Реалізація конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин: порівняльно-правове дослідженняshchodo-seksualnih-menshin-_porivnyalno-pravove-doslidjennya_-_d_

31 березня 2010 р. Комітет Міністрів Ради Європи (за підтримки держав-членів, в тому числі й України) прийняв Рекомендацію державам-членам «Про заходи з боротьби проти дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності» CM/Rec(2010)5 [346], у якій наголошено на важливості перегляду наявних законодавчих та інших заходів, а також збирання й аналізу відповідної інформації з метою відстеження та усунення прямої і непрямої дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності; забезпечення прийняття і ефективного втілення в життя законодавчих та інших заходів з боротьби з дискримінацією за ознаками сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності задля забезпечення дотримання прав людини щодо лесбійок, геїв, бісексуалів і трансгендерних осіб, а також заради просування толерантності до них тощо.

29 квітня 2010 р. на виконання Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи CM/Rec(2010)5 Парламентською Асамблеєю Ради Європи було ухвалено два інші важливі антидискримінаційні документи - Резолюцію 1728 (2010) Дискримінація за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності та Рекомендацію 1915 (2010) Дискримінація за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

17 червня 2011 р. Рада ООН з прав людини ухвалила історично важливий документ в галузі прав людини - Резолюцію ООН про права людини, сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність A/HRC/17/L.9/Rev.1, спрямовану на заборону дискримінації сексуальних меншин [174]. Нагадуючи про універсальність, взаємозалежність, неподільність та взаємозв'язок прав людини, котрі закріплені у Загальній декларації прав людини і в подальшому отримали розвиток в інших відповідних основних договорах з прав людини, Рада ООН з прав людини висловила прохання Верховному Комісарові ООН з прав людини доручити проведення дослідження для документального підтвердження наявності дискримінаційних законів і практик, а також актів насильства по відношенню до осіб на підставі їхньої сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності у всіх регіонах світу, а також визначення можливих шляхів використання міжнародного права прав людини, щоб покінчити з насильством і пов'язаними з ним порушеннями прав людини на підставі сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

При цьому Резолюція передбачає заснування спеціального органу, який має стежити за дотриманням прав ЛГБТ у всіх регіонах світу, а також створення комісії, що здійснюватиме моніторинг законодавства держав на предмет наявності законів, що утискають права представників ЛГБТ-спільноти. Показово, що Україна, підтримавши голосуванням прийняття резолюції, долучилась до держав-підписантів.

17 листопада 2010 р. Комітет Міністрів Ради Європи прийняв Рекомендацію CM/Rec(2012)12 державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, згідно з якою щодо суддів або кандидатів на посаду судді не має бути жодної дискримінації на підставі статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних або інших поглядів, національного або соціального походження, належності до національної меншини, власності, неспроможності, народження, сексуальної орієнтації або інших ознак [177].

Важливу роль у становленні правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності відіграє практика Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого включає всі питання, які стосуються тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як відомо, Конвенція, безпосередньо не передбачає заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації. Однак, практика Європейського суду з прав людини безумовно свідчить про однозначну заборону дискримінації за даною ознакою та сприяння захисту прав сексуальних меншин на особисте і сімейне життя, на приватність тощо.

За рішенням Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1981 р. по справі Dungeon v. The United Kingdom закони. що передбачають кримінальну відповідальність за добровільні гомосексуальні акти, визнаються порушенням права на повагу до приватного життя [265]. Дане рішення стало першим прийнятим на користь ЛГБТ у практиці Суду. Як наслідок в жовтні 1982 р. Актом про статеві злочини у Північній Ірландії було декриміналізовано добровільні одностатеві акти між чоловіками, що досягти 21-річного віку.

В 1994 р. році Н. Тунен аналогічно оскаржив законодавство австралійського штату Тасманія, що криміналізувало гомосексуальність. Так, Комітет з прав людини ООН прийняв рішення, відповідно до якого «…консенсуальна сексуальна активність повнолітніх осіб, без сумніву, охоплюється поняттям «особисте життя» за змістом ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. Не має значення, що Н. Тунен не перебував під переслідуванням. Вже сама наявність кримінального закону «є постійним і прямим втручанням в особисте життя» [367].

Еволюція у сприйнятті гомосексуальності та права на повагу до приватного життя відображена у великій кількості інших судових рішень. Зокрема, історичною подією для утвердження правового захисту прав людини за ознакою сексуальної орієнтації стало рішення Європейського суду з прав людини у справі Oliari and Others v. Italy від 21 липня 2015 р. щодо необхідності надання Італією одностатевим парам більше прав для узаконення свого союзу [309].

Як відмічено у рішенні, в попередніх справах Судом вже було встановлено, що відносини спільного проживання у стабільному фактичному партнерстві одностатевих пар підпадають під поняття «сімейне життя», передбачене ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Також зазначається, що необхідність юридичного визнання і захисту одностатевих відносин підкреслюється в рекомендаціях Парламентської Асамблеї та Комітету Міністрів Ради Європи у вигляді пропозицій державам-членам розглянути питання про певні форми надання юридичного визнання одностатевим союзам.

Розглядаючи дану справу, Суд визнав, що правовий захист одностатевих пар в Італії не забезпечив основні потреби одностатевих пар. Так, реєстрація одностатевих союзів місцевою владою, яка станом на час винесення рішення Суду була дозволена в невеликій кількості муніципалітетів Італії, має скоріш символічне значення, фактично не надаючи жодних прав одностатевим парам. Отже, законодавчо незахищеними в даному випадку залишаються основні потреби, що мають фундаментальне значення для подружжя, такі як взаємна матеріальна підтримка, аліментні зобов'язання, право спадкування. Таким чином, Суд визнав, що, відмовивши юридично оформити стосунки між позивачами, держава порушила ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У визначальному рішенні по справі Oliari and Others v. Italy також відзначено тенденцію серед держав-членів Ради Європи щодо легалізації одностатевих союзів. Так, одностатеві союзи було законодавчо визнано у 24 з 47 держав-членів. Підкреслено також, що найвищі судові органи держави, серед них зокрема і Конституційний Суд Італії, вже неодноразово вказували на необхідність розробки законодавства на визнання та захист одностатевих союзів. Проте, італійський законодавець протягом тривалого часу не приймав до уваги відповідні заяви [309].

Формально Україна не фігурує в рішенні суду, однак воно матиме вплив не лише на нашу державу, на й на всю Європу, адже в судовому органі Ради Європи діє прецедентний принцип. Якщо відповідне рішення набуде чинності, Європейський суд з прав людини за принципом прецеденту ухвалить наступні рішення - в тому числі й «українське» - про право одностатевих пар утворювати союзи. Так, вердикт щодо Італії є достатньою підставою, щоб ухвалити таке саме рішення за українським позовом, якщо він буде [181].

Проте, аналізуючи рішення Європейського суду з прав людини у справі по справі Oliari and Others v. Italy, окрім позитивних моментів, вчені-правознавці відмічають його неоднозначність.

Так, Д. О. Вовк стверджує, що дане рішення є очікуваним, адже обов'язок держави врегулювати право ЛГБТ на сім'ю обговорюється давно, тому дане питання не могло не стати предметом розгляду Європейського суду з прав людини. Більш того, держава не має права обмежувати людей у публічному просторі, позбавляючи їх можливості, в тому числі, зробити свої відносини офіційними, що для членів ЛГБТ-спільноти є необхідним насамперед для вирішення побутових проблем. Однак, Д. О. Вовк допускає вірогідність невиконання рішення державами-членами Ради Європи, які в багатьох питаннях не мають єдиного уявлення про права людини [21].

На неоднозначність прийнятного рішення вказав і С. Сидоренко, зазначаючи, що відмова парламенту Італії законодавчо легалізувати одностатеві союзи могла б призвести до появи ще приблизно двох десятків держав-членів, які б відмовились виконувати важливе рішення Європейського суду з прав людини [181].

Отже, аналізуючи історичний аспект становлення правового захисту прав людини за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, приходимо до висновку, що ставлення законодавців та суспільства до ЛГБТ протягом різних епох та у різних державах характеризується мінливістю і динамічністю, що втім не викликає жодних сумнівів з погляду своєї актуальності та практичного значення.

Процес еволюції прав та свобод людини відбувається і сьогодні, що отримує вираження у прийнятті міжнародних актів з прав людини, подальшому вдосконаленню внутрішнього актидискримінаційного законодавства держав світу, а також визначальних рішеннях Європейського суду з прав людини у справах щодо дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації.

2.2 Становлення і тенденції розвитку антидискримінаційного законодавства України в контексті сексуальної орієнтації

12 грудня 1991 р. Верховна Рада Української РСР першою на пост-радянському просторі ухвалила закон, яким було скасовано кримінальну відповідальність за добровільні сексуальні стосунки між особами однієї статі, зокрема було вилучено положення статті «Мужолозтво», що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі до 1 року або заслання на термін до 3 років (ч. 1 статті 122 Кримінального кодексу УРСР) [153].

Зміни до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів набули чинності 20 січня 1992 р. Ст. 122 залишилась в Кримінальному кодексі, однак вже передбачала відповідальність лише за «статеві зносини чоловіка з чоловіком, вчинені з застосуванням фізичного насильства, погрози або використанням безпорадного стану потерпілого» із відповідальністю у виді позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, а також «вчинені групою осіб, або щодо неповнолітнього, або особою, яка раніше вчинила такий злочин», що каралося позбавленням волі на строк до восьми років [82].

1 вересня 2001 року у зв'язку з введенням в дію нового Кримінального кодексу ст. 122 «Мужолозтво» була остаточно вилучена з нього. Як зазначає Л. А. Ольховик, на цьому всі здобутки в законодавчій сфері щодо сексуальних меншин закінчилися [125, с. 44].

Після ухвалення Верховною Радою Української РСР 1991 р. закону, яким було скасовано кримінальну відповідальність за добровільні сексуальні стосунки між особами однієї статі як першого важливого кроку до втілення в життя постулатів рівності й недискримінації в нашій державі, наступними основними кроками у даному напрямі стали прийняття Конституції України, яка проголосила рівність людей у гідності та правах, визначила невичерпний перелік ознак, за якими не може бути привілеїв чи обмежень, і встановила антидискримінаційний характер законодавства, запровадження інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в 1998 р., а також прийняття Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» в 2012 р.

Втім діяльність українського омбудсмана у сфері запобігання та протидії дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності є неоднозначною. Так, у Щорічній доповіді Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про стан дотримання та захисту прав і свобод людини в Україні за підсумками 2011 р. український омбудсман стверджує, що «суспільство потребує адекватного захисту від негативного впливу тотальної інформації про окультно-містичні послуги, у тому числі… від популяризації у ЗМІ клубних вечірок представників сексуальних меншин» [246, с. 111]. Звертаючи увагу на проблему відсутності належного правового регулювання процедури сурогатного материнства та належного контролю за наданням такої медичної допомоги, … існує реальна загроза поширення в Україні сурогатного материнства передусім з метою задоволення потреб іноземних громадян, зокрема тих, хто перебуває в одностатевих шлюбах» [246, с. 195-196].

На нашу думку, зазначені заяви не сприяють захисту прав і свобод людини і громадянина та утвердженню толерантності в суспільстві. Позиція Уповноваженого щодо ЛГБТ, метою здійснення парламентського контролю яким за Законом України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», є в тому числі запобігання будь-яким формам дискримінації щодо реалізації людиною своїх прав і свобод (ст. 6), в даному випадку навпаки носить дискримінаційний та стереотипний характер. Виходячи з правового статусу Уповноваженого, що випливають з норм Конституції України та чинного законодавства, ми вважаємо дані заяви неприпустимими.

За узагальненнями Щорічної доповіді Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про стан додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина в Україні за підсумками 2015 р. в українському суспільстві зберігається високий рівень упередженості до представників ЛГБТ-спільноти. При цьому ефективній боротьбі із проявами дискримінації щодо ЛГБТ перешкоджає відсутність необхідних правових механізмів [249, с. 165].

Так, щодо реалій застосування норм Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», можна відмітити відносно незначну активність центральних і місцевих органів державної влади та органів місцевого самоврядування в цьому напрямі та дещо формальне ставлення до питання запобігання та протидії дискримінації взагалі [139, с. 4].

Ще 2011 р. на виконання Національного плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України Міністерством юстиції України було розроблено проект Стратегії боротьби з дискримінацією в Україні, який за пропозицією Кабінету Міністрів України мало бути затверджено Указом Президента [52]. Необхідність розробки документу була обумовлена відсутністю концептуального визначення державної політики у сфері боротьби з дискримінацією і принципів діяльності державних органів в цій сфері, стратегічних цілей, завдань і стандартів із забезпечення реалізації прав людини, які б дозволили підвищити ефективність протидії дискримінації. Основні положення розробленої Стратегії передбачили удосконалення законодавства у сфері боротьби з проявами дискримінації, а також активізацію міжнародного співробітництва.

Втім, ряд таких ознак як сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, вік і фізичні вади не були включені до переліку ознак, за якими прямо забороняється дискримінація в усіх сферах життя, які регулюються законодавством України, що в свою чергу викликало громадські обговорення і пропозиції внесення змін до проекту Стратегії. Так, у зверненні Ради ЛГБТ-організацій України стверджується, що базовий антидискримінаційний перелік має бути максимально вичерпним і в той же час відкритим. Зокрема, в ньому має бути прямим текстом згадано такі підстави як «сексуальна орієнтація» та «гендерна ідентичність».

Аналогічну позицію виражено в чинних для України документах європейських інституцій і двосторонніх документах по лінії Україна--ЄС. Так, 26 вересня 2000 р. Парламентська Асамблея Ради Європи ухвалила Рекомендацію № 1474 (2000) «Про становище лесбійок і геїв у державах--членах Ради Європи». Цим документом держави-учасниці Ради Європи, а серед них Україну, закликаються, серед іншого, до того, щоб: включити сексуальну орієнтацію до ознак, за якими забороняється дискримінація відповідно до національного законодавства; уживати дисциплінарних заходів до тих осіб, які дискримінують гомосексуальних людей; забезпечити рівне ставлення до гомосексуалів у сфері працевлаштування (позиції «a», «g», «h» підпункту «ііі» пункту 11 зазначеної Рекомендації).

«Порядок денний асоціації Україна--ЄС для підготовки та сприяння імплементації Угоди про асоціацію», який набрав чинності 23 листопада 2009 р., аналогічно містить пункт, який безпосередньо стосується питання прав ЛГБТІ в Україні, а саме обміну найкращими практиками стосовно заходів захисту меншин від дискримінації та утисків відповідно до європейських і міжнародних стандартів [140].

Ухвалена 31 березня 2010 р. Комітетом Міністрів Ради Європи за участю української сторони Рекомендація «Про заходи з подолання дискримінації на підставах сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності» також містить заклик до урядів держав-членів Ради Європи подолати дискримінацію за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності у різноманітних сферах соціального життя.

Таким чином, за результатами громадських обговорень проекту Стратегії боротьби з дискримінацією в Україні було наголошено на необхідності системного внесення Україною прямих згадок про сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність до всіх нормативно-правових актів, які стосуються забезпечення в Україні прав та свобод людини і громадянина, включаючи як Стратегію, так і інші документи, які будуть розроблені на її основі.

Зауваження щодо відсутності у Стратегії положень про захист прав меншин було прокоментовано Урядовим уповноваженим у справах Європейського суду з прав людини В. В. Лутковською: «Стратегія базується на загальних правових засадах … і є більше «дорожньою картою», «дороговказом» із загальним підходом до захисту державою людей від дискримінації... Тож дискусія щодо визначень конкретних груп осіб можлива тоді, коли розроблятиметься закон, а мета стратегії - зосередити зусилля держави у боротьбі з дискримінацією, але не захищати обрані групи осіб, адже така вибірковість буде дискримінацією навпаки» [145, с. 216].

Проте після численних обговорень проект Указу Президента «Про Стратегію боротьби з дискримінацією в Україні» підписано не було. Ймовірно, не отримавши підтвердження від Європейської Комісії, що стратегія буде «зарахована» як виконання відповідного пункту Плану дій з лібералізації візового режиму, український уряд перейшов до розробки безпосередньо закону, як того і вимагали численні рекомендації, громадські організації та вищезазначений План [145, с. 216].

25 серпня 2015 р. Указом Президента України № 501/2015 було затверджено інший базовий документ, що визначає основні напрямки захисту прав людини державою - Національну стратегію у сфері прав людини [159]. В документі представлено 24 стратегічні напрями, що охоплюють основні права та свободи людини, серед яких - створення ефективної системи запобігання та протидії дискримінації. Однак даний документ не містить прямої заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, а також рекомендацій або заходів з протидії проявів нетерпимості щодо сексуальних меншин.

Незважаючи на певні позитивні кроки в підтримці нашою державою основних міжнародних актів з прав людини міжнародного значення та поступовому реформуванні антидискримінаційного законодавства, втім можна констатувати неготовність українського законодавця прямо закріпити заборону дискримінації за даними ознаками у відповідному профільному законі «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Так, аналізуючи зміст проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 2342, Б. Глоба зазначає: «Дивним є в цій ситуації те, що Україна ратифікувала дві міжнародні конвенції і одну міждержавну угоду, в яких захищаються від дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації певні соціальні групи, в той час як парламент боїться голосувати ознаку «сексуальна орієнтація» в профільному законові» [26].

Щодо подальшого розвитку вітчизняного антидискримінаційного законодавства, після прийняття відповідного профільного Закону було розроблено затверджену наказом Уповноваженого Верховної Ради з прав людини від 15.11.2013 р. № 23/02-13 Стратегію діяльності Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини у сфері запобігання та протидії дискримінації в Україні на 2014-2017 роки, в основу якої було покладено стандарти, встановлені основними міжнародними та регіональними правовими інструментами в сфері недискримінації, а також роз'ясненнями та практикою відповідних договірних і судових органів [192].

Варто зазначити, у даному акті питання про недискримінацію меншин не залишилось без уваги. Зокрема, згідно п. 4 Стратегії сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність прямо передбачені в переліку ознак, за якими особи та групи осіб в Україні найчастіше зазнають дискримінації.

При цьому Стратегія містить посилання на статтю 21 Хартії основних прав Європейського Союзу, якою забороняється будь-яка дискримінація, зокрема за ознаками статі, раси, кольору шкіри, етнічного або соціального походження, генетичних характеристик, мови, релігії або вірувань, політичних та інших поглядів, належності до національної меншини, майнового стану, походження, обмеженої працездатності, віку або сексуальної орієнтації, що виступає додатковим орієнтиром при її реалізації.

Проте поряд із позитивними рухами в напрямку євроінтеграції, законотворча робота українського парламенту має тенденцію до просування і в протилежний бік - закріплення в законодавстві певних норм, які можна трактувати як дискримінаційні [233, с. 299].

Так, ряд законопроектів, положення яких передбачали пряму заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації, зокрема Проект Трудового кодексу України 1038-1 від 28.08.2003 р., Проект Трудового кодексу України № 1038-2 від 08.12.2003 р., Проект Закону про внесення змін до деяких законів України (щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у сфері праці) № 8487 від 12.05.2011 р., були позбавлені подальшої уваги українського законодавця.

При цьому протягом 2011-2012 рр. українським законодавцем було запропоновано до розгляду проекти законів «Про внесення змін до деяких законодавчих актів (щодо захисту прав дітей на безпечний інформаційний простір)» № 8711, «Про заборону спрямованої на дітей пропаганди одностатевих сексуальних стосунків» № 1155, «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за пропаганду гомосексуалізму» № 10729, «Про заборону спрямованої на дітей пропаганди гомосексуалізму» № 10290, направлені на обмеження або заборону «пропаганди гомосексуалізму» і запровадження відповідальності за таку «пропаганду». Дані ініціативи викликали резонанс не тільки в українському суспільстві, а й привернули увагу Венеціанської комісії, Генерального секретаря Ради Європи, депутатів Європейського парламенту, міжнародних правозахисних організацій тощо.

Положенням законопроекту № 8711, зокрема, пропонувалось заборонити засобам масової інформації «пропагувати гомосексуалізм», а також запровадити кримінальну відповідальність за таку «пропаганду». Автори законопроекту пояснили його необхідність зловживанням ЗМІ правом на свободу слова, а також тим, що українські ЗМІ, «пропагуючи крайні форми сексуальної розпусти, створюють умови для поширення епідемії СНІДу в Україні» [147].

Щодо позиції Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, у відкритому зверненні до депутатів Верховної Ради України В. В. Лутковська наголосила на такому недоліку законопроекту № 8711 як відсутність визначення терміну «пропаганда гомосексуалізму», що є порушенням обов'язкової вимоги правової визначеності норм закону, яка слідує з конституційних принципів верховенства права (ст. 8) та рівності перед законом (ст. 24), що може призвести до надмірного обмеження прав (всупереч ст. 22), зокрема права на свободу вираження поглядів, що суперечитиме ст. 34 Конституції України та міжнародним зобов'язанням держави у сфері захисту прав людини [18].

Експертна рада з питань свободи інформації та захисту приватності при Представникові Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з питань доступу до публічної інформації та захисту персональних даних також звернула увагу на неприпустимість запровадження цензури та дискримінації людей за ознакою сексуальної орієнтації, наголосивши на відсутності дефініції поняття «пропаганда», що надасть можливість його вільного тлумачення і ставить під сумнів справжність намірів Верховної Ради України у дотриманні конституційних прав і свобод людини й громадянина [46].

Аналізуючи проект закону № 8711, приходимо до висновку, що його положення передбачили неправомірні та дискримінаційні обмеження щодо поширення інформації.

Даний законопроект був також розглянутий Українською Гельсінською спілкою з прав людини. Так, В. Яворський у зверненні до депутатів зазначив, що право на свободу вираження поглядів може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, проте віднесення поширення інформації щодо гомосексуальності до «загроз національній безпеці», про що стверджують розробники законопроекту, не ґрунтується на здоровому глузді та будь-яких наукових дослідженнях. Таким чином, зазначений законопроект у разі його прийняття суперечитиме ст. 34 Конституції України, а також буде непропорційним втручанням у свободу вираження поглядів і суперечитиме Європейській конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини [251].

Проаналізувавши законопроект № 8711, Л. Пагуліч приходить до висновку, що він є скоріш спробою криміналізації гомосексуальності та порушення прав людини, зокрема, на свободу слова та мирні зібрання, аніж спробою захисту дітей. При цьому політика виведення держави з демографічної кризи має ґрунтуватись на засадах матеріальної забезпеченості населення, уникнення нерівності в сфері охорони здоров'я, протидії трудовій дискримінації жінок, протидії обмеженню можливостей жінок щодо професійного розвитку, забезпечення необхідних умов для поєднання жінкою професійної самореалізації та народжування дитини [127].

Наступною ініціативою щодо заборони «пропаганди гомосексуалізму» став законопроект «Про заборону спрямованої на дітей пропаганди одностатевих сексуальних стосунків» № 1155, положення якого запроваджували заборону на території України пропаганди одностатевих сексуальних стосунків, що може негативно вплинути на фізичне та психічне здоров'я дитини, пропаганди в сфері освіти, визначили форми і види відповідної пропаганди, передбачаючи внесення змін до Законів України «Про захист суспільної моралі», «Про охорону дитинства», Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також Кримінального кодексу України, доповнивши його новою статтею 150-2 Пропаганда одностатевих сексуальних стосунків, що може негативно вплинути на фізичне та психічне здоров'я, моральний та духовний розвиток дитини [156].

Аналогічною ініціативою став законопроект «Про заборону спрямованої на дітей пропаганди гомосексуалізму» № 10290, який, визначивши форми і види «пропаганди гомосексуалізму», передбачав положення про встановлення законодавством України адміністративної та кримінальної відповідальності за спрямовану на дітей пропаганду гомосексуалізму фізичними та юридичними особами, що може негативно позначитися на їх фізичному та психічному здоров'ї. Зокрема, за проектом закону до таких форм «пропаганди гомосексуалізму» було віднесено: проведення мітингів, парадів, акцій, пікетів, демонстрацій та інших масових зібрань, що має на меті та/чи виражається в умисному поширенні будь-якої позитивної інформації про «гомосексуалізм», що може негативно вплинути на фізичне та психічне здоров'я, моральний та духовний розвиток дітей тощо [155].

На нашу думку, даний законопроект, як і попередні, передбачав фактично законодавче закріплення дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації, при цьому порушуючи права, передбачені ст. 21, 22, 24 Конституції України та ст. 14 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Прийняття законопроекту № 10290 могло призвести до невиправданого обмеження права збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи та демонстрації, яке гарантується ст. 39 Конституції України. Згідно петиції щодо неприйняття законопроектів № 8711 і № 10290, у випадку їх ухвалення будь-який публічний захід (пікет, мітинг, хода тощо), спрямований на захист прав сексуальних меншин, міг бути кваліфікований як «пропаганда гомосексуалізму» [129].

На нашу думку, ухвалення даних законів призвело б до порушення конституційного принципу заборони прийняття законів та підзаконних актів, звужуючих або зменшуючих обсяг прав, гарантований Конституцією України, а також стало б причиною порушення нашою державою міжнародних зобов'язань в сфері захисту прав людини.

Подання законопроекту № 10290 викликало значний суспільний резонанс та багато дискусій. Проте знайшлося чимало прибічників прийняття даного акту.

Так, у зверненні до депутатів Верховної Ради України від Української Правовірної Греко-Католицької Церкви міститься заклик щодо необхідності прийняття відповідного закону, у зв'язку з тим, що «на основі Європейської конвенції, Україні суворо заборонено прийняти хоча б один закон для правдивого захисту дітей та молодого покоління. Невелика група … людей дискримінує переважну більшість людей, які хочуть виховувати своїх дітей в традиційних християнських цінностях і... забезпечити їм законне право на чисте дитинство. З боку ЄС і ООН йдеться про міжнародну тиранію, що призводить до морального, духовного і фізичного геноциду народу» [42].

Останньою ініціативою про заборону «пропаганди гомосексуалізму» став проект Закону «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення (щодо встановлення відповідальності за пропаганду гомосексуалізму)», що передбачив доповнення відповідного кодексу статтею 181-3, згідно з якою публічні дії, спрямовані на пропаганду гомосексуалізму, лесбійства, бісексуалізму, трансгендерності - тягнуть за собою накладення штрафу від п'ятисот до дев'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [152].

Для аналізу даних законопроектів у контексті даного дослідження необхідними видається усвідомлення сутності пропаганди.

М. В. Цюрупа розглядає пропаганду як особливий рід соціально активної діяльності, функція якої полягає у поширенні інформації з метою формування певних поглядів, уявлень та емоційних станів [234].

М. М. Галамба визначає пропаганду як поширення різних політичних, філософських, наукових, художніх, інших мистецьких ідей з метою їх упровадження в громадську думку та активізацію тим самим використання цих ідей у масовій практичній діяльності населення [25].

На такий важливий аспект як спрямованість пропаганди звернув увагу В. М. Петрик. Якщо метою позитивної пропаганди є сприяння соціальній гармонії, злагоді, вихованню людей відповідно до загальноприйнятих цінностей і виконання виховної та інформаційної функції в суспільстві, то негативна пропаганда навпаки призводить до розпалювання соціальної ворожнечі, ескалації соціальних конфліктів, загострення суперечностей у суспільстві, роз'єднуючи людей і «створюючи образ ворога» [130].

Таким чином, на підставі вищезазначеного, на нашу думку, можна констатувати, що автори обмежуючих чи забороняючих «пропаганду гомосексуалізму» законопроектів фактично самі здійснюють негативну пропаганду, спрямовану на демонізацію меншин в суспільстві й провокування дискримінації, соціальної напруги та проявів екстремізму. Аналізуючи зазначені законопроекти, слід також акцентувати на семантичній некоректності вживаного в них терміну «гомосексуалізм».

Щодо подальшої долі законопроектів про заборону «пропаганди гомосексуалізму», отримавши негативну оцінку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України та різкої критики багатьох українських та закордонних експертів у сфері права, а також протест проти його прийняття міжнародної правозахисної організації Human Rights Watch, Представництва ООН в Україні, групи депутатів Європарламенту, Генерального Секретаря Ради Європи, Української Гельсінської спілки з прав людини, міжнародного благодійного фонду «Альянс громадського здоров'я», законопроект № 8711 було прийнято в першому читанні, проте до етапу другого читання в українському парламенті не дійшов. Проекти законів № 1155, № 10290 і № 10729 було відкликано.

Варто зазначити, активізація розроблення законопроектів про заборону «пропаганди гомосексуалізму» була частково обумовлена зарубіжним законотворчим досвідом. Зокрема, після прийняття ряду законів про заборону такої «пропаганди» серед неповнолітніх в декількох регіонах Російської Федерації, а згодом підписання Федерального закону Російської Федерації від 29 червня 2013 р. № 135-ФЗ «Про внесення змін до статті 5 Федерального закону «Про захист дітей від інформації, що завдає шкоди їх здоров'ю та розвитку» [119], відповідні ініціативи були висловлені не тільки в Україні, а й у Киргизстані, Білорусі тощо.

Так, Закон Республіки Литва «Про захист неповнолітніх від негативної інформації» від 10 вересня 2002 р. [313] аналогічно криміналізує поширення публічної інформації, спрямованої на пропаганду гомосексуальних, бісексуальних чи полігамних стосунків (п. 14 ч. 1 ст. 4) на підставі негативного впливу на психічне здоров'я, фізичний, інтелектуальний або моральний розвиток неповнолітніх.

В останній редакції зазначеного закону відповідне положення було вилучене і замінене на заборону публічної інформації, що виражає зневагу до сімейних цінностей, а також заохочує концепцію вступу в шлюб і створення сім'ї, не обумовлених Конституцією Литовської Республіки та Цивільного кодексу Литовської Республіки [314]. При цьому ст. 38 Конституції Литовської Республіки закріплює, що шлюб укладається шляхом вільної взаємної згоди чоловіка та жінки [361]. А отже, виходячи з даного положення, гомосексуальні відносини фактично визнаються такими, що не відповідають концепції сім'ї, передбаченої законодавством Литви.

За нашою оцінкою, прийняття законопроектів щодо заборони «пропаганди гомосексуалізму» є несумісними з цілим рядом прав людини, закріплених в міжнародних угодах, які підписала України. Приєднавшись до основних актів у сфері прав людини міжнародного значення, Україна зобов'язалась поважати, захищати та сприяти вільному волевиявленню усіх людей на засадах рівності, толерантності і недискримінації, чим не повинен нехтувати законодавець.

Нагальним питанням є забезпечення рівності прав усіх громадян та заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в трудових відносинах, однак український законодавець протягом довгого часу був схильний до гальмування забезпечення правової регламентації захисту ЛГБТ-спільноти у сфері праці.

Прийняття проектів Трудового кодексу України № 1108 (текст законопроекту до другого читання 02.10.2008 р.) і закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 2342, а також інших нормативно-правових актів, спрямованих на запобігання та протидію в Україні дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності позитивно б вплинули на утвердження толерантності в суспільстві і створили законодавчу базу для захисту кожного від дискримінації, проте, дані законопроекти не було підтримано.

Після не включення в порядок денний проекту Трудового кодексу України № 1108 (текст законопроекту до другого читання 02.10.2008 р.) і відкликання проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 2342, які передбачали норми про заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації, що відповідають нормам Директиви Ради 2000/78/ЄС, наступною можливістю парламентарів виконати вимогу Європейського Союзу відповідно до Плану дій з лібералізації візового режиму стало внесення проекту Трудового кодексу України № 1658 від 21.12.2014 р. на розгляд Верховної Ради України (включено до порядку денного від 15.09.2015 р.) [170]. Втім даний законопроект знову не передбачив сексуальну орієнтацію в переліку ознак, за якими забороняється дискримінація. У тексті доопрацьованого проекту (20.05.2015 р.) дана ознака також відсутня.

Правозахисник З. Кісь так прокоментував проект Трудового кодексу № 1658: «…українська влада знову збирається «викручувати руки» Європейському Союзу, змушуючи його зарахувати пункт Плану дій з лібералізації візового режиму без його реального виконання. …Намагаючись замінити законодавчі норми листами вищих судів, стратегіями, планами … українська влада продовжує заганяти себе в глухий кут замість того, щоб взяти приклад з Грузії, Молдови та Балканських держав, які давно прийняли відповідні закони» [59].

Важливо підкреслити, дані пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства повністю відповідають міжнародним стандартам прав людини та тим зобов'язанням, які взяла на себе наша держава, ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, визнавши юрисдикцію Європейського суду з прав людини та в результаті співробітництва з Європейським Союзом.

10 листопада 2015 р. до порядку денного Верховної Ради України було внесено проект Закону «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України (щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації із правом Європейського Союзу)» № 3442, положення якого передбачили розширення переліку захищених ознак статті Кодексу, в тому числі включення до даного переліку таких ознак як сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність.

11 листопада 2015 р. Верховною Радою України було зареєстровано альтернативні проекти Законів «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України (щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації із правом Європейського Союзу)» № 3442-1 та 3442-2 [149; 150], якими у порівнянні з законопроектом № 3442 пропонувалось замінити ознаку «сексуальна орієнтація» на «ставлення до сексуальних відносин», що, на нашу думку, є неприпустим, адже дане формулювання не відповідає актам з прав людини міжнародного значення і не використовується в жодному антидискримінаційному нормативно-правовому акті зарубіжних держав. Термінологічно сексуальна орієнтація не є ставленням до сексуальних відносин, дані поняття не є тотожними і не можуть бути взаємозамінними. Іншим недоліком законопроектів № 3442-1 і № 3442-2 стало не передбачення у переліку ознак, за якими забороняється дискримінація, такої ознаки як гендерна ідентичність.

12 листопада 2015 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України (щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації із правом Європейського Союзу)» за текстом проекту № 3442, проте за пропозицію проголосувати антидискримінаційну поправку без обговорення депутати змогли лише з шостої спроби. 23 листопада 2015 р. відповідний закон було повернуто з підписом Президента України.

Зауважимо, що даним законом передбачається внесення змін до чинного Кодексу законів про працю України, однак 5 листопада 2015 р. Верховною Радою України в першому читанні було прийнято проект Трудового кодексу України № 1658, в якому відсутнє положення про заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності. Таким чином, у випадку прийняття Трудового кодексу України за текстом законопроекту 1658 і відповідно втрати чинності Кодексу законів про працю України чинне українське законодавство знову прямо не передбачатиме заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації. На підставі зазначеного внесення відповідних змін до проекту Трудового кодексу України № 1658, прийнятого Верховною Радою України в першому читанні, видається цілком логічним виходячи з наміру українського законодавця як прийняти новий Трудовий кодекс України, так і запровадити відповідну антидискримінаційну поправку, передбачену Планом дій з візової лібералізації між Україною та Європейським Союзом. В іншому випадку вже здійснену роботу українського парламенту по посиленню правового захисту сексуальних меншин від дискримінації буде фактично знівельовано.

Ряд прогресивних положень, спрямованих на вдосконалення чинного антидискримінаційного законодавства, передбачено Планом дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року, затвердженим Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1393-р. від 23 листопада 2015 р. Станом на 2017 р. даний документ, не будучи позбавленим певних недоліків, містить найбільш повну й докладну орієнтацію на напрямки вдосконалення вітчизняного антидискримінаційного законодавства у аспекті сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності [206, с. 216].

Зокрема, пп. 11 п. 105 «Забезпечення комплексності та узгодженості законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації, упровадження відповідних та своєчасних позитивних дій на національному та місцевому рівні у сфері запобігання та протидії дискримінації, забезпечення ефективного та своєчасного реагування держави на нові виклики» передбачається внесення змін до Переліку захворювань, протипоказань до донорства і форм ризикованої поведінки, що є додатком 3 до Порядку медичного обстеження донорів крові та (або) її компонентів, затвердженого наказом МОЗ від 1 серпня 2005 р. № 385 «Про інфекційну безпеку донорської крові та її компонентів», зокрема вилучення пункту 1.3, згідно якого перебування у гомосексуальних стосунках становить форму ризикованої поведінки та абсолютне протипоказання до донорства крові.

Пп. 3 відповідного пункту Плану дій передбачає розроблення та подання в II кварталі 2016 р. на розгляд Кабінету Міністрів України законопроекту про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо забезпечення покарання за злочини, скоєні з мотивів нетерпимості за такими ознаками, як раса, колір шкіри, релігійні переконання, сексуальна орієнтація, транссексуальність, інвалідність, мова (зміни до п. 3 ст. 67, ч. 2 ст. 115, 121, 122, 126, 127, 129, ст. 293).

Щодо подальших перспектив удосконалення вітчизняного антидискримінаційного законодавства, українські ЛГБТ-активісти також наполягають на законодавчому визначенні формули партнерського союзу двох людей незалежно від статі відповідно до потреб українських ЛГБТ та світових тенденцій [236, с. 20].

Підкреслимо, за пп. 6 п. 105 Плану дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року передбачається розроблення та подання на розгляд Кабінету Міністрів України законопроекту про легалізацію в Україні зареєстрованого цивільного партнерства для різностатевих і одностатевих пар з урахуванням майнових і немайнових прав, зокрема володіння та наслідування майна, утримання одного партнера іншим в разі непрацездатності, конституційного права не свідчення проти свого партнера, а також ряд інших положень Плану, спрямованих на створення ефективної системи запобігання та протидії дискримінації, в тому числі за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

Варто зазначити, згідно звіту за результатами моніторингу імплементації Національної стратегії у сфері прав людини, станом на 1 липня 2016 р. представниками громадянського суспільства було проаналізовано стан реалізації 204 заходів Плану дій, які повинні були бути виконані у відповідний звітний період. Так, 72 передбачені пунктами Плану дій заходи не було виконано, 27 заходів було виконано частково, 60 заходів перебували у стані виконання і щодо 1 зберігався ризик невиконання. Таким чином, повністю виконаними станом на 1 липня 2016 р. залишались 23 із 204 заходів, лише 17 з яких було реалізовано у відповідний звітний період [218, с. 88].

Відмітимо, що в цілому запровадження «іншого виміру прав людини», зокрема заборони дискримінації за даними ознаками, яка відповідає міжнародним стандартам прав людини, сприймається в українському суспільстві неоднозначно. Нові стандарти не відразу можуть бути сприйняті більшістю, а можуть взагалі не бути сприйняті нею, адже навіть найдемократичніші й ліберальні держави потребують механізму, за допомогою якого загальновизнані норми можуть отримати статус, тобто стати законом [117, с. 57].

Неефективність або відсутність такого механізму стає причиною неефективності функціонування державних інститутів. Так, зокрема, доцільність та обґрунтованість запровадження в Україні від 24 лютого 2016 р. інституту Урядового уповноваженого з питань сім'ї, одне з основних завдань якого, відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Положення про Урядового уповноваженого з питань сім'ї [167], полягало в підготовці пропозицій щодо підвищення ефективності державної сімейної політики, на нашу думку, було знівельовано внаслідок практики призначення на відповідну посаду осіб з активною гомофобною позицією. Наразі Постанова Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 131 «Про Урядового уповноваженого з питань сім'ї» є такою, що втратила чинність.

В цьому контексті чимало науковців, розмірковуючи над соціокультурними витоками гендерної специфіки української спільноти, приходять до висновку, що історичні реалії та особливості традиційності українців значною мірою і дотепер впливають на певну «несучасність», «недоєвропейськість» української нації, зокрема і в плані формування гендерної демократії [28, с. 27].

При цьому стверджується про неприпустимість прямого запозичення норм законодавства, перенесення на національний грунт ідей та концепцій, народжених в чужому культурному середовищі, адже неадекватність, що виникає внаслідок інкорпорації чужої традиції та досвіду, неуважності до «національного суб'єктивізму», породжує нежиттєздатне або ж мало життєздатне утворення, здатне не лише вмерти в чужорідному середовищі, але і зашкодити розвитку певної спільноти. Йдеться не про відкидання всього чужого, а про адаптацію чужих ідей та концепцій до реалій національного соціального суб'єкту. Це питання впирається у ще глибинніше: чи може взагалі існувати процес прямої пересадки теорії на чужий грунт? [30, с. 270]

Відповідь на дане питання дає Л. Новак-Каляєва, відмітивши, що навіть найконсервативнішу мораль неможливо змінити нормативними актами чи застосуванням санкцій, як і не зарадити в такий спосіб зловживанням владою та порушенням прав людини з боку державних інституцій та органів управління. За таких умов засобом повсякденного впливу на суспільство може бути тільки освіта, створення сприятливих умов для сприйняття інших культур, різних стандартів і підтримки тих жертв жорстокого поводження, які такої підтримки потребують [117, с. 53]. При цьому важливо відмітити, що динамічна природа прав людини і розмаїття людського життя потребують поваги та вимагають наполегливої праці владних інституцій щодо забезпечення їх правового статусу та передбачення наслідків його змін [117, с. 57].

Ми погоджуємось з даною позицією та вважаємо, що лише формальне запозичення норм міжнародного або європейського антидискримінаційного законодавства, зокрема норм про заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної або сексуальної ідентичності, не сприйнятих переважною частиною українського суспільства, не сприятиме протидії та запобіганню дискримінації ЛГБТ в Україні.

Однак, з іншого боку, важливо враховувати, що культурний релятивізм може загрожувати ефективності міжнародного права і міжнародної правозахисної системи. Важливо забезпечувати реалізацію права кожної людини на прийняття чи неприйняття тих чи інших традицій, оскільки права людини передбачають забезпечення людської гідності, рівності та поваги до кожної людини незалежно від будь-яких якостей чи ознак [89, с. 26].

Адже традиція, як і мораль, не є уніфікованою, жодне суспільство не можна назвати виразником якогось одного вичерпного набору цінностей, який би поділяли всі суб'єкти цього суспільства і який би охоплював усі суспільні сфери. Сама по собі концепція прав людини є новітньою для людства і саме тому її протиставляють певним «традиціям» та «традиційній моралі». Однак зміст прав людини слід визначати не за допомогою традиції, релігії чи моралі, а згідно з нормами національного права, складовими якого є також міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, які встановлюють обов'язковий мінімум, що мають гарантувати відповідні держави [89, с. 24-25].

Не менш важливим для запобігання та протидії дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності є формування в суспільстві толерантного клімату. Толерантність повинні виявляти кожна людина, групи людей та держави, адже це є основоположною умовою як особистісної, так суспільної взаємодії. Ефективність державної та суспільної діяльності та протидії дискримінації багато в чому залежить від реального дотримання принципів толерантної поведінки в різних сферах життя.

Незважаючи на численні заяви і декларації, виступи державних діячів, в дійсності проблемі толерантності приділяється недостатньо уваги. Зокрема, за даними результатів соціологічного дослідження «Нетолерантна діяльність та організації в Україні», проведеного в 2008 р. Харківським інститутом соціальних досліджень при сприянні Міністерства внутрішніх справ України, в Україні серед об'єктів ненависті та несприйняття найчастіше виділяють групу гомосексуалів. Нетрадиційна сексуальна орієнтація описується як ненормальність, невиліковне захворювання, людей з яким необхідно ізолювати [63].

Дослідження, проведені в 2015 р. українським Правозахисним ЛГБТ Центром «Наш світ» підтверджують, що рівень упереджень і нетерпимості до ЛГБТ є високим, зокрема виявлено свідчення дискримінації гомосексуалів і трансгендерів у багатьох сферах життя. З початку збройного конфлікту в Донбасі та російської анексії Криму безпосереднє занепокоєння викликає підвищений рівень гомофобії в Криму та східних районах, контрольованих проросійськими сепаратистами [112, с. 381-382].

Свідчення дискримінації та несприятливого становища за ознаками сексуальної орієнтації в Україні виявлені масштабними дослідженнями, проведеними правозахисною організацією Equal Rights Trust та її партнерами [112, с. 380].

Таким чином, загальна нетолерантність української спільноти, а в результаті дискримінація та вчинення злочинів на ґрунті нетерпимості є чи не найбільш істотним викликом громадянському суспільству на найближчі роки.