Реалізація конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин: порівняльно-правове дослідженняshchodo-seksualnih-menshin-_porivnyalno-pravove-doslidjennya_-_d_

2. Генезис правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації

2.1 Міжнародний досвід становлення правового захисту сексуальних меншин від дискримінації

Рівень толерантності та недискримінації в соціумі є показником ефективності реалізації проголошеного як основними актами з прав людини міжнародного значення, так і законодавством переважної більшості держав світу принципу рівності на практиці, а також мірилом культури конкретного суспільства. Саме права та свободи людини і громадянина є центральною ідеєю, що формує нові демократичні стандарти у суспільстві. При цьому вони є історично мінливою категорією, яка еволюціонує разом із суспільством та державою [99, с 54]. Є всі підстави стверджувати, що весь історичний розвиток людства пов'язаний зі зміною уявлень про права людини. Культурний прогрес суспільства взагалі є неможливим, якщо він не вносить щось нового у статус людини, якщо особа не отримує з кожною новою сходинкою розвитку додаткові свободи [92, с. 7].

Суб'єктивні юридичні права є динамічними, вони постійно виникають, змінюються та припиняються, їх загальну кількість охопити практично неможливо [99, с. 56]. У більшості країн Європи запекла боротьба за права та свободи переважно тривала до Першої світової війни, а на інших континентах - здійснюється й досі. При цьому метою політичної діяльності всіх демократичних сил є забезпечення максимально можливого в певних історичних, соціально-економічних і духовних умовах здійснення прав і свобод кожної людини [99, с. 57].

Поступовий процес зміни змісту та обсягу прав і свобод в бік розширення, їх еволюція відповідно до рівня суспільного життя відбувається і сьогодні. Так, з першої половини ХХ ст. все більшу увагу міжнародної спільноти, законодавців та вчених-правознавців займає питання недискримінації сексуальних меншин, а також тенденція закріплення нових прав і свобод людини і громадянина, серед яких: право на гендерну ідентичність, право на сексуальну ідентичність, надання права на шлюб особам однієї статі тощо.

Як доречно відмічає С. В. Росоха, останнім часом досить часто виникає запитання: який сенс займатися правами людини, якщо «у нас вже перемогла демократія?», ототожнюючи при цьому демократію із владою більшості. Однак історія демонструє, що влада більшості може виявитися дуже жорстокою по відношенню до окремих людей або меншин (саме більшість винесла смертний вирок Сократу і навряд чи можна стверджувати, що це добре свідчення про політичний устрій Афін) [178, с. 70].

У цьому зв'язку реальним втіленням демократичних засад пропонуємо визнати не стільки владу більшості, скільки гармонійне співіснування в межах соціуму і надання рівного правового захисту прав людини відповідно до закону всім членам тієї сукупності різноманітних неоднорідних великих і малих соціальних груп, що становить собою конкретне суспільство. Важливість пошуку шляхів для подолання та протидії дискримінації, що сприяє посиленню правового захисту прав людини, випливає із проголошених більшістю конституцій цивілізованих держав світу принципів рівності, справедливості, гуманізму тощо, а саме недискримінація меншин є показником їх реального утвердження та реалізації в суспільстві.

Об'єктивна динамічність і розширення каталогу прав людини призводять до зародження нових прав, до переліку яких, окрім екологічних, інформаційних прав, права на мир, на ядерну безпеку, на космос, а також соматичних прав (прав людини розпоряджатися своїм тілом) відносяться в тому числі й права на сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність, що охоплюють право на сексуальну ідентичність.

Вчені констатують факт формування, а також необхідності подальших досліджень та регламентації четвертого покоління прав людини. Висловлюється ідея, що надалі в теорії міжнародного права розвиватимуться не лише доктрина «четвертого покоління» (біологічних прав), а й доктрина чи теорія «п'яти поколінь» тощо [111, с. 300]. О. Ю. Малінова припускає, що «можливо, на обрії п'яте чи шосте покоління прав…» [198, с. 731].

Втім, зважаючи на різноманіття поглядів і позицій представників світової правової доктрини щодо сутності й змісту прав четвертого покоління можна стверджувати про відсутність єдиної узгодженої системи прав і свобод людини. Наукова невизначеність стосовно єдиної загальноприйнятої класифікації нових поколінь прав людини та місця в ній прав на сексуальну орієнтацію, гендерну і сексуальну ідентичності підтверджують дискусійність та актуальність даного питання, а також необхідність подальших досліджень і регламентації даних прав, адже об'єктивним фактом є як тенденція актуалізації боротьби більшості держав світу проти дискримінації, в тому числі дискримінації сексуальних меншин, так і виникнення нових категорій прав людини, що формують собою нове покоління.

Однак незалежно від того, до якого конкретно з нових поколінь прав (четвертого, п'ятого, шостого тощо) юридична доктрина відноситиме права на сексуальну орієнтацію і гендерну ідентичність, беззаперечною є позиція, що важливими засадами формування прав людини нового покоління, а саме вищезазначених прав, як стверджують О. Є. Аврамова і О. С. Жидкова, є визнання права на індивідуальність особи, що включає повагу до особливих потреб людини, які надають їй можливість бути несхожою на інших, і установлення суверенності людини щодо держави, тобто четверте покоління прав людини випливає з незалежного й альтернативного вибору форми правомірної поведінки та пов'язане з визначенням автономії особи [1, с. 104]. При цьому під автономністю людини розуміється суверенна, особиста сфера людини, яка дає їй змогу незалежного волевиявлення, самовизначення, що ґрунтується на альтернативному виборі норм моралі, релігії, права, і має бути гарантовано захищена від втручання інших суб'єктів, зокрема держави [1, с. 105].

І. Д. Сліденко наголошує на тому, що конституція і законодавство в цілому повинні передусім бути актом громадянського суспільства, а не держави. Будь-який інший варіант призводить до надмірного втручання держави в сферу громадянського суспільства та зниження рівня необхідної свободи [187]. Відповідно, держава має утримуватись від втручання у приватне життя, поважаючи як право на приватність, так і права людини нового покоління, що перебувають на стадії формування.

Що стосується утвердження розширення переліку прав людини, права на сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність на даний момент широкого визнання в конституційному праві досі не отримали, незважаючи на активний розвиток антидискримінаційного законодавства у більшості держав світу, а також встановлення рядом держав заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності на конституційному рівні у рамках власного законодавства. Формування і класифікація прав нового покоління залишається дискусійним питанням юридичної науки й неоднозначно сприймається та викликає дискусії як серед науковців, так і інших членів суспільства.

В юридичній літературі відмічається, що проблема правового закріплення відповідних прав ускладнюється тим, що вперше за період існування людства можна констатувати їх суперечення нормам релігії та моралі. Так, на X Всесвітньому Руському Народному Соборі, висловлюючи позицію церкви щодо концепції прав людини … Патріарх Московський і всієї Русі Кирило вказував, що останніми роками спостерігаються такі тенденції у сфері прав людини, які віруючі оцінюють, щонайменше, як подвійні. З одного боку, права людини служать благу і сприяють боротьбі із … злом, що мають місце у суспільстві; однак, з другого боку, концепцією прав людини приховують брехню, образу релігійних та національних цінностей, адже до комплексу прав та свобод людини поступово інтегруються ідеї, які суперечать не лише християнським, а й традиційним моральним уявленням про людину [1, с. 102].

Дану позицію поділяє І. М. Ситар, додаючи, що зазначені проблеми вимагають вирішення шляхом повернення до онтології людини, до змісту буття людини, адже, дані процеси, зокрема, обговорення питання про конституційність введення реєстрації гомосексуальних шлюбів … порушують антропологічні закони розвитку людини, її світоглядні основи, що призводить до руйнівних процесів [183, с. 15].

Підкреслюючи необхідність пошуку компромісу між закріпленням на законодавчому рівні прав нового покоління та мораллю, С. В. Росоха наголошує, що гармонійне застосування норм релігії, моралі та права є гарантією встановлення позитивної поведінки особи, оскільки права людини, ураховуючи традиційні цінності суспільства, релігійні й моральні переконання, повинні бути універсальною нормою для кожного члена людського співтовариства [178, с. 72].

Щодо даного питання ми погоджуємось із позицією О. М. Калетник, відповідно до якої відзначається, що оптимальне поєднання етичного і юридичного завжди було складною проблемою в усіх правових системах. І, як показує досвід, ідеальної гармонії тут очікувати складно - суперечності неминуче зберігаються, виникають нові, поглиблюються старі. Їх можна якоюсь мірою зменшити, послабити, гармонізувати, але не подолати повністю [53, с. 54].

При цьому підкреслимо, що ні культурні традиції, ні мораль не є сталими константами, вони змінюються разом із тим, як змінюються суспільства. Регулювання сімейних відносин так само залежить від цінностей кожного суспільства, від державних інтересів та міжнародних зобов'язань [89, с. 35]. Моральні переконання не є абсолютною константою і різняться в кожному конкретному соціумі і навіть залежно від цінностей різних прошарків у межах одного соціуму. При цьому мораль як регулятор всіх членів суспільства і соціальних груп є за своїм характером історично мінливою категорією, яка з часом може підлягати змінам в одному і тому ж суспільстві. Так, прийняття сексуальних меншин у різних суспільствах було і залишається різним.

У минулому розуміння одностатевості, його позитивне чи негативне сприйняття будувалося переважно на підставі релігій та традицій, в сучасному світі воно дедалі більше ґрунтується на наукових дослідженнях, загальнолюдській моралі та принципах дотримання прав людини. Ставлення до явища гомосексуальної орієнтації та одностатевих відносин у жодній державі не було однозначним і змінювалось від позитивного до негативного із приходом до влади різних правителів, динаміка цього явища існує донині [87, с. 241, 243].

Показовим є відсутність у давньогрецькій та латинській мовах спеціального поняття, яке можна перекласти як «гомосексуалізм», «гомосексуальність», в переважній мірі тому, що цим суспільствам було характерним інше, відмінне від сучасного розуміння сексуальності. Всередині цих культур сексуальний контакт між особами однієї статі не обов'язково розглядався в якості відмінної риси особливої групи або підкласу людей. Навпаки, в деяких культурах наявність гомоеротичні відносини передбачалися в сексуальному досвіді кожного члена суспільства, на підставі чого можна було б оскаржити існування «гомосексуальності» як особливої особистісної властивості [106, с. 16-17].

У Давній Греції одностатеві відносини між чоловіками не тільки вважалися допустимими, а й визнавались необхідним доповненням репродуктивної поведінки і міжособистісних взаємозв'язків. Згадки про відносини між «eromenos» (активний суб'єкт, дорослий повноправний член громадської общини) і «erastes» (пасивний суб'єкт, в ролі якого могли виступати жінка, юнак або чужоземець) містяться в античній поезії та викладені у філософських творах Платона [106, с. 23]. В Спарті, Фівах і на Криті одностатеві відносини були інституціоналізовані як форма соціальної взаємодії, соціалізації особистості, виховного впливу.

У Китаї доцинських часів гомосексуальні стосунки були поширені нарівні з гетеросексуальними серед усіх верств населення. За історичними джерелами та китайською літературою, що датуються приблизно 206 р до н.е. - 220 р. н.е. (період династії Хань) китайські імператори та чиновники практикували зносини як з жінками, так і з чоловіками. Однак, інституту одностостатевих шлюбів не існувало, шлюби укладалися між чоловіком і однією чи декількома жінками (полігамія) [384].

Китайське законодавство оперувало терміном «ji jian» (статевий злочин), при цьому гомосексуальність не становила об'єктивної сторони даного злочину. Проте пізніше за правління династії Цин нове законодавство розширило поняття «ji jian», визнавши добровільні зносини між особами однієї статі незаконними. 1679 р. було впроваджено перший закон, що передбачав відповідальність за гомосексуальну поведінку у вигляді сотні ударів бамбуковими палицями і місячним ув'язненням [357, с. 118-119].

Таким чином, традиційна гей-культура та етичні норми щодо відносин та сексуальної поведінки Стародавнього Китаю поступово зазнавали змін під впливом західної традиції моногамії. В результаті трансформації соціальних цінностей та суспільних установок під впливом Заходу і було сформоване те розуміння «традиційної» сексуальної орієнтації, яке є поширеним сьогодні і сприяє розвитку консерватизму та гомофобії [357, с. 125].

1740 р. гомосексуальна поведінка була оголошена поза законом з приходом до влади маньчжурської династії, а з приходом до влади М. Цзедуна була визнана «соціальною ганьбою або формою психічного захворювання». Пізніше після проголошення Китайської Народної Республіки 1949 р. Комуністична партія визнала гомосексуальність «проявом буржуазного декадансу», згубним впливом заходу, і протягом Культурної революції 1966-1976 рр. загострились масові переслідування та примусові лікування осіб гомосексуальної орієнтації [87, с. 245]. 1979 р. було прийнято Кримінальний кодекс Китайської Народної Республіки, що містив статтю «хуліганство», яка значною мірою використовувалась для притягнення до відповідальності гомосексуалів та інших осіб з небажаною поведінкою [279].

1993 р. за рішенням Міністерства громадської безпеки було припинено практику засудження гомосексуалів за статтею «хуліганство», 1997 р. дану статтю було скасовано. Отже, датою декриміналізації гомосексуальності в Китайській Народній Республіці вважається 1997 р., а 2001 р. Китайською психіатричною асоціацією гомосексуальну поведінку було вилучено з переліку психічних розладів.

Проте незважаючи на відсутність законодавства, що передбачає відповідальність за добровільні зносини між особами однієї статі, в китайському суспільстві значно поширений тиск щодо необхідності відповідності сімейним та суспільним очікуванням. За результатами численних звітів та опитувань більше 80% чоловіків-геїв у Китаї перебувають в гетеросексуальних шлюбах через суспільний тиск [356]. Родинний тиск у поєднанні з соціальною стигмою сексуальних меншин призвели до виникнення явища «tongqi», тобто практики одруження чоловіків-геїв з жінками, які не є попередньо обізнаними щодо негетеросексуальної сексуальної орієнтації іншого з подружжя. За підрахунками китайського сексолога і соціолога Li Yinhe, станом на 2013 р. в Китайській Народній Республіці приблизно 16 мільйонів жінок перебували у таких шлюбах. Згідно з дослідженнями китайських соціологів «tongqi» часто стає причиною депресій та самогубств [319].

Зазначимо, удавання гетеросексуальних відносин є доволі поширеною практикою серед лесбійок і геїв. Попри те, що дана тактика й передбачає фактичний обман оточуючих та стрес для особи, пов'язаний із веденням подвійного життя, вона має своє плюси. Оскільки вона підтримує гетеросексистські очікування, то, автоматично, не викликає дискримінації чи відчуження від родини [89, с. 46]. В умовах державного невизнання одностатевих сімей, маргіналізації лесбійок і геїв з боку релігійних та право-радикальних організацій, відкритість стосунків загрожує ЛГБТ-сім'ям стигматизацією та дискримінацією на роботі, суспільним остракізмом, втратою зв'язків з материнськими сім'ями, родичами [89, с. 61].

Незважаючи на численні обговорення та законодавчі ініціативи, в Китайській Народній Республіці антидискримінаційне законодавство прямо не передбачає захист від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації і одностатеві шлюби не є легалізованими. Проте Закон «Про правила перетинання державного кордону» від 30 червня 2012 р., що вступив в силу 1 липня 2013 р., закріпив положення про надання іноземним одностатевим парам права на возз'єднання сім'ї, тобто возз'єднання особи з іншим з подружжя, що має тимчасову посвідку на проживання в місті Пекін [293].

Таким чином, Китайська Народна Республіка визнає законність одностатевих шлюбів, укладених за кордоном. Варто зазначити, дане положення китайського законодавства відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який рішенням по справі Pajiж v. Croatia від 23 лютого 2016 р. постановив, що згідно принципу возз'єднання сім'ї відповідна можливість повинна бути доступною одностатевим парам [267].

Щодо загальноєвропейських тенденцій становлення захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації, перші позитивні кроки в даній сфері характерні для середини XIX ст. Так, починаючи з 1840-х років активізувались медичні дослідження стосовно осіб, які відрізнялись стійким сексуальним потягом до осіб своєї статі. Для Європи, що вступила в епоху Ренесансу, було характерним зменшення влади церкви, проте одностатеві відносини як і раніше (приблизно з середини ХІІІ ст.) визнавались злочином із відповідальністю у вигляді якщо не смертної кари, то позбавлення волі, виставляння до ганебного стовпа, кастрації тощо [106, с. 47].

Саме середина ХІХ ст. відзначається першими виступами за визнання гомосексуальності та скасування законів про «злочини проти природи». Одним з перших активістів на захист від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації виступив К.-Г. Ульріхс. Створивши цілий словник про гомосексуальну особистість, Ульріхс одним з перших використав сучасне поняття сексуальної орієнтації, підкресливши, що сексуальна орієнтація є вродженою, незмінною, і, отже, природною. Дослідивши формування статевих органів і проаналізувавши медичні дослідження, за якими чоловічі та жіночі статеві органи розвиваються з одних і тих же тканин ще не сформованого у статевому відношенні ембріона, активіст теоретично допускав можливість «anima muliebris virili corpore inclusa» - жіночої душі, закріпленої в чоловічому тілі, яку назвав «представником третьої статі». Таким чином, Ульріхс прийшов до висновку, що сексуальна орієнтація є постійною вродженою властивістю людини, а гомосексуальність є значущою і природною формою вираження людської сексуальності [106, с. 48].

М. Хіршфельд - ще один культовий активіст на захист сексуальних меншин від дискримінації у Європі, котрий набув популярності як засновник першого в історії Інституту сексуальних наук (м. Берлін), а також як правозахисник і організатор першого в Європі «Руху за емансипацію німецьких геїв». Основна його теза полягала в тому, що гомосексуальність є однією із складових людської сексуальності. М. Хіршфельд першим виступив на захист сексуальних меншин за вкрай несприятливих обставин: на той період Кримінальний кодекс Пруссії містив ст. 175, згідно з якою одностатеві відносини кваліфікувалися як порушення суспільної моралі, відповідальність за що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі. Активіст організував збір підписів під петицією протесту проти статті 175, звернувшись до всього європейського співтовариства. Йому вдалося зібрати більше шести тисяч підписів, серед яких були імена А. Ейнштейна, Г. Гессе і Т. Манна. У результаті суспільної активності М. Хіршфельда дві тисячі людей, засуджених за статтею 175 Кримінального кодексу Пруссії, звільнили з в'язниці, і це була одна з перших резонансних перемог європейського правозахисного руху [195, с. 65-66].

Саме діяльність правозахисників, активістів, вчених, зокрема М. Хіршфельда, Х. Елліса, З. Фройда, А. Кінсі, Т. де Лауретіс та ін., стала рушійною силою зародження загальноєвропейської тенденції депатологізації сексуальних меншин і демократизації в цілому.

Першою західноєвропейською державою, що декриміналізувала гомосексуальність, стала Французька Республіка. На території, що належить сучасній Франції, - Диявольська ущелина (Gorge d'Enfer), комуна Лез-Езі-де-Таяк-Сірей департаменту Дордонь регіону Аквітанія - в результаті розкопок були віднайдені печерні наскельні малюнки і артефакти, датовані приблизно 10000 р. до н.е., які свідчать про поширену практику гомосексуальних стосунків ще у первісному суспільстві часів Верхнього палеоліту [255; 341, с. 259]. Проте французьке суспільство і законодавець не завжди були толерантними щодо меншин.

З початку XII ст. простежується тенденція до різкого засудження католицькою церквою гомосексуальних дій. Так, приблизно 1100 р. відомий теолог І. Шартрський звернувся з листами до Папи Римського Урбана ІІ і католицького церковного діяча Гуго де Ді, висловивши в них занепокоєння щодо ризику гомосексуальності [280, с. 184]. Вже з XIII по майже кінець XVIII ст. ст. у Франції діяло законодавство про заборону статевих зносин між особами однієї статі.

З середини XIII ст. за збірниками звичаєвого права гомосексуали засуджувались до тілесних покарань або смертної кари у випадку рецидиву (вчинення злочину втретє) [336]. Збірник звичаїв середньовічного французького права «Кутюми Бовезі» від 1283 р., створений відомим французьким юристом Філіппом де Бомануаром, передбачав відповідальність за зносини з особами однієї статі у вигляді смертної кари шляхом спалення, а також конфіскації майна [259; 280, с. 198].

Пізніше саме революційна Франція розпочала емансипацію сексуальних меншин. Вже з Кримінального кодексу Франції 1791 р. було вилучено положення, яке передбачало відповідальність за добровільні одностатеві стосунки. Відтоді процес декриміналізації гомосексуальності поширився на інші країни, хоча нерівномірно, інколи з етапами рекриміналізації [87, с. 246].

Аналізуючи трансформації оцінки суспільством гомосексуальності з часів пізньої античності до Середньовіччя і сутність та прояви нетерпимості церкви до даного явища, Д. Грінберг і М. Бистрин звернули увагу на те, що, незважаючи на велику кількість проведених досліджень, наукова література, посилаючись на юдейсько-християнські традиції, втім не визначає глибинні причини історичної мінливості сприйняття одностатевих відносин від схвалення до засудження. Якщо історичні та антропологічні дослідження свідчать по переважно позитивну соціальну позицію первісних народів щодо проявів гомосексуальності (більш того, в певних осередках вони були повністю інституціоналізовані в якості форми виховання чи здійснення релігійних обрядів), то пізніші етапи історичного розвитку супроводжувались гонінням та стигматизацією [299, с. 515]. Проте сучасні глобалізаційні тенденції мультикультуралізму знову спрямовані на декриміналізацію гомосексуальності, а також заборону дискримінації і заклик до толерантності в суспільстві.

Перегляд світоглядних орієнтирів та мінливість соціальних норм в даному випадку Дж. Босвелл пояснює всеохоплюючим процесом урбанізації, стверджуючи, що вплив культурного розмаїття міст робить людей більш толерантними. Нетерпимість гомосексуальності, таким чином, є більш характерною для культурно однорідної сільської місцевості. Це міркування призводить Дж. Босвелла до обгрунтування зростання стигматизації сексуальних меншин за часів Пізньої Римської імперії саме процесом деурбанізації, що супроводжувався економічним спадом і варварською навалою [261, с. 112].

Однак, Д. Грінберг і М. Бистрин не погоджуються з даною позицією на підставі того, що процес загального культурного занепаду, характерний для Західної Європи XIII ст., все ж не супроводжувався скороченням числа або розміру міст, таким чином причини трансформації соціальних норм щодо гомосексуальності вбачаються скоріш у проведенні Григоріанських реформ церкви, які дали поштовх і напрямок для руху духовного оновлення, зміцненні централізованої монархії та загостренні конфліктів між середньовічними містами-державами [299, с. 516-517].

На нашу думку, нетерпимість і гостре засудження середньовічною християнською церквою явища гомосексуальності, а також прийняття приблизно в цей час перших законів, що криміналізують добровільні одностатеві стосунки, можна обґрунтувати суто практичною метою. Високий рівень смертності внаслідок загострення воєн і збройних конфліктів на території Середньовічної Європи, хрестові походи, необхідність подолання феодальної роздрібленості держав і зміцнення королівської влади об'єктивно вимагали в перспективі збільшення кількісного складу регулярних армій і збільшення обсягів податкових надходжень до казни, і, що випливає з цього, зростання рівня народжуваності. Вірогідно, саме на цій підставі первісно поширене серед усіх верств населення на території майже всіх держав світу і протягом багатьох етапів розвитку людства явище одностатевих стосунків було визнане поза законом, адже за тодішніх умов не могло призвести до продовження роду. Сприяючи формуванню образу аморального, ворожого, нетрадиційного і посиливши свій вплив на світські справи, тогочасні церква та релігія відіграли значну роль у хвилі криміналізації гомосексуальності ще XIIІ ст. і тій стигматизації, яка міцно укорінена у свідомості сучасного суспільства незважаючи на зміну історичних умов, наукові досягнення в галузі медицини, тенденції мультикультуралізму і прогресуючий процес становлення захисту прав людини.

Як узагальнює О. В. Батанов, приблизно до XIX ст. меншини репрезентувалися у конституційно-правовому вимірі з позиції прав більшості, виключно за логікою ворожих, асоціальних, девіантних явищ та процесів, яких офіціальні інституції ігнорували та цілеспрямовано відкидали на позиції соціальних аутсайдерів та підпорядкованих суб'єктів, відмовляючи, тим самим, у праві на самобутність та громадянську, політичну та соціально-культурну самоідентифікацію. Однак, в середині ХIХ ст. в ряді західних держав можна спостерігати активізацію меншин, які почали заявляти про прагнення до автономізації від більшості та захисті своїх прав у фарватері емансипаторського руху [8, с. 7].

Довгий і неоднозначний шлях правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації характерний для США. Досвід штату Вірджинія в даному випадку є показовим, адже саме на його території, яка на той час входила до складу колонії Британської імперії, в 1610 р. було ухвалено перший в історії США закон, спрямований проти сексуальних меншин, що закріпив кримінальну відповідальність у вигляді смертної кари. 1777 р. робоча група по розробці нового кримінального кодексу за участю Т. Джефферсона запропонувала замінити смертну кару примусовою кастрацією для чоловіків та тілесним покаранням для жінок. Дані пропозиції так і залишились на стадії проекту. 1880 р. законодавчий орган Вірджинії висловив готовність до пом'якшення покарання за гомосексуальність по позбавлення волі з 1 до 10 років, проте лише для певної категорії населення - «вільних людей», що не включала рабів. Пізніше 1860 р. новим Кодексом Вірджинії покарання було зменшено до 1-5 років позбавлення волі та виключено слово «вільних», що свідчить про скасування покарання у вигляді смертної кари за гомосексуальність для рабів [334].

На початку ХХ ст. у США розгорнулася боротьба представників сексуальних меншин проти дискримінації. У 1924 р. в Чикаго виникла перша американська правозахисна гей-організація Товариство з прав людини. Однак майже до 1960-х років прогресу в становленні прав людини за ознакою сексуальної орієнтації не простежувалось. Першим штатом США, що 1962 р. декриміналізував добровільні одностатеві зносини, став Іллінойс. Згодом тенденція поширилась і на інші штати. Правозахисні рухи розпочали також боротьбу проти класифікації Американського Психіатричного Товариства, відповідно до якої гомосексуальність розглядалась як хвороба. Пізніше в 1973 р. Американська психіатрична асоціація виключила її з переліку психічних розладів [340].

Значну роль у перемозі американського правозахисного руху відіграв американський дослідник - біолог, професор ентомології і зоології, засновник Інституту з вивчення сексу, статі і репродукції (1947 р.) при Індіанському університеті в Блумінгтоні А. Кінсі, - роботи з дослідження людської сексуальності якого були абсолютно піонерськими для свого часу. Головний висновок Кінсі щодо гомосексуальності полягав у тому, що гомосексуальність є одним із різновидів сексуальних взаємин, частиною культури і людської поведінки, а еротичний потяг до осіб своєї статі не дає підстав маркувати людину як «збоченця», піддавати її поліцейському або судовому переслідуванню. За результатами досліджень Кінсі показник гомосексуально орієнтованих людей у будь-якому суспільстві становить 10% [194, с. 66].

Загалом 70-ті роки були революційними в історії США. Унітаристська церква дала можливість представникам сексуальних меншин займати посади в церковній ієрархії. У 1971 р. Президентська комісія з реформи кримінального права рекомендувала штатам вилучити положення, спрямовані проти гомосексуалів. 1975 р. медична асоціація США рекомендувала органам влади визнати право сексуальних меншин на укладення одностатевих шлюбів, а через рік, під час президентської виборчої кампанії, політики заговорили про необхідність захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації. Через два роки влада Сан-Франциско запровадила до програми сексуального виховання школярів інформацію про секс-меншини і провела перший у світовій історії кінофестиваль геїв і лесбійок. У 1978 році художник із Каліфорнії Д. Бейкер створив прапор сексуальних меншин (rainbow flag) [180, с. 3]. Пізніше у 37 з 50 штатів було легалізовано одностатеві шлюби.

Значною подією стало рішення Верховного Суду США від 26 червня 2015 р. по справі Obergefell v. Hodges про гарантування права на шлюб одностатевим парам на всій території держави. Верховний Суд наголосив, що встановлена Конституцією система федералізму надає можливість людям з різними переконаннями жити разом, об'єднуючись в єдину націю. І незважаючи на те, що надання права на шлюб особам однієї статі не має глибокого історичного коріння або навіть не відповідає давно усталеній традиції, суддівська більшість наполягає на наданні конституційного захисту цього права, адже воно є фундаментальним, основоположним [333].

Дане рішення Верховного Суду США було сприйнято неоднозначно, викликавши ні тільки підтримку, а й критику. Так, губернатор штату Техас Г. Ебботт в опублікованій 26 червня 2015 р. офіційній заяві висловив думку, що Верховний Суд США відмовився стати неупередженим судовим арбітром, надавши можливість п'яти суддям Верховного Суду запровадити на території всієї держави їх власні особисті погляди щодо питання, яке за Конституцією та минулими судовими рішеннями відносилось до питання місцевого значення і відання народів штату [298].

У виданій одразу після винесення Судом рішення Директиві губернатор відмітив, що свобода релігії є найпершою свободою, яка гарантується Конституцією США. За Першою Поправкою до Основного Закону держави уряд не може приймати закони, що обмежують свободу сповідувати релігію. За ст. 1 Конституції штату Техас органи влади в будь-якому випадку не можуть контролювати або обмежувати свободу совісті, свободу віросповідання. Таким чином, техасці усіх конфесій мають були абсолютно впевнені, що їх релігійна свобода перебуває за межами регламентації урядом, і Уряд не повинен тиснути на людину стосовно відмови від її або його щирих релігійних переконань щодо такої теми як шлюб [342].

У жовтні 2015 р. Американське управління служби лікування наркозалежності та психічних розладів (SAMHSA) офіційно визнало лікування гомосексуальної орієнтації небезпечним, представивши всеосяжну доповідь-звіт «Завершення перехідної терапії: підтримка і визнання ЛГБТК-молоді», що містить поглиблений огляд результатів досліджень та клінічних випробувань, пов'язаних із терапією, спрямованою на зміну сексуальної орієнтації. Доповідь-звіт містить ряд публікацій і консенсусних заяв членів експертної комісії під керівництвом Американського управління служби лікування наркозалежності та психічних розладів, до складу якої ввійшли вчені й практики у галузі дитячого і підліткового психічного здоров'я, спеціалісти з сімейної терапії, етики та психології релігії. Завдяки спільній роботі групою експертів було встановлено, що варіації сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності є нормою, а перехідна терапія або будь-які інші засоби, спрямовані на їх зміну є неефективними, шкідливими та такими, що не відповідають терапевтичним методам [93; 335].

Варто зазначити, протилежний підхід демонструється ініціативою Міністерства охорони здоров'я Російської Федерації. Так, проект наказу Про внесення змін до Порядку надання медичної допомоги при психічних розладах і розладах поведінки, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я і соціального розвитку Російської Федерації 17 травня 2012 р. № 566н згідно Правил організації діяльності сексологічного кабінету передбачає запровадження сексологічних кабінетів як структурних підрозділів закладів охорони здоров'я, призначених для надання сексологічної допомоги особам, які страждають: сексуальними розладами, не обумовленими органічними порушеннями або хворобами; розладами статевої ідентифікації; розладами сексуальної переваги; психологічними і поведінковими розладами, пов'язаними зі статевим розвитком та орієнтацією та ін. [118].

Таким чином, виходячи зі змісту відповідного проекту, сексологічні кабінети наділяються функціями диспансерного спостереження і медичної реабілітації осіб негетеросексуальної орієнтації та/або нецисгендерної ідентичності, які визнаються такими, що мають психічні розлади і розлади поведінки, які потребують діагностики і лікування.

Попри загальносвітову тенденцію боротьби проти дискримінації сексуальних меншин, у деяких державах та суспільствах норми у галузі сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності нав'язуються людям за допомогою звичаїв, законів та насилля, здійснюються спроби контролювати міжособистісні відносини та самоідентифікацію. Поліцейське відношення до сексуальності залишається одним із головних факторів насилля [221, с. 57].

На сьогоднішній день приблизно у третині держав світу прийнято закони, що криміналізують добровільні одностатеві стосунки між особами, що досягли віку сексуальної згоди. Відповідно до Монреальської декларації про права ЛГБТ, законодавства дев'яти держав світу передбачають відповідальність за дані дії у вигляді смертної кари, зокрема, Мавританії, Сомаліленд, Саудівської Аравії, Йемену, Ірану, Судану, Об'єднаних Арабських Еміратів. Також смертна кара може застосовуватись релігійними судами у деяких регіонах Сомалі та Нігерії. Законодавства Танзанії, Барбадосу, Пакистану, Гайани, Бірми передбачають кримінальну відповідальність у вигляді довічного позбавлення волі за гомосексуальність [212, с. 24].

У ряді африканських держав одностатеві сексуальні стосунки досі криміналізовані відповідно до чинного законодавства. Більш того, серед представників органів державної влади деяких держав спостерігається тенденція закликів до посилення кримінальної відповідальності за дані дії. Так, 14 жовтня 2009 р. членом парламенту Уганди Давідом Бахаті було запропоновано до розгляду законопроект Антигомосексуального Білю [359].

Відповідно до вступної частини Білю (Memorandum, п. 1.1. «Принципи»), його метою є формування спрямованого на захист традиційної сім'ї консолідованого законодавства шляхом встановлення заборони будь-яких стосунків між особами однієї статі, заборони заохочення чи визнання таких сексуальних стосунків публічними чи іншими інституціями за підтримки будь-якої владної структури в Уганді чи будь-якої недержавної громадської організації на території чи за межами держави. Доцільність прийняття Білю було обгрунтовано необхідністю державного захисту культури і законних, релігійних, традиційних сімейних цінностей суспільства від спроб нав'язати сексуальне розбещення населенню Уганди та захисту дітей і молоді, що є вразливими перед сексуальним насильством чи соціальними девіаціями (відхиленням певних особистостей від традиційних у суспільстві нормативів поведінки), які є результатом культурних змін в суспільстві, поширення інформації без цензури, позбавлення дітей батьківського піклування та збільшення спроб гомосексуальними парами домогтися здійснення права на усиновлення.

Президент Уганди Й. Мусевені висловив підтримку Антигомосексуальному Акту, проте реакція міжнародної спільноти щодо невідповідності акту міжнародним стандартам прав людини стали причиною перегляду документу. В результаті в 2013 р. до парламенту Уганди був представлений Антигомосексуальний Акт зі змінами, в якому покарання у виді смертної кари за вчинення тяжкого гомосексуального злочину було замінене на довічне позбавлення волі. 20 грудня 2013 р. парламент Уганди проголосував за прийняття Акту. 14 лютого 2014 р. президент Й. Мусевені висловив намір підписати закон для набуття ним чинності, 24 лютого закон було підписано.

Проте рішенням Конституційного Суду Уганди від 1 серпня 2014 р. по справі № 08 of Feb. [257] Антигомосексуальний Акт був визнаний неконституційним через порушення процедури розгляду та ухвалення законів та невідповідність деяких положень Акту нормам Конституції Уганди про права людини [364]. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Конституції Уганди закон вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала не менш як третина від складу Парламенту, уповноважена голосувати. За пунктом «а» рішення Конституційного Суду Уганди по даній справі вимога щодо кворуму при голосуванні не була дотримана. Разом з тим, згідно з пунктом «b» рішення Конституційного Суду Уганди криміналізація добровільних сексуальних стосунків між особами однієї статі є порушенням ст. 2, ч. 1, 2, 4 ст. 21 та ст. 27 Конституції. Так, положення ст. 21 гарантують рівність та свободу від дискримінації. Ч. 1 ст. 21 встановлює, що всі люди є рівними перед законом в усіх сферах політичного, економічного, соціального і культурного життя. А ст. 27 Конституції Уганди закріплює право кожного на приватність. Таким чином, рішенням Конституційного Суду Уганди, Антигомосексуальний Акт 2014 від 20 грудня 2013 р. за відсутності кворуму і через невідповідність ст. 2 і ст. 88 Конституції Республіки Уганда від 1995 р. та Правилу 23 Регламенту Парламенту Республіки Уганда було визнано неприйнятим.

Однак за чинним Кримінальним кодексом Республіки Уганда добровільні статеві зносини між особами однієї статі продовжують визнаватись злочином. Так, ст. 145 «Злочини проти природи» передбачає кримінальну відповідальність у вигляді довічного позбавлення волі за «статеві зносини проти порядку природи», ст. 146 передбачає відповідальність за замах на дії, зазначені у ст. 145, у вигляді позбавлення волі на семирічний строк, а ст. 148 Кодексу оперує терміном «груба непристойність», покаранням за вчинення якої також є позбавлення волі строком на сім років [365].

Протилежним у контексті правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності є досвід Південно-Африканської Республіки. Конституція ПАР 1996 р. стала першим Основним Законом світу, що прямо передбачив заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації. Подальша розробка антидискримінаційного законодавства увінчалась прийняттям Закону про сприяння рівності та запобігання дискримінації у 2000 р. Більш того, 2005 р. своїм рішенням Конституційний Суд ПАР [263] визнав заборону на укладення шлюбу між особами однієї статі такою, що позбавляє одностатеві пари того державного захисту і тих прав, які надаються гетеросексуальним парам. Таким чином, визнавши відповідну заборону неконституційною, Суд доручив парламенту внести відповідні зміни до законодавства.

На сьогодні добровільні одностатеві відносини криміналізовані у 38 з 54 держав Африки південніше Сахари (Sub-Saharian Africa), однак антропологи стверджують, що для традиційної африканської культури характерним є скоріш гомосексуальність, аніж гомофобія.

Так, антрополог П. Авондо, посилаючись на історичні джерела, наводить ряд свідчень поширення даного явища серед первісного суспільства на території сучасних держав Камерун, Зімбабве, Буркіна-Фасо і Бенін. Вчений M. Herkovits описує факти одностатевих шлюбів у Королівстві Дагомея (сьогодні територія Республіки Бенін), що укладались між заможними літніми жінкам. Відтак, за свідченням вчених, незважаючи на заяви африканських політиків, поширення гомосексуальності не є наслідком західного впливу. Навпаки свого часу результатом вестернізації в африканських колоніях стали саме криміналізація гомосексуальності та розробка гомофобних законів, сформульованих за зразком законодавства західних колоніальних держав. Таким чином, аналізуючи вплив Заходу на стан правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації на території держав Африканського континенту, вчені стверджують, що наслідками такого впливу стали спочатку колоніальні закони проти гомосексуальності, пізніше, зовсім недавно, - активізація рухів проти дискримінації ЛГБТ, а також поява соціальних і політичних груп, які репрезентують гомосексуальну ідентичність в якості політичної [317].

Аналогічної думки дотримується М. Муміза, додаючи, що сам факт широкого поширення на територіях африканських колоній законодавства, спрямованого на криміналізацію добровільних одностатевих відносин, під впливом британських колоніальних правителів вказує на характерність традиційним сексуальним практикам африканського суспільства проявів гомосексуальності, які після зустрічі з європейцями під впливом західної культури пізніше було проголошено аморальними. Вчений припускає, що відсутність в деяких африканських мовах слів на позначення гомосексуальності є свідченням сприйняття даного явища варіантом норми і невиокремлення відособлених соціальних груп за критерієм сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності у традиційній африканській культурі [329].

Таким чином, дегуманізація представників ЛГБТ-спільноти, характерна для законодавств переважної частини держав Африканського континенту, не відповідає не тільки міжнародним стандартам прав людини, а і передусім автентичній африканській культурі періоду до кінця XVIII ст., а саме до активізації серйозних досліджень глибин Африки європейцями і початку колоніального розподілу континенту між великими європейськими державами.

Щодо нинішніх здобутків демократизації й сьогоденного стану правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, визначальними віхами стали прийняття Загальної декларації прав людини 1948 р., Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 р., Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р., що закріпили рівність всіх людей перед законом та право без будь-якої різниці на рівний їх захист законом, а також право на рівний захист від якої б то не було дискримінації і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації. Не менш важливими на історичному шляху становлення правового захисту прав людини щодо сексуальних меншин стали й інші міжнародно-правові документи, які, на відміну від вищезазначених, прямо закріпили заборону дискримінації за даними ознаками.

Важливим здобутком у даній сфері стала хвиля утворення і активізації ряду неурядових правозахисних організацій, діяльність яких безпосередньо присвячено питанням адвокації та освіти з прав людини в аспекті сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності. Так, друга половина XX ст. характеризується заснуванням таких потужних міжнародних організацій, як Міжнародна асоціація лесбійок, геїв, бісексуалів, трансгендерів та інтерсексів (англ. ILGA) (1978 р.), членами якої станом на 2017 р. є понад 1000 організацій більш ніж 110 країн світу, Міжнародна молодіжна студентська організація лесбійок, геїв, бісексуалів, трансгендерів, квірів та інтерсексів (англ. IGLYO) (1984 р.), недержавна правозахисна організація «Трансгендерна Європа» (англ. TGEU) (2005 р.) тощо.

Як зазначає М. М. Мацькевич, у більшості держав Європи запекла боротьба за права та свободи людини тривала до Першої світової війни, а на інших континентах здійснюється й досі [99, с. 57]. Що стосується правових засад формування правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності, то даний процес відбувається майже у всіх державах світу і сьогодні.

Прийняття Парламентською Асамблеєю Ради Європи 1 жовтня 1981 р. Резолюції 756 (1981) про дискримінацію щодо гомосексуалів, в якій було визнано право на сексуальне самовизначення з досягненням особою встановленого національним законодавством віку повноліття, а також відкидалося визнання гомосексуальності психічним розладом, спряло її виключенню Всесвітньою організацією охорони здоров'я з Міжнародної класифікації хвороб (1990 р.) [354].

В 1984 р. Парламентською Асамблеєю Ради Європи було прийнято Резолюцію 1984 (2014) на захист від усіх форм дискримінації і насильства на підставі сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності [353]. У Резолюції зазначено, що, спираючись на досвід співпраці з державами перехідного періоду, Асамблея вважає ключовим для зміцнення демократії, верховенства права та дотримання прав людини і основних свобод вирішення ряду конкретних питань, серед яких: припинення роботи над законопроектами, складеними за зразком законів про заборону «пропаганди гомосексуалізму» і боротьба з усіма формами насильства проти представників ЛГБТ-співтовариства.

Необхідність формування у загальнолюдському масштабі толерантності щодо меншин визнана Генеральною Асамблеєю ООН. У підписаній державами-членами, включаючи й Україну, і затвердженій резолюцією 5.61 Генеральної конференції ЮНЕСКО від 16 листопада 1995 р., Декларації принципів толерантності вислюволюється занепокоєння у зв'язку з актами нетерпимості, насильства, ксенофобії, агресивного націоналізму, расизму, антисемітизму, відчуження, маргіналізації та дискримінації щодо соціально найменш захищених груп у суспільстві, а також звернено особливу увагу на обов'язок держав-членів розвивати та забезпечувати поважання прав людини та основних свобод для всіх без винятку і боротися з проявами нетерпимості [283].

26 вересня 2000 року Парламентська Асамблея Ради Європи ухвалила Рекомендацію № 1474 (2000) «Про становище лесбійок і геїв у державах--членах Ради Європи», закликавши держави-члени включити сексуальну орієнтацію до ознак, за якими забороняється дискримінація відповідно до національного законодавства [344].

Визначальним для реалізації рівноправного поводження та забезпечення повного рівноправ'я у сфері трудових відносин стало прийняття Директиви Ради 2000/78/ЄС від 27 листопада 2000 р., що встановлює загальні рамки рівності оправного поводження у сфері зайнятості і професійної діяльності, спрямованої на визнання важливості боротьби проти будь-яких видів дискримінації у сфері праці [36]. Пункт «12» Директиви закріплює, що будь-яка пряма або опосередкована дискримінація на основі релігії або віросповідання, обмежених фізичних можливостей, віку або сексуальної орієнтації у сферах, що охоплюються цією Директивою, має бути забороненою на території Співтовариства, адже «дискримінація, заснована на релігії або віросповіданні, обмеженнях фізичних можливостей, віці або сексуальній орієнтації, може зашкодити досягненню цілей Договору ЄС, особливо досягненню високого рівня зайнятості і соціального захисту, підвищенню рівня життя, економічного та соціального взаємозв'язку, а також вільному пересуванню осіб» (пункт «11»).

29 липня 2006 р. на Міжнародній конференції, присвяченій правам ЛГБТ-спільноти у м. Монреаль, Канада було прийнято Монреальську декларацію про права лесбійок, геїв, бісексуалів і трансгендерів (ЛГБТ) [281]. Документ охопив усі аспекти прав від гарантій фундаментальних прав та свобод людини і громадянина до питання запобігання та протидії дискримінації сексуальних меншин в сферах охорони здоров'я, освіти, імміграції. В Декларації також наголошено на проблемі криміналізації добровільного вступу у статевий зв'язок між особами однієї статі в сімдесяти п'яти державах - більш ніж третині держав світу, що за міжнародними стандартами прав людини визнається дискримінацією і порушенням права на приватність.

Щодо значення Монреальської декларації в контексті міжнародного співробітництва у сфері прав людини, співголова Міжнародної конференції Дж. Свібел стверджує, що прийнятий в результаті діяльності заходу документ виконав свою мету утвердження питання прав ЛГБТ на порядку денному міжнародних організацій. Визначальною стала також промова Верховного Комісара ООН з прав людини Л. Армор, за якою лесбійки, геї, бісексуали і трансгендери, що стали жертвами насильства, мають таке ж право на захист, як будь-яка інша людина, і відмова у наданні їм відповідного захисту є грубим порушенням міжнародного права [358].

На необхідності подолання проблеми дискримінації сексуальних меншин наголосив Конгрес місцевих і регіональних влад Ради Європи. Відповідно до позиції даної установи, гомофобні інциденти у ряді держав-членів свідчать не тільки про систематичні порушення основних прав ЛГБТ, а і показують, що в багатьох випадках органи влади, на які покладено позитивний обов'язок захисту громадян від дискримінації, фактично заохочують несправедливість та сприяють неправомірному обмеженню прав. На запобігання та протидію дискримінації у державах-членах Ради Європи 2007 р. Конгресом було прийнято Рекомендацію 211 (2007) «Про свободу зборів і висловлювання думок для лесбійок, геїв, бісексуалів і трансгендерних осіб». Враховуючи, що свобода вираження думки і свобода зборів являють собою ядро демократичного суспільства і що роль влади у захисті цих прав є фундаментальною, Конгрес місцевих і регіональних влад Ради Європи запропонував модель імплементації цих прав на місцевому рівні держав-членів без дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності [345].

2008 р. було прийнято розроблену 128 визнаними захисниками та експертами у галузі прав людини Декларацію принципів рівності, що отримала характеристику сучасного міжнародного розуміння принципів рівності [282]. Будучи схваленою Парламентською Асамблеєю Ради Європи [351], Декларація сприяла розробці антидискримінаційного законодавства в ряді держав світу.

18 грудня 2008 р. Генеральній Асамблеї ООН було представлено ініційовану Францією за підтримки Європейського Союзу Декларацію ООН з питань сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, яка засудила насильство, стигматизацію та дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, що була підписана 96 з 192 держав-членів ООН, в тому числі й Україною [376]. Передусім даний документ був підготовлений у формі резолюції ООН, однак пізніше за браком голосів держав-підписантів було погоджено прийняття його як декларації.