Реалізація конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин: порівняльно-правове дослідженняshchodo-seksualnih-menshin-_porivnyalno-pravove-doslidjennya_-_d_

Підвищення даного показника зумовлене тим, що станом на 2015 р. чотирма європейськими державами, зокрема, Боснією і Герцеговиною, Литовською Республікою, Республікою Болгарія і Республікою Словенія, в яких питання юридичного визнання гендеру раніше не було законодавчо врегульованим, вперше було прийнято відповідне законодавство про гендерну ідентичність, що може визнаватись позитивним кроком навіть враховуючи наявність вимоги здійснення відповідного хірургічного втручання для юридичного визнання гендеру.

Відмітимо, що законодавства про гендерну ідентичність ряду держав, котрі вже нівелювали дану вимогу, зокрема Королівства Нідерландів, Королівства Швеції, Республіки Мальти, Федеративної Республіки Німеччини та ін. також на певному етапі свого формування передбачали вимогу примусової стерилізації для трансгендерних осіб, проте із вдосконаленням норм про юридичне визнання гендеру дану вимогу було вилучено або визнано неконституційною. Відтак, запровадження законодавчої регламентації процедури юридичного визнання гендеру в тих державах, де раніше дане питання взагалі законодавство врегульованим не було, ми вважаємо позитивним фактором, однак безумовно вбачаємо наявність ряду вагомих недоліків відповідних законодавчих новел, які, проте, в перспективі мають шанс бути виправленими, що випливає з досвіду удосконалення законодавства про юридичне визнання гендеру інших європейських країн.

Таким чином, аналізуючи дані недержавної правозахисної організації «Трансгендерна Європа», можемо констатувати дві паралельні загальноєвропейські тенденції в сфері захисту прав людини від дискримінації за ознакою гендерної ідентичності: по-перше, нівелювання вимоги хірургічного втручання як підстави зміни статі в актових записах цивільного стану, а по-друге, регламентація державами юридичного визнання гендеру.

Ряд держав, що відмовились від практики примусової стерилізації як підстави зміни статі особи в актових записах цивільного стану, проте висувають вимогу підтвердження діагнозу «транссексуалізм», «розлад гендерної ідентичності», «гендерна дисфорія».

Так, відповідно до «Акту про визнання гендеру», прийнятого 2004 р. у Великобританії, для юридичного визнання гендеру особа має надати підтвердження діагнозу «гендерна дисфорія» двома фахівцями, якими можуть бути: психіатр, що спеціалізується з питань гендерної дисфорії та лікар загальної практики, або дипломований психолог, що спеціалізується з питань гендерної дисфорії та лікар загальної практики (ч. 1 ст. 2, ч.1. ст. 3) [297].

За ч. 1 ст. 4 Закону Королівства Іспанія «Про внесення змін до записів у реєстрі, що стосуються статі особи» від 15 березня 2007 р., з метою юридичного визнання гендеру заявник надає відповідному органу документ про підтвердження діагнозу «гендерна дисфорія», при цьому за ч. 2 ст. 4 даного закону визначено, що здійснення будь-яких медичних заходів спрямованих на зміну (корекцію) статевої належності не є обов'язковими для внесення відповідних змін про стать до актових записів цивільного стану [320].

Аналогічну норму містить Закон Португальської Республіки № 7/2011 від 15 березня 2011 р. Про процедуру зміни статі та імені в цивільному реєстрі та внесення сімнадцятої поправки до Кодексу про Громадянську Реєстрацію. За ч. 1 ст. 3 зазначеного закону, до поданого в орган реєстрації актів громадянського стану запиту на зміну імені та статі додається звіт, що підтверджує діагноз розладу гендерної ідентичності, зокрема транссексуальності, виданою міждисциплінарною медичною комісією клінічної сексології в національному або закордонному, державному або приватному закладі охорони здоров'я [315].

Зауважимо, що законодавства даних держав про гендерну ідентичність, не містять вимогу стаціонарного психіатричного обстеження в умовах психіатричної лікарні для підтвердження або виключення діагнозу «транссексуальність» в той час як Порядок обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України, передбачав відповідне обстеження. При цьому згідно чинного українського законодавства обстеження пацієнта в умовах денних стаціонарів або амбулаторно до 30 грудня 2016 р. не допускалось.

Прогресивним в контексті юридичного визнання гендеру видається досвід Республіки Мальта. Вилучивши норму про вимогу примусової стерилізації як підставу юридичного визнання гендеру, мальтійський законодавець у ч. 4 ст. 3 Закону «Про гендерну ідентичність, гендерну експресію та статеві характеристики» № XI від 2015 р. про юридичне визнання гендеру, який закріплює право на гендерну ідентичність, передбачив, що жодна особа не зобов'язана надавати докази хірургічних втручань, спрямованих на повну чи часткову корекцію статевих органів, ендокринологічної корекції або будь-якої іншої психіатричної, психологічної або медичної допомоги для реалізації даного права [296]. Виходячи з аналізу норм зазначеного закону, його норми не висувають вимогу підтвердження діагнозу «транссексуальність».

Таким чином, Мальта стала третьою державою світу (після Аргентини і Данії) і другою європейською, законодавство якої дозволило вносити зміни про стать в актові записи цивільного стану без підтвердження діагнозу «гендерна дисфорія», «транссексуальність», «транссексуалізм», «розлад гендерної ідентичності» тощо і без здійснення будь-яких медичних втручань [301].

Більшість фахівців у галузі гендерних прав також вважають одним з найпрогресивніших в світі аргентинський Закон «Про гендерну ідентичність» від 23 травня 2012 р., що став першим нормативно-правовим актом, який повністю присвячений питанням правового визнання гендерної ідентичності громадянина з боку держави. Даний Закон відразу став еталоном для всіх країн, і саме він був рекомендований Європарламентом в якості зразка для країн-членів Європейського Союзу [11, с. 86].

Вищезазначений закон висуває лише три вимоги для юридичного визнання гендеру: досягнення 18 років за винятком випадків, передбачених ст. 5 Закону, направлення відповідного запиту до Національного реєстру осіб щодо внесення змін до свідоцтва про народження з урахуванням гендерної ідентичності, подання заяви про зміну імені. Окремо підкреслюється, що в жодному випадку для внесення відповідних змін до актових записів цивільного стану не вимагається повна чи часткова хірургічна корекція статевих органів, ендокринологічна, психологічна терапія або будь-які інші медичні втручання (ст. 4).

При цьому за аргентинським Законом «Про гендерну ідентичність» особам, що висловили бажання провести зміну (корекції) статевої належності, надається доступ до повної ендокринної корекції без вимоги здійснення повної чи часткової хірургічної корекції. В обох випадках відповідні медичні втручання здійснюються за інформованої добровільної згоди особи (ч. 2 ст. 11). Отже, зазначений закон про гендерну ідентичність надає особі як право на юридичне визнання гендеру без будь-яких медичних обстежень чи здійснення будь-яких медичних хірургічних або ендокринологічних втручань, так і право на самостійне визначення обсягу відповідних коригувальних заходів для зміни (корекції) статевої належності.

На відміну від аргентинського законодавства, за Положенням про комісію з питань зміни (корекції) статевої належності, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров'я України «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності» № 60 від 3 лютого 2011 р. рішення про доцільність та обсяги коригувальних заходів приймалось не особою, яка потребує зміни (корекції) статевої належності, а відповідною Комісією. При цьому саме здійснення повної хірургічної корекції за українським законодавством було підставою видачі відповідного медичного свідоцтва та внесення змін до актових записів цивільного стану до грудня 2016 р.

Серед пострадянських держав Східної Європи єдиною державою, законодавство про юридичне визнання гендеру якої не передбачає вимогу примусової стерилізації є Республіка Білорусь. Відповідно до Інструкції про порядок зміни і корекції статевої належності за бажанням повнолітнього пацієнта в державних закладах охорони здоров'я, затвердженої Постановою Міністерства охорони здоров'я Республіки Білорусь «Про деякі питання зміни і корекції статевої належності» № 163 від 9 грудня 2010 р. [120], після заміни документу, що посвідчує особу, особа, яка змінила стать, стає на облік сексологічного відділення міського клінічного психіатричного диспансеру і підлягає динамічному спостереженню лікарем-сексопатологом не менше одного разу в три місяці для визначення рівня соціально-психологічної адаптації даної особи після зміни статевої належності (п. 3.7.). Не раніше ніж через шість місяців після заміни документа, що посвідчує особу, особою, що змінила стать, завідувач сексологічного відділення МКПД представляє Міжвідомчій комісії з медико-психологічної та соціальної реабілітації осіб з синдромом заперечення статі при Міністерстві охорони здоров'я Республіки Білорусь відповідні документи, на підставі яких комісія вирішує питання про доцільність проведення гормональної та (або) хірургічної корекції статі (п. 3.8.).

З даних норм вбачається, що білоруський законодавець надає особі право на юридичне визнання гендеру, не висуваючи вимогу здійснення будь-яких хірургічних або ендокринологічних втручань. Також особа, підписуючи відповідну заяву, самостійно визначає обсяг коригувальних (хірургічних та (або) гормональних) заходів для корекції своєї статевої належності, доцільність здійснення яких пізніше встановлюється Комісією, в той час як за законодавством України станом до 30 грудня 2016 р. незгода особи, яка потребувала зміни (корекції) статевої належності, із обсягом діагностично-лікувальних заходів щодо зміни (корекції) статевої належності, рекомендованих відповідною Комісією, було включено до переліку соціально-психологічних протипоказань для зміни (корекції) статевої належності (ч. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності).

Право самостійно приймати рішення щодо доцільності та обсягу медичних вручань, спрямованих на корекцію статевої належності, їх здійснення виключно за інформованої добровільної згоди особи, а також право не визначати себе жінкою або чоловіком у актових записах цивільного стану є важливим напрямком вдосконалення правових гарантій захисту прав інтерсексів.

Як свідчить практика, у випадку народження інтерсекса медичні фахівці пропонують «корекційне» хірургічне втручання і лікування, спрямоване на «нормалізацію» статі дитини. Такі хірургічні заходи, які є швидше косметичними, ніж виправданими за медичними показниками, часто здійснюються відносно новонароджених і дітей ясельного віку, що може призвести до незворотної зміни статевої належності та стерилізації, здійснюваної без повної інформованої згоди батьків і, що ще більш важливо, без згоди самих інтерсексів. А отже, як зазначає Комісар Ради Європи з прав людини Н. Муйжнієкс, раннє «нормалізаційне» лікування порушує права інтерсексів на самовизначення і фізичну цілісність, до того ж новонароджені та діти-інтерсекси не здатні надати свою усвідомлену згоду, що призводить до неврахування інтересів дитини в довгостроковій перспективі [110].

Зазначена практика фактично примусових заходів, спрямованих на корекцію, «нормалізацію» статевої належності, безумовно свідчить про порушення права на фізичну недоторканність та права на гендерну ідентичність. На нашу думку, в даному випадку мова йде саме про примусовий характер здійснення медичних втручань, адже, як випливає зі змісту Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи 1945 (2013) Припинення практики примусової стерилізації та кастрації, примусом визнається свідомо чи несвідомо нав'язана лікарями відсутність свободи вибору, а також нерівноправні відносини між лікарем і пацієнтом, що може перешкоджати вільному волевиявленню. Ми вважаємо, новонароджена дитина або дитина ясельного віку безумовно не спроможна дати згоду на здійснення відповідних хірургічних або ендокринологічних втручань, яка може бути визнана інформованою добровільною згодою.

Першим у світі нормативно-правовим актом, що встановив заборону хірургічної або ендокринологічної корекції зміни статевої належності немовлят-інтерсексів став Закон Республіки Мальта «Про гендерну ідентичність, гендерну експресію та статеві характеристики» № XI від 2015 р. За ч. 1 ст. 14 зазначеного Закону, здійснення будь-яких хірургічних або інших втручань, спрямованих на корекцію статевої належності неповнолітнього, є незаконним і має бути відкладене до моменту, коли особа зможе надати особисту інформовану добровільну згоду. Також відповідні медичні втручання можуть бути здійснені за інформованою згодою неповнолітнього, вираженою через батьків або піклувальників. При цьому ч. 2 ст. 14 закріплює, що здійснення медичних втручань, спрямованих на корекцію статевої належності неповнолітнього і мотивованих соціальним фактором, за відсутності його згоди є порушенням даного Закону.

За дослідженням громадської організації «Інсайт» щодо стану дотримання громадянських прав трансгендерів в Україні 2012 р., людей, які народжуються з ознаками чоловічої та жіночої статі (інтерсекс) - примусово «коригують» в той чи інший бік, за бажанням батьків, у перші дні після народження. Тих дітей, у яких інтерсексність проявляється в пубертатному віці, держава взагалі намагається не помічати, створюючи для них дискурс «відхилення» від так званої норми [40, с. 5].

Законодавство України, на жаль, прямо не передбачає заборону корекції статевої належності новонароджених. Однак з аналізу ст. 51 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров'я», що встановлює можливість зміни (корекції) статевої належності «на прохання пацієнта», і положення наказу Міністерства охорони здоров'я України № 60 від 3 лютого 2011 р. «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності», за яким вік до 18 років було віднесено до переліку медико-біологічних та соціально-психологічних протипоказань для здійснення відповідних медичних втручань, випливає, що довго існуюча практика зміни (корекції) статевої належності неповнолітніх не відповідає чинному законодавству.

На нашу думку, закріплення українським законодавцем прямої заборони здійснення хірургічних, ендокринологічних, психологічних або будь-яких інших медичних втручань, спрямованих на корекцію статевої належності новонароджених і неповнолітніх за зразком Закону Республіки Мальта «Про гендерну ідентичність, гендерну експресію та статеві характеристики», позитивно б сприяло процесу становлення гарантій правового захисту прав інтерсексів в Україні.

Із законодавчою забороною здійснення будь-яких медичних втручань, спрямованих на зміну (корекцію) статевої належності новонароджених і неповнолітніх тісно пов'язується така гарантія як право не визначати себе жінкою або чоловіком у актових записах цивільного стану.

Станом на 2015 р. у ряді державах світу - Федеративній Демократичній Республіці Непал, Республіці Індія, Ісламській Республіці Пакистан, Народній Республіці Бангладеш, Новій Зеландії, Австралії - запроваджено позначення нейтральної, так званої «третьої статі» в актових записах цивільного стану нарівні з жіночою та чоловічою [335].

Першою європейською державою, яка зробила крок до захисту права на гендерну ідентичність дітей-інтерсексів, є Федеративна Республіка Німеччина. Так, згідно з внесеними до чинного Закону ФРН «Про актові записи цивільного стану» змінами з 1 листопада 2013 р. батькам новонароджених-інтерсексів надається право залишати графу «стать» свідоцтва про народження порожньою, що виключає необхідність проведення примусової корекції статевої належності дитини, яка на практиці здійснювалась з метою якомога скорішого визначення статі дитини для реєстрації народження протягом семи днів у органах реєстрації актів цивільного стану (ст. 22) [339].

Таким чином, внаслідок зазначених змін у законодавстві ФРН дітям-інтерсексам надається можливість безпосередньо реалізувати право на гендерну ідентичність після досягнення повноліття [330]. Однак станом на серпень 2017 р. не можна стверджувати, що законодавством ФРН в повній мірі офіційно визнається нейтральна стать, адже дане положення поширюється виключно на порядок заповнення свідоцтва про народження особи, а не всіх інших документів, які підтверджують особу.

2015 р. міським судом м. Тура (Французька Республіка) було прийнято революційне рішення, яким суд визнав право позивача на зазначення нейтральної статі у свідоцтві про народження, паспорті та інших документах. Згідно позиції суду, «стать, яку було призначено громадянину Х. при народженні, є радше вигаданою, ніж дійсною, що протягом усього життя унеможливлювало вираження глибинної ідентичності» [285].

Незважаючи на те, що рішення не є остаточним внаслідок поданої апеляції, задоволення даного позову про право на нейтральну стать є визначальним для становлення правового захисту ЛГБТІ-спільноти від дискримінації й переслідування за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності як перша в практиці європейських держав позиція суду, спрямована на визнання права на гендерну ідентичність.

Важливим чинником для посилення правового захисту від дискримінації за ознакою гендерної ідентичності є вилучення в перспективі транссексуальності із загальноприйнятої класифікації для кодування медичних захворювань - Міжнародної статистичної класифікації хвороб та проблем, пов'язаних зі здоров'ям (МКХ), що періодично переглядається під керівництвом Всесвітньої організації охорони здоров'я. 1993 р. ВООЗ було ухвалено поточну МКХ-10, яка з 1 січня 1999 р. і станом на 2015 р. є чинною в Україні. Ухвалення оновленої редакції МКХ очікувалось в 2015 р., однак згодом розробку МКХ-11 було продовжено до 2018 р. [105].

Клас V «Психічні розлади і порушення поведінки» чинної МКХ-10 включає блок F60-69 «Розлади зрілої особистості та поведінкові розлади», розділ F.64 якого охоплює п'ять діагнозів, що пов'язуються із розладами статевої ідентичності, зокрема транссексуалізм, трансвестизм подвійної ролі, розлад статевої ідентифікації в дитячому віці, інший розлад статевої ідентифікації та розлад статевої ідентифікації неуточнений.

Чинне законодавство України про порядок зміни (корекції) статевої належності станом на листопад 2016 р. відповідає МКХ-10, що визначає транссексуальність психічним розладом, а саме розладом статевої ідентифікації. Так, згідно з Медико-біологічними і соціально-психологічними показаннями для зміни (корекції) статевої належності, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров'я «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності» № 60 від 3 лютого 2011 р., зазначені показання можуть бути встановлені за умови наявності стійко сформованої трансформації статевої самосвідомості, підтвердженої при клінічному психіатричному обстеженні діагнозом «транссексуалізм».

Також в ч. 1 ст. 51 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров'я» передбачено, що за проханням пацієнта йому може бути проведено зміну (корекцію) його статевої належності. Однак аналогічні норми Закону Аргентинської Республіки «Про гендерну ідентичність» і Закону Республіки Мальта «Про гендерну ідентичність, гендерну експресію та статеві характеристики» визначають відповідних суб'єктів не «пацієнтами», а «особами, що висловили бажання провести зміну (корекції) статевої належності».

Варто зазначити, згідно позиції Робочої групи з класифікації сексуальних розладів і сексуального здоров'я щодо розробки МКХ-11, діагностична класифікація розладів, пов'язаних зі сферою (транс)гендерної ідентичності давно характеризується відсутністю знань, помилками і протиріччями. Тому в процесі укладання МКХ-11 задача полягає в пошуку балансу між побоюваннями, пов'язаними із стигматизацією осіб із психічними розладами, та необхідністю встановлення певних діагностичних категорій, спрямованих на полегшення доступу до охорони здоров'я. За висновками Робочої групи, стигматизація трансгендерів як осіб, що мають діагноз психічного розладу, створює обтяжливу ситуацію для даної соціальної групи, що є несприятливим чинником для здоров'я та здійснення прав людини [289].

Отже, виходячи з результатів напрацювань Робочої групи, в наступній, оновленій МКХ передбачається депатологізація та вилучення транссексуалізму з переліку психічних розладів. У зв'язку з чим в перспективі виникне необхідність внесення відповідних змін до чинного законодавства України про зміну (корекцію) статевої належності, зокрема до положень Медико-біологічних та соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, встановлених наказом Міністерства охорони здоров'я України № 1041 від 5 жовтня 2016 р., згідно яких «транссексуалізм» є психічним і поведінковим розладом.

Таким чином, аналізуючи вищезазначене, приходимо до висновку, що на сьогодні практика міжнародного співробітництва і досвід зарубіжних країн свідчать про загальноєвропейську і загальносвітову тенденцію до посилення гарантій правового захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

Усталеними основними гарантіями захисту прав людини від дискримінації й переслідування, в тому числі за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, зокрема наявності та дотримання актів з прав людини міжнародного значення й внутрішньодержавного законодавства, яке закріплює перелік прав і свобод людини і громадянина без встановлення привілеїв чи обмежень за даними ознаками і розробки ефективного механізму його реалізації, запровадження та функціонування інститутів Управління Верховного Комісара ООН з прав людини, Комісара Ради Європи з прав людини, національних омбудсманів тощо.

Однак в умовах сьогодення формуються, удосконалюються та здобувають поширення нові ефективні гарантії захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, а саме: утвердження права порушення клопотання про надання статусу біженця особам через обгрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за даними ознаками; притягнення осіб, винних у вчиненні злочинів на грунті ненависті до ЛГБТ до відповідальності із врахуванням при кваліфікації мотиву як обтяжуючої обставини; законодавче врегулювання процедури зміни (корекції) статевої належності та юридичного визнання гендеру; забезпечення права осіб, що висловили бажання провести зміну (корекції) статевої належності, самостійно приймати рішення щодо доцільності та обсягу медичних вручань, спрямованих на корекцію статевої належності, їх здійснення виключно за інформованої добровільної згоди особи, а також право не визначати себе жінкою або чоловіком у актових записах цивільного стану.

3.3 Проблеми реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні у контексті зарубіжного досвіду

Досліджуючи проблеми реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин, а саме безпосереднього користування ЛГБТ декларованими Конституцією України конституційними суб'єктивними правами і свободами людини і громадянина на практиці, доцільно визначити сукупність правових засобів, спрямованих на матеріалізацію прав та свобод людей, і проаналізувати їх реальну здатність гарантувати реалізацію передбачених нормами чинного законодавства прав і свобод.

Єдність зазначених правових засобів становить механізм реалізації суб'єктивних прав людини і громадянина. Варто зазначити, сама по собі реалізація норми права не завжди збігається з реалізацією суб'єктивних прав, внаслідок чого механізм правового регулювання не є тотожним механізму реалізації суб'єктивних прав, адже правові норми закріплюють окрім певних можливостей людини і громадянина, тобто суб'єктивних прав, також ряд зобов'язань і заборон. При цьому реалізація прав і свобод зводиться до переведення соціальних благ, які закріплені нормами права, в стан їх можливого і дійсного використання конкретною особою (особами) з метою задоволення своїх різноманітних потреб і інтересів [67, c. 218].

Виходячи з вищезазначеного, користування ЛГБТ конституційними правами і свободами людини і громадянина співвідноситься із реалізацією конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин як конкретне і загальне.

До елементів механізму реалізації конституційних прав, свобод і обов'язків людини та громадянина як сукупності конституційних елементів, за допомогою яких в умовах додержання законності, з позиції гуманізму і соціальної справедливості кожною людиною і громадянином України здійснюються його конституційні можливості, у ширшому розумінні А. М. Колодій відносить: а) конституційні норми, що закріплюють суб'єктивні права; б) самі конституційні права та свободи, їх зміст, структура та гарантії здійснення; в) юридичні обов'язки; г) юридичну діяльність, що є сутністю реалізації конституційного права; д) законність і правосвідомість людини та громадянина, що забезпечують правильне розуміння ними своїх конституційних прав, свобод та обов'язків і кожного права окремо, шляхів їх реалізації; є) стадії реалізації кожного конкретного конституційного права [67, с. 219].

За О. Ф. Скакун механізм реалізації прав людини включає заходи, спроможні створити умови для реалізації прав і свобод людини [186, с. 325].

Досить влучною є думка О. В. Синьова, який вважає, що механізм реалізації прав і свобод громадян полягає у створенні реальних умов для безперешкодної їх реалізації шляхом попередження порушень [182, с. 9].

Перелік вчених і їх суджень щодо складових зазначеного механізму може бути продовжений, але їх зміст буде відрізнятися один від одного тільки різною комбінацією названих вище елементів.

В юридичній науці також зустрічається позиція щодо виокремлення в межах механізму правового регулювання механізму забезпечення реалізації прав і обов'язків поряд із механізмом їх реалізації. Відмінність зазначених механізмів обумовлюється їх різним функціональним призначенням. Так, як зазначає А.Ю. Олійник, механізм правового регулювання призначений для нормативного регулювання та реалізації правових норм об'єктивного права у формах дотримання, використання і правозастосування. Механізм реалізації прав, свобод і обов'язків людини та громадянина призначений для втілення в життя соціальних благ, що закріплені за суб'єктом нормами об'єктивного права. А механізм забезпечення такої реалізації відповідно потребує активної діяльності державних органів чи органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян чи інших посадових та службових осіб для створення умов гарантування прав, свобод і обов'язків, а також для охорони, захисту і здійснення певних заходів щодо відновлення порушених прав, свобод і обов'язків [123, с. 151; 210, с. 278].

На думку А.М. Колодія, механізм забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина, що співвідноситься з механізмом правового регулювання як особливе і загальне, повинен включати в себе: а) гарантії їх здійснення; б) юридичні елементи механізму реалізації; в) процес практичного втілення можливості та необхідності у дійсність; г) умови і фактори такого процесу. При цьому юридичні елементи механізму забезпечення прав і обов'язків людини і громадянина включають в себе: а) правові норми та нормативно-правові акти; б) індивідуально-правові документи; в) юридичні факти; г) правові відносини; д) суб'єктивні права та юридичні обов'язки; є) форми і методи організації здійснення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків [67, с. 221, 223].

За П.М. Рабіновичем забезпечення прав і свобод людини передбачає три елементи (напрямки) державної діяльності щодо створення умов для здійснення прав і свобод людини: 1) сприяння реалізації прав і свобод (шляхом позитивного впливу формування їх загальносоціальних гарантій); 2) охорона прав і свобод (шляхом уживання заходів, зокрема юридичних, для профілактики порушень прав і свобод); 3) захист прав і свобод людини (відновлення порушення правомірного стану, притягнення порушників до юридичної відповідальності) [172, с. 18].

В.В. Радзієвська вважає, що складовими механізму забезпечення прав і свобод людини і громадянина є гарантії; система відповідних органів, що відповідно охороняють, захищають права і свободи від порушень, а також відновлюють їх у разі порушення; та інші правові механізми, через які права і свободи людини і громадянина стають реальними [173, с. 40].

О.П. Васильченко також розглядає конституційно-правовий механізм забезпечення прав і свобод людини та громадянина в аспекті їх гарантування, тобто як механізм, що гарантує реалізацію задекларованих нормативно-правовими актами положень [16, с. 26].

На думку О.Ф. Скакун, система засобів і чинників, що забезпечують необхідні умови поваги до всіх основних прав і свобод людини, похідних від її гідності, становить соціально-правовий механізм забезпечення прав людини, який охоплює три підсистеми: механізм реалізації (включає заходи, спроможні створити умови для реалізації прав і свобод людини), механізм охорони (включає заходи з профілактики правопорушень для утвердження правомірної поведінки особи) і механізм захисту (включає заходи, що призводять до відновлення порушених прав неправомірними діями і відповідальності особи, яка вчинила ці правопорушення) [186, с. 328].

Заслуговує на увагу позиція О.В. Пушкіної, за якою під конституційним механізмом забезпечення прав людини розуміється динамічний взаємозв'язок норм та інститутів конституційного права, які характеризують формальний і матеріальний зміст прав людини в їх взаємодії, а також встановлюють базові принципи організації та функціонування органів державної влади в частині сприяння реалізації і захисту прав і свобод людини і громадянина, визначених конституцією та імплементованими в систему національного законодавства нормами міжнародного права. Дане поняття включає два важливі елементи: а) механізм конституційного визначення прав людини та гарантій їх забезпечення (в цьому сенсі наука конституційного права застосовує поняття «система конституційних гарантій прав людини»; б) механізм організаційного забезпечення прав людини, що включає в себе систему органів державної влади, на яку покладається безпосередній конституційний обов'язок забезпечення прав і свобод людини і громадянина. При цьому стан практичної реалізації прав людини залежить від ефективності взаємодії двох зазначених елементів [171, с. 10].

Виходячи з вищезазначеного, у контексті даного дослідження для розкриття питання проблем реалізації конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин в Україні ми вважаємо доцільним здійснення аналізу ефективності нормативного та інституціонального/організаційного механізмів забезпечення реалізації суб'єктивних прав і свобод людини і громадянина ЛГБТ й захисту від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в нашій державі у контексті зарубіжного досвіду, а також розробку відповідних пропозицій щодо вдосконалення зазначеного механізму з метою забезпечення користування гарантованими Конституцією України правами і свободами всіма на засадах принципу рівності та недискримінації.

Норми Конституції України, що закріплюють права та свободи людини і громадянина мають вищу юридичну силу, можуть діяти безпосередньо чи деталізуватися в поточному законодавстві, ними встановлюються не тільки певні соціальні блага, а й гарантії їх здійснення [67, с. 219-220].

Законодавство України об'єктивно закріплює перелік прав і свобод людини і громадянина без встановлення привілеїв чи обмежень за рядом ознак, а також механізм їх реалізації. Проте український законодавець протягом тривалого часу ігнорував включення до переліку ознак, за якими не можуть встановлюватися привілеї чи обмеження, сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність, що позбавляло ЛГБТ законодавчого захисту від дискримінації за даними ознаками. Заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності прямо не передбачено також профільним Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Варто зазначити, проблемним у контексті запровадження до законодавства прямої заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності є питання встановлення балансу між світською нейтральністю держави і законодавця, європейськими стандартами прав людини, позицією правозахисних громадських організацій та церкви.

В 2015 р. під час зустрічі представників Всеукраїнської благодійної організації «Точка опори», що займається адвокацією прав ЛГБТ-спільноти, за підтримки Amnesty International в Україні, Харківської правозахисної групи та незалежної студентської профспілки «Пряма дія» виключення сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності з переліку захищених ознак було обґрунтовано рядом підстав, у тому числі протилежною позицією Ради Церков стосовно внесення зазначених змін до проекту нової редакції Конституції України [86].

Зокрема, архієпископ Євстратій (Зоря), речник УПЦ Київського Патріархату, вважає віднесення сексуальної орієнтації до юридичної категорії прав людини маніпуляцією на підставі того, що ні Загальна декларація прав людини, ні Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод прямо не забороняють дискримінацію за даною ознакою [128].

Як стверджує З. Кісь, відповідно до Конституції Україна є світською державою, і жодна з релігій не може бути визнана обов'язковою. Законодавство світських країн не може ґрунтуватись на релігійних уявленнях про «гріх». Жоден із так званих «семи смертних гріхів» не засуджується зараз українським законодавством - ні гординя, ні жадоба, ні заздрість, ані обжерливість, ані гнів, ані лінь, ані навіть хтивість. Законодавцеві не спаде на думку вимагати заборони цих гріхів, хоча кілька століть тому це було реальністю [58].

На не розуміння українським законодавцем сутності світськості як складової держави, яка керується верховенством права, звертає увагу Д.О. Вовк, досліджуючи баланс релігійної свободи з іншими правовими цінностями. Констатується, що при загальному розумінні та сприйнятті ідеї пропорційності й балансування у сфері релігійних відносин все ж замість захисту релігійної свободи часто спостерігається тенденція до захисту певної релігії чи церкви. А оскільки світськість і релігійна нейтральність держави є підґрунтям, відправною точкою для балансування, то і встановлений баланс різних цінностей через це часто є хибним. Відповідними цінностями, що балансуються, зокрема, є релігійна свобода та інші права людини, релігійна свобода та публічний порядок і світськість [22].

Аналізуючи проект нової Конституції України, Є. Кузьменко розцінює виключення сексуальної орієнтації з переліку заборонених до дискримінації ознак встановленням пріоритетності позиції релігійної над позицією правозахисних громадських організацій та європейських стандартів [86]. Таким чином, іншою проблемою є фактична незацікавленість української влади у встановленні світської держави і, очевидно, іншого, крім релігійного, світогляду, а також пропагування державою лише однієї релігії - християнства (православ'я) [23].

Враховуючи вищезазначені позиці і виходячи з положень ч. 1 ст. 8 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається і діє принцип верховенства права, і ч. 3 ст. 35, за якою церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а також принципу пріоритету міжнародного права над національним і відповідальності держави за виконання міжнародно-правових норм і рішень, встановлення пріоритетності українським законодавцем позиції церкви і релігійних організацій у питанні запровадження заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності над європейськими стандартами прав людини ми вважаємо неприпустимим і таким, що не відповідає чинному законодавству.

На сьогодні одиниці держав світу на конституційному рівні заборонили дискримінацію за відповідними ознаками. Україна, прийнявши одну з перших Конституцій, яка гарантує рівність для ЛГБТ, має шанс продемонструвати лідерство в сфері прав людини. Це підтвердило б здатність України виконувати свої міжнародні зобов'язання в сфері прав людини і сприяло її репутації як надійного партнера [58].

Єдиним нормативно-правовим актом в Україні, який на сьогодні прямо передбачає заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, є Кодекс законів про працю України. Однак прийняття Закону України «Про внесення зміни до Кодексу законів про працю України щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації з правом Європейського Союзу» від 12 листопада 2015 р., яким було розширено перелік захищених ознак ст. 2¹ Кодексу законів про працю України, втім не в повній мірі сприяє наданню ЛГБТІ доступу до гарантованих законодавством України прав, яких вони фактично на сьогодні позбавлені, адже дія даного Кодексу поширюється виключно на сферу трудових відносин.

Проте за даними Ради ЛГБТ-організацій України, представники сексуальних меншин зазнають порушень прав та дискримінації не тільки у трудовій сфері, а й у сфері освіти, у соціальній, інформаційній, медичній сфері, сфері захисту споживчих прав, правоохоронних органів, а також взаємовідносин із звичайними громадянами, що полягає в упередженому ставленні, яке може трансформуватися в образи і злочини на підставі ненависті [84, с. 62, 70, 74, 77, 81, 84, 87]. 89% респондентів, про чию негетеросексуальність знали або здогадувалися оточуючі, заявили, що вони хоча б один раз за останні три роки стикалися з проявами порушень своїх прав або дискримінацією на підставі сексуальної орієнтації та/або гендерної ідентичності [крок вперед, с. 62].

При цьому 5 листопада 2015 р. Верховна Рада України не підтримала розгляд антидискримінаційної норми проекту Трудового кодексу України № 1658. На дану невідповідність звертає увагу М. Еріставі: «Новий кодекс готовий до другого читання, і його остаточний варіант не включає в себе жодної згадки про рівноправність ЛГБТ. Іншими словами, технічно в Україні створено лише тимчасовий коридор - для того, щоб виконати вимоги ЄС для отримання безвізового режиму, без будь-яких довгострокових перспектив для рівності» [292].

Так, в результаті прийняття Верховною Радою України в першому читанні проекту Трудового кодексу України № 1658, у тексті якого (доопрацьованого) від 20.05.2015 р. не міститься положення про заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, теоретично вірогідним є суто формальна реалізація Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України і запровадження Європейським Союзом безвізового режиму внаслідок виконання передбачених Планом вимог, проте із подальшим прийняттям та набранням чинності нового Трудового кодексу і відповідно втратою чинності Кодексу законів про працю України, що автоматично позбавить ЛГБТ законодавчого захисту від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності у сфері праці.

Таким чином, правова регламентація заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності за законодавством України, на нашу думку, на даному етапі є фрагментарною і такою, що потребує подальшого вдосконалення. Зазначимо, послідовність українського законодавця у даному питанні сприяло б підтвердженню здатності України не тільки брати на себе міжнародні зобов'язання у сфері прав людини, а й безпосередньо реалізовувати їх.

За відсутності відповідних умов для реалізації ЛГБТ в Україні фактично позбавлені права спільної сумісної власності, права на успадкування майна партнера за законом на підставі сімейних стосунків, права на аліменти, права не свідчити проти членів сім'ї, права виступати довіреною особою від імені партнера в разі його недієздатності за станом здоров'я, права на розпорядження тілом партнера в разі його смерті, права на передбачене для членів родини пільгове оподаткування та кредитування, права на усиновлення біологічної дитини партнера тощо.

З метою запобігання дискримінації у зазначених сферах рядом держав світу було легалізовано одностатеві шлюби або запроваджено інститут зареєстрованого партнерства (цивільного союзу, цивільного партнерства).

Станом на 2015 р. одностатеві шлюби було легалізовано у двадцяти одній державі світу, в т.ч. у тринадцяти європейських державах: Аргентині (з 2010 р.), Бельгії (з 2003 р.), Бразилії (з 2013 р.), Канаді (з 2005 р.), Данії (з 2010 р.) (включаючи Гренландію (з 2015 р.)), Фінляндії (відповідний закон прийнято в 2015 р., вступив у силу з 1 березня 2017 р.), Ісландії (з 2010 р.), Іспанії (з 2005 р.), Ірландії (з 2015 р.), Люксембурзі (з 2015 р.), Новій Зеландії (з 2013 р.), Нідерландах (з 2000 р., включаючи Нідерландські Карибські острови), Норвегії (з 2009 р.), Португалії (з 2010 р.), Південно-Африканській Республіці (з 2006 р.), Швеції (з 2009 р.), США (2015 р.), Уругваї (з 2013 р.), Колумбії (відповідний закон вступив у силу з 2016 р.) Франції (з 2013 р.), на переважній більшості територій Сполученого Королівства Великої Британії і Північної Ірландії (в Англії та Уельсі (з 2013 р.), Шотландії (з 2014 р.) та Островах Піткерн), деяких штатах Мексики (Кінтана-Роо, Коауїла, Чіуауа, Мехіко (з 2009 р.)) [323].

Станом на липень 2017 р. до даного переліку долучились Республіка Мальта і Федеративна Республіка Німеччина [325].

При цьому станом на 2015 р. одностатеві відносини було криміналізовано у сімдесяти п'яти державах Африки, Азії, Карибських островів, Океанії та територіях, до переліку яких відносяться: Алжир, Ангола, Ботсвана, Бурунді, Камерун, Центральноафриканська республіка, Коморські Острови, Єгипет, Еритрея, Ефіопія, Гамбія, Гана, Гвінея, Кенія, Ліберія, Лівія, Малаві, Мавританія, Маврикій, Марокко, Намібія, Нігерія, Сенегал, Сейшельські Острови, Сьєрра-Леоне, Сомалі, Південний Судан, Судан, Свазіленд, Танзанія, Того, Туніс, Уганда, Замбія і Зімбабве; Афганістан, Бангладеш, Бутан, Бруней, Індія, Кувейт, Ліван, Малайзія, Мальдіви, М'янма, Оман, Пакистан, Катар, Саудівська Аравія, Сінгапур, Шрі-Ланка, Сирія, Туркменістан, Об'єднані Арабські Емірати, Узбекистан, Ємен; Антигуа і Барбуда, Барбадос, Беліз, Домініканська Республіка, Гренада, Гаяна, Ямайка, Сент-Кіттс і Невіс, Сент-Люсія, Сент-Вінсент і Гренадини, Тринідад і Тобаго; Кірибаті, Науру, Папуа Нова Гвінея, Самоа, Соломонові Острови, Тонга, Тувалу; Острови Кука, Газа, провінції Індонезії Ачех і Південна Суматра). З них законодавства десяти держав світу передбачають смертну кару за одностатеві відносини, зокрема Мавританія, Судан, ряд провінцій Нігерії та Сомалі, Бруней (відповідна норма Кримінального кодексу вступила в силу 2016 р., Іран, Катар, Саудівська Аравія, Об'єднані Арабські Емірати і Ємен [322].

Зазначимо, за законодавством Брунею гомосексуальність вже давно визнається кримінальним злочином, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років і штрафу (ст. 377 Кримінального кодексу Брунею) [337]. Однак у 2014 р. Султан Брунею Даруссаламу оголосив про триетапний план введення в дію нового Кримінального кодексу на засадах шаріату, згідно з яким вступ у одностатеві стосунки каратиметься смертною карою через побиття камінням. У відповідності до третього етапу плану Кримінальний кодекс буде доповнено й іншими статтями про злочини, за вчинення яких передбачено санкцію у вигляді смертної кари [262].

Заступник директора азіатського відділення міжнародної правозахисної організації Human Rights Watch Ф. Робертсон назвав дану законодавчу ініціативу «поверненням до середньовічної практики покарань, величезним кроком назад у питанні прав людини, що взагалі не відповідає XXI століттю» [326].

Щодо досвіду зарубіжних держав, які забезпечили визнання одностатевих союзів, запровадження інституту зареєстрованого партнерства як форми відповідного визнання передбачає можливість офіційно узаконити відносини між гомосексуальними партнерами шляхом реєстрації спеціального партнерства, більш-менш подібного за своїм правовим статусом на офіційний шлюб [125, с. 44].

Перший закон про цивільні союзи був прийнятий в 1989 р. в Данії, пізніше одностатеві союзи під тими або іншими назвами були легалізовані в багатьох інших країнах. Метою такого рішення було забезпечення юридичного визнання одностатевих пар і надання їм прав, переваг і обов'язків, багато в чому аналогічних (а в деяких випадках і ідентичних) шлюбові [31].

Зареєстроване партнерство можна вважати своєрідною перехідною формою між фактичними шлюбними відносинами і офіційним шлюбом. У порівнянні з конкубінатом зареєстроване партнерство передбачає більший рівень юридичних наслідків. Інститут зареєстрованого партнерства передбачає як полегшену процедуру розлучення, так і адміністративні та податкові переваги: партнери сплачують менше податків та мають доступ до соціальної допомоги, спадок оподатковується менше, контракт про оренду житла в разі смерті одного з партнерів переходить до іншого, зареєстровані партнери мають право на відпустку в один і той же час, а в разі направлення одного з них на інше місце роботи, пов'язане з переїздом, інший партнер, звільнившись з роботи, має право на соціальну допомогу тощо. Цей інститут допомагає врегулювати таке ключове питання як режим володіння майном між подружжям. У Франції, Нідерландах і Бельгії інститут зареєстрованого партнерства відкритий і для різностатевих пар. Хоча 1999 р. французький парламент приймав закон про Громадянський пакт солідарності (Pacte Civil de Solidaritй) як продукт соціальних вимог гомосексуальних пар, за всі роки свого існування цей інститут набув величезної популярності серед пар гетеросексуальної орієнтації (більше ѕ з усіх, хто укладає PACS) [133].

Станом на 3 квітня 2015 р. законодавства лише дев'яти держав-членів Європейського Союзу, зокрема Болгарії, Кіпру, Естонії, Італії, Латвії, Литви, Польщі, Румунії та Словаччини не передбачали право на укладення зареєстрованого партнерства особами однієї статі [347].

При цьому 9 жовтня 2014 р. Естонський парламент прийняв у третьому читанні закон «Про співжиття», що дозволяє парам, незалежно від статі, офіційно реєструвати стосунки [311]. Завдяки закону одностатеві пари в Естонії отримали можливість вирішення майнових та спадкових питань, реєстрації громадянського партнерства, а також всиновлення дитини одного з партнерів. Відповідна реєстрація відносин передбачає укладення угоди у нотаріуса. Даний закон набув чинності 1 січня 2016 р.

Таким чином, Естонія стала першою пострадянською державою, що запровадила інститут зареєстрованого партнерства для одностатевих пар.

26 листопада 2015 р. парламентом Кіпру також було прийнято відповідний закон про легалізацію цивільних союзів, в тому числі й одностатевих пар [385].

Першою православною державою, яка узаконила одностатеві союзи, фактично прирівнявши їх до шлюбів, стала Греція. Прийнятий 23 грудня 2015 р. парламентом закон дозволяє як різностатевим, так і одностатевим парам укладати угоду про цивільний союз, надаючи їм право успадкування субсидій, пенсійних зобов'язань держави та ін. [223; 386].

25 лютого 2016 р. Верхня палата парламенту Італії - однієї з останніх держав Західної Європи, яка довгий час не наділяла гомосексуальні подружжя жодним правовим статусом - ухвалила закон про цивільні союзи для одностатевих пар DDL S. 2081 Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze» [294], що набув чинності 5 червня 2016 р.

Зазначимо, у майже всіх державах світу, що визнають одностатеві союзи, легалізації одностатевих шлюбів передувало запровадження саме інституту зареєстрованого партнерства. Із європейською тенденцією легалізації одностатевих шлюбів відповідний інститут починає втрачали свою актуальність, зокрема після прийняття законодавства про легалізацію відповідних шлюбів зареєстровані партнерства між одностатевими парами не укладаються у Данії, Норвегії, Ірландії, Ісландії, Гренландії, Швеції, проте у ряді держав зазначений інститут є популярним і серед різностатевих пар, зокрема у Франції, Нідерландах, Бельгії, Люксембурзі, Андоррі, Греції, Естонії, Мальті, Гібралтарі.

Щодо встановлення балансу між реалізацією одностатевими парами права на створення сім'ї та позицією церкви, за ірландським підходом державна реєстрація шлюбу в світському чи цивільному розумінні відокремлюється від «священного шлюбу» в релігійному або духовному сенсі. Уряд окремо від і незалежно від релігії та церкви визначає поняття шлюбу відповідно зі світськими принципами, на яких засновані закони і діяльність уряду [324].

Згідно англійського і уельського підходу за умови чинності законодавства про одностатеві зареєстровані партнерства, в той час як світські органи реєстрації актів цивільного стану зобов'язані реєструвати відповідні партнерства, а відмова у такій реєстрації визнається проявом дискримінації згідно чинного законодавства, на церкви не покладено обов'язок проводити церемонії вінчання одностатевих пар, що закріплено в п. 2.8 ч. 2 The Registrar General's Guidance for the Approval Of Premises as Venues for Civil Marriages and Civil Partnerships [366].

Зазначимо, у даному контексті на недолік Закону України «Про внесення зміни до Кодексу законів про працю України щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації з правом Європейського Союзу» звернула увагу О. Л. Львова, відмічаючи, що відповідний законопроект не містить жодних застережень щодо можливості церквам і релігійним організаціям відмовляти у працевлаштуванні особам негетеросексуальної сексуальної орієнтації через те, що їх спосіб життя не відповідає наявним для релігійних інституцій моральним вимогам [94].

Враховуючи вищезазначене, ми вважаємо доцільним внесення відповідних змін до законодавства України із закріпленням положення, згідно якого відмова церкви або релігійної організації у проведенні обряду вінчання з підстави сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності не визнається проявом дискримінації згідно чинного законодавства. Дана норма, на наш погляд, сприятиме встановленню балансу між автономністю церкви в межах її повноважень і забезпеченням прав людини в Україні як світській державі, а також відповідатиме зарубіжному досвіду в даній сфері.

На необхідність відокремлення понять шлюбу в світському та релігійному розумінні, як зауважує М. Нуссбаум, вказує також факт відсутності положення про визнання чи підтвердження освячених церквою або церковними організаціями союзів державою та навпаки. Державна реєстрація шлюбу здійснюється світськими органами реєстрації актів цивільного стану. Право на вільне віросповідання, очевидно, не вимагає, щоб держава визнавала шлюби, виключно проведені і освячені церковними органами [332].