Размещено на http://www.allbest.ru/

2

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В. М. КОРЕЦЬКОГО НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ДИСЕРТАЦІЯ

РЕАЛІЗАЦІЯ КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИХ НОРМ ПРО ПРАВА ЛЮДИНИ ЩОДО СЕКСУАЛЬНИХ МЕНШИН: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ

12.00.02 - конституційне право; муніципальне право 081 - Право

Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії)

Я.К. Товпеко

Науковий керівник: Батанов Олександр Васильович,

доктор юридичних наук, професор

Київ 2017



Анотація

Товпеко Я. К. Реалізація конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин: порівняльно-правове дослідження. - Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії) за спеціальністю 12.00.02 «Конституційне право; муніципальне право» (081 - Право). - Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, Київ, 2017.

Дисертація присвячена порівняльно-правовому аналізу реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні та зарубіжних державах. Здійснено комплексний аналіз теоретичних і практичних проблем реалізації прав і свобод людини і громадянина в аспекті сексуальної орієнтації в Україні та державах світу, на цій основі вироблено ряд наукових положень, висновків, пропозицій і рекомендацій щодо правового забезпечення реалізації конституційних прав сексуальними меншинами, спрямованих на вдосконалення антидискримінаційного законодавства України та підвищення ефективності механізму його реалізації.

Узагальнено поняття «сексуальні меншини», «ЛГБТ», «сексуальна орієнтація», «сексуальна ідентичність». Обґрунтовано, що закріплення сексуальної орієнтації як захищеної ознаки у законодавстві України відповідає як основним міжнародно-правовим актам про права людини, так і ратифікованим Верховною Радою України чинним міжнародним договорам, а також практиці Суду Європейського Союзу і Європейського суду з прав людини.

Наголошено на тому, що відсутність сексуальної орієнтації у переліку ознак, за якими згідно ч. 2 ст. 24 Конституції України забороняється дискримінація, породжує ситуацію правової невизначеності щодо захищених чинним законодавством ознак. У свою чергу, закріплення на законодавчому рівні прямої заборони дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації є важливою гарантією реалізації фундаментальних прав та свобод людини і громадянина. У цьому зв'язку запропоновано внести зміни до ч. 2 ст. 24 Конституції України та викласти її в такій редакції: «Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками».

Досліджено тенденції розвитку законодавства України про заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності на основі історичного досвіду. Визначено чинники, під впливом яких відбуваються трансформації сприйняття суспільством феномену гомосексуальності.

Проаналізовано, що тенденція стигматизації сексуальних меншин взяла свій початок приблизно з XII ст. під впливом значного посилення церковної влади в період загострення воєн і збройних конфліктів на території Середньовічної Європи та згодом здобула подальшого поширення. В цьому контексті гомосексуальні стосунки підлягали засудженню як такі, що в перспективі не сприятимуть зростанню рівня народжуваності, збільшенню кількісного складу регулярних армій і обсягів податкових надходжень до казни в умовах необхідності подолання феодальної роздрібленості держав та зміцнення королівської влади. Відповідно, подальша трансформація етичних норм і суспільних установок щодо гомосексуальності пов'язується із впливом Заходу, що всупереч традиційній культурі безпосередньо спряв формуванню того розуміння «традиційної» сексуальної орієнтації, яке в подальшому призвело до демонізації та стигми ЛГБТ.

Весь обсяг прав і свобод, передбачений як міжнародно-правовими документами у галузі прав людини, так і сучасними конституціями сформувався в результаті еволюції уявлень про природні права, поглядів про правову рівність людей, історичного становлення певних стандартів, що стали нормою сучасного демократичного суспільства. Зумовлений динамічним характером прав і свобод людини, даний процес відбувається і сьогодні. Cучасні умови глобалізації й мультикультуралізму сприяють розширенню каталогу прав людини, зафіксованого в міжнародно-правових документах, і формуванню нових поколінь прав людини, до переліку яких можна віднести право на захист від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та сексуальної ідентичності, право на сексуальне самовизначення, право на сексуальну орієнтацію, право на сексуальну ідентичність тощо.

Висвітлено досвід конституційного регулювання заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності згідно законодавства України, Південно-Африканської Республіки, Республіки Фіджі, Республіки Еквадор, Республіки Португалія, частково визнаної Республіки Косово, Багатонаціональної Держави Болівія, Мексиканських Сполучених Штатів, Федеративної Демократичної Республіки Непал, Нової Зеландії, Великої Британії.

Зазначено, що повага до прав і свобод людини, рівність та плюралізм є найвищими критеріями розвиненості людської цивілізації. При цьому рівень сприяння захисту і реалізації захисту саме вразливих верств населення є найкращим показником реального здійснення принципів непорушності й гарантованості прав та свобод людини і громадянина, ступеню захищеності прав громадян в цілому, а також толерантності суспільства. Важливо наголосити, що ЛГБТ, будучи соціальною групою з відмінною сексуальною та/або гендерною ідентичністю, не вимагають надання їм окремих нових прав, а наголошують на проблемі дискримінації, закликаючи до реального втілення принципу рівності, декларованого як актами з прав людини міжнародного значення, так і конституціями держав світу, в тому числі й Конституцією України.

В дисертації дається детальний аналіз міжнародно-правових документів, практики Європейського суду з прав людини, Суду Європейського Союзу, діяльності міжнародних організацій, спрямованих на захист ЛБГТ від дискримінації, таких органів, як: ООН, Парламентська Асамблея Ради Європи, Комітет Міністрів Ради Європи, Конгрес місцевих та регіональних влад Ради Європи та ін., а також спеціальних інститутів з досліджуваної проблематики: відповідних комісарів ООН, омбудсманів тощо.

Висвітлено, що Джокьякартські принципи, що містять перелік двадцяти дев'яти принципів із рекомендаціями державам по реалізації кожного з метою запобігання і протидії дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності та охопили широкий спектр стандартів у сфері прав людини і їх застосування щодо сексуальних меншин, не були прийняті в якості міжнародного стандарту, проте на їх положення посилаються органи ООН, національні суди, а багато урядів держав світу зробили їх керівним інструментом для впровадження своєї політики в цій сфері. За результатами Універсального періодичного огляду Україні рекомендовано розглянути питання про використання Джокьякартських принципів як важливого інструментом для визначення зобов'язань держав по дотриманню, захисту і реалізації прав людини для всіх людей.

Розкрито систему гарантій захисту від дискримінації та переслідування за ознакою сексуальної орієнтації у законодавстві ряду держав світу та Європейського Союзу. Проаналізовано проблеми реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні в контексті зарубіжного досвіду.

Зосереджено увагу на відсутності ефективних механізмів захисту гомосексуальних громадян від дискримінації згідно чинного законодавства України. Ознака «сексуальна орієнтація», крім деяких винятків, фактично відсутня в національному законодавстві, що в поєднанні з неефективними механізмами захисту від дискримінації та недовірою громадян до правоохоронних і судових органів робить для ЛГБТ захист прав і свобод людини та громадянина неможливим.

Підкреслено, що відсутність у чинному законодавстві України положень, спрямованих на захист такої соціальної групи як ЛГБТ від дискримінації, переслідування, і актів насильства і нетерпимості, зокрема не передбачення сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності у переліках ознак Конституції України і Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», за якими забороняється дискримінація, а також не закріплення в переліку обтяжуючих покарання обставин п. 3 ч. 1 ст. 67 Кримінального кодексу України і диспозиціях ряду статей КК скоєння правопорушення з мотиву ненависті до ЛГБТ призводить до не врахування судами даного мотиву як обтяжуючої відповідальність обставини при призначенні покарання.

Запропоновано внесення змін до Конституції України, Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», Кримінального кодексу України та інших нормативно-правових актів, що сприятиме удосконаленню вітчизняного законодавства, а також більш ефективному виконанню Україною міжнародних зобов'язань в сфері прав людини в контексті євроінтеграційних процесів.

Обгрунтовано ідею поновлення та трансформації інституту Урядового уповноваженого з питань сім'ї у зв'язку з необхідністю імплементації Плану дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року щодо розроблення та подання на розгляд Кабінету Міністрів України законопроекту про легалізацію в Україні зареєстрованого цивільного партнерства для різностатевих і одностатевих пар з урахуванням майнових і немайнових прав, зокрема володіння та наслідування майна, утримання одного партнера іншим в разі непрацездатності, конституційного права не свідчити проти свого партнера. Внесення відповідних змін до чинного законодавства і запровадження тієї чи іншої форми реєстрації одностатевих союзів в Україні сприятиме подоланню законодавчої прогалини щодо визнання гомосексуальних партнерів офіційно членами сім'ї, наданню одностатевим парам ряду прав і переваг, які на сьогодні надаються виключно гетеросексуальним подружжям.

Робиться висновок, що попри законодавче закріплення принципів рівності та недискримінації, реальний ефективний механізм правового захисту прав людини в аспекті сексуальної орієнтації є скоріш перспективою на майбутнє. У цьому зв'язку для розбудови даної моделі та реального утвердження рівності необхідним видається не лише наявність законодавства, що закріплює перелік прав і свобод людини і громадянина без встановлення привілеїв чи обмежень за ознакою сексуальної орієнтації, а й практична реалізація позитивних обов'язків держави у сфері запобігання та протидії дискримінації й забезпечення поновлення порушених прав, а також не ухилення від реєстрації громадських об'єднань та суб'єктів інформаційної діяльності, що представляють сексуальні меншини.

Ключові слова: сексуальні меншини, ЛГБТ, права і свободи людини, принцип недискримінації, толерантність, дискримінація за ознакою сексуальної орієнтації, вдосконалення антидискримінаційного законодавства України, гарантії захисту сексуальних меншин від дискримінації.



Annotation

Tovpeko Y. K. Realization of Constitutional Legal Norms on Human Rights in Relation to Sexual Minorities: Comparative Legal Research. - On the right of the manuscript.

Dissertation for obtaining a scientific degree of Candidate of Sciences (Doctor of Philosophy), specialization 12.00.02 - constitutional law; municipal law (081 - Law). - V. M. Koretsky Institute of State and Law of the National Ukrainian Academy of Sciences of Ukraine, Kyiv, 2017.

This research focuses on the comparative legal analysis of realization of constitutional legal norms of human rights among sexual minorities in Ukraine and foreign countries. A comprehensive comparative legal analysis of theoretical and practical problems of the rights and freedoms of man and citizen in terms of sexual orientation and gender identity in Ukraine and foreign countries is provided on this basis a number of scientific statements, conclusions, suggestions and recommendations regarding legal provision of realization of constitutional rights by sexual minorities, aimed at improving anti-discrimination legislation Ukraine and the effectiveness of the mechanism of its realization.

In the dissertation different approaches of understanding of terms «sexual minorities» are «sexual orientation» are summarized. It is proved that consolidation of sexual orientation and gender identity as protected characteristics under the law of Ukraine complies with the most significant international legal acts on human rights, international treaties ratified by the Verkhovna Rada of Ukraine, practice of the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights.

It is emphasized that the absence of sexual orientation in the list of prohibited for discrimination grounds, according to part 2 of article 24 of the Constitution of Ukraine, generates a situation of legal uncertainty as to the features protected by the current legislation. The consolidation on the legislative level of the direct prohibition of discrimination on the basis of sexual orientation is an important guarantee of the realization of fundamental human and civil rights and freedoms. In this regard, it is proposed to make amendments to part 2 of article 24 of the Constitution of Ukraine and put it in the following wording: «There can be no privileges or restrictions on grounds of race, color, political, religious or other beliefs, sex, sexual orientation, gender identity, ethnic and social origin, property status, place of residence, according to linguistic or other characteristics».

The tendencies of development of the legislation of Ukraine and foreign countries on prohibition of discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity on the basis of historical experience are investigated. The factors of social processes under the influence of which transformations of perception by the society of the phenomenon of homosexuality happen are analyzed.

It is concluded that the trend of stigmatization of sexual minorities originated from approximately the 12th century under the influence of a significant strengthening of church power during the period of worsening wars and armed conflicts in the medieval Europe, and subsequently gained further popularity. In this context, homosexual relations were to be condemned as such, which in the long prospective would not result in the growth of the birth rate, the increase in the number of regular armies and the volume of tax revenues to the royal treasury in the conditions of the need to overcome the feudal fragmentation of states and the strengthening of royal power. Accordingly, further transformation of ethical norms and social attitudes towards homosexuality is associated with the influence of the West, which, contrary to the traditional culture, had a decisive influence on the formation of understanding of the «traditional» sexual orientation, which subsequently led to the demonization and stigma of LGBT.

The entire scope of rights and freedoms, provided by both international human rights documents and modern constitutions, was formed as a result of the evolution of ideas about the natural rights, views on the legal equality of people, historical formation of certain standards that became the norm of a modern democratic society. Due to the dynamic nature of human rights and freedoms, this process is being continued today. The modern conditions of globalization and multiculturalism contribute to the expansion of the human rights catalog enshrined in international human rights documents and the formation of new generations of human rights, the list of which includes the right to protection against discrimination on the basis of sexual orientation and sexual identity, the right to sexual self-determination, the right to sexual orientation, the right to sexual identity etc.

The experience of constitutional regulation of non-discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity under the laws of Ukraine, the Republic of South Africa, the Republic of Fiji, the Republic of Ecuador, the Republic of Portugal, partially recognized Republic of Kosovo, the Plurinational State of Bolivia, the United Mexican States, the Federal Democratic Republic of Nepal, New Zealand, the United Kingdom are researched.

It is noted that respect for human rights and freedoms, equality and pluralism are the highest criteria of development of human civilization. At the same time, the level of protection of the most vulnerable social groups within population is the best indicator of the real implementation of the principles of inviolability and guaranteeing the rights and freedoms of man and citizen, the degree of protection of the rights of citizens in general and the level of tolerance in the society. It is important to emphasize that LGBT, being a social group with a distinct sexual and/or gender identity, do not require the granting of some new special rights, but emphasize the problem of discrimination, promoting the realization of the principle of equality, declared by international human rights documents and constitutions of the countries of the world, including the Constitution of Ukraine.

The dissertation provides a detailed analysis of international human rights documents, rulings of European Court of Human Rights, European Court of Justice, activities of international non-governmental organizations aimed at protecting the rights of LGBT and bodies such as the UN, the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, the Committee of Ministers of the Council of Europe, Congress of Local and Regional Authorities of the Council Europe etc. as well as relevant special institutions such as UN commissioners, ombudsmen etc.

It is highlighted that the Yogyakarta Principles that contain a list of twenty nine principles recommending States to implement each one to prevent and combat discrimination based on sexual orientation and gender identity and covering a wide range of human rights standards and their application to sexual minorities, do not were adopted as an international standard, but their provisions refer to the United Nations bodies, national courts, and many governments of the world made them a guiding tool for implementing their own in this area. According to the results of the Universal Periodic Review, it is recommended for Ukraine to consider the use of the Yogyakarta Principles as an important tool for defining the obligations of States to observe, protect and implement human rights for all people.

The research also focuses on the system of protection from discrimination and harassment guarantees based on sexual orientation with accordance to legislation of a number of foreign countries and the European Union. The problems of realization of constitutional legal norms on human rights by sexual minorities in Ukraine are analyzed in the context of international experience.

The attention is focused on the lack of effective mechanisms for protecting homosexual people from discrimination in accordance with the current legislation of Ukraine. The ground «sexual orientation», with some exceptions, is absent in national legislation, that, in combination with ineffective mechanisms of protection against discrimination and distrust of citizens to law enforcement and judicial bodies, leaves LGBT people without relevant instruments for protection of human rights and freedoms.

It is emphasized that the absence in the current legislation of Ukraine of the provisions aimed at protecting such social group as LGBT from discrimination, persecution and acts of violence and intolerance, in particular absence of sexual orientation and gender identity in the lists of protected grounds of the Constitution of Ukraine and the Law of Ukraine «On Principles of Prevention and Combating Discrimination in Ukraine», which prohibits discrimination, as well as non-consolidation in the list of aggravating circumstances under paragraph 3 of part 1 of article 67 of the Criminal Code of Ukraine and disposition of a number of articles of the Criminal Code, the motive of hatred for LGBT leads to the failure to be taken into account by courts as one aggravating responsibility in a process of imposing a punishment.

Amendments to the Constitution of Ukraine, the Law of Ukraine «On Principles of Prevention and Combating Discrimination in Ukraine», the Law of Ukraine «On the Ukrainian Parliament Commissioner for Human Rights», the Criminal Code of Ukraine and other regulations are proposed to facilitate the improvement of national legislation and to provide more effective implementation of Ukraine's international obligations in the field of human rights in the context of European integration processes.

The idea of ??renewal and transformation of the institute of the Governmental Commissioner for Family Affairs is being suggested in connection with the necessity to implement the Action Plan for the implementation of the National Human Rights Strategy by 2020 for the elaboration and submission to the Cabinet of Ministers of Ukraine of a bill on legalization of registered civil partnerships for heterosexual and same-sex couples taking into account property rights and non-property rights, in the framework of right to common property, maintenance of one partner to another in case of impunity and the constitutional right not to testify against the partner. Amending the relevant changes to the current legislation and introducing one or another form of registration of same-sex unions in Ukraine would help to overcome the legislative gap in terms of the official recognition of homosexual partners as members of the family, granting same-sex couples a number of rights and benefits that are currently granted exclusively to heterosexual couples.

It is concluded that, despite the legislative consolidation of the principles of equality and non-discrimination, a real effective mechanism of legal protection of human rights in the aspect of sexual orientation is rather a prospect for the future. In this regard, for the development of this model and the actual implementation of the principle on equality, it is necessary not only to have a law establishing a wide list of human rights and freedoms without setting privileges or restrictions on the basis of sexual orientation, but also to ensure that the practical realization of the positive responsibilities of the state in the field preventing and combating discrimination and ensuring the restoration of violated rights are being implemented, as well as avoiding interference when it comes to registration of civic associations representing sexual minorities.

Key words: sexual minorities, LGBT, human rights and freedoms, principle of non-discrimination, tolerance, discrimination based on sexual orientation, improvement of anti-discrimination legislation, guarantee of protection of sexual minorities from discrimination.



Список публікацій здобувача за темою дисертації, в яких опубліковані основні наукові результати дисертації

Статті у наукових фахових виданнях України з юридичних наук:

1. Батанов О. В., Товпеко Я. К. Права сексуальних меншин у сучасному світі: проблеми становлення та реалізації. Правові системи: наук. електронний журнал. 2014. № 2. С. 53-71. URL: http://jusintergentes.com.ua/archives/2-2014.doc (дата звернення: 03.11.2015).

2. Товпеко Я. К. Конституційно-правові проблеми усиновлення одностатевими парами в контексті принципу рівності прав і свобод людини і громадянина. Часопис Київського університету права НАН України. 2014. № 2. С. 107-110.

3. Товпеко Я. К. Конституційно-правові проблеми реалізації сексуальними меншинами права на мирні зібрання. Держава і право: зб. наук. праць. Юридичні і політичні науки. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2014. Вип. 65. С. 73-79.

4. Товпеко Я. К. До питання про право на свободу вираження поглядів і «пропаганду гомосексуалізму». Держава і право: зб. наук. праць. Юридичні і політичні науки. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2015. Вип. 67. С. 96-105.

5. Товпеко Я. К. Щодо поняття «сексуальна орієнтація» в діючому законодавстві України. Вісник Чернівецького факультету Національного університету «Одеська юридична академія». 2015. № 1. С. 126-135.

6. Товпеко Я. К. Принцип недискримінації у контексті загальноєвропейських інтеграційних процесів і прав людини. Альманах права. Ціннісно-правові засади сучасних інтеграційних процесів в Україні. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2015. Вип. 6. С. 352-356.

7. Батанов О. В., Товпеко Я. К. Права меншин на терезах конституційного судочинства (на прикладі ЛГБТ-спільноти). Юридичний вісник. 2015. № 2. С. 73-80.

8. Товпеко Я. К. Правовий захист прав людини за ознакою сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності: ґенеза і сучасність. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2015. № 4. С. 44-51.

9. Товпеко Я. К. Значення принципу толерантності для реалізації прав та свобод людини і громадянина. Правова держава: Щорічник наук. праць. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2015. Вип. 26. С. 502-509.

10. Товпеко Я. К. До питання про неприпустимість дискримінації за ознакою ідентичності. Правова держава: Щорічник наук. праць. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2016. Вип. 27. С. 603-609.

Статті у наукових періодичних виданнях з юридичних наук інших держав:

11. Товпеко Я. К. Гарантии защиты от дискриминации и преследования по признаку сексуальной ориентации. Закон и Жизнь: Междунар. науч.-практ. правовой журнал «Legea єi viaюa»). 2015. № 3/3. С. 92-95.

12. Товпеко Я. К. Перспективи розвитку законодавства України щодо заборони дискримінації за ознакою гендерної ідентичності. Eurasian Academic Research Journal. 2016. № 1 (01). С. 119-122.

13. Товпеко Я. К. К вопросу о праве меньшинств на толерантное отношение. Адвокат Азербайджана («Az?rbaycan v?kili»). 2016. № 10. С. 30-35.

Тези наукових доповідей та повідомлень:

14. Товпеко Я. К. Криміналізація одностатевих відносин - виклик основоположним правам людини. Правові засоби забезпечення та захисту прав людини: вітчизняний та зарубіжний досвід: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Харків, 06-07 груд. 2013 р.). Харків: ГО «Асоціація аспірантів-юристів», 2013. С. 24-25.

15. Товпеко Я. К. Проблеми обмеження права на приватність представників гомосексуальної орієнтації. Права та обов'язки людини у сучасному світі: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Одеса, 06-07 груд. 2013 р.). Одеса: Причорноморська фундація права, 2013. С. 24-25.

16. Товпеко Я. К. Недискримінація як принцип застосування конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин. Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Запоріжжя, 18-19 лип. 2014 р.). Запоріжжя: Запорізька міська громадська організація «Істина», 2013. С. 31-34.

17. Товпеко Я. К. Конституційно-правові гарантії реалізації сексуальними меншинами права на мирні зібрання. јudske a obиianske prava a slobody: mechanizmus ich implementacie a ochrany v roznych odvetviach prava: zbornнk prнspevkov z medzinбrodnej vedeckej konferencie (Bratislava, Slovenskб republika, 19-20 septembra 2014). Bratislava: Paneuropska vysoka љkola, 2014. P. 252-254.

18. Товпеко Я. К. До питання про реалізацію принципу толерантності щодо меншин. Політико-правові реформи та становлення громадянського суспільства в Україні: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (м. Херсон, 10-11 жовт. 2014 р.) / Херсонський держ. ун-т. Херсон: Видавничий дім «Гельветика», 2014. С. 42-44.

19. Товпеко Я. К. Заборона дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в сфері праці. Правовые реформы в Молдове Украине и Грузии в контексте евроинтеграционных процессов: материалы Междунар. науч.-практ. конф. (г. Кишинев, 07-08 нояб. 2014 г.) / орг. ком.: В. Бужор и др. Кишинев: Tipogr. «Cetatea de Sus», 2014. С. 182-184.

20. Товпеко Я. К. Конституційно-правові проблеми реалізації сексуальними меншинами права на освіту. Права людини в Україні в сучасних умовах: пошук нових механізмів утвердження та забезпечення: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Київ, 10 груд. 2014 р.) / за заг. ред. Ю. С. Шемшученка і В. П. Тихого. Київ: Вид-во Ліра-К, 2014. С. 276-278.

21. Tovpeko Y. K. Granting asylum based on the risk of persecution due to sexual orientation. Prбvna veda a prax v treќom tisнcroин: zbornнk prнspevkov z medzinбrodnej vedeckej konferencie (Koљice, 27-28 februбr 2015). Koљice: Univerzita Pavla Jozefa Safarika v Kosiciach, 2015. P. 43-45.

22. Товпеко Я. К. Зобов'язання України щодо недискримінації меншин за Угодою про асоціацію між Україною та Європейським Союзом. Актуальні проблеми державно-правового розвитку України в контексті євроінтеграційних процесів: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Запоріжжя, 23-24 черв. 2016 р.) / редкол.: С. К. Бостан (відп. ред.), Р. М. Максакова, Ю. В. Філей. Запоріжжя: Вид-во «Просвіта», 2016. С. 215-217.

23. Товпеко Я. К. Проблеми реалізації Національної стратегії у сфері прав людини в контексті гармонізації національного права з правом Європейського Союзу. Адаптація правової системи України до права Європейського Союзу: теоретичні та практичні аспекти: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф.: у 2 ч. (м. Полтава, 08 груд. 2016 р.). Полтава: ПУЕТ, 2016. Ч. 1. С. 87-89.



Зміст

Вступ

1. Концептуальні засади дослідження прав людини в аспекті сексуальної орієнтації

1.1 Понятійний апарат дослідження правового захисту сексуальних меншин від дискримінації.

1.2 Проблеми конституційного регулювання заборони дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації

Висновки до розділу 1

2. Генезис правового захисту прав людини за ознакою сексульної орієнтації

2.1 Міжнародний досвід становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації

2.2 Становлення і тенденції розвитку антидискримінаційного законодавства України в контексті сексуальної орієнтації

Висновки до розділу 2

3. Система гарантій реалізації норм про права людини щодо сексуальних меншин

3.1 Видова характеристика принципів застосування конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин

3.2 Гарантії захисту від дискримінації та переслідування за ознакою сексуальної орієнтації у законодавстві держав світу та Європейського Союзу

3.3 Проблеми реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні у контексті зарубіжного досвіду

Висновки до розділу 3

Висновки

Список використаних джерел

Додатки



Вступ

дискримінація сексуальний орієнтація конституційний

Обгрунтування вибору теми дослідження. Сучасні умови глобалізації, що характеризуються докорінними трансформаціями соціального і культурного характеру в суспільстві, зокрема зміною у структурі гендерних ролей, процесом уніфікації статей та підвищенням рівня толерантності щодо гомосексуальних стосунків, по-новому ставлять питання про способи здійснення особистістю вибору своєї ідентичності (в тому числі сексуальної) та її репрезентації (експресії) в соціумі, а також актуалізують проблематику тенденцій розвитку правового захисту сексуальних меншин від дискримінації.

Повага до іншої ідентичності, визнання її права на існування та мирне співіснування неоднорідних ідентичностей в межах суспільства чимдалі більшою мірою стають основою сучасної концепції прав людини. Поточний стан розроблення і ефективності правових гарантій захисту ЛГБТ та інших меншин від дискримінації, їхній вільний доступ до активної участі в політичному житті держави починають визнаватися найкращим показником стану дотримання прав людини і демократичності в державі загалом.

Поняття «сексуальна орієнтація» з XX ст. все частіше використовується у контексті захисту прав людини і протидії дискримінації. Прийняття 1981 р. Парламентською Асамблеєю Ради Європи Резолюції 756 (1981) про дискримінацію щодо гомосексуалів, в якій було визнано право на сексуальне самовизначення, а також подальше вилучення гомосексуальності з переліку кодів розладів унаслідок перегляду в 1990 р. Міжнародної статистичної класифікації хвороб та проблем, пов'язаних зі здоров'ям, розробленої Всесвітньою організацією охорони здоров'я, стали відправною точкою становлення правового захисту ЛГБТ від дискримінації й переслідування. Наразі продовжується поступовий процес еволюції змісту та обсягу прав і свобод в бік їхнього розширення відповідно до рівня суспільного життя в аспекті сексуальної орієнтації.

Очевидно, що процес розроблення всеохоплюючого антидискримінаційного законодавства не може бути швидким. Однак, виходячи із сьогоденних реалій і в контексті активізації міжнародного співробітництва України з Європейським Союзом, чітко вбачається запит українського суспільства посилити ефективність механізму захисту громадян від дискримінації, зокрема й за ознакою сексуальної орієнтації.

Урегулювання вимагає питання правової невизначеності щодо повного переліку ознак, за котрими на конституційному рівні забороняється дискримінація, і належність до цього переліку такої ознаки, як сексуальна орієнтація. Положення Конституції України об'єктивно передбачають наявність законодавства, яке закріплює перелік прав і свобод людини та громадянина без встановлення привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, а також наявність механізму його реалізації. Проте до переліку ознак, за якими не можуть встановлюватися привілеї чи обмеження, законодавець досі не включив таку ознаку, як сексуальна орієнтація, що породжує цю проблему невизначеності.

Заборона дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації постає важливою гарантією реалізації прав та свобод людини і громадянина, закріплених як актами з прав людини міжнародного значення, так і законодавствами України й інших європейських держав. Відсутність ефективного механізму захисту прав людини і заборони дискримінації за цією ознакою як на міжнародному, так і на регіональному рівнях неминуче суперечитиме ідеям правової соціальної держави та громадянського суспільства, а також призводитиме до проявів беззаконня і свавілля, виникнення осередків соціального напруження. Саме тому на сьогодні постає актуальним подальше удосконалення вітчизняного законодавства, спрямованого на запобігання та протидію дискримінації на засадах рівності й толерантності з орієнтацією на міжнародні стандарти прав людини.

Важливо зазначити, в цьому випадку мова йде власне про реалізацію принципу недискримінації щодо сексуальних меншин, тобто необхідність запобігання та протидії неправомірним обмеженням тих прав і свобод, які властиві кожному, а не про наявність окремих спеціальних прав, що надані виключно цій соціальній групі. Попри декларовані законодавством принципи рівності та поваги до прав людини, ЛГБТ продовжують стикатися із суспільними стереотипами, проявами гомофобії, дискримінацією, стають як жертвами злочинів на ґрунті нетерпимості, так і стигматизації та переслідування.

Попри значний масив міжнародно-правових актів у сфері захисту прав людини в аспекті сексуальної орієнтації та відповідні напрацювання Конституційної Комісії щодо внесення змін до Розділу II «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина» Конституції України у контексті сучасних міжнародних стандартів прав людини, питання реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин залишається недостатньо дослідженим.

Теоретичну основу дисертації склали наукові праці О. Є. Аврамової, О. Г. Асмолова, О. В. Батанова, С. М. Бреус, Г. В. Васильєвої, Д. О. Вовка, І. М. Грабовської, Д. А. Гудими, Н. В. Дрьоміної-Волок, Н. В. Камінської, А. М. Колодія, І. С. Кона, Н. О. Копилової, В. В. Кравченка, І. О. Кресіної, Т. В. Кубриченко, О. В. Культенка, О. Л. Львової, Т. О. Марценюк, М. М. Мацькевича, М. О. Медведєвої, І. В. Моран, Л. М. Новак-Каляєвої, О. В. Олійник, Л. А. Ольховик, Л. Е. Орбан-Лембрик, О. Д. Питлюк-Смеречинської, С. П. Погребняка, О. В. Пушкіної, О. М. Руднєвої, О. Ф. Скакун, І. Д. Сліденка, О. О. Ставицького, А. Я. Турянської, О. О. Уварової, В. О. Ханстантинова, М. Д. Ходаківського, В. О. Чернієнка, Л. П. Чернявської, А. С. Шалиганової, З. В. Шевченка та інших.

Утім за останні роки вітчизняними науковцями-юристами не було захищено жодної кандидатської або докторської дисертації з проблематики реалізації та захисту прав людини, яка належить до ЛГБТ_спільноти. Відтак аналіз національного законодавства, норм міжнародного права про заборону дискримінації та відповідної наукової літератури визначив необхідність проведення даного дослідження в порівняльно-правовому аспекті.

Зв'язок роботи із науковими програмами, планами та темами. Дисертація виконана в межах планових науково-дослідних тем Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України: «Діалог громадянського суспільства, особи та держави в забезпеченні та захисті прав людини» (номер державної реєстрації 0115U001439), «Держава і громадянське суспільство: конституційно-правові засади взаємодії» (номер державної реєстрації 0114U003871). Основні положення дисертаційного дослідження відповідають завданням здійснення в Україні конституційної реформи.

Мета і завдання дослідження. Мету дисертаційного дослідження становить здійснення комплексного порівняльно-правового аналізу теоретичних і практичних проблем реалізації прав та свобод людини і громадянина в аспекті сексуальної орієнтації в Україні з урахуванням європейського досвіду та вироблення пропозицій і рекомендацій щодо вдосконалення вітчизняного законодавства з прав людини.

Для досягнення зазначеної мети передбачено вирішення таких завдань:

- узагальнити підходи до визначення понять «сексуальні меншини», «ЛГБТ», «сексуальна орієнтація», «сексуальна ідентичність»;

- проаналізувати конституційно-правове регулювання заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та сексуальної ідентичності згідно із законодавством України та зарубіжних країн;

- висвітлити процес становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації в контексті зарубіжного досвіду;

- простежити етапи і тенденції розвитку законодавства України про заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації;

- охарактеризувати принципи застосування конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин;

- здійснити аналіз гарантій захисту від дискримінації та переслідування за ознакою сексуальної орієнтації;

- осмислити проблеми реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні;

- визначити ефективність системи гарантій захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації в Україні.

Об'єктом дослідження є конституційно-правові відносини, що виникають в процесі реалізації прав та свобод людини і громадянина сексуальними меншинами.

Предмет дослідження становлять конституційно-правові аспекти реалізації сексуальними меншинами прав та свобод людини і громадянина в Україні в контексті зарубіжного досвіду, а також міжнародне і національне антидискримінаційне законодавство, спрямоване на заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації.

Методи дослідження. Об'єктивний аналіз предмету дисертації забезпечує система філософсько-світоглядних, загальнонаукових та спеціально-наукових методів.

За допомогою діалектичного методу наукового пізнання охарактеризовано сексуальну орієнтацію як природну властивість людської особистості, що не може бути підставою дискримінації. Використання цього методу уможливило з'ясування сутності, закономірностей, тенденцій становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації в Україні та зарубіжних країнах (підрозділи 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 3.2, 3.3).

За допомогою історично-правового методу було досліджено становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації, а також тенденції становлення і розвитку антидискримінаційного законодавства України та зарубіжних країн (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 3.3).

Застосування соціологічного методу дозволило проаналізувати чинники суспільних процесів, під впливом яких відбуваються трансформації сприйняття соціумом явища гомосексуальності та, відповідно, виникнення і формування антидискримінаційного законодавства та профільних міжнародних стандартів (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 3.3).

Формально-юридичний метод використано під час вивчення тексту Конституції та законодавства України, інших держав, практики Конституційного Суду України, Європейського суду з прав людини, Суду Європейського Союзу в справах, пов'язаних із забезпеченням принципів рівності та недискримінації за ознакою сексуальної орієнтації (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 3.3).

Аналіз спільних та відмінних положень у антидискримінаційному законодавстві України і зарубіжних країн, а також в актах з прав людини міжнародного значення здійснювався за допомогою порівняльно-правового методу (підрозділи 1.2, 2.1, 2.2, 3.3). За його допомогою висвітлено стан правового захисту сексуальних меншин від дискримінації у державах Європейського Союзу та України, що дало підстави встановити спільні та відмінні ознаки; здійснити порівняльну характеристику тенденцій розвитку антидискримінаційного законодавства в контексті сексуальної орієнтації.

Завдяки герменевтичному методу осмислено розвиток конституційних положень у законодавстві, з'ясовано вплив рішень Конституційного Суду України, органів конституційного судочинства зарубіжних країн на реалізацію положень Конституції України та конституцій зарубіжних країн у контексті правотлумачної діяльності (підрозділи 3.2, 3.3).

Метод прогнозування уможливив формулювання пропозицій щодо вдосконалення законодавства про заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації в Україні (підрозділи 2.2, 3.1, 3.2, 3.3).

Основні висновки, положення та результати наукового дослідження ґрунтуються на аналізі засад Конституції України, конституціях ряду держав світу, чинного законодавства України та зарубіжних держав, міжнародних правових актів, рішеннях Європейського суду з прав людини, Суду Європейського Союзу, Конституційного Суду України, юридичної наукової літератури, аналітичних та статистичних матеріалів.

Наукова новизна одержаних результатів дисертаційної роботи полягає в тому, що вперше у вітчизняній науці конституційного права здійснено комплексне порівняльно-правове дослідження конституційних засад захисту людини від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації.

Наукова новизна проведеного дослідження полягає в тому, що:

уперше:

- обґрунтовано положення про динамічність і розширення каталогу прав людини у зв'язку із формуванням прав нового покоління, до переліку яких належить право на сексуальну орієнтацію та сексуальну ідентичність;

- запропоновано поновлення та трансформацію інституту Урядового уповноваженого з питань сім'ї в контексті становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації;

- доведено, що для встановлення відповідного балансу між світською нейтральністю держави і позицією церкви в межах її повноважень важливо законодавчо врегулювати таке положення: відмова церкви або релігійних організацій в межах їх повноважень у проведенні відповідних церковних обрядів на підставі сексуальної орієнтації не визнається порушенням антидискримінаційного законодавства;

- аргументовано пропозицію про доцільність запровадження в Україні інституту омбудсмана з питань рівності для здійснення ефективного парламентського контролю щодо запобігання дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації при реалізації кожним своїх прав і свобод;

- запропоновано доповнити перелік підстав припинення повноважень та звільнення з посади Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (ст. 9 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини») такою підставою, як здійснення пропаганди, спрямованої на розпалювання ненависті на ґрунті гомофобії;

удосконалено положення, відповідно до яких:

- гомосексуальна та бісексуальна орієнтація становлять варіанти нормативної сексуальності людини і як природні властивості людської особистості не можуть бути підставами дискримінації;

- сучасні глобалізаційні тенденції мультикультуралізму спрямовані на декриміналізацію гомосексуальності, а також заборону дискримінації і підвищення рівня толерантності в суспільстві;

- основними чинниками дискримінації та стигми ЛГБТ в українському суспільстві історично вбачаються відносно недавня відміна кримінальної відповідальності за гомосексуальні стосунки, а також поширення стійких негативних стереотипів унаслідок прихованості спільноти;

набули подальшого розвитку положення про те, що:

- заборона дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації становить важливу складову реалізації принципів рівності та недискримінації;

- право на сексуальну орієнтацію як право нового покоління потребує подальшої регламентації в законодавстві України;

- створення Департаменту з прав людини у процесі реформування Національної поліції України та підвищення ефективності діяльності правоохоронних органів дозволяють ефективніше сприяти реалізації принципу недискримінації щодо сексуальних меншин;

- припинення перешкоджанню реєстрації та діяльності громадських об'єднань і суб'єктів інформаційної діяльності, метою яких постають представництво ЛГБТ-спільноти й організованого ЛГБТ-руху України, становить необхідну умову функціонування громадянського суспільства.

Практичне значення одержаних результатів зумовлено актуальністю дослідження, його новизною та висновками теоретичного і прикладного характеру. Сформульовані в дисертаційному дослідженні пропозиції, висновки і рекомендації спрямовані на вдосконалення Конституції України, Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», Кримінального кодексу України, а також більш ефективному виконанню Україною міжнародних зобов'язань у сфері прав людини в контексті євроінтеграційних процесів.

Сформульовані в дисертації висновки та пропозиції можуть бути використані:

- у правотворчій діяльності - при підготовці проектів законів і підзаконних актів про заборону дискримінації;

- у науково-дослідницькій роботі - для врахування у подальших наукових дослідженнях з питань запобігання та протидії дискримінації;

- у навчальному процесі - при підготовці відповідних розділів підручників та навчальних посібників з конституційного права України, конституційного права зарубіжних країн, порівняльного конституційного права, у процесі викладання відповідних навчальних дисциплін і спецкурсів у вищих навчальних закладах, центрах перепідготовки та підвищення кваліфікації державних та муніципальних службовців, у науковій роботі студентів і аспірантів;

- у правовиховній роботі - для підвищення правової культури населення, державних службовців та працівників органів місцевого самоврядування;

- у правозахисній діяльності - як теоретичний матеріал роз'яснення громадянам їхніх прав і свобод, а також підвищення рівня толерантності в суспільстві.

Результати дослідження використано у процесі впровадження політики рівності та недискримінації на робочому місці ТОВ «Тезар» (акт про впровадження № 20/17-1025 від 03.10.2017 р.). Практична цінність результатів дисертаційного дослідження для правозахисної діяльності підтверджена благодійною організацією «100 відсотків життя. Київський регіон» (акт про впровадження № 374 від 23.10.2017 р.).

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження виконано здобувачем самостійно, всі сформульовані в ньому положення та висновки обґрунтовані на базі особистих досліджень автора. Для аргументації окремих положень дисертації використовувалися праці інших учених, на які обов'язково зроблено посилання.

У співавторстві опубліковано:

- стаття «Права сексуальних меншин у сучасному світі: проблеми становлення та реалізації». Правові системи. 2014. № 2. С. 53-71. Не менше половини обсягу публікації - науковий доробок здобувача, внесок якого полягає в обґрунтуванні еволюції прав сексуальних меншин в сучасному світі;

- стаття «Права меншин на терезах конституційного судочинства (на прикладі ЛГБТ-спільноти)». Юридичний вісник. 2015. № 2. С. 73-80. Не менше половини обсягу публікації - науковий доробок здобувача, внесок якого полягає в аналізі рішень органів конституційного судочинства зарубіжних країн.

Апробація результатів дисертації. Основні положення, висновки, рекомендації та пропозиції дисертаційної роботи обговорювалися на засіданні відділу конституційного права та місцевого самоврядування Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, а також оприлюднені на наукових і науково-практичних конференціях, зокрема: Міжнародній науково-практичній конференції «Правові засоби забезпечення та захисту прав людини: вітчизняний та зарубіжний досвід» (м. Харків, 6-7 грудня 2013 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Права та обов'язки людини у сучасному світі» (м. Одеса, 6-7 грудня 2013 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина» (м. Запоріжжя, 18-19 липня 2014 р.; тези опубліковано); Міжнародній науковій конференції «јudske a obиianske prava a slobody: mechanizmus ich implementacie a ochrany v roznych odvetviach prava» (м. Братислава, 19-20 вересня 2014 р.; тези опубліковано); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Політико-правові реформи та становлення громадянського суспільства в Україні» (м. Херсон, 10-11 жовтня 2014 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Правовые реформы в Молдове, Украине и Грузии в контексте евроинтеграционных процессов» (м. Кишинів, 7-8 листопада 2014 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Права людини в Україні в сучасних умовах: пошук нових механізмів утвердження та забезпечення» (м. Київ, 10 грудня 2014 р.; тези опубліковано); Міжнародній науковій конференції «Prбvna veda a prax v treќom tisнcroин» (м. Кошице, 27-28 лютого 2015 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми державно-правового розвитку України в контексті євроінтеграційних процесів» (м. Запоріжжя, 23-24 червня 2016 р.; тези опубліковано); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Адаптація правової системи України до права Європейського Союзу: теоретичні та практичні аспекти» (м. Полтава, 8 грудня 2016 р.; тези опубліковано).

...