н.Д.Егорова в кн. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. - 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 584 - 619..

Как известно, под юридическими фактами понимают обстоятельства, с которыми нормативные акты связывают какие-либо юридические последствия: возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Они являются основаниями гражданских правоотношений Гражданское право: Учеб. Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Указ. соч. С. 104..

Некоторые учёные рассматривают СРП как основание возникновения отношений недропользования. Отмечая, что для возникновения изучаемого нами правоотношения необходимо наличие нескольких юридических фактов: собственно договора и лицензии, образующих, таким образом, сложный юридический факт или сложный юридический состав. Который, в сущности, объединяет в себе нормы административно-властного и гражданско-правового характера.

Мы считаем, что лицензия, бесспорно, является административно-властным институтом. Но как уже указывалось выше, наличие лицензии в качестве основания возникновения правоотношения - не может служить весомым аргументом в придании комплексности СРП. Поскольку в соответствии с положениями, закреплёнными п. 2 ст. 4 Закона о СРП, можно сделать вывод, что после подписания соглашения органы исполнительной власти в течение 30 дней обязаны выдать лицензию. (подчёркнуто мной - С.Б.)

СРП, с точки зрения договора-сделки, не отличаются от других юридических фактов, поскольку не имеют содержания. Содержанием обладает только возникшее из СРП договорное правоотношение.

С позиции договора-правоотношения СРП обладает всеми чертами гражданско-правового договора:

1. Сама по себе конструкция договора имеет гражданско-правовую концепцию (исключает наличие отношений власти и подчинения между сторонами), поскольку основной, конституирующий признак договора - это результат достигнутого контрагентами согласия.

Не смотря на участие в обороте государства, отношения лежат в частно-правовой плоскости, поскольку строятся на основе договора, предопределяющего взаимные права и обязанности, порядок и условия ответственности контрагентов по договору См. Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. - М.: Омега-Л, 2004. С. 277.. По мнению Е.А. Суханова, государство, по необходимости вступая со своим имуществом в гражданский оборот, действует в нём как собственник, а не как политический суверен Суханов Е.А. Государство и гражданский оборот // эж-Юрист. - 2004. - № 22.. Поэтому государство и инвестор выступают в обороте именно как субъекты гражданского права. Все условия соглашения, включая налогообложение, к частно-правовым нормам никогда не относящиеся, стороны согласовывают в договорном порядке. Любые изменения подобных условий осуществляются только путём внесения изменения в СРП, что требует согласия обеих сторон.

То, что государство в договоре регламентирует публично-правовые отношения, сомнений не вызывает, их правовая природа от этого не изменяется. Но поскольку государство после закрепления подобных положений не может в дальнейшем изменять их в одностороннем порядке, лишь только доказывает правильность мнения К.К. Сенгурова. Закрепление в СРП публичных норм не меняет природу соглашения ни на публичную, ни на комплексную («гибридную») См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 8, С. 31.. СРП остаётся гражданско-правовым договором.

2. Основанием возникновения правоотношения является именно достижение соглашения, а не властный административный акт государства - лицензия.

3. СРП присущ признак возмездности. Каждая из сторон получает встречное имущественное удовлетворение. Инвестор - прибыль в виде доли добытой продукции, а государство - в виде уплаченных роялти, налогов с прибыльной продукции и собственно самой доли продукции государства по соглашению.

4. Предусмотрена возможность передачи инвестором своих прав и обязанностей по соглашению. Передача прав другому лицу происходит в рамках гражданского права.

5. Предусмотрена возможность инвестора использовать принадлежащее ему имущество и имущественные права (включая, по нашему мнению, и право пользования участком недр) в качестве залога, что регулируется гражданско-правовыми нормами.

6. У государства отсутствует возможность изменять условия СРП в одностороннем порядке без обращения в суд.

7. Контрагенты по СРП несут ответственность за нарушение соглашения в соответствии с гражданским законодательством.

8. Споры между государством и инвестором разрешаются в судебном порядке, а не в административном, что ещё раз подчёркивает гражданско-правовой характер СРП.

В качестве ещё одного весомого аргумента, отметим, что ГК РФ впервые, после господства государственной монополии в области недропользования и присутствующей неопределённости в статусе участков недр и правовой природы права пользования ими, причислил в ст.ст. 129 - 130 участки недр к недвижимому имуществу. Таким образом, право пользования недрами квалифицировалось в качестве имущественного права. И поэтому правовая природа договора, закрепляющего подобные имущественные права, по нашему мнению, должна соответствовать гражданско-правовой.

К тому же диспозиция ст. 124 ГК РФ закрепила, что государство, как Российская Федерация, так и субъекты Российской Федерации, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с гражданами и юридическими лицами. На это справедливо указывают сами разработчики Закона о СРП М. А. Субботин, С.А. Сосна, А. Аверкин См. Сосна С., Субботин М., Аверкин А. Время очередного обновления // Нефть России. - 2001. - № 5. С. .36-38.. Конечно же, противники подобных взглядов непременно укажут на следующую формулировку п. 1 ст. 124 ГК РФ «…выступают в отношениях регулируемых гражданским законодательством…». И зададут следующий вопрос. Регулируются ли отношения недропользования гражданским законодательством? Поскольку иное не позволит нам ссылаться на вышеуказанную статью Кодекса.

Ещё раз напомним, что по общему правилу отношения недропользования в России регулируются нормами административного права. Продолжая подобную логику, можно было бы прийти к выводу, что подобные отношения не регулируются гражданским законодательством и ссылка на ст. 124 ГК РФ неправомерна, поэтому государство выступает только как властный орган, и ни о каком гражданско-правовом характере, заключаемых им, соглашений речь идти не может. Именно так бы и обстояла ситуация, если бы законодатель не ввёл параллельно с административной системой гражданско-правовую на основе договора - СРП. Мы считаем, что СРП в данном случае является той «цивилистической соломинкой в бушующем океане административно-властных норм». То есть лицензионная система - общее правило, гражданско-правовая - СРП - исключение.

Поэтому, как указано в п. 2 ст. 124 ГК РФ, к государству, участвующему в гражданском обороте, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в таком обороте, если иное не вытекает из закона или особенностей государства как такового. Закон, а точнее специальные нормы, посвящённые регулированию подобного участия, содержащиеся в Законе о СРП, отсылают нас к гражданскому законодательству.

Н.Г. Доронина справедливо отметила, что участие государства в гражданско-правовом договоре позволяет осуществлять защиту публичного интереса в частной предпринимательской деятельности. В свою очередь, исполнение государством обеспечивается действием гражданского законодательства Доронина Н.Г. Влияние норм договоров на законодательство РФ об инвестициях // Российский ежегодник международного права. - СПб., 2001 С. 190.. Проникновение частно-правовых начал во взаимоотношения между государством и инвестором представляется необратимой и объективно обусловленной тенденцией развития международного инвестиционного права Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. - М.: Омега-Л, 2004. С. 278. .

Таким образом, проведённые автором исследования ясно показывают, что прослеживается чёткая тенденция признания СРП в качестве гражданско-правового договора. Мы также будем придерживаться аналогичной позиции. По нашему мнению, СРП является инвестиционным соглашением гражданско-правового характера. Подобный вывод имеет большое практическое и теоретическое значение, поскольку определит направление нашего дальнейшего исследования.

 2. Соглашение о разделе продукции как договор подрядного типа

Поскольку, на наш взгляд, СРП - есть гражданско-правовой договор, то автоматически возникает следующий вопрос. К какому типу договоров относиться СРП?

Гражданское законодательство не предусматривает СРП как один из видов сделок, поэтому следует рассмотреть вопрос о месте СРП в системе обязательственного права.

Заметим, что стороны, заключающие СРП, в действительности менее всего придают значение тому, каким договорным типом следует оформлять свои взаимоотношения. Но вопрос о выборе той или иной правовой конструкции, используемой для оформления отношений, представляет большой теоретический и практический интерес. И как указывает М.Ф. Лукьяненко, его решение связано с проблемой определения договорного типа, с помощью которого может быть достигнута необходимая экономическая цель Лукьяненко М.Ф. Правовая природа соглашений о разделе продукции // Учёные записки института государства и права Тюменского государственного университета . Выпуск 1. Актуальные проблемы цивилистики. / Тюменский государственный университет. - Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2000. С. 60..

Поскольку конкретный договор принадлежит к определенному типу договоров, то при определении понятия ранее неизвестного договорного обязательства в науке пользуются методом совпадения или совмещения признаков с известной схемой договоров и при обнаружении сходства делается вывод о его тождестве.

Применение к СРП гражданско-правовых норм общего характера и отдельных видов обязательств не позволит сходу ответить на вопрос о месте СРП среди других видов гражданско-правовых договоров, поскольку для его определения необходимо учитывать широкий набор императивных норм, наличие которых обусловлено государственной и общественной значимостью участков недр, как объектов гражданских прав.

В литературе были высказаны мнения, что договорные отношения в сфере недропользования необходимо строить на основе конструкции договора аренды и назвать договором горной аренды. По мнению М.И. Махлиной, этот вид договора позволяет сохранить право государственной собственности на недра и находящиеся в них полезные ископаемые. Вместе с тем он не препятствует и переходу добытых полезных ископаемых в частную собственность недропользователей, причем в порядке и объемах, предусмотренном в самом договоре. Статус пользователя недр преобразуется в статус горного арендатора, который предоставляет ему всю мощь гражданско-правовой защиты Махлина М.И. О развитии гражданско-правовых отношений недропользования в России // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 1999. № 5. С. 47.. В большей степени вышесказанное относиться к концессионным соглашениям Мы придерживаемся традиционной позиции, что современные концессии имеют арендную правовую природу, поскольку подразумевают передачу недр в пользование. Концессионер получает право собственности на нефтяные ресурсы только в момент их извлечения из недр (обычно им считается момент отделения от природных недр - прохождение нефти через устье скважины), в то время как титул собственника нефтяных залежей в недрах остаётся за государством, которое наделяет концессионера лишь правом на поиски и разработку ресурсов (то есть - пользованием). Однако ранние концессии имели скорей не арендную, а рентную правовую природу, поскольку подразумевали передачу недр в собственность концессионера. , которые, как правовой институт, в его традиционном понимании, на российской почве сформировался в виде лицензионного соглашения. Подобную точку зрения высказывал ещё А.В. Венедиктов, отмечая, что концессионные договоры всё же имеют несущественные отличия Венедиктов А.В. Концессии и смешанные общества. Правовые условия промышленности в СССР. 1924. С. 47.. Схожей позиции придерживаются С. Дьяченко См. Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 4 (10). С.44 - 52. и Н.Л. Платонова См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий. С. 25 - 43.. Предложение об именовании подобных соглашений договорами горной аренды (имеющих публичный характер) высказывала также Н.В. Данилова См. Данилова Н.В. Указ. соч. С. 153..

Но является ли СРП договором аренды Более подробно об этом см. Сапожников А. Раздел продукции, горная аренда и концессия в обязательственном праве // Нефть, газ и право. - 1999. - № 3. С.35.? К примеру, подобной позиции придерживается М.А. Субботин, определяя СРП как особую форму договора аренды Д. Джонстон. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции. - М., 2000. С. 27. (примечания М.А. Субботина). Мы не претендуем на однозначное решение, но думается, что следует дать отрицательный ответ. Как известно, предметом договора аренды может быть любая телесная непотребляемая вещь, поскольку она не теряет своих натуральных свойств в процессе использования Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. / Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 148.. Арендные отношения подразумевают сохранность арендуемого фонда, в то время как недропользование направлено на изъятие и расход наиболее ценной его части. Участок недр при использовании теряет свои свойства и является, на наш взгляд, потребляемым имуществом. А это противоречит исходным принципам конструирования договора аренды в российском праве.

Интересна нетрадиционная позиция В.С. Ема и Н.В. Козловой, согласно которой СРП можно считать договором простого торгового товарищества Причём, по мнению учёных, СРП - как договор простого торгового товарищества заключается для осуществления его участниками совместной предпринимательской деятельности без создания юридического лица, в силу чего существенным условием данного договора является согласованная участниками цель - получение прибыли. // См. Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (комментарий главы 55 ГК РФ) // Законодательство. - 2000. - № 1.. Но не стоит путать, по нашему мнению, зарубежные и отечественные СРП. СРП будет являться договором простого товарищества в том случае, если от лица государства в договорных отношениях выступает государственная нефтяная компания (как это имеет место в зарубежной практике), которая также участвует в разработке месторождения и на равных несёт риск возможных убытков. Отечественные СРП невозможно классифицировать как договоры простого товарищества.