Рецепция западного права в России: проблемы взаимодействия субъектов

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Рецепция западного права в России: проблемы взаимодействия субъектов

Введение

Феномен современных российских правовых реформ заключается в полномасштабной рецепции западного права, в результате чего произошел полный (за некоторыми исключениями) отказ от российской модели права, насчитывающего тысячелетнюю историю.

Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Как правовое явление, рецепция является самым востребованным инструментом модернизации права. Зачастую, по различным причинам, государства прибегают к осуществлению полномасштабной рецепции, меняя облик общества. Но данные причины, как правило, мало интересуют юриспруденцию, которая изучает лишь следствие. Причины, зачастую успешно, исследуют другие науки: политология, социология, философия, антропология и пр. Причем, существенным недостатком данных наук является отсутствие юридического аппарата исследования. Юриспруденция же, неоправданно сужая предмет исследования, объективно не в состоянии выявить общие закономерности процесса рецепции как прошлого, так и настоящего.

Особый интерес представляет формирование российской правовой системы в рамках декоративной модели, что в корне отличается от модернизации права. Сущность декоративной рецепции заключается в демонстрации заимствования передовых правовых технологий, при сохранении старого правового содержания. Этот шаг правящей элиты, как основного идеолога российских реформ, позволяет ей удерживать свою политическую и экономическую власть над страной. В то же время, данные реформы в конечном своем итоге однозначно приводят к уничтожению российской цивилизации.

Уничтожение российской цивилизации напрямую связано с уничтожением правовой ментальности России, культурных особенностей России. Данное уничтожение проводится планомерно в рамках операции по искоренению «правового нигилизма» русского народа. Политическими лидерами и прозападно настроенными исследователями предлагаются различные варианты «приучения» дремучего русского народа к истинным правовым ценностям, заключающимся в западном праве. Налицо образовалось острейшее противостояние между правовыми идеями правящей элиты и ее обслуживающим контингентом и остальным народом.

Нельзя не учитывать и стремление к навязыванию своих правовых ценностей стран Западного права. Представляется вреднейшим мифом распространенное в России мнение, что донор действует совершенно бескорыстно. В процессах по формированию российской правовой системы лидером выступает США. Это же государство получает основные политические и экономические выгоды от правовых преобразований в России, выражающиеся в ее глобальном ослаблении.

Объектом настоящего исследования является рецепция права как процесс по заимствованию и освоению иностранных правовых норм, принципов, идей правовыми системами государств.

Предметом исследования выступают особые свойства содержания и особенностей рецепции права в России и взаимодействие субъектов рецепции.

Исследование проводилось с целью комплексного выявления содержания рецепции права, имеющей теоретическое и практическое значение для современного состояния правовых систем и правовой науки.

Задачи данного исследования вытекают из его цели:

- охарактеризовать содержание рецепции права;

- установить цели и задачи современной российской рецепции права;

- выявить идеологию российских правовых реформ;

- оценить внедряемые в российскую правовую систему западные правовые идеи, институты.

- рассмотреть реакцию российской почвы на рецепцию западного права;

- выявить проблемы оценки почвы для успешной рецепции права;

- определить содержание русского феномена правового нигилизма;

- рассмотреть утверждения и доказательства наличия правового нигилизма русского народа;

- предложить варианты по сохранению правовой ментальности российского народа.

Выбор методов для данного исследования определился спецификой объекта и предмета исследования. Автор опирался на труды по истории права и государства, теории права и государства, философии, социологии, антропологии. Использовались общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания (диалектический, исторический, системный, сравнительно-правовой, логико-юридический, социологический и др.).

Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых в сфере теории права и государства, истории права, отраслей современного публичного и частного права, а также философии, антропологии, социологии, филологии, политологии, истории и других отраслей знания, в частности работы В.В. Алексеева, С.С. Алексеева, В.Л. Афанасьевского, Р.С. Бевзенко, Г.Дж. Бермана, В.М. Баранова, В.М. Ведяхина, О.В. Орлова, С.А. Пахомова, Г.Х. Шахназарова, Т.Е. Новицкой, И.А. Васленко, В.А. Рогова, В.В. Рогова, Ю. Е. Пермякова, Г.Ю. Любарского, Т.В. Кашаниной, Е.А. Наговицына, М.Н. Марченко, И.Я. Фроянова, В.П. Стародубова, С.Ю. Глазьева, В.О. Лучина, А.С. Панарина, В.И. Левченко, Н.А. Бобровой, В.Н. Парамонова, В.Н. Синюкова и др.

Научная новизна определяется поставленными автором целью и задачами и состоит в следующем:

- выявлено содержание рецепции права применительно к современным российским условиям;

- освещен процесс игнорирования идеологического компонента рецепции, отмечена его устойчивость;

- с помощью идеологического компонента выявлена сущность российской современной рецепции права;

- определена роль субъектов рецепции права и их методов;

- рассмотрены цели субъектов рецепции.

Теоретическая и практическая значимость работы определяется анализом содержания рецепции права с позиции наличия в ней идеологического компонента. Выводы и положения работы позволяют расширить представления о значении рецепции права, ее процессе, мифах, выявить своеобразие рецепции западного права в России, определить участь населения в правовых реформах государства.

Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих работ по истории российского права, при создании учебных пособий, методических руководств, при подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов и факультетов.

1. Рецепция: проблемы определения понятия

1.1 Рецепция права как необходимый инструмент развития права

Российские правовые реформы 90-х годов основаны на полномасштабной рецепции западного права в российскую правовую систему.

Вообще, рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Применение рецепции можно найти в государствах с различным правовым режимом и в различных формациях. Даже такие одиозные «закрытые» правовые системы как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без реципированных «чужеземных» правовых институтов. Известно, что древняя традиция свидетельствует о критском происхождении многих спартанских институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не исключением из правила являлись и являются государства, чья идеология по каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее не гнушались фашистские и социалистические правовые системы, хотя декларативно и выступая против рецепции «буржуазного», «царистского», рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового - «пролетарского» (РСФСР, СССР), возвращения к национальному немецкому праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм усовершенствования права. И в настоящее время государства также по различным причинам не всегда оглашают общественности о произведенной рецепции, либо, наоборот, по разным причинам осуществляют афиширование данного явления.

Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого внимания и не вызывал жарких споров как в самой науке, так и в обществе.

С рецепцией связывались надежды на построение правового государства, на обретение государственного могущества, на обоснование привилегированного положения среди государств, имперские амбиции, на выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств государства, на уничтожение вражеской державы либо стратегического противника, на установление обыденного превосходства над реципиентом. Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности общества, в уничтожении, в ухудшении его нравов, правовой ментальности.

Как правовое явление, рецепция является самым востребованным (особенно для современности) инструментом модернизации права. Это объясняется, прежде всего, тем, что правовые системы всех стран никогда не существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной "бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно "метеоритному дождю" случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка" позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами. Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - текст - семиосфера - история. М. 1999. С.21.

Так, например, известно, что правовая система Азербайджанской республики на современном этапе носит ярко выраженный переходный характер. Она сочетает в себе отдельные черты и свойства правовых систем различных исторических типов, включая традиционное архаичное азербайджанское право, советское социалистическое право, а также элементы правового устройства современных государств, относящихся к романо-германской семье. Саидов Д.М.О. Теоретические аспекты воздействия международного права на национальную правовую систему в переходный период (на примере Азербайджанской республики). Дисс. … канд.юрид.наук. Волгоград. 2006. С.8.

Рецепция особенно актуальна для постсоветского пространства. Известно, что, например, новые конституции Казахстана, Армении и Молдовы заимствовали всю систему органов власти из конституции Французской Республики. В России, Беларуси, Кыргызстане также воспринята на концептуальном уровне французская модель сверхсильного президента-арбитра, стоящего над властями. Конституция США во многом концептуально повлияла на новый основной закон Грузии, где впервые в Восточной Европе отказались от правительства как обособленного от главы государства органа.

Иными словами, рецепция выступает в роли цивилизационных «прививок», с помощью которых развивается современный мир. Известен феномен «многослойности» культур, возникающих как следствие рецепции культурных ценностей. Эта «многослойность» характерна для любого человеческого общества, даже живущего крайне обособленно, независимо от времени и расстояния. Типичный пример - древнейшая культура Месопотамии, которая в процессе неоднократных взаимопроникновении культур сложилась как многослойная. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать «примитивная» Оппенхейм А. Древняя Месопотамия. Портрет погибшей цивилизации. Изд.2. М. 1990. С.29., т.е. изначальная.

Мало того, история наглядно показывает примеры, демонстрирующие, что какая-либо действительная изоляция общества, отказ от рецепции приводит к сильнейшему обеднению культуры общества, к его деградации. Так, при изучении тасманийского общества выяснилось, что в XVII в., когда на остров пришли европейцы, то местная культура оказалась намного примитивнее, чем была здесь за много тысяч лет до этого. Это явилось следствием того, что около 10 тысяч лет назад океан отрезал остров от материка, и, живя в изоляции, без врагов и конкурентов, тасманийцы утратили все навыки и технологии, которыми владели их предки. Медведев Ю. Инакомыслящий// Российская газета. 26 октября 2005. №240.

Однако есть и обратная сторона медали. Полномасштабная рецепция почти всегда приводит к ухудшению правового климата в обществе реципиента, к серьезнейшим кризисным явлениям. Этот факт объясняется тем, что каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это на протяжении весьма длительного времени. Укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии Графский В.Г. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока// Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004г., СПб., 2004. С.107. .

Соответственно, полномасштабная замена отечественной правовой традиции иностранной всегда закономерно приводит к пагубным для общества результатам.

Что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в филологии См: Батищева Т.С. Рецепция раннего творчества Франца Грильпарцера в России: на примере трагедии «Праматерь». Дисс. канд. … филол. наук. Н. Новгород. 2003.;, и в биологии См.: Мошков И.Е. рецепция этилена и роль мономерных (лат. г) белков в передаче этиленового сигнала. Дисс. … д-ра биол. наук. М. 2003., и в культурологии См.: Панкова Н.Б. Рецепция идей М.М. Бахтина в культурных исследованиях Франции. Дис. … канд. культурологических наук. Саранск. 2005., в медицине Клеточная рецепция у детей с бронхиальной астмой/ 12 национальный Конгресс по болезням органов дыхания. и даже в астрологии, например, исследующей проблемы «рецепции Солнца с Ураном из Водолея в Лев»…

В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается -

1) в физиологии - осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и преобразование в нервное возбуждение;

2) Восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права. Большой энциклопедический словарь/гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991. Т.2. С.263.

В «Словаре Ушакова» говорится о том, что рецепция - это усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде. Словарь Ушакова. М. 1959. Т.3. С.944.

Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции, укрепившееся и активно использующееся в юридической науке.

Например, «Юридический словарь» (1953 г.) определял рецепцию как «заимствование чужеземного права» Юридический словарь, М.1953. С.575.. «Большая Советская Энциклопедия» (1975г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху. Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. 1975. С188. «Большой юридический словарь» (1996г.) различает определения рецепции для теории права и истории права: под рецепцией в теории права понимается или заимствование или воспроизведение, в истории права заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Большой юридический словарь/ Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е. М. 1998. С.597. «Энциклопедический юридический словарь» (1999 г.) также рассматривает различные определения рецепции «предназначенные» и для теории, и для истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы». «Юридическая энциклопедия» (2000г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия. М. 2000. С.392. . В «Словаре международного права» (1986г.) термин «рецепция» употребляется для обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системы принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Словарь международного права/ Бацанов С.Б., Ефимов Г.К., Кузнецов В.И. и др. 2- е изд. М. 1986. С.356.

М.А. Пшеничнов определяет рецепцию как «принятие государством норм национального права, текстуально повторяющих нормы иной системы права, а также конкретизирующих и адаптирующих их к особенностям социального строя и правовой системы страны-реципиента» Пшеничнов М.А. Конституция России и международное право: проблемы ваимодействия. Дисс. … канд.юрид.наук. Н. Новгород. С.119., тем самым отказываясь от стадии внедрения заимствованных правовых норм.

Самое же экзотичное объяснение содержания рецепции находим у С.Ю. Крицкой: «рецепция права свидетельствует о приоритете исходного римского понятия (recipio, recepi, receptium, recipere - «отбирать» от capere - брать, хватать», при этом индоевропейский глагольный корень cap - дал и русский глагол цапать - «хватать, брать»; так что латинский термин reception вполне можно передать через русское слово «отцапывание» Крицкая С.Ю. Рецепция римского права в российском уголовном праве// Ленинградский юридический журнал. 2004. №1. С.46-47. (однако проще и вернее все же тогда рассматривать рецепцию в качестве хищения правовых ценностей).

Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права как добровольный процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Но и большинство иностранных авторов также настаивают на таком рассмотрении рецепции.

Так, Р.Давид, рассматривая распространение романо-германской правовой семьи на неевропейские территории, определяет рецепцию как способ добровольного восприятия правовой системы общества- донора обществами реципиентами, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1998. С.22.

Исключение составляет позиция М. Аллио и Н. Рулан, которые понимают под рецепцией операцию, «с помощью которой - принудительно или без принуждения - какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему» Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000. С.185.. Результатом рецепции может стать:

1) простое сосуществование двух систем, характеризующееся тем, что местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое применяется только лишь государственными учреждениями общества - преемника нового права;

2) глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую, который может быть односторонним (только одно право подлежит изменению или упразднению), либо взаимным (при контакте друг с другом каждое слово претерпевает изменения);

3) искажение реципированного права обществом-реципиентом (например, принятие римскими магистратами и юристами II в. до н.э. принципов ius gentium, приспособление римского права к нуждам эпохи средневековыми юристами). См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000.

Однако этот подход к рецепции никоим образом не затрагивает ее внутреннего содержания, ее процесса, который достаточно сложен. И эта сложность обусловлена именно иностранным элементом заимствования. Наличие его всегда приводит к соответствующей идеологизации любого исследования, посвященного рецепции.

Игнорирование идеологического компонента рецепции, сведение содержания рецепции только к «улучшению правовой системы» не позволяет разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и настоящего, но и с действительным содержанием рецепции.

История знает примеры, когда, в силу идеологического фактора, зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые технологии и воспринимались архаичные древние правовые системы. Известно, что армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла вследствие того, что Моисеевы законы рассматривались как «божественные», возникшие на родине основателя христианства.

Конечно, улучшение непосредственно своей правовой системы с помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением. Но эта рецепция древнееврейского права позволяла заручиться армянскому государству необходимым международным авторитетом.

Подобные процессы характерны не только седой древности, они происходят повсеместно и настоящее время для них - не исключение.

Показательна ситуация, связанная с современной рецепцией румынского права республикой Молдова, которое никогда не отличалось передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация - какими-либо достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным авторитетом.

Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы права - до знаков препинания, не что иное, как полная рецепция права румынского. Судебная система дословно воспроизводит структуру судебного строительства румынской провинции Киселев В. В режиме нуля.

Объяснить этот факт только простым улучшением молдавского права - воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического компонента превращает такую рецепцию в «гордиев узел» для исследователя.

Учет идеологического компонента рецепции позволяет рассмотреть и сам процесс рецепции.

Рецепция, как правовая акция, может происходить либо полностью, либо частями. Заимствование лишь некоторых элементов говорит о косвенной рецепции, осуществляемой, как правило, в связи с улучшением действия собственной системы права. При полной же рецепции усматривается либо декларативная акция покорности перед донором с целью получения определенной благосклонности, либо действительная утрата самостоятельности (в рамках колонизационной и оккупационной моделей), либо действительная попытка выйти из кризиса путем полной модернизации всех проявлений общественной и государственной жизни (осуществляемой, как правило, при угрозе внешней агрессии).

Зачастую полномасштабная рецепция сопровождается категорическим отказом от своего правового прошлого. Иногда это принимает официальные формы разрешения государственной власти. Так, при подготовке к судебным преобразованиям 1864 г. в Российской империи потребовался отказ от официальной идеологии об исключительности российских учреждений и в январе 1862 г. чиновникам Государственной канцелярии официально было дозволено использовать западные принципы и модели Уортман Р.С. Властители и судии: Развитие правового сознания в императорской России. М. 2004. С. 437..

Не исключением из этого правила стала полномасштабная рецепция западного права в 1990-е годы, официально отправившая успешно действовавшее советское российское право на «мусорную свалку истории».

При этом исследователи всегда традиционно предостерегают (общественность?) от «слепого копирования». Именно в этом видят основную неудачу рецепции. Так, Б.Д. Жумакаева пишет в принципе справедливые строки: «Петр I пытался заимствовать технику и технологию в отрыве от тех социальных и экономических институтов, в рамках которых они действовали на Западе. Неудивительно, что использование зарубежных технологических образцов приводило к результатам, прямо противоположным тем, которые достигались в других странах. Например, если в Западной Европе развитие мануфактурного производства сопровождалось распадом феодальных структур, то в России насаждение мануфактур «сверху» лишь дало дополнительный импульс такому институту феодализма, как крепостное право. Некоторые нововведения были совершенно не подготовлены предшествующим развитием страны и имели искусственный характер». Жумакаева Б.Д. Исторический опыт политической модернизации России и Казахстана в 90-е годы ХХ века (историко-политологический аспект). Дисс. … канд. истор.наук. Алматы. 2004. С.19.

Однако сложность рецепции была и есть не в этом. Она заключается в учете интересов большинства общества, который будет использовать данный продукт рецепции. Известен факт, что только учет правовой ментальности населения приводил либо к успешной рецепции, либо к радикальному отторжению правовой реформы. Так, при формировании Еке Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211 г.), на основе рецепции китайских образцов права при советниках-китайцах была создана Великая Яса Чингисхана. Об этом факте в монгольской летописи «Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов, Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли, пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы спокойствие и благоденствие для всех его подданых, а особенно книгу законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим мыслям и составителей наградил титулами и похвалами» Хара-даван Э. Чингис-хан как полководец и его наследие. В кн.: Арабески истории. Пустыня Тартари. Вып.2. М. 1995. С.89..

Великая Ясса, созданная путем рецепции, учитывала правовой характер монголов. В связи с этим, она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран» Голубинский Е. Щит или меч // Родина. 1997. №3-4. С.79. и просуществовала длительное время.

Но, как правило, такая общность интересов государства и гражданского общества - весьма дивная редкость. В основном, по ряду причин, гражданское общество ставится только перед свершившимся фактом рецепции иностранного права.

Идеология реципиента, донора, зачастую - и совместная идеология донора и реципиента образует искомый идеологический компонент рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения.

Это обоснование может быть выражено в стремлении модернизации права и государства, в различных формах «декоративной рецепции», выражающихся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей империей прошлого (Древний Рим) или близости к «цивилизованным» государствам современности (США, Европа).

Конечно, при принудительных формах рецепции идеологический компонент формулируется исключительно идеологией донора. Так, при колониальной модели рецепции выявляется цель упрощения функционирования колонии под руководством метрополии, более успешная ее политическая и экономическая эксплуатация. При оккупационной модели - возможное поглощение территории оккупированной страны, эксплуатация природных и человеческих ресурсов. Существенное влияние донора прослеживается также и при феномене «декоративной» рецепции, речь о которой пойдет дальше.

Рецепция, как правило, представляет собой не просто технический перенос правовых норм иностранного права в российские законы. Процесс рецепции гораздо сложнее, так как переносятся, прежде всего, правовые идеи, принципы. Поэтому, как правило, найти первоисточник всегда представляет огромную сложность. Возникает множество теоретических и практических вопросов (источник рецепции, взаимоотношения донора и реципиента, материал рецепции), которые только запутывают весь процесс, уводя от главного - от действительных целей рецепции права.

Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В. Сарсфиель в 1871 г. творчески использовал гражданский кодекс Наполеона и комментарии к нему, Прусское уложение 1794 г., Саксонский гражданский кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811 г., Гражданский кодекс Чили 1855г., проект Гражданского кодекса Бразилии и проект Г. Гойены, представленный им правительству Испании в 1851 г. Что это - рецепция, либо же «творчески переработанный правовой опыт»? Думается, все - же рецепция.

Примером успешной рецепции идей является правовое прошлое России. Так, рецепция Россией правовой доктрины марксизма была примером исключительных способностей русского правового сознания и системной адаптации инокультурных правовых ценностей. Специфика российской правовой системы во многом определяется тем, что Россия - страна оригинального синтеза культур. В ее правовой системе имеются много заимствованных, «внедренных» юридических форм, которые, однако, получили самобытную, часто весьма необычную правовую транскрипцию и новый, по отношению к оригиналам, духовный смысл. Этим объясняется то обстоятельство, что в российской правовой системе более чем в других правовых «биоценозах» наличествует множество пограничных, нетипичных, межвидовых, «сглаженных», нетрадиционных юридических форм, которые в совокупности создают специфический правовой контекст, не шаблонный и не укладывающийся в рамки никакой известной правовой семьи Синюков В.Н. Российская правовая система (вопросы теории). Дисс. …докт.юрид.наук. Саратов. 1995. С.71..

Интересен сам факт рецепции правовых идей римского права в право СССР, в котором в принципе отрицалось всякое заимствование от права капиталистических, а уж тем более, рабовладельческих правовых систем. Однако применение в советском гражданском праве институтов римского права приводило к стандартным объяснениям, наподобие: «постановления о юридических сделках в наименьшей степени связаны с индивидуальными особенностями места и времени - они наиболее абстрактны и потому в своей основе остаются неизменными на протяжении тысячелетий от римского права до ГК РСФСР». Варшавский К.М. Гражданское право в СССР/ Правовые условия торгово-промышленной деятельности в СССР. Сборник статей. Л. 1924. С.105.

Так, декрет от 7/VIII. 1932 г. об охране имущества государственных предприятий, колхозов и коопераций и укреплении общественной (социалистической) собственности, определял, что общественная собственность является основой советского строя, «священной и неприкосновенной и люди, покушающиеся на общественную собственность, должны быть рассматриваемы как враги народа».

Рассматривая факт внезапного наименование собственности в римско-правовом духе как «священной и неприкосновенной», уже достаточно непривычного для советского восприятия, известный советский правовед Н.В. Крыленко был вынужден фантазировать в русле господствующей идеологии: «Вдумайтесь в этот термин, в это слово. Только зубоскал, несерьезный человек или только скрытый классовый враг может смеяться или зубоскалить по поводу того, что мы называем, и законно называем, вот эту собственность, пропитанную потом и кровью, трудом десятков миллионов, представляющих собой накопление труда 15 лет напряженнейшей работы в тяжелейших условиях, только зубоскал может смеяться по поводу того, что мы говорим, что это для нас священная собственность. Священная - это значит самая близкая, самая дорогая, самая святая, если мы вообще не отказались принципиально от употребления этого слова. Ибо она «освящена» кровью, которую рабочий класс и трудящиеся массы пролили, чтобы отстоять свое социалистическое государство и эту общенародную собственность против покушения бандитов международного капитала и остатков прежних эксплуататорских классов старой царской России» Крыленко Н. Охрана социалистической собственности// Советское государство. №7-8. 1932. С17..

Такие же проблемы связаны и с современной рецепцией римского права См.: Ткаченко С.В. Рецепция права: идеологический компонент. Монография. Самара. 2006.; Ткаченко С.В. Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход. Монография. Самара, 2002.; Ткаченко С.В. Проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии. Монография. Самара, 2000..

Именно от идеологического компонента рецепции зависит ход и оценка результатов любой рецепции, ее характера, воздействия на общество. Так, в кризисные моменты государство отвлекает общественность идеями о рецепции правовых достижений либо политических теорий от более развитых стран. В силу идеологической подоплеки рецепции в ней находят либо будущую панацею от всех бед, либо необходимое основание для авторитета, либо источник современных проблем общества, либо «оскорбительные» для общественности намеки об утрате «самостоятельности», об ухудшении общественных устоев, нравов.

Эта традиция имеет глубокие исторические корни. Так, в древнем Китае традиция приписывает Западной Чжоу составление одного из трактатов «Шу цзина» под названием «Люй син» (952 г. д.э.). В нем излагается философия права и подробно описывается работа судебной системы. Начинается этот трактат с доказывания введения «пяти видов наказаний» варварам - по-видимому, для того, чтобы снять ответственность за сей неблаговидный акт. Крил Х.Г. Становление государственной власти в Китае. Империя Западная Чжоу. СПб. 2001. С115. И Китай в этом случае - не исключение.

В российской литературе также есть достаточно этому примеров. В рецепции иностранного права российские исследователи видели не только благо, но и «корень зла», она обвинялась даже в «порче» славянского народа. Это видно из попытки «оправдания» русского народа в разных правовых проявлениях: «Варяжская дружина принесла нам рабство со всеми его юридическими последствиями» Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. С 163.; «кровная месть - закон по преимуществу скандинавский» Погодин М.П. Исследования. Т1. СПБ. 1876. С379.; «На Руси, где первобытное славянское право во многом извратилось под влиянием варяжских или нормандских законов…. Однако славянский обычай, укоренившийся в народе был здесь сильнее, чем закон, принесенный из чужбины» Воцель Я.Э. Древнейшая бытовая история славян вообще и чехов в особенности. Пер. с чешск. Н. Задерацкого. Киев. 1875. С164.. Г.Ф. Шершеневич вообще в XIXв. пришел к выводу, что рецепция римского права привела к полному игнорированию национальных основ права, которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1995. С.25..

Рецепцию права обвиняли и в разрушении национальных общественных укладов. В 1890г. японская оппозиция протестовала против первого проекта гражданского кодекса, сверстанного по Французскому гражданскому кодексу: «Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновний долг погибли». В результате это проект не был принят.

В настоящее время отдельные ученые, которых меньшинство, считают, что именно отказ от сохранения своих национальных корней и истоков, «кровного закона» ведет к духовному вырождению, знаменующемуся «появлением пограничного типа, который стремительно начинает овладевать всеми сферами жизни Черносвитов Е. Мы устали преследовать цели…? О психических эпидемиях и некоторых тенденциях в культуре// Наш современник. 1989. №10. С.139.. А рассуждения, в частности, о рецепции иностранного права в Русскую Правду «имели целью доказать отсталость восточных славян, «исконную неспособность» русского народа в государственно-правовом и культурном отношениях и не оригинальность Русской Правды» Хачатуров Р.Л. Русская Правда. Монография. Тольятти. 2002. С104..

В литературе встречается даже определение рецепции как «культурной мутации», так как рецепция меняет весь правовой строй общества-рецепиента. Карбонье Ж. Юридическая социология. М. 1998. С. 198-201. Н. Рулан пишет, что в ряде случаев рецепция чужого права может привести к юридической декультурации. Последняя выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возникает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры. Рулан Н. Юридическая антропология. М. 1999. С.194-196.

В.В. Чемеринская также разделяет это мнение: «Результатом рецепции может быть мутация воспринимаемых норм. Причина этого кроется в несовместимости реципируемого правового явления с традицией реципиента». Чемеринская В.В. Влияние византийского права на древнерусское российское законодательство X-XVII вв. (опыт сравнительного анализа). Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2003. С.128.

Как справедливо заметил Майкл Новак, «идеи обладают колоссальной силой. Под их влиянием целый народ может изменить образ жизни. В то же время, поддавшись ложным идеям, народ может пережить регресс, бедность и даже дойти до самоуничтожения». Новак М. Дух демократического капитализма. Минск. 1997. С. 187.

Рецепция зарубежного права, правовых идей, несовместимых с правовой ментальностью населения, закономерно приводит к возможности разрушения самого государства. Пример - реципированная от соседних государств модель, воплотившаяся в законе эфора Эпитадея, который в Спарте изменил порядок наследования от отца к сыну. В результате «каждый мог подарить или оставить по завещанию свой дом и надел кому угодно» (Плутарх). После принятия этого закона фактически спартанские граждане могли свободно распоряжаться своими наделами, тогда как раньше их клеры были неделимыми и передавались по видимости в виде майората только старшему сыну. В этом и заключалась новизна ретры, ибо она допускала полную свободу дарения и завещания даже при наличии законных наследников Печатнова Л.Г. История Спарты (период архаики и классики)- Спб. 2001 С429.. В результате спартанское общество перестало быть общественно равным, что привело к медленной агонии такого типа государства.

Таким образом, на примере вышеперечисленного, приходим к выводу, что рецепция как таковая не является универсальным механизмом развития права. Это идеологический правовой инструмент государства. Государство может декларативно отказаться от нее, но может и активно с необходимым афишированием внедрять положения иностранного права.

Государство, которое действительно отказалось от рецепции, в принципе «мертвое», нежизнеспособное государство. Конечно же, даже в силу радикальной по характеру государственной идеологии, государство не пойдет на отказ от рецепции культурных (правовых) в частности ценностей.

Вообще, необходимо отметить, что борьба государства с рецепцией не только права, но и культурных ценностей вообще, оканчивается полнейшим провалом для такого государства, деградацией общества. Указанный факт особенно четко констатируется ситуацией сложившейся в ходе Иранской революции 1979г., когда мусульманский мир стал видеть реальную угрозу исламу со стороны Запада, насаждающего свои модели поведения. Причины отставания исламского мира от Запада определяются мусульманами в том, что они отошли от «истинного» ислама, поэтому усиливается влияние фундаменталистских идей, происходит полное неприятие западного пути развития и, как следствие, призыв к установлению исламского правления. Федорова А.С. Идеология и практика современного исламского государства (на примере Исламской Республики Иран) // Двадцать пять лет исламской революции в Иране. Сборник статей. М. 2005. С.61. Это приводит к феномену «политизации» исламаЛевин З.И. Реформа в исламе. Быть или не быть?: опыт систем. и социокульт. исслед. М. 2005.С. 6. и, как следствие, к демонстративному отторжению навязываемых к рецепции правовых институтов.

Но, принципиально отвергая западное влияние, тем не менее, модернизированное Иранское государство вынужденно «говорит» на языке западной демократии. В политике этого исламского государства выделяется принцип верховенства закона. Его использование обосновывается следующим образом: «Исходя из того, что вопросы обеспечения национального единства зависят от неукоснительного соблюдения законов, религиозная демократия также не может интерпретироваться путем нарушения закона, которым определены принципиальные рамки исламского строя. При религиозной демократии никто и ничто не может ставиться выше закона. В Ири каждый индивид и все члены общества на равных основаниях обязаны неукоснительно соблюдать законы, одобренные шариатом и народными избранниками. Согласно ст. 107 конституции ИРИ, лидер страны наряду с другими гражданами страны равен перед законом. Лидер страны считает Конституцию нашим великим национальным, религиозным и революционным обетом». Иманипур Мехди. Либерал-демократическая проблематика и опыт религиозной демократии // Двадцать пять лет исламской революции в Иране. Сборник статей. М. 2005. С 17.

Необходимо также отметить, что, несмотря на радикальный, антизападный характер революции 1979г. исламское право Ирана большей частью кодифицировано по западным образцам. Иранские судьи даже в вопросах семейно-бытовых отношений ищут компромисс между фикхом, шариатом и гражданским кодексом. Да и в словаре исламской революции находим совершенно современные понятия: революция и парламент, республика и выборы, конституция и разделение властей. Бывший президент Исламской Республики Иран Хатами объяснял, что обращение к истокам не означает возврата к прошлому - это было бы явным регрессом, - оно «необходимо для выявления сути нашей идентичности, а также для рациональной критики прошлого, чтобы в нем найти необходимую поддержку в настоящем и в процветающем будущем» Левин З.С. Реформа в исламе. Быть или не быть? Опыт систем. и социокульт. исслед. М. 2005. С144..

Таким образом, идеологический компонент непосредственно влияет на саму возможность рецепции, ее успешность либо безуспешность, составляя с рецепцией единое целое. В связи с чем представляется возможным сформулировать следующее определение: рецепция представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора. Иными словами, суть рецепции заключается в ее идеологическом компоненте.

Данное определение позволяет отойти от «сужающего» характера рецепции и учесть искомый идеологический компонент рецепции, являющимся ключевым для понимания содержания рецепции, а также выявить закономерности этого правового явления.

1.4 Сужение содержания рецепции

Одним из вариантов такого сужения выступает добровольность рецепции. Официальная российская наука утверждает, что рецепция может осуществляться исключительно добровольно. Все остальные заимствования, носящие в той или иной степени насильственный характер, вообще не рассматриваются в качестве рецепции как таковой, а это закономерно приводит к ошибочным выводам и прогнозам.

Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества.

Объясняется им такое сужение достаточно типичным образом: «… рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь отношениям и оставалось орудием колонизаторов». Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиции. М. 1987. С10.

Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия рецепции необходимо исключить, по - видимому, любую насильственность «добровольного восприятия», что, конечно же, противоречит здравому смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок.

Другой российский ученый Г.М. Азнагулова также основывается на признаке «добровольности» рецепции. Она рассматривает в качестве общепризнанного тот факт, что в отличие от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис… канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.77..

Данная ситуация характерна не только для российской науки. Так, германский ученый Ф. Прингшайм, совершенно справедливо считая, что хотя и «понятие рецепции настолько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает», тут же удивительным образом сужает его следующим образом: «под понятие рецепции подпадает только добровольное, а не навязываемое силой восприятие чужой правовой системы» Цит.: по ст.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестник МГУ, Право. 1998. №1. С.5. .

Констатация «добровольности» рецепции закономерно приводит к игнорированию либо «подтасовке» исторических фактов, касающихся этого явления. Примеров этому в современной литературе предостаточно.

Так, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства послевоенной оккупированной Японии 1945гг., обыгрывает «добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят принудительный характер. Напротив, японское государство было заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало экономическому развитию, а также вхождению в международное сообщество». Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс... канд. юрид.наук. Н. Новгород. 2003. С.118.

Конечно, правительство Японии после поражения во Второй мировой войне «добровольно» подготовило проект новой конституции с учетом требований США. В связи с этим и неудивительно в Конституции 1947г. влияние англосаксонского права. Так, ст.11 и 97 Конституции гарантируют «нерушимость и вечность» основных прав граждан, что характерно правовой доктрине США. Ст.41 рассматривает Парламент в качестве высшего органа государственной власти. Его структура во многом напоминает английский парламент: нижняя палата - палата представителей, верхняя - Палата советников, причем нижняя имеет явный перевес над верхней. Закрепляется принцип «ответственного правительства», что также характерно для англосаксонской традиции и т.д.

Конечно, отрицать факт оккупации Японии и прямого силового воздействия США на правовую систему Японии - в легкой степени - не научно.

Основываясь на обязательном признаке добровольности рецепции, исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в историческом прошлом России. И для этого ими изобретаются всевозможные «оговорки».

Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских гражданско-правовых ценностей Россией, обосновывает это с «юридических» позиций: «именно потому, что татаро-монгольское нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культрегерства». Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа. М. 2002.С.400. А потому то, что у них заимствовалось - видимо и не рецепция вовсе…

История же наглядно демонстрирует, что зачастую к правовым реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.

Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XXвв. в области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордан «избрали» образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810г., а Египет создал свою кодификацию в 1883г. на основе английского общего права.

Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом давлении западных держав на мусульманские страны, находящихся в это время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь рецепция? Думается, отрицать факт ее существования - просто нелепо, хотя и осуществлена она была под маской добровольности.

А российская современность? Являются ли реципированные институты западной культуры не навязанными российскому обществу, «добровольными»? Достаточно указать на факт, что Конституция РФ1993г., основанная на рецепции западных правовых идеях и принципах, принята как «конституция без граждан», так как большинство россиян не видели никакой связи между их повседневными заботами и системой власти, установленной в России новой Конституцией. См.: Макарычева М.Г. Восприятие российского демократического транзита в США: Запоздалые признания. Конечно же, в этой связи наивно полагать, что выбор западного донора Россией был обусловлен, прежде всего, с тем, что его ценности и институты привлекают только «как источник западной мощи и благополучия».

Современным примером отрицания признака «добровольности» является процесс вовлечения в ЕЭС новых членов, которые обязаны привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕЭС. То есть налицо добровольно-принудительная рецепция общеевропейского права: «хочешь присоединиться - будь как мы».

Украина в настоящее время подготавливает общественное мнение к такому вступлению и к такой рецепции. Известно, что еще накануне своего визита в Германию президент Украины Виктор Ющенко заявил, что интеграция Украины в ЕС - его главная цель: «Интеграция с Европой, - это цель, ради которой в ходе «оранжевой революции» люди собрались на Майдане в Киеве. Они стремились к общему европейскому дому. У них была похожая цель, как и у немцев, которые в 1989году снесли Берлинскую стену: освобождение своей страны от рабства. Поэтому мы пытаемся проводить морально обоснованную политику. Мы, наверное, последнее поколение политиков, которое может суметь объединить Европу. Без Украины Европа неполноценна. Мы не соседи Европы, мы часть Европы, мы - Европа». Цит.: Киселев В. Три страны в одном ковбойском поясе

...