Ґенеза інституту реального зв’язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві

Якщо ми звернемося до Великої хартії вольностей (1215 р.) і зосередимо увагу на п. 41, то побачимо, що «всі купці повинні мати право вільно і безпечно виїжджати з Англії і в'їжджати до Англії, і перебувати, і їздити по Англії як на суходолі, так і по воді, для того щоб купувати і продавати без всяких незаконних мит, сплачуючи лише старовинні та справедливі, звичаєм встановлені мита, за винятком військового часу і якщо вони будуть із землі, що воює проти нас; і якщо такі виявляться на нашій землі на початку війни, вони мають бути затримані без збитку для їхнього тіла і майна, поки ми або верховний юстиціарій наш не взнає, як поводяться з купцями нашої землі, що перебувають там, на землі, яка воює проти нас, і якщо наші там в безпеці, то і ті інші мають бути в безпеці на нашій землі» [15, с. 54]. Таким чином, обмеження щодо перебування іноземних купців (моряків) на території Англії стосується тільки представників держав, з якими Англія перебуває у стані війни. Причому їх затримують тільки до з'ясування стану своїх купців (моряків) на території ворожої держави - якщо англійці там у безпеці, то й іноземні купці (моряки) матимуть право спокійно заходити в англійські порти, пересуватися територією Англії та торгувати. Проаналізувавши вищезазначене, маємо дійти висновку, що дане положення нормативно-правового акта відбиває черговий приклад існування у давні часи зв'язку судна з державою прапора, адже простежується чіткий взаємозв'язок турботи держави над станом своїх купців (моряків), які є представниками саме цієї держави. Моряки, у свою чергу, здійснюють торгівлю за допомогою транспортного засобу, а саме за допомогою судна. [90, с. 27]

На якомусь етапі розвитку суспільства держава починає приділяти пильнішу увагу членам екіпажів своїх суден, що виявляється, з одного боку, у створенні сприятливих умов та подальшому їх покращенні для залучення у члени екіпажу, з іншого - встановлення для них певних обмежень. Так, як зазначає професор Імператорського Новоросійського університету О. Ф. Федоров, «залежно від тенденцій уряду сприяти розвитку національного водоходства, а також забезпечити необхідний контингент особового персоналу для казенних суден, законодавства, з одного боку, відстоюють інтереси службовців у комерційному флоті, створюючи для них певні привілеї з метою залучення на цю службу, а з іншого - визначають склад суднового екіпажу в розумінні національності його членів» [131, с. 102]. Саме «створення деяких привілеїв з метою залучення на цю службу» дає нам можливість встановити наявність зв'язку держави із судном, що ходить під її прапором, який виражається якраз у сфері соціальних і майнових відносин членів екіпажу.

Правила використання просторів Світового океану і безпосередньо мореплавства «створювалися й накопичувалися протягом багатьох сторіч, головним чином, як міжнародні звичаї. Однак питання про необхідність їх кодифікації починають обговорюватися лише наприкінці XVIII - на початку XIX ст., а практичні кроки порушуються ще пізніше, лише з формуванням перших міжнародних інституцій, створення яких відбувалося в ході історичних процесів. Завдяки їм з'являються перші міжнародні морські документи, спрямовані на вирішення окремих публічних проблем» [144, с. 413-419].

У контексті нашого дослідження вважаємо за необхідне простежити шлях виникнення перших міжнародних інституцій та дослідити їхню роботу у сфері розвитку міжнародного морського права, а саме правового встановлення елементів зв'язку судна з державою прапора. Адже нами було встановлено, що зв'язок судна з державою прапора існував ще з давніх часів у різних формах і проявах.

Як зазначає Р. А. Кривонос, міжнародні інституції - це різновид соціальних інституцій, які діють на рівні міжнародної системи. Створення міжнародних інституцій є засобом підтримання міжнародного режиму в певній сфері міжнародних відносин. До міжнародних інституцій належать міжнародні конференції (конгреси), комісії (комітети) та організації [65, с. 62].

У 1889 році у Вашингтоні проходить перша міжнародна конференція з безпеки мореплавства, яка майже цілком була присвячена охороні життя й майна на морі. На цій конференції скандинавськими державами було запропоновано «створити Міжнародне морське бюро, на яке покладалося вирішення технічних питань торговельного мореплавства. Бюро мало стати загальним координувальним органом, який сприяє згладжуванню суперечностей між державами в таких питаннях, як запобігання зіткненню суден на морі, міжнародне зведення сигналів, обмір і реєстрація суден тощо» [35, с. 6]. Однак ця пропозиція була рішуче знехтувана з формулюванням, що створення постійно діючої міжнародної морської інституції на цьому етапі розвитку не є доцільним. На наш погляд, головною причиною був острах держав з розвиненою судноплавною індустрією на обмеження комерційної свободи і встановлення будь-якого контролю з боку міжнародної інституції.

Так, вирішення існуючих проблем та прогалин у міжнародному морському праві, у тому числі і проблем реєстрації суден, відклалося. Друга Міжнародна морська конференція була скликана в Лондоні у 1914 році, питання про створення Міжнародного морського бюро чи будь-якої іншої міжнародної інституції на ній не порушувалося. Тобто 25 років держави ніяк не намагалися врегулювати у правовий спосіб існуючі відносини в торговельному мореплавстві.

Не факт, що створення Міжнародного морського бюро сприяло б розв'язанню проблеми реєстрації морських суден і, отже, на міжнародному рівні зняло би деякі проблеми у питанні реального зв'язку судна з державою прапора. На той час у доктрині міжнародного права існувала зовсім інша думка. Так, Д. Коломбос, посилаючись на рішення Постійної палати третейського суду в Гаазі від 08 серпня 1905 р. по справі The Muscat Dhows, вказує, що сучасне міжнародне право «забезпечило підтримку права і порядку у відкритому морі через визнання за державами, під прапором яких плавають судна, права на здійснення юрисдикції над ними… Міжнародне морське право не передбачає будь-яких норм, що встановлюють право судна плавати під певним прапором, але на кожну державу, що має торговельний флот, воно покладає обов'язок регулювати своїми законами умови, на яких судно має право плавати під її прапором» [48, с. 254].

Відсутність будь-яких міжнародних стандартів у сфері реєстрації морських суден призвела до того, що вже під час Першої світової війни у Панамі було прийнято закон про реєстрацію суден, який передбачав як спрощену процедуру реєстрації, так і пільги в оподаткуванні для іноземних судновласників. Це призвело до того, що суттєво зросла кількість суден під панамським прапором, в основному за рахунок американських судновласників. Згодом шляхом Панами пішли Гондурас, Ліберія, Коста-Рика та деякі інші держави. Уже на початку 30-х років ХХ ст. тенденція реєстрації суден у подібних державах набула таких масштабів, що викликала занепокоєність у Міжнародної федерації транспортних робітників (International Transport Workers' Federation), яка у 1948 році почала масштабну кампанію, спрямовану проти так званих зручних прапорів [88].

Саме «завдяки законодавству низки невеликих держав (Ліберії, Панами, Багамських і Бермудських островів, Кіпру), що надають за певну плату право на прапор морським суднам, які належать як громадянам цих держав, так і іноземцям», як стверджує А. Л. Колодкін, у 50-х роках XX ст. виникає термін «зручний прапор» [47, с. 240].

Ми повністю поділяємо таку точку зору Ю. Сергеєва, який відзначає, що загальновизнаною є тенденція розцінювати «зручні прапори» як негативне явище внаслідок відсутності належного реального зв'язку між державою реєстрації та судном, а також унаслідок низьких вимог до технічного стану суден і недотримання на таких суднах соціальних гарантій захисту прав моряків [119].

Наприкінці XIX - на початку XX ст. відбуваються ще дві події, які певним чином стосуються теми нашого дослідження. У 1899 і 1907 роках відповідно відбуваються перша і друга Гаазькі мирні конференції. Їх значимість для розвитку міжнародного морського права важко переоцінити, оскільки це був початок руху за мирне вирішення міжнародних спорів. Якщо перша конференція внесла невелику лепту у вирішення проблем Світового океану (у цій сфері було прийнято лише одну конвенцію - Про застосування до морської війни засад Женевської конвенції 1864 р.), то друга була більш значуща з позиції міжнародного морського права. На ній було прийнято 13 конвенцій, з яких 8 безпосередньо стосуються проблем Світового океану. Зокрема, це конвенції: Про становище ворожих торговельних суден у разі початку воєнних дій, Про перетворення торговельних суден у військові судна, Про встановлення підводних мін, які автоматично вибухають від дотику, Про бомбардування морськими силами під час війни, Про застосування до морської війни засад Женевської конвенції, Про деякі обмеження в користуванні правом захоплення у морській війні, Про заснування Міжнародної призової палати, Про права та обов'язки нейтральних держав у разі морської війни.

Безумовно, всі преамбули цих конвенцій різні, бо різна мета їх прийняття, але цікавим фактом є те, що лише в преамбулі Конвенції «Про встановлення підводних мін, які автоматично вибухають від дотику» 1907 року визначається значимість того часу, коли вони були прийняті. Ця конвенція починається словами: «Надихаючись началом свободи морських шляхів, відкритих для всіх народів…» [12, с. 144].

Що стосується теми нашого дослідження, то ні в одній із зазначених конвенцій не згадується ні словосполучення «держава прапора», ні просто термін «прапор». Термін «судно» для визначення його належності, наприклад, у конвенції Про деякі обмеження в користуванні правом захоплення в морській війні, використовується у словосполученні «вороже судно» у статтях 1 і 5 чи просто «торгові судна взагалі» у ст. 2 й тому подібне [12, с. 147-148]. У конвенції «Про права та обов'язки нейтральних держав, у разі морської війни» найчастіше йдеться про «судна воюючих», це статті 2, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14 тощо. Отже, стосовно цих конвенцій навряд чи можна говорити, що вони зробили значний внесок у розв'язання проблеми реального зв'язку судна з державою прапора [12, с. 270-274]. Їх тексти лише підтвердили, що проблема реального зв'язку судна з державою прапора на той час ще не мала настільки актуального характеру, як сьогодні.

Ще однією із знаменних історичних віх у розвитку морського права стало створення у 1897 році в Антверпені Міжнародного морського комітету (Comity Maritime International - CMI). Ця інституція є міжнародною неурядовою організацією, яка об'єднала асоціації морського права різних держав. Протягом перших майже 70 років її існування вона була практично єдиною міжнародною організацією, яка займалася уніфікацією міжнародного приватного морського права.

Проекти документів, що готувалися CMI, розглядалися на Брюссельській дипломатичній конференції, відлік свого існування яка починає з 1905 року. «Саме з цього року бельгійський уряд для розгляду державами проектів міжнародних угод про уніфікацію морського права, підготовлених CMI, починає періодично скликати в Брюсселі дипломатичні конференції» [138, с. 26-28].

За час існування Конференції було скликано 13 сесій, на яких прийнято 14 конвенцій, що здобули назву Брюссельських конвенцій з морського права, і 4 протоколи до них, які регламентують цивільні або цивільно-процесуальні відносини, що виникають у процесі торговельного мореплавства.

Якщо проаналізувати тексти Брюссельських конвенцій з морського права, то можна дійти висновку, що в певних із них, починаючи з 1952 року, можна встановити зв'язок між термінами «держава» і «прапор», тобто в них ідеться саме про державний прапор. Зокрема, у статтях 2 і 8 Міжнародної конвенції про уніфікацію деяких правил, що стосуються арешту морських суден 1952 року, застосовується термін «судно під прапором однієї з держав, що домовилися». У статтях 1, 2 і 3 Міжнародної конвенції про уніфікацію деяких правил про кримінальну юрисдикцію у справах про зіткнення суден й інші події, пов'язані із судноплавством 1952 року, зазначено: «…держава, під прапором якої перебуває судно». Лише одна із Брюссельських конвенцій не відійшла від старих стандартів. Міжнародна конвенція про деякі правила, що належать до цивільної юрисдикції з питань про зіткнення суден 1952 року у ст. 8 містить стале словосполучення «під прапором Високих сторін, що домовилися».

Перші ж міжнародні морські конвенції чи зовсім не застосовували термін «прапор», чи вживали його відносно усіх суден, без будь-якої ознаки й належності. Так, про «державу, до якої належить судно» чи «національність, до якої належить судно» йдеться відповідно у статтях 8 і 10 Міжнародної конвенції з охорони підводних телеграфних кабелів 1884 року [71, с. 79-82]. Про «судно, яке належить державі одній з Високих сторін, що домовилися», йдеться у ст. 15 Конвенції для об'єднання деяких правил щодо надання допомоги й рятування на морі 1910 року. Про судна «не залежно від прапора» йдеться у ст. 1 Конвенції щодо забезпечення вільного користування Суецьким каналом 1888 року [60, с. 221-224] і статтях 2, 4 і 10 Конвенції про режим проток 1936 року [53, с. 205-216].

У подальшому практично в усіх міжнародних нормативних актах, де вживається термін «судно», ідеться саме про державний прапор судна, із застосуванням словосполучення «держава прапора судна» чи його похідні.

З появою на міжнародній арені у 1919-1920 роках Ліги Націй знову з'являється надія створення постійно діючої міжнародної інституції, яка займалася б проблемами міжнародного судноплавства. У 1924 році Лігою Націй створюється «комітет експертів з осіб, які не лише мають персональну кваліфікацію, а й представляють основні форми цивілізації й основні правові системи світу» [67, с. 65].

Під час існування Ліги Націй було прийнято незначну кількість морських конвенцій. Серед них найбільш відомі - це переглянута Конвенція з охорони людського життя на морі 1929 року, яка, однак, так і не набрала чинності, й Конвенція про вантажну марку 1930 року, яка мала суто технічний характер і термін «прапор» у ній навіть не згадувався.

З початком діяльності Організації Об'єднаних Націй у 1947 року знову ставиться питання щодо необхідності створення спеціалізованої міжнародної установи в галузі судноплавства [35, с. 9-12]. У результаті роботи конференції, що проходила в Женеві в лютому-березні 1948 року, була прийнята й відкрита для підписання Конвенція про Міжурядову морську консультативну організацію. «Однак пройшло ще десять довгих років очікування перед тим, як 17 березня 1958 р. Японія приєдналася до цієї Конвенції, що означало набрання останньою чинності відповідно до положень ст. 74 і появу дванадцятої спеціалізованої установи ООН. Метою створення цієї Організації було розв'язання проблем технічного, економічного та комерційного характеру, що мають відношення до урядів і судноплавних компаній, а також здійснення зв'язку з іншими органами ООН і міжнародне співробітництво» [146, с. 76-81]. З цього часу починається нова ера в розвитку міжнародного морського права.

Вважаємо за необхідне сконцентрувати увагу саме на історичних аспектах виникнення міжнародних організацій, діяльність яких направлена у сферу торговельного мореплавства, адже їхня діяльність є природним продовженням розвитку принципу реального зв'язку судна з державою прапора. Міжнародні організації у своєму вираженні в усі часи виступали як елемент комунікації між державами, оскільки «в умовах зростання тенденції до національної, державної самоідентифікації пошук засобів політичного впливу й усунення перешкод на цьому шляху з високою часткою ймовірності призводить до конфліктів» [2]. Конфлікт, будучи невід'ємним компонентом системи людського існування, виявляє себе в суперечливій єдності природи і суспільства, суспільства й людини, людини і людини. Ці суперечності завжди мали місце в історії, і з плином часу вони набувають дедалі гострішого звучання, особливо коли виникають конфлікти між державами, що може призвести до початку війни. Наведені вище історичні факти щодо становлення й розвитку торговельного мореплавства і, як наслідок, виникнення в міжнародному морському праві зв'язку судна з державою прапора є яскравим тому підтвердженням. Саме за допомогою міжнародних організацій відбувалося міжнародне спілкування держав на початку становлення та подальшого розвитку торговельного мореплавства з метою розроблення оптимальних способів вирішення суперечливих ситуацій на тих чи інших рівнях розгортання конфліктного протистояння сторін.

Виходячи з того, що міжнародна морська торгівля є важливим суб'єктом-об'єктом глобалізації та об'єктом міжнародно-правової регламентації й регулювання, об'єктивується та актуалізується роль міжнародних міжурядових організацій профільного характеру, що фактично й є структурованими та інституційними органами міжнародного співтовариства. На думку В. Снапковського, другим за роллю і значенням (після держави) актором міжнародних відносин є міжнародні організації [124].

Зазначимо, що основну роль у діяльності міжнародних міжурядових організацій відіграють ООН та організації, що діють у системі ООН під її егідою. Вони акцентують увагу на актуальних питаннях функціонування міжнародної спільноти держав, проводять відповідну аналітичну, дослідницьку та підготовчу роботу, а також організовують системну діяльність щодо сприяння підготовці текстів багатосторонніх міжнародних угод у різних сферах міждержавного співробітництва та їх наступному підписанню. Крім того, саме ООН є депозитарієм багатосторонніх міжнародно-правових угод і виконує відповідні функціональні обов'язки зазначеного суб'єкта у праві міжнародних договорів, що суттєво як окреслює, так й підвищує його роль і значення у розв'язанні глобальних проблем сучасності.

У контексті теми дослідження зазначимо, що її об'єктивація відбулася на тлі актуалізації та загострення проблеми національності морського судна, що була детермінована такими факторами, як: а) активне розширення практики «відкритої реєстрації» суден і «зручних» прапорів, під якими перебували понад 50 % світового тоннажу; б) загострення суперечностей між західними державами і державами, що розвиваються, з приводу цієї практики і в зв'язку з тим, що останні вимагають дотримання принципу реального зв'язку між судном і державою прапора, якої немає в державах відкритої реєстрації; в) загострення конкурентної боротьби між самими західними державами з приводу реєстрації суден [29].

Усі ці фактори викликали необхідність міжнародно-правової регламентації умов реєстрації суден, на що насамперед прореагувала ООН та її органи.

Як уже відзначалося, на конференції, що проходила під егідою ООН у лютому-березні 1948 року в Женеві, було прийнято Конвенцію про Міжурядову морську консультативну організацію. У 1982 році цю Організацію було перейменовано в Міжнародну морську організацію (International Maritime Organization - IMO).

Набрання чинності Конвенцією про Міжурядову морську консультативну організацію 1948 року фактично означало появу нової, дванадцятої спеціалізованої установи ООН. До компетенції Організації на первинному етапі не належали питання юридичного характеру і, звичайно, нею не розглядалися питання, що стосуються національності та реєстрації суден. Проте зі створенням Юридичного комітету, який згідно з п. «а» ст. 33 «розглядає будь-які правові питання, що входять до компетенції Організації» [61], функції і сфера інтересів ІМО дуже розширилися.

Перші конвенції ІМО в основному вводили в дію правила і стандарти технічного характеру, які майже не торкалися юридичних питань. Водночас певною мірою вони були спрямовані на виконання окремих приписів Конвенції про відкрите море 1958 року, що стосуються реального зв'язку судна з державою прапора. Під егідою ІМО за час її роботи був прийнятий цілий ряд конвенцій (детальніше які ми розглядатимемо далі), спрямованих на розвиток загальних принципів, закладених у Конвенції ООН з морського права 1982 року, у тому числі й тих, що стосуються юрисдикції держави прапора судна, через яку й виявляється реальний зв'язок судна з державою прапора. Саме тому ми стверджуємо, що Міжнародна морська організація є одним із ключових історичних аспектів розвитку та конкретизації в міжнародному морському праві зв'язку судна з державою, адже з моменту свого виникнення (1948 р.) по сьогодні дана Організація спрямовує свою роботу на розвиток торговельного мореплавства та подолання прогалин у міжнародному морському праві.

Отже, підбиваючи підсумки на основі наведеного історичного екскурсу, маємо дійти висновку, що перші елементи прояву зв'язку судна з державою існували ще у стародавні часи і базувалися на взаємному економічному інтересі сторін, який поступово ставав частиною державної політики, а зовнішньою ознакою цих зв'язків на всіх етапах розвитку мореплавства був прапор судна.

Упродовж багатьох століть держави взагалі не вдавалися до будь-яких спроб встановлення правової регламентації зв'язку між судном і державою прапора. Такий зв'язок мав суто «звичаєвий» характер, адже будь-яке правове регулювання передбачало б певні обмеження та контроль з боку держав і спеціалізованих інстанцій. Однак час не стояв на місці, внаслідок чого поступово здійснювалися спроби окреслити певні правові рамки такого зв'язку. Тордесільяський договір у частині порушення умов договору; видача патентів на право плавання під військовим прапором своєї держави, які фактично дозволяли здійснення каперства; створення Ганзейського союзу та отримання особливого статусу суден, які ходили під ганзейським прапором; встановлення соціальних і майнових відносин членів екіпажу та скасування берегового права; виникнення перших міжнародних інституцій, діяльність яких була направлена на вирішення питань торговельного мореплавства - це все яскраві історичні факти, які дають нам змогу простежити перші прояви виникнення в міжнародному морському праві зв'язку судна з державою прапора й охарактеризувати торговельне мореплавство тих часів.

Окремої уваги заслуговує створена ще в далекому 1948 році Міжнародна морська організація (колишня назва - Міжурядова морська консультативна організація), яка є природним продовженням розвитку принципу реального зв'язку судна з державою прапора, адже її діяльність була направлена саме на правове регулювання торговельного мореплавства та мирне вирішення конфліктних ситуацій за допомогою юридичних норм. З моменту створення Юридичного комітету коло питань, що підлягали розгляду, значно розширилося, внаслідок чого під егідою Міжнародної морської організації за час її роботи був прийнятий цілий ряд конвенцій і резолюцій, у тому числі й тих, що стосуються юрисдикції держави прапора судна, саме через яку і виявляється реальний зв'язок судна з державою прапора. Тому Міжнародна морська організація (IMO) є невід'ємним елементом в історичному ланцюжку виникнення в міжнародному морському праві зв'язку судна з державою прапора.

1.2 Сучасні критерії визначення принципу «реального зв'язку» судна з державою прапора

Світовий океан, або ad initio mundi, служить людині як безкрайній водний шлях і джерело всіляких видів ресурсів. При цьому практично будь-яка діяльність людини у Світовому океані пов'язана з використанням самохідних чи несамохідних, плавучих або стаціонарних споруд, тобто морських суден у широкому розумінні цього терміна [143, с. 123]. Кожне судно для свого подальшого використання, на вимогу міжнародного морського права, має бути зареєстроване під прапором певної держави. Така прив'язка судна до певної держави визначається існуванням характерного зв'язку, який у міжнародній доктрині отримав назву «реальний зв'язок».

Проблема забезпечення реального зв'язку між державою та суднами сьогодні є однією з ключових нерозв'язаних проблем сучасного морського права, що впливає на подальший розвиток майже всіх його підгалузей та інститутів. Для України ця проблема має величезну практичну актуальність в умовах масового de facto використання вітчизняними судновласниками іноземного прапора для власних суден та масового працевлаштування українських моряків на судна під іноземним прапором. Тому дослідження принципу реального зв'язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві є актуальним і необхідним.

У рамках нашого дослідження маємо визначити момент, з якого починається зв'язок судна з державою прапора, та критерії, за якими можна визначити, чи є такий зв'язок «реальним».

Зв'язок судна з державою прапора починається з моменту реєстрації такого судна. Реєстрація морських суден є однією з форм здійснення нагляду з боку держави за суднами і засобом посвідчення речових прав на них. Такий нагляд існував і існує, з тими чи іншими відмінностями, в усіх морських країнах. В історії реєстрації торговельних суден розгорнулася широкомасштабна практика розвитку, зокрема серед традиційних морських країн, вимагаючи наявність національного елементу в різних варіаціях, стосовно судновласника й інколи щодо екіпажу та капітана як умову для подальшої реєстрації. Вже у ХІХ ст. кожна держава мала один національний судновий реєстр (Registry of British Ships - в Англії, Registre des soumissions de francisation - у Франції, Schiffsregister - в Німеччині). Судно вносилося у судновий реєстр лише після надання доказів того, що особа має право на підняття національного прапора. Такий реєстр передбачав наявність «реального» зв'язку між державою, судном та судновласником, а підняття державного прапора на судні було тим юридичним фактом, коли одразу ставало зрозуміло, яке саме право (національне) застосовувалося до відносин, що виникали на цьому судні. Законодавство держав ретельно оберігало національність своїх торговельних суден. Держава надавала дозвіл плавати під прапором іншої держави лише в одному випадку - в разі придбання судна за кордоном.

Усі судна, внесені до суднового реєстру, підлягають контролю з боку держави і не можуть бути допущені до плавання, перш ніж буде встановлено, що вони задовольняють вимоги безпеки мореплавання. Разом з тим законодавство ряду країн ставить надання своєї національності суднам лише в залежність від одного факту реєстрації, що є недостатнім для визнання наявності реального зв'язку.

Цілі і юридичне значення реєстрації морських торговельних суден можна звести до двох моментів: публічно-правових та приватно-правових. У першому випадку реєстрація точно відбиває фактичне і юридичне становище національного торгового флоту, у другому - слугує забезпеченню громадського контролю за угодами, укладеними із судном. Записи національного суднового реєстру вважаються достовірними в тому сенсі, що під час укладання угод із судном (його продажу, застави і т. ін.) будь-яка особа може покладатися на них, як на такі, що повністю відповідають дійсності [45, с. 5].

У ХІХ ст. завдання політики держав зводилася до збереження практично існуючого реального зв'язку між судном і державою, під прапором якої здійснюється плавання. Над судном, що плаває під її прапором, держава справді здійснювала повний технічний, адміністративний та соціальний контроль. Діяв принцип незмінності назви судна та його прапора, що було результатом застосування загального історичного досвіду та цілеспрямованих зусиль держав щодо затвердження уяви про судно, як про «продовження вітчизняної (за прапором) території, а також «плавучу» частину території держави прапора судна» [45, с. 9]. Саме такий приклад підтримання зв'язку між державою й судном є прикладом підтримання реального зв'язку, однак сьогодні існування такого зв'язку, на жаль, з великою швидкістю втрачається внаслідок певних факторів.

Дедалі частіше держави почали використовувати надання своєї національності (своїх прапорів) морським суднам виключно на формальній основі, без дотримання принципу реального зв'язку. Такі дії отримали назву практики використання так званих зручних прапорів, про які мова йшла раніше. Така практика підірвала раніше налагоджений реальний зв'язок судна з державою прапора. Ми повністю підтримуємо точку зору Л. М. Давиденка, що «у сфері морської діяльності сучасна практика використання переваг реєстрації суден під «зручними» прапорами зачіпає міжнародно-правову проблему принципу реального зв'язку між державою та судном, що має реєстрацію в такій державі та право плавати під її прапором» [19, с. 70]. Для відновлення втраченого реального зв'язку Д. К. Бекяшев пропонує кілька варіантів, а саме: здійснення контролю за винятком суден з національних реєстрів, законодавчо заборонити повторну реєстрацію таких суден у початковому реєстрі [8, с. 278]. Однак, як не прикро, варто визнати, що умови й переваги, які надає «зручний» прапор, є більш привабливими для судновласників, ніж встановлення реально діючого, прямого зв'язку з країною, резидентом якої він є (а отже в умовах сучасної економічної нестабільності на перше місце стає власна вигода судновласників) [101, с. 66-68].

Утім не можна не прийняти позицію ряду членів Комісії міжнародного права ООН про те, що «якщо судно здійснює плавання під «зручним» прапором, держава реєстрації судна навряд чи буде зацікавлена у здійсненні дипломатичного захисту, якщо держава громадянства членів екіпажу сама не зробить цього».

Ми погоджуємося з точкою зору Х. Янга про те, що «формула реального зв'язку судна з державою прапора як прямий підхід проти «зручних» прапорів не працює так, як очікувалось. Як наслідок, непрямий підхід дедалі частіше застосовується через натискання державами прапора на виконання міжнародних стандартів, з одного боку, та посилення компетенції прибережної/портової держави - з іншого» [206, с. 22].

Насправді встановлення реального зв'язку у випадку із суднами, що належать компаніям, які можуть бути вільно зареєстровані в державах, відмінних від держави, в якій проживає більшість акціонерів, дуже важко визначити: британське судно, наприклад, може належати британській компанії, яка є дочірньою компанією інших британських компаній, членів корпоративної групи, чия кінцева холдингова компанія може бути зареєстрована в іншій державі й акціонери яких є резидентами взагалі третьої держави. Відмінність між «зручним» прапором та іншими прапорами, виходячи з наявності реального зв'язку до реєстрації, не є чітко визначеною, і це, мабуть, має менш практичне значення, ніж питання сили, з якою держава прапора здійснює свою юрисдикцію та контроль над суднами після реєстрації [162, с. 96].

Упровадження нового елемента реального зв'язку відбулося в період, коли відкриті регістри почали ставати дуже популярним варіантом для судновласників і менеджерів суден по всьому світу. Ці відкриті регістри або («зручні» прапори) почали своє існування у глобальному масштабі одразу після завершення Другої світової війни [200, с. 5].

Як зазначалося раніше, у ХІХ ст. завдання політики держав зводилося до збереження практично існуючого реального зв'язку між судном та державою через здійснення повного технічного, адміністративного та соціального контролю. Сьогодні відповідно до міжнародно-правових норм, а саме ст. 94 Конституції океанів (Конвенції ООН з морського права 1982 р.), державна політика щодо встановлення реального зв'язку між судном і державою також має бути направлена на здійснення повного технічного, адміністративного та соціального контролю. Тому вважаємо за необхідне сконцентрувати увагу саме на цих трьох аспектах:

1. Технічний. Це означає, що держава прапора має своїм обов'язком у строки, визначені міжнародними конвенціями IMO з технічних питань, а також відповідно до норм національного законодавства інспектувати судна та видавати їм відповідні сертифікати про безпечну їх експлуатацію. Зокрема, видача таких документів передбачена такими конвенціями, як Міжнародна конвенція з охорони людського життя на морі 1974 року (SOLAS-74) [81], Міжнародна конвенція із запобігання забрудненню з суден 1973 року (MARPOL-73/78) [82], Міжнародна конвенція про стандарти підготовки, сертифікації персоналу риболовних суден та несення вахти 1995 року (ПДНВ-1995) [83] (усі ратифіковані Україною).

2. Адміністративний. Вищезазначені SOLAS-74, MARPOL-73/78, ПДМНВ-1995 та інші конвенції з безпеки мореплавства передбачають права та обов'язки держави прапора щодо морських суден. Конвенційний перелік не є вичерпним. Відповідно до міжнародного морського права такий контроль можливий і в інших галузях, наприклад у навігаційній, правовій, дипломатичній. Так, відповідно до глави 2 Міжнародної конвенції про стандарти підготовки, сертифікації персоналу риболовних суден та несення вахти 1995 року, кожен судноводій зобов'язаний знати основи міжнародного морського права. Обсяг знань відповідно до національного морського законодавства визначається на розсуд держави прапора.

3. Соціальний. У даному контексті мова йде передусім про дотримання правил наймання членів екіпажу, а також його праці під раніше згадуваним «зручним» прапором. Такі правові норми закріплені в багатьох конвенціях, національному законодавстві, а також у рекомендаціях Міжнародної морської організації (IMO), Міжнародної організації праці (МОП), Міжнародної федерації транспортних робітників тощо.

Стаття 217 Конвенції 1982 року базується на ст. 94 і вимагає від держави прапора:

- забезпечення ефективного застосування міжнародних правил та стандартів незалежно від того, де відбувається порушення;

- забезпечення заборони плавання суден доти, доки не буде здійснено дотримання вимог міжнародних норм і стандартів, включаючи вимоги щодо проектування, конструкції, обладнання та комплектування екіпажу суден;

- забезпечення заходів щодо невідкладного розслідування порушень міжнародних правил і стандартів незалежно від того, де скоєно таке порушення або де в результаті такого порушення відбулося чи виявлено забруднення;

- передбачення в нормативно-правових актах, досить суворих для попередження порушень покарань відносно тих суден, що плавають під її прапором, незалежно від того, де такі порушення здійснені.

Виходячи з вищесказаного Міжнародна федерація транспортних робітників стверджує, що реальний зв'язок вимагає, аби в межах держави прапора існувала суттєва, діюча організація, яка має бути відповідальною за дії судна, і що це зобов'язання не звільняється від того, що судна зареєстровані під раніше згадуваними «зручними» прапорами (Flags of Convenience).

Маємо зазначити, що існує така думка, відповідно до якої, якщо держава не заперечує надання судну своєї національності, дозволивши йому здійснювати плавання під своїм прапором, однак не гарантуючи, що подібні судна здійснюватимуть такі заходи, як управління, юрисдикцію, дійсне засвідчення права власності та контроль, інші держави не зобов'язані визнавати заявлену національність судна. «Реальний зв'язок» не є передумовою реєстрації судна, однак слугує для забезпечення ефективного здійснення юрисдикції і контролю держави прапора над судном [206, с. 17]. Дана точка зору на практиці жодним чином не закріплена на міжнародному рівні, однак вона існує як теоретичний аспект.

Важливо зазначити, що принцип реального зв'язку не забороняє «свободу реєстрації», і держави, які не є державами прапора, не можуть оскаржувати реєстрацію/національність судна або право держави прапора здійснювати дипломатичний захист від імені суден, що плавають під її прапором, відповідно до міжнародного публічного права [185, с. 134].

Як відзначає Річард Коулс та Едвард Ветт, через 50 років після того, як концепція реального зв'язку була вперше запропонована як засіб обмеження розповсюдження відкритих реєстрів і, незважаючи на значні дипломатичні зусилля з боку міжнародного співтовариства, був досягнутий незначний прогрес у встановленні цього принципу як ефективного припису міжнародного права. Насправді, залежно від того, як це здійснюється для переважної більшості торговельних суден, у яких є спеціальний зв'язок між національною належністю юридичних осіб і приписом юрисдикції на плавучі структури, багато хто скаже, що вчення про реальний зв'язок цілком заслуговує на обмеження лише питаннями міжнародного приватного права, що виникає між фізичними особами та іноземними урядами [164, с. 18].

Деякі науковці використовують поняття «нерозривного зв'язку» в значенні «реального зв'язку», оскільки вважають, що ці поняття є тотожними і взаємозамінними. Ми погоджуємося з даною точкою зору, адже, зробивши комплексний аналіз та дослідивши сутність поняття «реального» зв'язку судна з державою прапора, ми дійшли такого висновку. Так, О. С. Кокін описує зв'язок судна з державою за часів існування СРСР: «За часів існування СРСР проблеми втечі під «зручний прапор» не існувало. Діючий у країні порядок надання морським суднам права плавання під державним прапором за ознакою власності та комплектування морських суден екіпажем за ознакою громадянства забезпечував реальний зв'язок радянських суден з державою і постійний нагляд держави за суднами свого прапора. Контроль здійснювався державою в особі її органів - Регістра СРСР та інспекції портового нагляду, співробітники якого перебували на державній службі. Порядок комплектування екіпажу морських суден також забезпечував нерозривний зв'язок держави з морськими суднами свого прапора та дійсність державного контролю» [45, с. 31]. Таким чином, на основі вищезазначеного можемо визначити певні ознаки, за якими діяв принцип «реального» зв'язку судна з державою прапора:

1) ознака власності;

2) ознака комплектування морських суден екіпажем;

3) ознака громадянства.

Ще один яскравий приклад існування реального зв'язку за часів СРСР описується Г. Єрмолаєвим у праці «Посібник капітана далекого плавання»: «Прапор радянських суден виражає реальний зв'язок між судном та Радянською державою, що здійснює щодо суден, які плавають під її прапором, юрисдикцію і контроль в адміністративній, технічній та соціальній галузях» [30, с. 5]. Отже, ми бачимо ще одне підтвердження того фактора, що здійснення державою юрисдикції та контролю в адміністративній, технічній і соціальній галузях є невід'ємним елементом існування реального зв'язку судна з державою прапора.

А. Л. Колодкін сформулював такі правові умови, наявність яких може, на його думку, забезпечити реальний зв'язок судна з державою його прапора:

· встановлення на судно права власності держави прапора або державних організацій чи громадян держави прапора чи їх об'єднань;

· обов'язок постійного проживання громадян - власників судна, а для об'єднань - місцезнаходження управління або головної контори об'єднання на території держави прапора;

· належність капітана та більшої частини членів екіпажу до громадянства держави прапора;

· обов'язок реєстрації судна в одному з портів держави прапора [47, с. 317].

Однак сьогоднішні реалії життя демонструють, що ці умови й ознаки існують окремо одна від одної, унаслідок чого такий зв'язок втрачається.

Деякі науковці висувають також одним із критеріїв існування реального зв'язку судна з державою прапора критерій «осілості» фрахтувальника судна за договором бербоут-чартеру в державі прапора [23, с. 100].

Міжнародне право до ХХ ст. не передбачало правових норм, які регулювали б право судна плавати під певним прапором. Кожна держава, що мала торговельні судна, регулювала власним законодавством умови, за якими судно мало право плавати під її прапором. Однак надання вже у ХХ ст. національності морським торговельним суднам характеризується поєднанням міжнародно-правових норм із нормами внутрішньодержавного права.

Значний крок щодо правового закріплення принципу реального зв'язку судна з державою прапора був зроблений на конференції ООН з морського права в Женеві у 1958 році. Стаття 5 Конвенції про відкрите море зазначає: «Кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між даною державою і даним судном повинен існувати реальний зв'язок; зокрема, держава повинна ефективно здійснювати у сферах технічній, адміністративній та соціальній свою юрисдикцію і свій контроль над суднами, які плавають під її прапором» [56]. Таким чином, конференція визнала «реальний зв'язок» (genuine link) принципом міжнародного права, зобов'язуючи держави ефективно здійснювати свою юрисдикцію та контроль над судном, яке плаває під її прапором. Однак, на жаль, слід визнати, що дана стаття не розкриває всієї сутності поняття «реального зв'язку», адже детально не конкретизує це поняття. Ми поділяємо точку зору Розмарі Гейл Рейф'юс про те, що не є зрозумілим юридичне формулювання щодо «здійснення у сферах технічній, адміністративній та соціальній своєї юрисдикції і свого контролю», адже виникає питання: ця юридична норма є умовою реального зв'язку чи безпосереднім наслідком? [211, с. 23]. Як відзначає Л. В. Скалова, ст. 5 Конвенції встановлює норми, більш схожі на спробу контролювати право держав здійснювати такі дії, які держава вважає відповідними її економічним інтересам [122, с. 40].

Подальше роз'яснення концепції реального зв'язку, особливо щодо національності суден, можна знайти завдяки аналізу процесу розроблення Конвенції про відкрите море 1958 року. Перший проект Конвенції 1958 року був підготовлений Комісією міжнародного права (International Law Commission) між 1950 і 1956 роками, а потім переданий делегатам конференції ООН з морського права для обговорення та прийняття. Той факт, що оригінальний проект ст. 5 про національність суден змінювався до прийняття Конвенції, очевидно, означає, що не було досягнуто однозначної думки й угоди щодо формулювання остаточної правової норми. У проекті ст. 5 1955 року Комісія взагалі не представила терміна «реальний зв'язок», але було перелічено сукупність критеріїв щодо мінімального національного елемента судна. Остаточний проект ст. 5 був представлений делегатам у конференції ООН з морського права у 1956 році й уже включав термін «реальний зв'язок». Ідея полягала в тому, щоб знайти засоби для забезпечення належного контролю та нагляду з боку держави прапора. Таким чином, маємо дійти висновку, що заради досягнення компромісу було прийнято рішення зупинитись на більш «слабкій» термінології без конкретизації, внаслідок чого дослідження принципу реального зв'язку залишається актуальним до сьогодні. Розгубленість щодо конкретизації принципу реального зв'язку в міжнародному морському праві як розпочалася з того часу, так не послаблюється й нині.

Цікава й досить конкретна інтерпретація поняття «реального зв'язку» була висловлена спеціальним доповідачем ООН з морського права про те, що контроль та юрисдикція можуть ефективно реалізовуватися тільки там, де існують фактичні відносини, окрім реєстрації, між судном і державою прапора.

Також зауважимо, що на цій конференції голландський професор Дж. Франсуа зазначив, що реальний зв'язок передбачає серед іншого здійснення контролю та необхідного захисту щодо суден, які стоять в іноземних портах, з боку консульських посадовців держави прапора та регулярне повернення суден до своїх портів. Тобто судна, а разом з тим і члени екіпажу, які працюють на таких суднах, з якими встановлений реальний зв'язок з державою прапора, мають реальне право на захист своїх прав та інтересів. Однак важливо сказати, що сьогодні існує таке явище, як судна без національності, або навіть такі, які ходять за документами під прапором одразу кількох держав, користуючись ними коли зручно. Якщо говорити саме про таку категорію суден, то вони не мають захисту в міжнародному праві. Іншими словами, «міжнародне право виділяє окремий прапор держави для забезпечення дотримання правил, які воно встановлює для здійснення свободи відкритого моря» [206].

Важливий аспект щодо принципу реального зв'язку судна з державою прапора криється у ч. 1 ст. 6 вищезазначеної Конвенції: «Судно не може змінити свій прапор під час плавання або стоянки при заходженні в порт, крім випадків дійсного переходу власності або зміни реєстрації». Це положення має на увазі, що зміна прапора, тобто національності, не повинна проводитися легковажно або недбало, а тільки там, де існує реальне передання права власності на судно, яке передбачає, що новий судновласник повинен мати реальний зв'язок з новою державою, громадянином якої він є або де відбувається реальна зміна реєстру, тобто існує реальний зв'язок з новим реєстром.

Аналіз походження принципу реального зв'язку в міжнародному праві та його еволюція чітко свідчать про небажання деяких держав по-справжньому розглядати питання реального зв'язку між судном і державою прапора як передумову реєстрації суден, проте варто визнати, що держави такий зв'язок розглядали як передумову встановлення економічного зв'язку, який заснований на громадянстві фактичного власника судна [168, с. 3].

Концепція «реального зв'язку» була додатково розглянута у справі IMCO (колишньої Міжурядової морської консультативної організації), де суд заявив, що фраза «найбільші держави, які володіють суднами» в ст. 28 Конвенції Міжурядової морської консультативної організації «залежать виключно від зареєстрованої кількості тоннажу у країнах, про які йде мова» [156, с. 24]. Примітно, що під час розгляду цієї справи було встановлено, що «власність на торговельний флот [...] відображає міжнародну економічну реальність, яка може бути достатньо встановлена тільки завдяки існуванню реального зв'язку між власником судна та прапора, під яким він ходить».

У контексті нашого дослідження вважаємо за необхідне зазначити, що у 1968 році відбулася 2-га сесія Конференції ООН з торгівлі та розвитку (UNCTAD), на якій були досліджені різноманітні концепції реального зв'язку та економічні підходи загального характеру. У результаті даного дослідження були зроблені такі висновки:

· існує необхідність в ефективному вивченні юрисдикції та контролю з боку держави реєстрації. Деякі держави справді не здійснюють ефективну юрисдикцію та контроль, тому з метою здійснення контролю за реєстрацією суден у тих країнах, де немає юрисдикції й контролю, має бути чітко визначений термін «реальний зв'язок»;

· наявність або відсутність «реального зв'язку» між судном і державою прапора відбивається на ступені адміністративного контролю держави в галузі її національного судноплавства. У державах без «реального зв'язку» заходи контролю звичайно є недостатніми або такими, що не відповідають вимогам, однак деякі з таких держав зробили кроки в бік уведення або покращення заходів контролю;

· у державах з «реальним зв'язком» статті річного доходу і річної витрати суден (судноплавних компаній) становлять важливу частину платіжного балансу; купівля-продаж суден у таких державах є зовнішньоторговельною угодою; наймання громадян на судна закордонного плавання та його умови є частиною загальної державної політики у сфері праці. Навпаки, в державах «без реального зв'язку» зазначених економічних зв'язків немає, і статті річного доходу й річної витрати від експлуатації флоту, угод купівлі-продажу суден і питання наймання у сфері судноплавства перебувають поза розрахунковою системою національної економіки. На жаль, Україна належить якраз до такої категорії держав.

Принцип реального зв'язку, який застосовується в міжнародному праві до національності торгових суден, міститься переважно в міжнародних договорах, а також у практиці відповідних міжнародних судів. Дана практика розглядатиметься в наступному розділі. До Конвенції про відкрите море 1958 року не було більш ранньої історії використання цього або подібного терміна в договорах, що стосуються національності суден [163, с. 12]. З моменту появи даної Конвенції принцип реального зв'язку між судном та державою прапора став об'єктом постійних суперечностей, як у міжнародних спорах, так і серед національних правників-теоретиків, адже й досі він не розкритий у повному обсязі. Хоча справді, ми не можемо не погодитися з думкою А. Д'андреа, що в останні десятиріччя була проведена значна робота з конкретизації відповідальності держави прапора щодо встановлення реального зв'язку судна з такою державою, усвідомлюючи, що постійна академічна дискусія щодо принципу реального зв'язку «марна і зневажена» великими національними економічними проблемами [168, с. 6]. Дебати стосовно значення реального зв'язку продовжуються також у контексті нових дискусій щодо скасування міжнародної системи відкритих регістрів. Концепція реального зв'язку, таким чином, залишається досі туманною і суперечливою.

Дослідивши вітчизняне законодавство, ми дійшли висновку, що термін «реальний зв'язок» законодавчо не закріплений у жодному з нормативно-правових актів, однак постійно трапляються посилання на зв'язок з державою прапора судна. Як приклад, ст. 5 Кодексу торговельного мореплавства зазначає: «У разі заподіяння судном шкоди…, відшкодування завданих збитків регулюється законодавством держави, де мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди, а якщо шкода заподіяна у відкритому морі, - законодавством держави, під прапором якої плаває судно» чи ст. 19 цього ж кодексу: «Право власності та інші майнові права на судна, що перебувають за межами України, а також виникнення, зміна та припинення цих прав регулюються законодавством держави, під прапором якої плаває судно» [42]. Тобто прив'язка до законодавства держави, під прапором якої плаває судно, і є одним із проявів зв'язку судна з державою прапора.

У доповіді секретаріату UNCTAD зазначалося, що поняття «реальний зв'язок» має містити такі основні умови:

1) судно або компанія, яка володіє судном, повинні у більшій частині перебувати в довірчій власності (beneficially owned) держави прапора або її громадян;

2) основне місце ведення бізнесу має бути на території держави прапора. Дійсне управління юридичною особою, яка володіє судном як довірчий власник, має здійснюватися з території держави прапора;

3) керівники юридичної особи, які володіють судном як довірчий власник, повинні бути громадянами держави прапора судна;

4) фінансовий контроль повинен здійснюватися державою прапора. Прибуток компанії, яка володіє судном як довірчий власник, підлягає оподаткуванню в державі прапора судна;

5) держава прапора судна має взяти на себе і здійснювати регулярний контроль за дотриманням пов'язаних із суднами стандартів, а також кваліфікаційних вимог до екіпажу й умов екіпажу судна.

Різні дослідження UNCTAD, проведені у 1970-х та 1980-х роках, привели до єдиного висновку, що відкриті регістри значно підірвали міжнародне судноплавство, особливо розвиток та конкурентоспроможність флоту країн, що розвиваються. У свою чергу, UNCTAD зазначив, що реальний зв'язок - це «економічний» зв'язок, і найкращим способом розв'язання проблеми відкритих регістрів буде міжнародна угода щодо умов, відповідно до яких країни прийматимуть судна під свій прапор [217].