Становление российской правовой системы (1990-2000 гг. ХХ века): рецепция западной традиции права

В российской науке встречаются и достаточно утилитарные подходы к рецепции, когда имеется в виду вовсе не заимствование из иностранного права, а некие аналогии. Так, Н.Н. Волкова посвятила свою диссертацию теме рецепции гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве См.: Волкова Н.Н. Рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008.. Основной постулат ее работы гласит, что «рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве выступает функциональным технико-юридическим приемом, позволяющим сократить объем нормативно-правового материала, обеспечить преемственность в регулировании сходных правоотношений разной отраслевой принадлежности, исключить пробелы и коллизии в налоговом законодательстве» Там же. С. 7.. Соответственно, здесь речь идет вовсе не о рецепции права, а о совсем другом правовом явлении, с рецепцией права не имеющим ничего общего.

Кроме того, зачастую в исследованиях наблюдается тенденция отказа от рассмотрения определения рецепции как правового явления. Так, В.А. Летяев, в научном исследовании, рассматривающем проблемы рецепции римского права в России XIX-начала XX в., принципиально отказался от рассмотрения понятия и содержания рецепции как правового явления вообще См.: Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX-начала ХХ в. (историко-правовой аспект): дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2001. . Данная позиция продублирована и в его известной статье о «необходимости и достаточности» рецепции норм римского права в России: «В научной литературе разных отраслей знания термин «рецепция» используется довольно часто. И под ним понимается процесс восприятия чего-либо. Поэтому термин «рецепция» может иметь расширенное толкование, степень которого может оговорить сам автор научного исследования» Летяев В.А. Необходимость и достаточность рецепции норм римского права в России XIX-начала ХХ вв. // Древнее право. 2004. № 1(6). С. 194. .

Иными словами, универсальность содержания рецепции права, его границ зависит только от воображения автора. Конечно, такая позиция известного ученого довольно сомнительна в научном плане, но - характерна в части изучения проблем рецепции права (особенно - римского).

Рассматривая вышеприведенные определения рецепции, приходим к выводу, что современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права исключительно как добровольный процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Однако такое определение, в силу своей обтекаемости, не отражает действительного характера рецепции права, который содержится в идеологическом компоненте. Здесь игнорирование целей и задач рецепции права, идеологической среды, сведение содержания рецепции лишь к «улучшению правовой системы» не позволяет разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и настоящего, но и с действительным ее содержанием. Ведь история знает примеры, когда, в силу идеологического фактора, зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые технологии и воспринимались архаичные правовые системы. Так, армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла вследствие того, что Моисеевы законы рассматривались как «божественные», возникшие на родине основателя христианства. Конечно, улучшение своей правовой системы с помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением. Но эта рецепция древнееврейского права позволила армянскому государству приобрести необходимый международный авторитет.

Другим примером служит современное Латвийское государство, в котором априорное неприятие всего советского, в том числе и правового опыта, привело к тому, что в 1990 году, заявив о восстановлении своей независимости, Латвия из всех советских республик стала единственной, которая пошла по пути реставрации досоветской правовой системы. Это выразилось в том, что в 1992 году был восстановлен Гражданский закон Латвийской Республики 1937 г., который с точки зрения современных правовых реальностей и юридической техники выглядит чрезвычайно архаичным. Ведь Гражданский закон 1937 г. был составлен на основе третьего тома Свода местных узаконений остзейских 1862 г., многие положения которого к настоящему моменту безнадежно устарели Блинков О.Е. Общие тенденции развития наследственного права государств-участников содружества независимых государств и Балтии: автореф. дис. …докт.юрид.наук. М., 2009. С. 22.. «Возврат» к устаревшей модели и принципиальный отказ от советской модели развития продемонстрировал Западному миру «возвращение» в лоно европейской цивилизации.

Также показательна ситуация, связанная с современной рецепцией республикой Молдова румынского права, которое так же никогда не отличалось передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация - какими-либо достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным авторитетом. Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы права до знаков препинания, не что иное, как полная рецепция права румынского. Судебная система Молдовы дословно воспроизводит структуру судебного строительства румынской провинции Киселев В. В режиме нуля / www.nowopol.ru/phorum 334/html.. Объяснять этот факт лишь улучшением молдавского права, его модернизацией воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического компонента превращает такую рецепцию в гордиев узел для любого исследователя.

Легендарные империи прошлого, даже с весьма "серой", противоречивой правовой историей также обладают притягательной силой для модернизации других государств. Так, при формировании Еке Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211 г.) возникла необходимость создания единой правовой системы. В результате на основе китайский образцов права при советниках-китайцах была создана Великая Яса Чингисхана. В монгольской летописи «Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов, Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли, пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы спокойствие и благоденствие для всех его подданных, а особенно книгу законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим мыслям и составителей наградил титулами и похвалами» Хара-даван Э. Чигис-хан как полководец и его наследие. В кн.: Арабески истории. Пустыня Тартари. Вып.2. М. 1995. С. 89.. В результате она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран» Голубинский Е. Щит или меч // Родина. 1997. № 3-4. С. 79..

Для убеждения населения в необходимости полномасштабной рецепции используются политико-правовые мифы, которые массово обрабатывают сознание общества. Соответственно, российская правовая система, возникшая на основе рецепции идей западного права, практически ничего общего с содержанием западного права не имеет. Так же крайне мало, если не сказать больше, она имеет с пресловутым римским правом, на котором якобы строится фундамент западной цивилизации.

Однако многие российские исследователи до сих пор искренне уверены, что российская правовая система строится на идеях римского права (при этом по-видимому не зная ни сути самого римского права, как и его истории). Типичный пример. И.В. Макарова установила, что «в России происходила и произошла рецепция не только норм, институтов и конструкций римского права, но и его принципов. Основополагающими принципами римского права, составляющими его «дух» и предмет рецепции последующими законодательствами, являются: принципы равенства граждан перед законом, справедливости, добросовестности, свободы воли человека. … Поэтому речь идет не только о рецепции норм римского права, но и о рецепции его «духа»» Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград. 2005. С. 13.. Мои же критические замечания по поводу современных манипуляций исследователей с римским правом Ткаченко С.В. Проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии. Монографическое исследование. Самара, 2000; Ткаченко С.В. Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход. Монографическое исследование. Самара. 2002; Ткаченко С.В. «Римское право» в России. Самара, 2009 и т.д. во внимание не принимаются либо от них просто "отмахиваются", наподобие: «Некоторые авторы, например, С.В. Ткаченко, считают «… спекуляциями попытки рассматривать как современную рецепцию римского права включение в гражданские кодексы институтов характерных всему не только древнеримскому, но и современному праву». Ну это право любого исследователя так считать. Но при этом мы не должны забывать свою правовую «alma mater». Поскольку то, что в законодательстве других стран было в зародыше, римское право довело до теоретического совершенства благодаря римским юристам, чего не было у других народов» Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С. 92.. На мой взгляд, логики в такой критике просто нет, но она и не нужна, так как существует вера в благость рецепции римского права для России, подогреваемая существующей правовой идеологией.

С учетом вышеизложенного, автором предлагается следующее определение содержания рецепции права, которое позволит снять существующие в российской научной литературе противоречия: рецепция права представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в целях модернизации правовой системы, приобретения международного авторитета либо закрепляющую политическую и экономическую зависимость от других стран.

Благодаря такому определению, мы уходим от упрощения содержания рецепции, которая представляет собой не просто технический перенос иностранных правовых норм, институтов, идей, терминологии, как это видится большинству специалистов. Ведь механизм рецепции гораздо сложнее, его следует рассматривать как систему, позволяющую в соответствии с отечественным правом, осуществлять заимствования иностранного правового материала для инокультурного воздействия на правовую систему общества. При этом цель механизма рецепции права выражается в восприятии обществом инокультурного правового элемента в соответствии с заданными целями и задачами законодателя. Здесь не может иметь место так называемое «слепое», «механическое» копирование, упоминанием о котором пестрит юридическая литература. Ведь многие исследователи судебных реформ в России даже мыслят одинаково, заклиная законодателя от "бездумного копирования судоустройства других стран".

Так, утверждают, что "мировой опыт дает убедительные доказательства поразительного разнообразия судебных органов. Система судоустройства любой страны, развивающаяся естественным путем, самобытна и уникальна. История отрицает продуктивность бездумного копирования судоустройства других стран и оправдывает его заимствование лишь в отдельных элементах и деталях" Палченков В.П. Основы судоустройства по судебной реформе в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 7. . Доказывается, что «история отрицает слепое копирование судоустройства и судопроизводства других стран, оправдывая их заимствование исключительно в отдельных элементах и деталях. Современная судебная реформа в России должна быть ориентирована, прежде всего, на отечественный историко-правовой опыт, неотъемлемую часть которого составляет судебная реформа 1864 года как в стране в целом, так и в отдельных ее регионах» Кузьменко О.В. Особенности осуществления судебной реформы 1864 года на Юге России и ее историко-правовой опыт: дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Д., 2005. С. 26.. О «слепом копировании» говорит и А.В. Манойло, считающий, что слепое следование зарубежным шаблонам для России неприемлемо, что только собственная модель урегулирования конфликтов позволит занять России достойное место в мире Манойло А.В. Роль культурно-цивилизационных моделей и технологий информационно-психологического воздействия в разрешении международных конфликтов: автореф. дисс. … докт.полит.наук. М., 2009. С. 9..

Некоторые ученые с определенным сожалением рассматривают и сам отказ от «механического копирования», ведь "историческая наследственность, нынешнее состояние национальной, политической и правовой культуры, общее социально-экономическое состояние страны, потребности управления - все это толкает Россию к отказу от механического копирования западных образцов к переходным, далеким от совершенства мерам в государственно-правовой сфере. Их будут с восторгом и надеждой приветствовать и монархисты, и сталинисты, и шовинисты, и всевозможные движения фашистского и полуфашистского типа" Мартышин О.В. Национальная политическая и правовая культура в контексте глобализации // Государство и право. 2005. № 4. С. 17..

Принципиально игнорируется факт, что перенос иностранных правовых идей, норм происходит вовсе не механически, наподобие «захотели, сделали и стали жить лучше». Лучшей иллюстрацией такого подхода служит рассуждение Р.В. Енгибаряна, отмечающего, что «правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в другую. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы А и перенесенный в систему Б, должен совмещаться со своей системой Б, а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголовно-процессуального или гражданского процессуального действия» Енгибарян Р.В. Конституционное развитие в современном мире. Основные тенденции. М., 2007. С. 8-9.. Здесь категорически игнорируется политическая подоплека рецепции в части политико-правовых ценностей. Должна быть политическая воля, заставляющая законодателя использовать этот инструмент.

Игнорирование политической воли типично для российских ученых. Так, например, относительно законодательной деятельности российского законодателя 90-х годов: «Законодатель, который был призван разрабатывать новые нормативные акты, обеспечивающие проведение судебной реформы, не подкрепленной теоретическими разработками, пытается заимствовать из разных правовых систем и «пересадить» на правовое поле нашей страны институты и положения, применяемые в странах Запада или существовавшие в царской России до 1917 г.» Чечина М.А. Мировые судьи в российской Федерации (судебная реформа и новое законодательство) // Правоведение. 1999. № 4. С. 229.. В русле рассматриваемой тенденции находится и суждение В.А. Рыбакова, что «обезьянничанье, слепая вера в совершенство заимствуемых институтов не дают ожидаемого эффекта. Освоение чужого опыта должно быть творческим, критическим и органическим» Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы: монография. Омск, 2009. С. 264. .

Утилитарность такого подхода очевидна. В полномасштабной рецепции права всегда присутствует интерес того или иного государства, группы государств, полностью совпадающий с интересами политических элит. Этот интерес зачастую не совпадает, а по многим параметрам просто противоречит желаниям местного населения. Поэтому инокультурный правовой элемент наполняется либо другим содержанием, либо блокируется другими правовыми институтами. Здесь российская правая действительность представляет собой показательный образец - присутствуют практически все идеи западной правовой традиции права, но их наполнение отечественным правопониманием законодателя и соответствующая реализация вызывает недопонимание не только у западных специалистов См. подр.: Билл Боуринг, юрист, лектор по проблемам прав человека в России и Восточной Европе (Эссекский университет). Вступление России в Совет Европы и защита прав человека: всерьез ли выполняются обязательства? http: // www.hrights.ru/text/b10/Chapter5.htm., но и у российского гражданского общества.

Рассматриваемый подход к игнорированию идеологического компонента рецепции, прежде всего, подразумевает довольно глупого и невежественного законодателя в виде государственной власти. Но, как нас информирует бывший председатель Комитета Российской Федерации по печати, создатель «Российской газеты», Б.С. Миронов, «в правительстве нет ни дураков, ни алкашей, ни взяточников, чтобы хоть одно нелепое, губящее Россию решение можно было объяснить дуростью, похмельем или мздоимством того, кто принимал это решение. Да, там есть, конечно, и дураки, и алкаши, и взяточники, но все это не играет никакой роли в принятии решений - слишком надежен фильтр и контроль на выходе. Каждое решение принимается осознанно, обдуманно и взвешенно. Сбоев не случается» Миронов Б.С. Приговор убивающий Россию (Сборник информации, царапающей сердце). Минск. 2005. С. 461.. Конечно, предполагать, что государственная власть может действительно проводить «бездумное копирование иностранных образцов» - значит, в полной мере игнорировать пресловутый идеологический компонент рецепции, и соответственно, окружающую нас действительность.

Таким образом, в механизме рецепции права важное значение приобретают политическая воля, обуславливающая цели и задачи такой рецепции, идеологическая среда. По мнению автора, идеология реципиента, донора, а зачастую и совместная идеология донора и реципиента образует идеологический компонент рецепции, выражаясь в обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения. Пресловутый идеологический компонент рецепции необходимо рассматривать как политико-правовой феномен. Именно здесь находится ключ к пониманию сущности политико-правовых и правовых преобразований, основанных на рецепции иностранного права.

Обоснование государством-рецепиентом необходимости полномасштабной рецепции может быть выражено в попытках модернизации права и государства, в различных формах рецепции, сопровождающейся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей империей прошлого (Древний Рим) или демонстрацией близости к «цивилизованным» государствам современности (США, страны Европы).

Именно от идеологического компонента зависит ход и оценка результатов любой рецепции, ее характера, воздействия на общество. Так, в кризисные моменты российское государство отвлекает общественность идеями о рецепции правовых достижений либо политических теорий более развитых стран, что, якобы, моментально приведет к всеобщему благоденствию. В силу идеологической подоплеки рецепции она рассматривается либо как панацея, либо как необходимое основание для авторитета, либо как источник современных проблем общества, либо как «оскорбительные» для общественности намеки об утрате «самостоятельности», об ухудшении общественных устоев, нравов. Эта традиция имеет глубокие исторические корни. Так, в Древнем Китае Западной Чжоу приписывается составление одного из трактатов «Шу цзина» под названием «Люй син» (952 г. д.н.э.), в котором излагается философия права и подробно рассматривается работа судебной системы. Начинается этот трактат с ссылки введения «пяти видов наказаний» варварам, для того, чтобы снять ответственность за сей неблаговидный акт Крил Х.Г. Становление государственной власти в Китае. Империя Западная Чжоу. СПб., 2001. С. 115..

В силу определенных причин, специалисты сознательно упрощают механизм рецепции права. Так, Е.Ю. Курышев убеждает, что механизм рецепции права стремится к оптимизации, к поддержке сбалансированной правовой системы, наряду с другими правовыми процессами он создает благоприятный правовой режим для развития содержания правовой системы Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве: дис. …канд. юр. наук. Саратов, 2005. С. 83.. Причем не приводится никаких доказательств такой оптимизации, создания благоприятного правового режима.

Механизм рецепции права выражается посредством своей структуры, под которой понимается взаимосвязь элементов, обеспечивающих процесс заимствования и внедрения инокультурных правовых ценностей. Элементами такой структуры выступают: субъекты рецепции права, объекты рецепции права, идеологическая среда, понуждающая к такой рецепции, процессы формирования восприимчивости правовой среды для полноценного восприятия инокультурного правового элемента.

Механизм рецепции права характеризуется и сложностью субъектного состава. Рецепция права редко проявляется как односторонний процесс. Как правило, здесь наличествует две стороны, именуемые в науке как донор и реципиент. При рассмотрении современных процессов глобализации мирового пространства становится очевидным, что субъектами рецепции права, прежде всего, выступают государства. В этом случае, страна-донор принуждает (экономически, политически, военным образом) страну-реципиента принять «свои правила игры», т.е. определенные правовые акты, которые позволяют донору решать свои геополитические проблемы. Страна-реципиент в лице законодателя внедряет навязанные правовые ценности и пытается успокоить общественное мнение политико-правовой мифологией о необходимости таких преобразований. Это новая форма колонизации государств, внедренная после крушения системы колониализма в ХХ вв. Она позволяет более эффективно решать вопросы по удержанию лидерства в международном сообществе, осуществлять политическую и экономическую экспансию.

Примеров принуждения к рецепции права в истории существует немало. Так, например, после освобождения от фашизма в Восточной Европе стала распространенной советская модель номинального конституционализма, представленная сталинской Конституцией 1936 г. См. подр.: Ковальски Е.С.Ч. Общая теория становления и эволюции механизма конституционной государственности в Польше: дис. … докт. юрид. наук. СПб, 2011. С. 339.. При этом Советский Союз вовсе не "выкручивал руки" у своих восточных соседей. Еще в бытность Советского Союза, советскими исследователями коренные расхождения в правовых системах СССР и его социалистическим окружением объяснялось тем, что "отличия обуславливаются особенностями их экономического строя, их исторического и национального развития, той стадией социалистического развития, в которой находятся эти страны. Так, гражданское право стран народной демократии знает виды вещных прав, неизвестные законодательству СССР: вещное право пользования чужой вещью (узуфрукт), ипотеку (залог недвижимости), различного рода вещные обременения. Наличие указанных вещно-правовых институтов объясняется существованием в странах народной демократии, кроме Монгольской народной республики, частной собственности на землю» Генкин Д.М., Богуславский М.М., Лаптев В.В., Нарышкина Р.Л., Поздняков В.С., Садиков О.Н. Гражданское право стран народной демократии. Внешторгиздат, М., 1958. С. 17..

Советская модель права была взята за образец не только в Восточной Европе. Многие страны, освободившиеся от колониализма, также реципировали пресловутый дух социализма в свои правовые системы. Но в связи с крушением мировой социалистической системы, происходит вынужденный отказ от положительно работавших институтов, направленных на развитие общества.

Нельзя также обойти вниманием и феномен «цветных революций», имеющих своей целью смену геополитического влияния у определенной страны. Здесь политические последствия «цветных революций» сводятся, прежде всего, к смене геополитической ориентации в пользу той внешней силы, которая финансировала и легитимизировала «цветную революцию». В отношении демократии такие революции нейтральны. Демократии остается столько же, как было в Украине, или стать меньше как в Грузии и Киргизии Бочанов М.А. «Цветные революции» как фактор трансформации внешнеполитических стратегий государств на постсоветском пространстве: дис. … канд. полит. наук. Орел, 2011. С. 71., но при этом национальное право этих стран активно имитирует с помощью рецепции западные правовые институты. Основная цель таких правовых реформ - закрепить смену геополитических ориентиров путем замены отечественной правовой идеологии на западную.

Этого факта не замечают российские специалисты, определяющие субъектов рецепции права как «наделенных компетенцией реципирования на стадиях правотворческого процесса коллегиальных органов и (или) физических лиц, осуществляющих действия по заимствованию элементов иной правовой системы» Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве: дис. …канд. юр. наук. Саратов, 2005. С. 84.. По их мнению оказывается, что на современном этапе в России функционирует целая система субъектов рецепции права, которая по своей структуре совпадает с установленной Конституцией России системой правотворчества и правоприменения. Она включает в себя федеральный уровень, уровень субъектов Федерации (региональный уровень), муниципальный (местное самоуправление) Там же. С. 87..

Примеров деятельности такой гармоничной системы субъектов рецепции права в России автором не приводится. Кроме того, вызывает нарекания и само определение. Как может физическое лицо в России выступать в роли субъекта рецепции права? Здесь больше вопросов, чем ответов.

Как уже ранее указывалось, в механизме рецепции присутствует, как правило, участие двух субъектов - донора и реципиента в следующей модели: государство-донор оказывает определенное влияние на государство-реципиента по изменению своей правовой системы. Эти процессы происходили как в глубокой древности (например, в связи с распространением ислама в Средние века), в недавнем прошлом, связанном с поражением национал-социалистической Германии (распространение западного права в Японии, распространение советского права в Восточной Европе) и в современных процессах (распространение западного права на постсоветском пространстве). Однако в российской научной литературе существует воззрение на рецепцию права как на процесс односторонний и добровольный. В силу чего, все остальные заимствования, носящие в той или иной степени принудительный характер, вообще не рассматриваются в качестве рецепции как таковой.

Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Объясняется им такое сужение достаточно типичным образом: «рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь отношениям и оставалось орудием колонизаторов» Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиции. М., 1987. С. 10. .

Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия рецепции необходимо исключить, по-видимому, любую насильственность «добровольного восприятия», что противоречит здравому смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок. В этом же русле мыслил и М.И. Кулагин, по мнению которого рецепция - это только односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. Избранные труды. М., 1997. С. 216..

Эту точку зрения разделяют и современные ученые. Так, Г.М. Азнагулова рассматривает в качестве общепризнанного факт, что, в отличие от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем: дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2003. С. 77..

По мнению В.А. Рыбакова, насильственное внедрение правовых элементов одной страны в правовую систему другой представляет собой иное явление, отличное от рецепции и определяется как самостоятельная форма (способ, путь) развития права. В.А. Рыбаков обосновывает свое суждение следующими рассуждениями: "во-первых, это не заимствование, составляющее суть рецепции, а внедрение, «навязывание» чужого права, как правило, силовыми средствами; во-вторых, внедрение (насильственный путь развития права) сопровождается отрицанием суверенитета государства и его национальной правовой системы, иностранный правовой материал не получает государственного санкционирования; в-третьих, силовое внедрение нарушает системность национального права, делает ее деструктивной, рождает дуализм правовой системы. В-четвертых, внедрение элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях, чем рецепция" Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы: монография. Омск, 2009. С. 23..

Для доказательств такой добровольности зачастую прибегают к мифотворчеству. Так, отрицая в рецепции принудительность, В.А. Рыбаков все же рассматривает рецепцию кодекса Наполеона в Европе, явившуюся следствием, прежде всего, успешных военных кампаний Франции, в качестве добровольной: «именно совершенство этого кодекса было поводом его рецепции» Там же. С. 43. . Другой автор, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства послевоенной оккупированной Японии 1945 г., обыгрывает «добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят принудительный характер. Напротив, японское государство было заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало экономическому развитию, а также вхождению в международное сообщество» Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества: дис... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003. С. 118. .

Существуют и более экзотические объяснения этих процессов. Так, С.В. Чугров разъяснил научному сообществу, что это была вовсе не оккупация, а восточные «взаимоотношения старшего брата к младшему»: «благодаря сохранению архетипа патернализма, запретов отцовского типа в японском менталитете, Америка стала рассматриваться большинством жителей страны как «отец, оберегающий Японию». Этот социально-психологический стереотип базируется на очень мощных пластах коллективного бессознательного, в частности, на психологической установке, имеющей глубокие корни в японской истории - «не противиться, а приспосабливаться к табу», а также на многовековых традициях патернализма. Америка стала своего рода «отцом, старшим братом», но в этом же скрывается причина определенного раздражения по отношению к ней, поскольку уподобление Америке, да и восприятие западных ценностей как «универсальных» является вызовом для сохранения японских национальных ценностей и самобытности Чугров С.В. Социокультурная традиция и внешнеполитический менталитет современной Японии: автореф. дисс. ... докт. социол. наук. М., 2007. С. 10..

Основываясь на добровольности как на обязательном признаке рецепции, исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в историческом прошлом России. Для этого ими изобретаются всевозможные «оговорки». Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских гражданско-правовых ценностей Россией, обосновывает это с «юридических» позиций: «именно потому, что татаро-монгольское нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культуртрегерства» Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа. М., 2002. С. 400.. А потому то, что у них заимствовалось, видимо, и не рецепция вовсе…

В настоящее время выделение одностороннего характера рецепции права достаточно образно характеризуется сравнением с «копанием на мусорных свалках»: «У России своя история, и ей незачем побираться на чужих интеллектуальных свалках. Тем не менее, желающих побираться в современной Российской Федерации хватает» Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М., 2005. С. 297..

Однако история государства и права наглядно демонстрирует, что зачастую к правовым реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.

Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XX вв. в области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордания «избрали» образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810 г., а Египет создал свою кодификацию в 1883 г. на основе английского общего права. Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом давлении западных держав на мусульманские страны, находящиеся в это время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь рецепция? Думается, что нельзя отрицать факт ее существования, причем она была осуществлена под маской добровольности.

Современные мировые процессы так же принуждают государства к рецепции, в обмен на различные блага. При вступлении в Совет Европы Российская Федерация взяла обязательство по реформированию своей законодательной базы, приведению ее в соответствие со стандартами Совета Европы. В результате ряд положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод отразил принятый в 1996 г. Уголовный Кодекс РФ. Главной целью УК РФ определена охрана прав и свобод человека и гражданина (п.1 ст.2). В результате человеческое измерение как определяющее для всего УК РФ впервые закреплено в нашем уголовном законодательстве в системе принципов, сформулированных в качестве его самостоятельных идей (ст.3-8). Среди тех из них, которые воспроизводят международные стандарты и имеют особое значение для нашей правоприменительной практики, в Общей части Кодекса следует выделить принцип гуманизма (ст.7) Матвеев Дм.Ю. Европейские правовые стандарты в правовой системе Российской Федерации: конституционно-правовой анализ: дис. … канд. юр. наук. М., С. 93..

История права наглядно и на разнообразных примерах демонстрирует, что рецепция осуществляется как принудительно, так и добровольно. Данные стадии могут сочетаться. Под добровольностью может скрываться принудительность. Иногда принудительность сменяется добровольностью. Такая принудительность может быть как открытой, так и скрытой, закамуфлированной. Говорить только о «добровольном» характере рецепции - значит умалять ее действительное содержание, причины этого явления. Установление добровольности в качестве ключевого признака логически приводит и к односторонности, т.е. принципиальному исключению влияния донора как такового. Ведь связь между правовой системой - «донором» и правовой системой - «реципиентом» носит, как правило, глобальный характер, выражающийся, прежде всего, в зависимости от такого «донора». В результате успешно осуществленной рецепции государство-донор зачастую приобретает известные преимущества и привилегии.

Проблема присутствия признака добровольности остро стоит перед юридической наукой, так как российская правовая наука не желает рассматривать право как нечто большее безликой совокупности правовых норм, исходящих от государства. В результате исследователями предпринимаются разнообразные, но, на мой взгляд, - принципиально безуспешные попытки. Так, Е.А. Тверякова даже предлагает раздробить правовое явление «рецепция» на множество независимых составляющих, такие как «юридическая экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию. «Юридическая экспансия», по ее мнению, рассматривается как процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому. «Заимствование» указывает на процесс добровольной «пересадки» юридических элементов, тогда как «рецепция» обыкновенно применяется в науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения каким-либо обществом элементов правовой системы другого общества Тверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2002. С. 10, 16..

Думается, что такое «дробление» лишь затушевывает истинную природу рецепции, не принося положительных плодов для исследователя. Стоит лишь расширить понятие рецепции за счет признания возможности принудительного характера, и эта излишняя чехарда терминов становится явно излишней.

Помимо такого «дробления» рецепции права, предпринимаются активные попытки замены термина рецепции права терминами из других наук. В частности, показателен пример ввода в юриспруденцию термина «аккультурация» из этнологической науки (термин был введен в научный оборот американским этнологом Пауэллом в 1880 г.). Этнологи под аккультурацией понимают процесс приобретения группой лиц основных черт культуры другого этноса при сохранении основных черт «прирожденной культуры» Арутюнов С.А. Билингвизм и бикультурализм // Советская этнография. 1978. № 2. С. 3; Бромлей Ю.В. Очерки теории этноса. М., 1983. С. 239.. В словарях аккультурация трактуется либо как процесс приобретения одним народом тех или иных форм культуры другого народа, происходящий в результате общения этих народов Современный словарь иностранных слов / под ред. Е.А. Гришиной, Л.Н. Комаровой. СПб., 1994. С. 26., либо как процесс взаимодействия культур, восприятия одним народом полностью либо частично культуры других народов Большой энциклопедический словарь / гл. ред. А.М. Прохоров. 2-е изд. СПб., 2001. С. 27..

Введение же этого термина в юридическую науку привело к некоему хаосу, так как каждый ученый волен определять содержание этого явления по своему усмотрению, в отрыве от изначального значения. Так, аккультурация определяется как «глобальная трансформация, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой» Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 368.; некую «передачу права одним обществом другому» Червонюк В.И. Теория государства и права. М., 2006. С. 692. .

А.Е. Абрамов рассматривает правовую (юридическую) аккультурацию в качестве рецепции: «Правовая (юридическая) аккультурация - это относительно самостоятельный процесс продолжительного взаимодействия правовых систем, предполагающий использование (в зависимости от культурно-исторических условий) различных по природе и силе воздействия методов, необходимым результатом которого является изменение первоначальной правовой культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в контакт обществ» Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период римской республики): дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2005. С. 10.. Результаты правовой аккультурации, по его мнению, определяются эффективностью процессов юридического взаимодействия: «а) аккультурация, приведшая к ассимиляции правовой системы общества-реципиента с правовой системой общества-донора; б) аккультурация, приведшая к органическому симбиозу двух правовых систем, вступивших во взаимодействие; в) аккультурация, результатом которой стало создание гетерогенной системы с большим количеством фиктивных (отторгнутых обществом-реципиентом) норм; г) поверхностная аккультурация, приведшая к созданию искусственной системы, в которой привносимое обществом-донором право имеет исключительно внешний (инструментальный) по отношению к реципиенту характер» Там же. С. 11..

В отношении же непосредственно рецепции как правового явления в литературе отмечается следующее: «Правовая аккультурация напрямую связана с такими видами юридического взаимодействия, как заимствование и рецепция права. Однако если понятие «заимствование» указывает на процесс добровольной имплантации юридических элементов и моделей, то термин «рецепция» обыкновенно применяется для обозначения наряду с процессом и результата - а именно усвоения каким-либо обществом элементов культуры другого общества» Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период римской республики): дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2005. С. 43..

С.А. Софронова считает, что рецепция - это только разновидность правовой аккультурации, и ее родовыми признаками являются: «а) односторонний акт; б) добровольный акт; в) реципируются как отдельная норма, так и целые институты, отрасли». Что, по ее мнению представляет собой аккультурация? Это - «одновременно копирование, восприятие чужого правового опыта, а также обязательное усвоение элементов правовой культуры страны-донора» Там же.. Этим же автором выделяются следующие черты успешной рецепции: «Во-первых, идентичность, однородность донорской и принимающей социально-экономических систем; во-вторых, поэтапное восприятие чужого права: сначала - систему ценностей, а затем собственно правовые нормы; в-третьих, строго научный подход к реципируемому явлению; в-четвертых, реципируемое явление не должно резко отрицать национальных правовых традиций» Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 135. . В.Л. Перунова также убеждена, что «рецепцию можно назвать тотальной аккультурацией, а аккультурацию, в свою очередь, частичной рецепцией» Перунова В.Л. Теоретико-методологические и сущностные аспекты современной правовой системы России: дис. … канд. юр. наук. Тамбов, 2006. С. 79.. В 2012 г. была защищена диссертация по правовой культуре России в условиях модернизации, где диссертант в 7 положении, выносимом на защиту, доказывает, что «юридическая аккультурация в разумных пределах способствует модернизации права, обогащению правовой культуры новыми принципами и юридическими категориями», подразумевая под аккультурацией, прежде всего, рецепцию права Балаклеец И.И. Правовая культура в условиях модернизации России: реалии, тенденции и перспективы: автореф. дис. … канд. юр. наук. Казань, 2012. С. 10..

Как видим, идея о подмене рецепции аккультурацией является достаточно распространенным воззрением в российской юридической науке.

В механизме рецепции права выделяется и объект рецепции права, т.е. то, на что направлены действия ее субъектов. Объектами рецепции права выступают идеи, источники права, программы реформ, опыт применения правовых институтов. Зачастую найти первоисточник объекта рецепции права достаточно сложно в плане заимствования идей, принципов. Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В. Сарсфиель в 1871 г. использовал гражданский кодекс Наполеона и комментарии к нему, Прусское уложение 1794 г., Саксонский гражданский кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811 г., Гражданский кодекс Чили 1855 г., проект Гражданского кодекса Бразилии и проект Г. Гойены, представленный им правительству Испании в 1851 г. См.: Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учеб. для вузов по спец. «Юриспруденция». М., 2002. С. 590.. Возникает вполне закономерный вопрос: Гражданский кодекс Аргентины - это продукт рецепции или же «творчески переработанный правовой опыт»? Думается, что все же рецепция, даже если и нет технически точного копирования правовых норм иностранного права.

Весьма показательны примеры прямого заимствования западного законодательства странами, не принадлежащими к западноевропейской культуре: Французского гражданского кодекса 1804 г. - Румынией, арабскими странами (Египтом, Сирией, Ливаном) и др.; Германского гражданского уложения 1900 г. - Японией, Сиамом, Китаем, Грецией, и др. В 1926 г. Кемаль Ататюрк ввел в Турции Швейцарский гражданский кодекс Гузнов А.Г. Право как явление культуры: дис. … канд. юрид. Наук. М., 1994. С. 56..Однако такой способ модернизации в силу своей неэффективности практически утратил свое значение, за весьма редким исключением.

Помимо идей, принципов, нормативно-правовых актов заимствуется и терминология. Так, введен в российскую правовую жизнь термин «полиция», что обусловлено стремлением отказа от преемственности с советским прошлым и демонстрацией близости с Западом.

Кроме терминологии, активно рекомендуется заимствовать и правовой опыт использования тех или иных заимствованных правовых идей и институтов. Так, в частности, утверждается, что «ввиду того, что правовая система России и сегодня страдает рядом недостатков, учитывая членство нашего государства в международных организациях, закрепление в Конституции РФ общепризнанных принципов и норм международного права, использование конструктивного зарубежного опыта не только возможно, но и необходимо» Файнберг М.М. Модернизация правовой системы Российской Федерации: проблемы теории и практики: дис. …канд. юр. наук. Р-н-Д., 2008. С. 125. При этом выясняется, что оказывается, «Запад тоже интересуется некоторым нашим опытом и стремится его перенять. Свежий пример. В июле 2008 года в Санкт-Петербурге состоялась уже 8 по счету конференция генеральных прокуроров Европы, на которой обсуждались вопросы «вне уголовно-правовой деятельности прокуратуры» (иными словами, общий надзор). После доклада Генпрокурора РФ Ю.Чайки, в котором он привел убедительные факты и цифры, связанные с защитой прав граждан «во вне уголовно-правовой сфере», эта практика была оценена положительно и рекомендована в итоговой резолюции для изучения всеми участниками форума. Так что правовая интеграция - процесс двусторонний» Чолахян А.В. Соотношение российской и мировых правовых систем: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 18-19.. Показательно, что это суждение, носящее характер анекдота преподносится исследователями в качестве российской реальности.

История развития зарубежного и отечественного права позволяет сделать теоретические обобщения форм, в которых реализуется механизм рецепции. Виды рецепции обусловлены тем, в какой форме происходит восприятие заимствуемого правового материала. Здесь возможно выделить модернизационную и декоративную рецепцию, частичную и полномасштабную, добровольную и принудительную.

Но не только рецепция является единственным институтом, развивающим правовую систему. Особую роль выполняет преемственность в праве, прежде всего, предназначенная к демонстрации стабильности общества в правовой жизни. История права показывает, что при модернизации общества декларирование преемственности в праве зачастую камуфлируют процессы, в основе которых лежит заимствование иностранного правового материала. В литературе встречаются как попытки включения в рецепцию права преемственности (Н. Неновски, Г.В. Швеков, В.К. Бабаев и др.), так и разграничения этих понятий (В.А. Рыбаков). Так, доказывается, что рецепция правовых ценностей - суть проявление преемственности в праве Литвинович Ф.Ф. Преемственность в праве: вопросы теории и практики: дис. …канд. юр. наук. Уфа, 2000. С. 83.. Автору представляется, что это суть два разных понятия, различающихся по своему значению, целям, задачам, механизму реализации, но объединенных правовой идеологией в качестве особых регуляторов развития права.

Глава 2. СТАНОВЛЕНИЕ РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

§ 2.1 Взаимоотношения России и Запада в процессах становления российской правовой системы

С 1990-х годов ведущую роль в проведении правовых реформ, основанных на полномасштабной рецепции западного права, осуществляла российская государственная власть. Она является выразителем потребностей правящей политической элиты. Изучение ее настроений, действительных желаний дает определенный ключ к пониманию прозападности действий государственной власти в 90-е годы ХХ в.

Ведь именно российская правящая элита была все эти годы главным актором российского транзита западной традиции права. Ей были приняты ключевые решения, связанные с развалом номенклатуры, коллапсом СССР, введением западных демократических институтов и процедур, ограничением верховной власти. Эти решения принимались самими членами элиты, которые, казалось бы, действовали себе во вред. Роспуск КПСС, массовая приватизация, демократические выборы проходили не столько под давлением широких масс населения, сколько по воле тех, кто занимал ключевые посты государства. Это были решения высших руководителей страны, которые вызывали изменения настолько глубокие, что их последствия были мало предсказуемые даже для самой элиты Крыштановская О.В. Трансформация российской элиты (1981-2003 гг.): дис. … д-ра социол. наук. М., 2003. С. 2..

Тем не менее, все решения были подчинены одной задаче- сохранению власти при изменяющихся условиях геополитической реальности. В результате состав постсоветской политической элиты России представляет собой причудливый симбиоз из бывшей советской и партийной номенклатуры, директорского корпуса, выходцев из комсомола и т.п., основным критерием которой является отнюдь не профессионализм, а личной преданности тому или иному политику, находящемуся у власти. Самостоятельность мышления одобрялось именно в таком формате.

Исследование социальной мобильности российской элиты свидетельствует о том, что значительная ее часть (80%) заняла свои позиции еще в 80-е годы, а после распада СССР из второго эшелона переместилась в первый. Лишь бизнес-элита в этом отношении отличается от элиты в целом, поскольку 2/3 ее представителей не имеют отношения к бывшей советской номенклатуре.