Реалізація конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин: порівняльно-правове дослідженняshchodo-seksualnih-menshin-_porivnyalno-pravove-doslidjennya_-_d_

Високий рівень дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності характерний для держав Європейського Союзу. Так, за результатами дослідження «Дискримінація в ЄС у 2015 році», проведеного рядом інституцій Європейського Союзу з питань рівності, виявлено, що у державах Європейського Союзу найбільш поширеними підставами дискримінації є відповідно: етнічне походження, сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, релігійна приналежність і релігійні переконання, інвалідність, вік і стать [286].

Отже, попри тенденції формування ефективного антидискримінаційного законодавства на підставі взятих Україною міжнародних зобов'язань з проведення реформ, що випливають з міжнародно-правових договорів, українське суспільство неоднозначно ставиться до питання запобігання та протидії дискримінації ЛГБТ.

В науковій літературі існує точка зору, згідно з якою поширення демократичних процесів в умовах ринкових трансформацій в Україні та в інших державах пострадянського простору привело до поширення девіацій, при цьому динаміка їх розповсюдження є показником розвитку демократії. Відповідно, визнання на рівні держави прав сексуальних меншин розглядається тим негативним фактором, що працює на користь розповсюдженню явищ девіацій [51, с. 85].

Зокрема, процеси, спрямовані на легалізацію гомосексуальності, розглядаються як такі, що суперечать онтологічній сутності людини та несуть моральне і фізичне запустіння народу на підставі позбавлення природного наслідку - плідності [113].

У цьому зв'язку О. Б. Будник наголошує на загрозі всеосяжного процесу глобалізації, вбачаючи в ній занурення в інтереси Заходу та захоплення неприродними напрямами розвитку, застерігає від так званого некритичного сприймання сумнівних цінностей західноєвропейського життя, що часто суперечить традиційним ціннісним орієнтаціям українців і здійснює інформаційно-психологічний вплив на свідомість і психіку громадян, який зумовлює формування і розвиток чужих ідеалів і псевдоцінностей [12, с. 180-181]. Так, сучасним тенденціям формування законодавства, спрямованим на захист від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, протиставляється боротьба з явищем гомосексуальності за радянських часів.

Зокрема, критиці піддається законодавство про заборону дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації зарубіжних держав та відповідні українські законопроекти. Як зазначає Л. Каночкін, «закони цивілізованих держав забороняють дискримінацію за расовою чи національною ознакою, при цьому той самий закон забороняє дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації. Таким чином, під цю статтю підводиться те, що нібито християни дискримінують сексуальні меншини. І оскільки в законі одночасно йде мова про расову дискримінацію, то християнам «шиють» ту саму статтю, що забороняє расизм, і тим самим прирівнюють до людей, які сповідують людиноненависницьку ідеологію» [55, с. 18].

Аналізуючи проект Закону України № 2342 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні», що передбачає внесення змін до низки законів, зокрема Кодексу законів про працю і Кримінального кодексу, згідно з яким у перелік захищених ознак включається сексуальна орієнтація, Л. В. Чупрій наголосив на тому, що його прийняття могло б призвести до низки негативних наслідків. Небезпека вбачається у введенні в законодавче поле не тільки поняття «сексуальна орієнтація», а й заборони дискримінації за даною ознакою, адже у такому випадку будь-який необережний погляд, спрямований на ту чи іншу людину, за бажання (з потреби) можна буде розцінити як … намір «дискримінувати», а значить - це стане приводом притягнути будь-яку особу до відповідальності. Більш того, прийняття норми про заборону дискримінації за даною ознакою призведе до того, що під приводом «захисту від дискримінації» представники сексуальних меншин в подальшому будуть вимагати дотримання їхнього права не тільки на роботу, а й на усиновлення дітей, проведення у школах навчальних програм з популяризації серед учнів одностатевих відносин тощо, що стане початком подальшого морального розбещення та знищення традиційних цінностей української нації [237].

Однак зазначену позицію не поділяє протоієрей Української Православної Церкви Г. Коваленко. Прокоментувавши з точки зору церкви прийнятий в 2015 р. Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України (щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації із правом Європейського Союзу)», Г. Коваленко зазначив, що даний нормативно-правовий акт «жодним чином не стосується суспільної моралі. Захист від дискримінації навіть грішника є більш моральним і по-справжньому християнським ставленням до ближнього, і не є пропагуванням гріха. Бо святі казали, що навіть грішника треба любити, а гріх - ненавидіти, адже всі намагання захищати благочестя за допомогою законів і примусу зазвичай призводили до розквіту подвійної моралі і фундаменталізму, який взагалі позбавляє людину будь-яких прав і свобод» [64].

Відповідно до греко-католицього священика, представника церков у Конституційній Комісії (зі стенограми засідання 2 жовтня 2015 р.), «Всеукраїнська рада церков і релігійних організацій в цілості і всі конфесії, які є, 18, які до неї входять, зокрема кожна проти дискримінації, в тому числі і за різними ознаками, включаючи сексуальну... В своїх постулатах релігійних ми маємо інші погляди, але що стосується системи функціонування держави, то тут мови не може бути однозначно» [60].

Дискусійним також є питання внесення в перспективі змін до законодавства України, спрямованих на легалізацію одностатевих союзів для подолання прогалини, внаслідок якої одностатеві пари на сьогодні позбавляються того обсягу прав і можливостей, що надані державою виключно гетеросексуальним парам.

Так, зокрема, С. О. Сунєгін в «так званій «лібералізації» на законодавчому рівні одностатевих стосунків в окремих державах Європи та Америки» вбачає «один з етапів, який свідчить про поступову загальну моральну деградацію людської особистості, що може призвести до непередбачуваних наслідків в майбутньому, розповсюджуючись … на більшість сфер суспільного життя». Відповідні дії вбачаються порушенням принципу гуманізму, що «набуває свого викривленого значення, оскільки він спрямований в цьому випадку на забезпечення шанобливого ставлення лише до окремої незначної категорії громадян, не враховуючи при цьому інтересів інших осіб і, особливо, дітей» [196, с. 277-278].

Зазначимо, що дана позиція є доволі поширеною в українському суспільстві, що, на нашу думку, не сприяє утвердженню толерантності та глибинному усвідомленню необхідності формування і вдосконалення антидискримінаційного законодавства.

Протягом останніх років громадська думка свідчить про відсутність підстав стверджувати, що українське суспільство є готовим до захисту ЛГБТ-спільноти від дискримінації. Так, за даними опитування компанії «ТНС Україна» на замовлення Центру «Наш світ» у березні 2007 р., за те, щоб гомосексуали мали однакові з другими громадянами держави права виступили тільки 1/3 українців, в той час як 2/3 або проти, або не сформували своєї точки зору на цей рахунок [227, с. 35].

Відповідно до результатів всеукраїнського дослідження Київського міжнародного інституту соціології «Думки і погляди населення України», проведеного в лютому 2016 р., 60% населення України радше або однозначно негативно ставляться до людей з гомосексуальною орієнтацією, в т.ч. 42 % ставляться однозначно негативно. Майже половина українців (45%) вважає, що мають існувати певні обмеження прав осіб гомосексуальної орієнтації. За рівність прав виступають 33% жителів України. Лише у випадку групи учнів і студентів простежується переважання тих, хто виступає за рівність прав: 49% проти 36% тих, хто виступають за обмеження [189, с. 5].

Статистичні зв'язки між віком, персональним знайомством опитуваних з представниками спільноти та підтримкою ЛГБТ підтверджуються результатами дослідження, проведеного Центром соціальних експертиз Інституту соціології НАН України на замовлення Всеукраїнської громадської організації «Гей-альянс Україна». Підгрупа тих, хто вважає гомосексуальність за однозначно неприйнятну, відрізняється більшим середнім віком, більшою часткою людей, які відносять себе до злиденних чи бідних та мешканців невеликих міст чи сіл [48, с. 15, 18].

Згідно з опитуваннями, проведеними 1 липня 2015 р. у соціальних мережах і на сайті «ФАКТИ», у яких взяли участь 2834 респонденти, на запитання «Чи підтримуєте легалізацію одностатевих шлюбів?» «так» відповіли 1700 осіб, «проти» - 1134. Тобто, 59,3% проти 40,7 % [228].

Варто зазначити, що вибірку не можна вважати достатньо репрезентативною, адже користувачами мережі Інтернет в Україні є переважно молодь. Так, за статистикою в мережу Інтернет щоденно заходять 70% людей у віці 16-19 років і лише 14% 50-59 річних [13].

В цілому опитування останніх років (2013-2016 рр.) неухильно свідчать про те, що серед молоді (учнів та студентів) як соціальної групи простежується найбільш толерантне ставлення до ЛГБТ. На нашу думку, на підставі цих даних можна прийти до висновку, що в подальшій перспективі ставлення соціуму до сексуальних меншин загалом буде характеризуватися меншою стигматизацією та більшою толерантністю.

Підгрунтям для стигми та дискримінації ЛГБТ в українському суспільстві історично вбачається відносно недавня відміна кримінальної відповідальності за гомосексуальні стосунки. Іншим історичним фактом, що сформував негативне ставлення до представників ЛГБТ-спільноти, є медичний, оскільки раніше представників ЛГБТ вважали (а за результатами різноманітних досліджень частка населення і досі вважає) людьми з психічними відхиленнями. Це може бути пов'язано з тим, що тільки в 1990 р. ВООЗ вилучила гомосексуальність з Міжнародної статистичної класифікації хвороб (МКХ-10). А в Україні перехід органів та закладів охорони здоров'я на діагностичні стандарти МКХ-10 відбувся 1 січня 1991 р. [48, с. 3].

Ще одним фактором стигматизації ЛГБТ-спільноти в суспільстві та як наслідок її прихованості є поширення негативних стереотипів як відносно стійких і спрощених образів соціальних суб'єктів, які складаються в умовах недостатньої інформації про соціальну групу та її членів, що в перспективі сприяє негативним настановленням, зневажливого ставлення [126].

На думку О. В. Оверчука, найбільшу загрозу для суспільства несуть стереотипи, які розділяють суспільство, сприяють виникненню радикальних рухів. Для недопущення загострення конфліктів владі систематично необхідно запобігати утвердженню у масовій свідомості стереотипів, які сприяють дискримінації, ксенофобії, гомофобії тощо, адже, накопичуючись, вони можуть привести не лише до соціальної напруги, а й до вибуху [122, с. 101].

Формування ворожої психологічної настанови щодо певних категорій населення з часом призводить до прояву дискримінаційних форм відносин, які в подальшому сприятимуть нетерпимості, більш жорстким проявам упередженості, агресивним діям щодо дискримінованих категорій, обмеженню їх прав і свобод, конфліктогенним відносинам і екстремізму в суспільстві, що шкодитиме не тільки дискримінованим групам.

За даними американських психіатрів, усвідомлення людьми неможливості змінити своє нерівноправне становище, викликає в одних підвищену дратівливість, агресивність, в інших - занижену самооцінку, почуття власної неповноцінності, готовність задовольнятися нижчим становищем, що в свою чергу закріплює наявне упередження. Таким чином, навіть у порівняно «м'яких» формах дискримінація є негативним соціально-правовим явищем [74, с. 276].

Характерно, що, згідно результатам дослідження, проведеного Центром соціальних експертиз Інституту соціології НАН України на замовлення Всеукраїнської громадської організації «Гей-альянс Україна», даючи визначення поняттю «гомосексуальність», респонденти у більшості випадків обрали негативні судження з емоціонально-психологічною домінантою, що свідчить скоріше про абсолютно суб'єктивну особистісну оцінку даного явища, ніж про адекватне раціональне розуміння. Це підтверджується ще й тим, що у 84% респондентів у їхньому близькому соціальному оточенні відсутні представники ЛГБТ-спільноти, що свідчить про домінування у їхній свідомості стереотипів і міфологем, характерних для традиціоналістських суспільств [48, с. 43]. Саме негативні стереотипи і упередження про ЛГБТ є причиною того, що законопроекти, спрямовані на запобігання і протидію дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, часто сприймаються суспільством у контексті встановлення так званої «гомодиктатури» або надання ЛГБТ-спільноті «особливих прав», що перешкоджає їх розгляду з точки зору безпосередньої реалізації закріпленого Конституцією України принципу рівності та заборони дискримінації.

Особливості розвитку українського суспільства не дають підстав стверджувати, що воно готове до обговорення проблем осіб гомосексуальної орієнтації, унормування їх життя, а також до захисту їх прав. Однак Україна як держава що взяла на себе низку міжнародно-правових зобов'язань, у тому числі щодо запобігання дискримінації, вимушена буде просуватись у цій царині. Відповідним орієнтиром мають стати діяльність міжнародних організацій та різноманітні міжнародно-правові документи [233, с. 299].

Важливо наголосити на тому, що питання прав людини, особливо коли йдеться про чутливі для меншості питання, не може вирішувати більшість, адже сучасна система захисту прав людини, універсальний каталог прав людини ніколи не сформувався б, якби відповідальні питання вирішувалися референдумом. Такий підхід фактично пропонує законсервувати традиційний підхід в той час як історія розвитку інституціоналізації прав людини свідчить про те, що найважливіші рішення трохи випереджали свій час і встановлювали стандарт, до реалізації якого в подальшому мало прагнути суспільство [225].

Відтак, сьогоднішня неготовність більшості обговорювати проблеми дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності не може бути підставою ігнорування міжнародних стандартів прав людини і сучасних тенденцій розвитку антидискримінаційного законодавства держав світу.

Сьогодні перед Україною стоїть завдання не тільки розробити комплексне антидискримінаційне законодавство на засадах принципів рівності, недискримінації та поваги до прав людини, і забезпечити ефективність його реалізації, а також й утвердити в суспільстві цінності толерантності, формування інструментів взаємодії, пошуку компромісу, щоб норми антидискримінаційного законодавства в нашій державі не стали формальним запозиченням норм міжнародного та європейського законодавства, не залишились несприйнятими українським суспільством і на практиці стали ефективними в процесі протидії та запобігання дискримінації.

Висновки до розділу 2

Підсумовуючи результати проведеного у даному розділі дисертаційного дослідження, можна зробити наступні висновки та внести такі пропозиції.

Гомосексуальність як властивість людської особистості та різновид ідентичності особи на різних етапах розвитку людства та у конкретних соціумах сприймалась неоднозначно.

Історичний метод дослідження автентичної культури давніх народів, які населяли території держав сучасної Європи, Африканського континенту і Північної Америки прямо вказує на сприйняття тогочасним суспільством явища гомосексуальності не тільки як допустимого, а й такого, що не виходить за рамки нормальної, звичайної поведінки, і визнання його необхідним доповненням міжособистісних взаємозв'язків.

Зроблено висновок про те, що тенденція стигматизації сексуальних меншин взяла свій початок приблизно з XII ст. під впливом значного посилення церковної влади в період загострення воєн і збройних конфліктів на території Середньовічної Європи та згодом здобула подальшого поширення. В цьому контексті гомосексуальні стосунки підлягали засудженню як такі, що в перспективі не сприятимуть зростанню рівня народжуваності, збільшенню кількісного складу регулярних армій і обсягів податкових надходжень до казни в умовах необхідності подолання феодальної роздрібленості держав та зміцнення королівської влади.

Відповідно, подальша трансформація етичних норм і суспільних установок щодо гомосексуальності пов'язується із впливом Заходу, що всупереч традиційній культурі безпосередньо спряв формуванню того розуміння «традиційної» сексуальної орієнтації, яке в подальшому призвело до демонізації та стигми ЛГБТ.

З середини ХIХ ст. спостерігається протилежна загальноєвропейська і світова тенденція, що супроводжується прийняттям основних міжнародних актів з прав людини та розробкою у ряді держав світу ефективних механізмів захисту від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

Український законодавець з 1991 р. вже здійснив ряд кроків, спрямованих на формування антидискримінаційного законодавства і становлення правового захисту ЛГБТ від дискримінації, однак чинне законодавство не позбавлене недоліків і потребує подальших вдосконалень.

Щодо вдосконалення чинного законодавства у даній сфері, необхідним і обґрунтованим вважаємо:

- розширення закріпленого ст. 9 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» переліку підстав припинення повноважень та звільнення з посади Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини такою підставою, як «здійснення пропаганди, спрямованої на розпалювання ненависті на грунті гомофобії або трансфобії», враховуючи передбачену чинним законодавством мету парламентського контролю за додержанням конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також попередній досвід функціонування інституту омбудсмана в Україні, що стало б важливим сигналом суспільству щодо визнання державою існування проблеми дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності й готовності до виконання своїх зобов'язань у сфері прав людини;

- поновлення інституту Урядового уповноваженого з питань сім'ї та прийняття відповідного положення, що регламентує статус Уповноваженого, у зв'язку із втратою чинності Положення про Урядового уповноваженого з питань сім'ї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 131, та необхідністю реалізації пп. 6 пункту 105 Плану дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року щодо запровадження інституту зареєстрованого цивільного партнерства;

- призначення Міністерство юстиції України та Урядового уповноваженого з питань сім'ї відповідальними за виконання пп. 6 пункту 105 Плану дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року щодо розроблення та подання на розгляд Кабінету Міністрів України законопроекту про легалізацію в Україні зареєстрованого цивільного партнерства;

- доповнення запропонованого до прийняття Положення про Урядового уповноваженого з питань сім'ї статтею «Звільнення з посади та припинення повноважень Урядового уповноваженого з питань сім'ї», що передбачає в тому числі таку підставу звільнення з відповідної посади, як «здійснення пропаганди, спрямованої на розпалювання ненависті на грунті гомофобії або трансфобії»;

- доповнення запропонованого до прийняття Положення про Урядового уповноваженого з питань сім'ї таким завданням Урядового уповноваженого як «підготовка пропозицій щодо підвищення ефективності інституту зареєстрованого цивільного партнерства для різностатевих і одностатевих пар».

Зазначимо, дана пропозиція відповідає меті запровадження відповідної посади, зокрема виконання завдань щодо забезпечення комплексного і скоординованого підходу до формування ефективної державної сімейної політики, враховуючи перспективу запровадження в Україні інститут зареєстрованого цивільного партнерства за Планом заходів з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року, затвердженим Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2015 р. № 1393-р, і положення ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України, згідно якій сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки.

3. Система гарантій реалізації норм про права людини щодо сексуальних меншин

3.1 Видова характеристика принципів застосування конституційно-правових норм про права людини щодо сексуальних меншин

6-9 листопада 2006 року в м. Джокьякарта, Індонезія групою профільних експертів, до якої ввійшли колишній Верховний Комісар ООН з прав людини Мері Робінсон, члени комітетів ООН, незалежні експерти, судді, вчені-правознавці, був прийнятий важливий антидискримінаційний документ, розроблений із врахуванням широко документованих практик порушень прав людини по всьому світу, - Джокьякартські принципи, який охопив широкий спектр стандартів у сфері прав людини і їх застосування щодо сексуальних меншин [35] і містить перелік двадцяти дев'яти принципів із рекомендаціями державам по реалізації кожного для запобігання і протидії дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.

Ряд передбачених документом принципів спрямовані на реалізацію громадянських (особистих) прав людини без дискримінації за відповідними ознаками, зокрема, такі принципи як: право на універсальне володіння всіма правами та свободами (принц. 1), право на рівність і недискримінацію (принц. 2), право на визнання особою, що володіє законними правами (принц. 3), право на життя (принц. 4), право на особисту недоторканність (принц. 5), право на невтручання в особисте життя (принц. 6), право на захист від безпідставного позбавлення волі (принц. 7), право на справедливий суд (принц. 8), право на гуманне поводження при утриманні під вартою (принц. 9), право не піддаватися тортурам і жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню (принц. 10), право на захист від будь-яких форм експлуатації та торгівлі людьми (принц. 11), права на найвищий досяжний рівень здоров'я (принц. 17), захист від порушень медичного характеру (принц. 18), право на свободу поглядів і на їх вільне вираження (принц. 19), право на свободу думки, совісті та релігії (принц. 21), право на свободу пересування (принц. 22), право притулку (принц. 23), право на створення сім'ї (принц. 24), право захищати права людини (принц. 27), право на ефективний правовий захист і відшкодування збитків (принц. 28), принцип відповідальності (принц. 29).

На реалізацію політичних прав людини без дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності спрямовані принцип права на свободу мирних зібрань і асоціацій (принц. 20) і право на участь в управлінні державними справами (принц. 25).

Закріплення у Джокьякартських принципах положень про право на працю (принц. 12), право на соціальне забезпечення та інші форми соціального захисту (принц. 13), право на достатній життєвий рівень (принц. 14) і право на достатнє житло (принц. 15) спрямоване на гарантування реалізації на засадах недискримінації соціально-економічних прав людини.

Передбачені зазначеним документом принципи права на освіту (принц. 16) і права участі у культурному житті (принц. 26) без дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності спрямовані на реалізацію культурних прав людини на засадах рівності й недискримінації.

Комісар Ради Європи з прав людини Т. Хаммарберг відмітив, що у вступі до Джокьякартських принципів експерти чітко заявляють: мова не йде про введення нових норм, достатньо лише дотримуватися вже чинних положень. З урахуванням цього документ, прийнятий в Джокьякарті, не обмежується лише проголошенням принципів, він також встановлює зобов'язання держав. У ньому містяться вимоги прийняття законодавчих та інших заходів, спрямованих на заборону і ліквідацію дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності, а також вимога до урядів діяти конкретно через освіту і просвіту для викорінення гомофобних стереотипів. В цілому Комісар Ради Європи з прав людини позитивно оцінив прийняття Джокьякартських принципів, рекомендуючи всім державам-членам вивчити цей документ та застосовувати зазначені принципи через конкретні заходи, як деякі держави-члени Ради Європи, що вже включили зазначені принципи в свою політику в сфері прав людини [38].

При цьому в юридичній науці існує думка, згідно якої визначення сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, надані в Джокьякартських принципах, не мають юридичного значення, оскільки містяться в документі, що не володіє правовою силою, а також спотворює значення положень міжнародних договорів з прав людини, наприклад, передбачаючи в п. 6 преамбули, що «міжнародні норми з прав людини визнають за всіма особами, незалежно від їх сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, всі права і свободи» [100].

Проте, незважаючи на те, що Джокьякартські принципи не були прийняті в якості міжнародного стандарту, як відмічається у тематичній доповіді Комісара Ради Європи з прав людини, на їх положення посилаються органи системи ООН, національні суди, а багато урядів держав світу зробили їх керівним інструментом для розробки своєї політики в цій галузі. Таким чином, Джокьякартські принципи є важливим інструментом для визначення зобов'язань держав по дотриманню, захисту і реалізації прав людини для всіх людей, незалежно від їх гендерної ідентичності [303, с. 6].

Основні міжнародно-правові акти про права людини, зокрема Загальна декларація прав людини, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права дійсно на момент їх прийняття не передбачили пряму заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності та прямо не визнають за всіма особами, незалежно від їх сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, всі права і свободи. Однак переліки актів з прав людини міжнародного значення ознак, за якими забороняється дискримінація, є відкритими. Закріплені у Джокьякартських принципах положення повністю відповідають сучасним тенденціям в сфері прав людини і актам міжнародних організацій, прийнятих за останні десятиліття: Резолюції ПАРЄ 756(1981) про дискримінацію гомосексуалів, Рекомендації ПАРЄ 1474(2000) Положення лесбіянок і геїв Ради Європи державам-членам, Рекомендації 211(2007) Конгресу місцевих і регіональних влад Ради Європи про свободу зібрань і висловлення думки для лесбійок, геїв, бісексуалів і трансгендерів, Рекомендації CM/Rec(2010)5 Комітету міністрів державам-членам про заходи щодо боротьби з дискримінацією за ознакою сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності та значної кількості інших актів з прав людини, а також прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

В 2008 р. в результаті Універсального періодичного огляду, що являє собою механізм Ради ООН з прав людини, в межах якого проводяться регулярні огляди дотримання державами-членами ООН своїх зобов'язань у сфері прав людини, у Доповіді Робочої групи Україні було висловлено рекомендацію розглянути питання про використання Джокьякартских принципів застосування міжнародного права прав людини щодо сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності як керівництва для сприяння розробки політики в даній сфері [229].

Уже в 2012 р. доповідь Робочої групи за результатами другого Універсального періодичного огляду передбачила в цілому 13 рекомендацій Україні, що прямо стосуються ЛГБТ, в тому числі повторну рекомендацію застосовувати Джокьякартскі принципи у політиці розвитку (п. 97.44) [349] внаслідок висловлення державами-членами ООН стурбованості щодо переслідувань за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в Україні.

Незважаючи на те, що механізм Універсального періодичного огляду є скоріш за природою політичним, аніж правовим, зазначені рекомендації повністю відповідають іншим міжнародним зобов'язанням України в сфері дотримання прав людини [88, с. 29].

Втім рекомендацію Словенії щодо застосування Україною Джокьякартських принципів (п. 97.44) не було прийнято на підставі того, що національним законодавством встановлено принцип недискримінації, який передбачає забезпечення рівних прав та свобод усіх осіб, груп осіб; забезпечення рівності перед законом; повагу до гідності кожної людини, забезпечення рівних можливостей усіх осіб та/або груп осіб, у зв'язку з чим виділення окремої форми дискримінації було визнано недоцільним [137].

За аналогічною підставою не було прийнято ряд інших рекомендацій, спрямованих на захист ЛГБТ від дискримінації, зокрема: рекомендацію прийняти законодавство, яке явно захищає ЛГБТ від дискримінації, а до законів, що містять дискримінаційні положення щодо ЛГБТ внести поправки; зайняти активну позицію, щоб зупинити будь-які дії або закони, які є порушенням прав ЛГБТ; прийняти законодавчі та інші заходи для виправлення і запобігання дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації, і для забезпечення повної поваги свободи вираження думки та права на об'єднання ЛГБТ-спільноти та ін.

На нашу думку, враховуючи об'єктивну динамічність суб'єктивних прав людини та сучасні загальноєвропейські і світові тенденції захисту прав людини та боротьби з дискримінацією, розгляд Джокьякартських принципів як міжнародного стандарту в сфері прав людини та застосування державами, в тому числі Україною, положень даного документу в політиці розвитку є обґрунтованим та доцільним. Реалізація Україною передбачених даним документом положень безпосередньо сприяла б запобіганню та протидії проявам дискримінації за тими ознаками, які за результатами досліджень як численних українських, так і міжнародних правозахисних громадських організацій є частими підставами неправомірного обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами.

Важливим міжнародним документом, що закріпив основоположний принцип реалізації норм про права людини щодо меншин і соціально найменш захищених груп у суспільстві, є Декларація принципів толерантності, затверджена резолюцією 5.61 Генеральної конференції ЮНЕСКО від 16 листопада 1995 р. [283], до підписання якої долучилась Україна. Прийнявши важливий для вшанування прав та свобод людини і громадянина документ, ЮНЕСКО проголосила визначальну сентенцію: «Толерантність - це єдність у різноманітті. Це не тільки моральний обов'язок, а й політична та правова потреба. Толерантність - це те, що уможливлює досягнення миру, сприяє переходу від культури війни до культури миру».

Розглядаючи толерантність як поважання, сприяння та розуміння багатого різноманіття культур нашого світу, форм самовираження та самовиявлення людської особистості, а також обов'язок спряти утвердженню прав людини, плюралізму, демократії та правопорядку (ст. 1), держави-члени визначили основні засади реалізації даного принципу та взяли на себе зобов'язання спряти формуванню психології толерантності та ненасильства за допомогою ефективних засобів запобігання проявів нетерпимості, зокрема виховання, програм та закладів в галузі освіти, науки, культури і комунікації.

Заклик практичної реалізації релігійними інституціями та неконфесійними організаціями принципів толерантності та рівності щодо ЛГБТ передбачений також положеннями Монреальської декларації про права ЛГБТ 2006 р. [281].

Аналізуючи Монреальську декларацію про права ЛГБТ і Джокьякартські принципи, Дж. Свібел припускає, що в певній мірі Монреальську декларацію можна розглядати як попередника принципів, сформульованих пізніше в листопаді 2006 р. Однак якщо Джокьякартські принципи розроблялись виключно як принципи застосування міжнародно-правових норм про права людини щодо сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності групою фахівців з права, то Монреальська декларація є скоріш політичним документом, що узагальнює вимоги світового ЛГБТ-руху і є спрямованим на привернення уваги міжнародних організацій та громадськості до проблеми дискримінації. Тобто, дані документи в сфері прав людини не можна розглядати як конкурентні, вони повинні бути застосовані залежно від контексту, доповнюючи один одного [358].

При цьому обидва зазначені документи закріплюють принципи застосування норм про права людини щодо сексуальних меншин і визначають толерантність основоположним принципом реалізації норм про права людини щодо меншин і найменш захищених соціальних груп.

Взаємозв'язок прав людини і толерантності прослідковується у багатьох документах, адже реалізація принципу толерантності нерозривно пов'язана із дотриманням прав і свобод людини та громадянина [203, с. 44]. Толерантне ставлення до представників меншин є передумовою досягнення гармонії в суспільстві та важливою гарантією успішності подальшого становлення демократичного процесу в державі [207, с. 35].

Соціальна толерантність (від лат. tolerantia - терпіння, витривалість) - це соціологічний термін, який означає усвідомлення та надання іншим їх права жити відповідно до власного світогляду та служити цінностям їх самобутньої культури. Соціальна толерантність означає прийняття, правильне розуміння та повагу інших культур, способів самовираження та прояву людської індивідуальності, в тому числі в сфері гендерних та міжстатевих відносин, а також етнонаціональній та конфесіональній сфері [8, с. 8].

У соціально-психологічному значенні толерантність розуміють як схильність чи готовність до стриманої, терпимої реакції на певні впливи середовища, виявлення оптимістичного та позитивного ставлення до світу, до різних думок та поглядів, неупередженість до інших людей та до подій [33, с. 46].

Як зазначає, І. В. Моран, «основою толерантності є відкритість думки та спілкування, особиста свобода індивіда та визнання прав і свобод іншої людини» [107, с. 89]. Саме тому толерантне відношення розглядається як соціальна цінність, яка забезпечує права людини, свободу і безпеку. Толерантність є альтернативою однодумності, монідеології, авторитарного мислення.

Щодо співвідношення вживаних в юридичній літературі термінів «принцип терпимості» і «принцип толерантності», в 1993 р. британський філософ М. Дамміт висунув аргумент: «Англійське слово «tolerance», мабуть, не дуже добре підходить для позначення тієї чесноти, яку намагається позначити, оскільки криє у собі можливість сплутування зі словом «toleration»… Терпимість йде від вищого до нижчого; індивідууми, котрі одержали перевагу через кращу освіту чи оточення, терпляче поводяться з тими, хто знає менше. Толерантність, на відміну від терпимості, поважає іншого як рівного, і відчуває гордість через те, що не ставиться до нього зверхньо; тому цю чесноту з меншою ймовірністю омани називають повагою до іншого…» [7].

На думку А. Г. Асмолова, слово «терпимість» означає здатність, вміння терпіти, миритися з чужою думкою, бути поблажливим до вчинків інших людей, воно асоціюється з пасивним прийняттям оточуючої дійсності, здатністю «підставити другу щоку», тоді як толерантні установи проявляють себе активною життєвою позицією, що передбачає захист прав будь-якої людини і відношення до проявів нетерпимості як до неприпустимих [5].

Важливо наголосити, що толерантність не є пасивним сприйняттям існуючого стану речей, толерантна людина не є терпимою до порушення прав і свобод людини [33, с. 46].

Ігноруючи активний характер прояву толерантності як способу взаємодії суб'єктів, Ю. А. Іщенко пропонує виділити такі деструктивні прояви толерантності, як: байдужість, підлість, безпринципність, індиферентність, поблажливість зверхність [124, с. 23]. Однак, на нашу думку, зазначені прояви є характерними саме для терпимості, а також нетолерантності.

В. А. Гупаловська і І. А. Чорноба також розмежовують поняття терпимості та толерантності. Так, терпимість не передбачає прийняття позиції людини чи самої людини з відмінними поглядами. Іншими словами, терпимість - це позиція «я не приймаю Вашої думки, не погоджуюсь з Вами, але не буду з Вами сперечатись, дискутувати, принаймні поки що…». Толерантність же означає взаємну згоду людей на основі дружнього ставлення та прихильності, прийняття інших такими, якими вони є, без засудження і агресії за відмінні від власних позиції, погляди, цінності, властивості [33, с. 47].

О. О. Ставицький, наголошуючи на нетотожності понять «толерантність» і «терпимість», оперує терміном «проблемна толерантність». Так, проблемна толерантність проявляється у випадках наявності негативних емоцій щодо відповідного суб'єкта, які приборкаються особистістю внаслідок таких чинників, як вихованість, вплив референтної групи, наявність певної вигоди, поблажливе ставлення. Саме проблемна толерантність є проявом терпимості в чистому вигляді, оскільки передбачає наявність спонук до прояву інтолерантного ставлення, несприйняття, ворожості, агресії, однак дані імпульси з певних підстав пригнічуються [188].

Однак, на думку І. О. Кресіної, трактування толерантності як терпимості, що часто піддається критиці, не втратило своєї актуальності, адже, якщо дійсно розуміти толерантність як усвідомлену політичну стратегію, то терпимість, як би це не виглядало парадоксальним, дійсно доречна, оскільки не можна сподіватися на прояви беззастережної любові та компліментарності до представників іншої культури, чого не завжди можна і в умовах власної, враховуючи активне протистояння чужому, притаманне будь-якій культурі як певна імунна функція, що зберігає власне (власну культуру) в недоторканності [81, с. 24].

Враховуючи вищезазначені позиції, ми схиляємось до думки щодо визнання тези про тотожність термінів «толерантність» та «терпимість» і «принципи толерантності» й «принципи терпимості», а також використання їх як синонімів, хибною. Незважаючи на те, що досягнення взаємної згоди на особистісному і суспільному рівнях без засудження за відмінні погляди і позиції в суспільстві видається не завжди реально досяжним, проте саме такий варіант взаємодії суб'єктів є обґрунтовано доцільним і таким, що відповідає принципам демократії та гуманізму. Іншим аргументом на користь розрізнення даних термінів є практика застосування у актах з прав людини міжнародного значення, рішеннях Європейського суду з прав людини, доповідях Комісара з прав людини Ради Європи, звітах міжнародних громадських організацій та ін. саме терміну «tolerance», що перекладається як «толерантність», а не а не «toleration» («терпимість»).

Важливо зазначити, що толерантність - це не поступка, поблажливість чи потурання. Толерантність - це передусім активна позиція, що формується на основі визнання універсальних прав та свобод людини [66, с. 14].

Як соціальний феномен, толерантність притаманна процесам соціальної взаємодії, які мають характер міжкультурного контактування й охоплює все коло стосунків: від міжособистісних (побутових) до соціально-правових [4, с. 134]. Толерантність невід'ємно пов'язана з самою концепцією прав людини, адже в сучасному розумінні передбачає визнання та вшанування прав і свобод людини, які є по суті її правовим мірилом. Цей взаємозв'язок закріплений у багатьох міжнародних актах. Так, в преамбулі Загальної декларації прав людини стверджується, що визнання гідності, яка властива всім членам людської сім'ї, і рівних та невід'ємних їх прав є основою свободи, справедливості та загального миру, і зневажання та нехтування правами людини призвели до варварських актів, які обурюють совість людства.

Аналогічний підхід міститься і в Декларації принципів толерантності, положення якої визначають, що толерантність - це обов'язок сприяти утвердженню прав людини, плюралізму (в тому числі культурному плюралізму), демократії та правопорядку; толерантність - це поняття, що означає відмову від догматизму і абсолютизму, утвердження норм, закріплених у міжнародно-правових актах у галузі прав людини.

Щодо значення толерантності свою позицію висловив Європейський суд з прав людини у рішенні по справі Shvydka v. Ukraine, стверджуючи, що без плюралізму, толерантності й широкомислення немає демократичного суспільства [268].

Ефективність державної та суспільної діяльності багато в чому залежить від реального дотримання принципів толерантної поведінки в різних сферах життя. При цьому вимога дотримання толерантності висувається до кожної особи, групи людей, законодавця, а також держави в цілому.

Обговорення перспектив розвитку антидискримінаційного законодавства у напрямку посилення захисту прав меншин сприяє постановці в науці питання про межі прав людини та межі толерантності [214, с. 121]. Як влучно підкреслює О. Захарова, люди мають право на ненависть як і будь-яке інше почуття, але вони не мають права на цькування і насильство [45]. Отже, вимога толерантності не порушує меж прав людини, а направки сприяє їх дотриманню.

Глибинно причини нетолерантності українського суспільства дослідив видатний український філософ М. В. Попович, прийшовши до висновку, що дані проблеми не стільки є проблемами для певних уразливих груп населення, як для самих українців - бо принижує їх самих. Тобто, спроби перекласти власні невдачі та негаразди на інші верстви суспільства є свідченням того, що власними силами їх не подолати [44].

Будучи нерозривно пов'язаною з моделлю правової соціальної держави, толерантність є об'єктивною потребою сучасного суспільства. Розбудова демократії неможлива без поваги до людини і її прав [205, с. 507]. Якщо толерантність передбачає пошану прав і свобод людини та сприяє становленню демократії, то в нетолерантному суспільстві породжуються конфліктогенні відносини, дискримінація, соціальна напруга, прояви екстремізму. В результаті нетолерантний клімат шкодить як недомінуючим (уразливим) соціальним групам, так і суспільству в цілому.

Як свідчить практика, рівень правової підтримки розвитку толерантності з боку держави в Україні є досить низьким. В Україні досить складно відбуваються трансформаційні процеси, одним з наслідків яких мала б стати толерантність у суспільстві. У зв'язку з цим, доцільними видаються дії, спрямовані на подолання правового нігілізму, формування високої загальної та правової культури населення, а також проведення низки процедур в політико-державній діяльності.

Зокрема, зазначає В. О. Ханстантинов, утвердження толерантності передбачає формування таких правових засад, які б, по-перше, законодавчо забезпечували індивідуальні права і свободи людини, по-друге, підтримували та сприяли б реалізації специфічних інтересів недомінуючих соціальних груп, які традиційно сприймаються як меншини), у зв'язку з належністю до котрих проблематизується здійснення людиною частини її прав і свобод, і, по-третє, які б встановлювали відповідальність і посилювали боротьбу з проявами дискримінації, різного роду нетерпимості [232, с. 14].

У цьому зв'язку з метою сприяння запровадження толерантного клімату в українському суспільстві запроваджено проект «Міжнародний день толерантності», розробляються навчальні та освітні програми з толерантності та протидії дискримінації. Альтернативна доповідь щодо виконання Україною Міжнародної конвенції ООН про ліквідацію усіх форм расової дискримінації 2011 р. містить рекомендації Української Гельсінської спілки з прав людини щодо зміни суспільного ставлення до проблеми дискримінації, а саме пропонуються впровадження в систему шкільної освіти програми з толерантності та прав людини разом з відповідною підготовкою вчителів і можливістю незалежного моніторингу викладання цих дисциплін громадськістю; проводження навчання працівників правоохоронних органів з толерантності та прав людини; систематичне проводження навчання працівників правоохоронних органів щодо питання розслідування правопорушень, заснованих на дискримінації; систематична організація навчання суддів та адвокатів щодо питання дискримінації тощо [2].

Прогресивним кроком стало схвалення Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання реформування органів внутрішніх справ України» № 1118-р від 22 жовтня 2014 р. Стратегії розвитку органів внутрішніх справ України [131], відповідно до якої від поліції очікується високий рівень толерантності до вразливих груп населення, які потребують підвищеної уваги та додаткового захисту своїх прав з боку поліції. При цьому за положенням Стратегії до таких груп прямо віднесено «представників етнічних меншин, мігрантів та шукачів притулку, людей з фізичними або психічними вадами, осіб нетрадиційної сексуальної орієнтації, людей похилого віку та дітей» (п. 7). За п. 8 щодо кадрової політики та професіоналізації персоналу толерантність кандидатів на керівні посади регіонального рівня до впровадження гендерної та етнічно-збалансованої кадрової політики визначена спеціальною якістю, що оцінюється при проходженні двоступеневої процедури конкурсного відбору.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, орієнтація України в політиці сфери забезпечення прав і свобод людини і громадянина на дотримання основних положень, закріплених Декларацією принципів толерантності 1995 р., Джокьякартськими принципами 2006 р. і Монреальською декларацією про права ЛГБТ 2006 р. як міжнародних стандартів у сфері прав людини, вбачається обгрунтованим, адже в даному контексті ЛГБТ як уразлива група населення, що в сучасних реаліях часто зазнає дискримінації та переслідування за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, на нашу думку, безумовно належить до переліку так званих недомінуючих соціальних груп, що потребують підтримки та сприяння держави реалізації їх інтересам.

Іншим міжнародним документом, що відображає консенсус ряду експертів у галузі прав людини з питань утвердження рівності й боротьби з дискримінацією, а також сучасні тенденції захисту прав і свобод людини, враховуючи принципи, проголошені Статутом ООН, ст. 1 Загальної декларації прав людини, ст. 26 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, є Декларація принципів рівності 2008 р., погоджена в межах відповідної конференції міжнародної правозахисної організації Equal Rights Trust.

За схваленою Постійним комітетом Парламентської асамблеї Ради Європи від 2011 р. Декларацією принципів рівності, ст. 5 якої містить широкий перелік заборонених до дискримінації ознак, що прямо передбачає такі ознаки як сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність, рівність і недискримінація визнаються фундаментальними принципами міжнародного права прав людини [282].

Закріпивши досить обширний перелік ознак, за якими забороняється дискримінація, автори документу також висловили важливу тезу щодо співвідношення підстав дискримінації, зокрема, згідно ст. 6 Декларації законодавствами держав має бути забезпечений рівний захист від дискримінації незалежно від її підстави або сукупності підстав.

Щодо поняття принципу недискримінації, який є основоположною засадою законодавства про права людини, С. П. Погребняк інтерпретує його як заборону необгрунтованого відмінного (іншого) ставлення (застосування розрізнення, винятків, обмежень чи переваг) до осіб, які знаходяться в однаковій ситуації, або єдиного (однакового) підходу до осіб, які знаходяться в різних ситуаціях [136, с. 26].

О. М. Руднєва зазначає, що категорія недискримінації є комплексною, а її характеристика включає такі елементи: (1) зміст дискримінації - будь-які відмінність, винятки, обмеження або переваги; (2) її спрямованість - ослаблення (ліквідація, знищення, зменшення) правового або фактичного положення певної соціальної групи; (3) результат дискримінації - порушення рівності de jure або de facto, а також загрози останнього [179, с. 15].

За твердженням Г. В. Янковської, недискримінація за будь-якою ознакою базується на теорії принципів рівності та недискримінації загалом, які у сучасній правовій науці є складовою конституційних принципів прав і свобод людини і громадянина [252, с. 26].

Основний антидискримінаційний документ у європейській юридичній системі - Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод - не містить визначення термінів «заборона дискримінації», «принцип недискримінації», «дискримінація». Проте поняття дискримінації, що використовується на сьогоднішній день Європейським судом з прав людини, було сформульовано у справі Carson and others v. The United Kingdom (2000 р.) як відмінність у ставленні до осіб, які знаходяться в аналогічних або відповідним чином схожих ситуаціях [264].

Згідно з рішенням у справі Willis v. The United Kingdom (2002 р.), «дискримінація означає відмінність у поводженні з людьми в схожій ситуації, якщо це поводження не може бути об'єктивно та розумно виправданим» [41, с. 324; 269]. Таким чином, недискримінація передбачає відсутність такої відмінності, а саме поводження у рамках рівності [216, с. 354].

Відповідно до ст. 14 Конвенції, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою. Як відмічає Н. В. Дрьоміна-Волок, формулювання даної статті в різних перекладах Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод викликало суперечливе тлумачення термінів. Так, у французькому перекладі Конвенції використано термін «відмінність (distinction)», а в англійському тексті - «дискримінація (discrimination)». Очевидно, що ці поняття мають точки перетину, однак не кожна відмінність веде до нерівного поводження і є дискримінацією [41, с. 324-325].

У справі Lithgow and others v. The United Kingdom Європейський суд з прав людини так тлумачить статтю 14 Конвенції: «… Суд хотів би нагадати, що стаття 14 не забороняє будь-яку різницю у поводженні в користуванні правами та свободами, визнаними в Конвенції. Вона захищає права осіб (у тому числі юридичних), які «знаходяться в аналогічних умовах», від дискримінаційної відмінності у поводженні. Для цілей статті 14 різниця у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і достатнього обґрунтування», тобто якщо вона не переслідує «законну мету» або якщо «використовувані засоби і мета, на яку вони спрямовані, не є пропорційними один одному» [266].

Цілком логічним, на нашу думку, є розмежування понять різниця у поводженні і дискримінація. Соціальна справедливість для реалізації моделі рівності можливостей не завжди передбачає надання всім і кожному однакових умов. Метою соціальної справедливості скоріш є сприяння такому розподілу благ і привілеїв між сторонами, який передбачає надання всім рівного доступу до реалізації свої прав, свобод та законних інтересів без встановлення привілеїв чи обмежень за будь-якими ознаками, проте з урахуванням випадків обмежених можливостей осіб тощо. Так, дискримінацією не вважаються спеціальна допомога держави вразливим верствам населенням, надання пільг окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом, встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян. В даних випадках здійснення розрізнення є виправданим. Отже, принцип недискримінації повинен розумітися в контексті принципу справедливості.