Ґенеза інституту реального зв’язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві

Майже з моменту зародження концепція територіальності судна мала своїх супротивників. Так, англійська доктрина міжнародного морського права з цього питання визначилася як протест за рішенням суду Постійної палати міжнародного правосуддя у 1927 році по справі зіткнення французького судна «Lotus» з турецьким судном «Boz-Kourt». Відомий англійський юрист Л. Оппенгейм з цього приводу пише: «Приватновласницькі судна не можуть за всіх умов вважатися частиною плавучої території держави прапора» [89, с. 169]. Англійська доктрина міжнародного морського права відмовляється визнати, навіть умовно, часткою території держави прапора торговельне судно у відкритому морі. Таку ж позицію займає Я. Броунлі: «…вже давно не користується популярністю точка зору, відповідно до якої судно є плавучою частиною державної території» [12, с. 450]. Він вважає, що виключна юрисдикція держави прапора над судном у відкритому морі встановлена міжнародним договором, за винятком випадків, коли договором передбачене інше. Держави, на його думку, можуть домовитися між собою про встановлення спеціального порядку припинення протиправних дій у відкритому морі.

Як стверджує Д. Коломбос, «юрисдикція, яку держава може правомірно здійснювати над суднами, що плавають у відкритому морі під її прапором, - це юрисдикція над особами і майном її громадян, а не територіальна юрисдикція. Підстава такої юрисдикції виникає з того факту, що судна є майном, яке зберігається в місці, де не існує ніякої місцевої юрисдикції» [48, с. 249]. Однак ця позиція, на наш погляд, ще меншою мірою, ніж концепція територіальності судна, здатна пояснити ряд питань. Наприклад, чому на судні, що плаває у відкритому морі, законодавство держави прапора поширюється не лише на громадян держави прапора та їхнє майно, а й на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на судні. Це питання у зв'язку з інтернаціоналізацією екіпажів суден у наш час стає особливо актуальним.

Один із основоположників радянської науки міжнародного морського права А. Д. Кейлін рішуче критикував прихильників теорії територіальності судна, вважаючи, що підставою юрисдикції держави прапора судна у відкритому морі є те, що «у відкритому морі морське судно підкоряється тільки владі тієї держави, під прапором якої воно плаває, і на нього поширюються тільки акти влади цієї держави й тільки право цієї держави. Із заходом судна до іноземного порту воно підпадає під дію суверенної влади прибережної держави» [40, с. 119]. Однак чому у відкритому морі на судно поширюються акти влади і право тільки держави прапора, А. Д. Кейлін теоретично не обґрунтовує.

У певних випадках спроби спростування концепції територіальності судна, на нашу думку, видаються скоріше як підтвердження її існування. Так, А. К. Жудро юрисдикцію держави прапора виводить «із самої природи судна як виробничої одиниці флоту тієї чи іншої держави, яке організоване й діє за її законами» [91, с. 39].

Аналіз юридичної літератури дає підстави дійти висновку, що найчастіше виділяють чотири концепції, які намагаються пояснити сутність юрисдикції держави прапора у відкритому морі (територіальна, персональна, визнана чи договірна), та концепція, заснована на визнанні юридичної природи судна як суспільного утворення, що діє за законами держави прапора. Останню, на наш погляд, можна розглядати як різновид територіальної концепції.

Кожна із зазначених концепцій, які намагаються пояснити сутність юрисдикції держави прапора у відкритому морі, не позбавлена своїх недоліків і переваг, і, на наш погляд, жодна з них повністю не розкриває сутності юрисдикції держави прапора судна. Може лише територіальна концепція (концепція «територіальності» судна) із застереженням, що вона прийнятна лише для судна, що перебуває у відкритому морі, повніше й точніше відбиває фактичний стан справи. У даному разі не можна не погодитися з С. В. Молодцовим, який указував, що «позначення судна у відкритому морі як умовної території є лише образним порівнянням або порівняльною характеристикою правового положення судна, а також людей і вантажів на ньому» [85, с. 159].

Як зазначалося раніше, це лише перша проблема, що стосується тільки юридичної природи підстав для здійснення державою прапора юрисдикції відносно своїх суден, що плавають під її прапором. Проте й тут виникають певні проблеми. Аналізуючи юридичну літературу, ми спробували показати, що й у цьому питанні немає єдиного підходу до визнання правової природи цієї юрисдикції.

Друга проблема пов'язана з тим, що на практиці, як визначає О. М. Шемякін, стосовно морських суден і осіб, які перебувають на них, можуть виникати випадки збігу юрисдикцій кількох держав. Така ситуація може виникати, наприклад, «стосовно осіб, винних у навігаційному інциденті у відкритому морі, де може мати місце юрисдикція держави прапора і персональна юрисдикція цих осіб. Однак персональна юрисдикція в даному разі може бути застосована лише тоді, коли ці особи потраплять на територію своєї держави. Таким чином, може мати місце колізія юрисдикцій різних держав, яка в міжнародному морському праві не має універсального вирішення і підлягає розв'язанню лише стосовно кожного конкретного випадку» [144, с. 206].

Отже, можна зазначити, що одним із найскладніших моментів у контексті нашого дослідження є визначення правової природи юрисдикції держави прапора відносно своїх суден. Існуючі концепції щодо цього питання протистоять одна одній. Крім того, на практиці часто можуть виникати збіги юрисдикцій кількох держав. Аналіз досвіду спорів, які можуть виникати на цьому підґрунті, дає можливість стверджувати, що колізія юрисдикцій держав відносно судна в міжнародному морському праві не має універсального вирішення, вона підлягає вирішенню стосовно лише кожного конкретного випадку. «Ієрархічна пріоритетність» юрисдикцій, яка виникає в разі колізії, є дуже абстрактною і базується лише на загальних принципах міжнародного морського права [138, с. 56].

2.2 Тлумачення терміна «реальний зв'язок» згідно з Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 р

Як уже зазначалося у першому розділі, правові зв'язки судна - це лише об'єктивна реальність, яка виникає з самого факту існування судна як суб'єкта чи об'єкта правовідносин. Вони виникають на етапі будови судна і, як правило, припиняються його утилізацією. Ці зв'язки визначають відносини із власником судна і судновласником та належність судна тієї чи іншої влади, національність судна тощо. Зовнішньою ознакою окремих із цих зв'язків на всіх етапах розвитку мореплавства був прапор судна. Ці зв'язки судна існували на всіх етапах розвитку суспільства. Вони були притаманні й у стародавні часи, й у період Середньовіччя, й під час формування перших міжнародних інституцій, які приймали авангардні міжнародні конвенції, спрямовані на забезпечення правопорядку у Світовому океані. Але в жодному з прийнятих у домодерні часи документів не йшлося про зв'язок судна з державою прапора, тим більше про «реальний зв'язок».

Уперше про «реальний зв'язок» судна з державою прапора згадується у Конвенції про відкрите море 1958 року. На нашу думку, це пов'язано із загостренням конкуренції на ринку міжнародних перевезень у цей час, і, як реакцією на це, інтенсивним розвитком практики так званого зручного прапора. У зв'язку з продовженням загострення ситуації зі «зручним» прапором, інститут реального зв'язку судна з державою прапора набув свого подальшого розвитку в Конвенції ООН з морського права 1982 року.

Зокрема, ч. 1 ст. 5 Конвенції про відкрите море 1958 року встановлює, що «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території та права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони вправі плавати. Між даною державою і даним судном повинен існувати реальний зв'язок...» [56].

Відповідно до ч. 1 ст. 91 Конвенції ООН з морського права 1982 року «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території та права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між державою і судном повинен існувати реальний зв'язок».

Таким чином, можна дійти висновку, що правило, згідно з яким між державою прапора і судном «повинен існувати реальний зв'язок», є конвенційною нормою, яка витримана часом, незважаючи на те, що «розвиток, який мав місце після конференцій Організації Об'єднаних Націй з морського права, що проходили в Женеві у 1958 і 1960 роках, підкреслив необхідність розроблення нової загальноприйнятої Конвенції з морського права» (преамбула Конвенції ООН з морського права 1982 р.).

Згідно з ч. 1 ст. 311 Конвенції ООН з морського права 1982 року вона «має переважну силу у відносинах між державами-учасницями перед Женевськими конвенціями з морського права від 29 квітня 1958 року». Конвенція 1982 року набрала чинності 16 листопада 1994 р. Станом на 20 вересня 2016 р. її учасниками є 162 суб'єкти міжнародного права, у тому числі й Україна, яка приєдналася до Конвенції ООН з морського права у 1999 році [115].

Незважаючи на те, що учасниками Конвенції 1982 року є майже 80 % держав світу, для певної частки держав Женевські конвенції 1958 року продовжують залишатися чинними. Зокрема, що стосується Конвенції про відкрите море 1958 року, то її учасниками, наприклад, є Венесуела і США, які, у свою чергу, не є учасниками Конвенції ООН з морського права 1982 року.

У зв'язку з тим, що ні Конвенція 1958 року, ні Конвенція 1982 року не дають тлумачення терміна «реальний зв'язок», на практиці виникають певні конфлікти, а в юридичній літературі з'являються статті з різними авторськими підходами до спроби розв'язання цієї проблеми. Для її розв'язання, на наш погляд, треба спробувати знайти відповіді на кілька основних питань. По-перше, що треба розуміти саме під «реальним» зв'язком? Зокрема, чи можна вважати сам факт надання державою права плавати судну під її прапором «реальним» зв'язком, навіть тоді, коли цей факт підтверджується «судновими документами, що свідчать про належну реєстрацію судна в одному із портів держави його прапора», як стверджує Д. Коломбос [48, с. 256]. Якщо це так, то чому на практиці з цього приводу виникають спірні ситуації? Наприклад, ситуація із судном «Saiga», справа по якій слухалася в Міжнародному трибуналі з морського права, і одне з питань, що ставилися, - це саме наявність реального зв'язку між судном «Saiga» і Сент-Вінсент та Гренадинами. Якщо ні, то напрошується й друге питання. Які наслідки можуть мати місце в разі відсутності «реального» зв'язку між державою й судном, якому надано право плавати під прапором цієї держави?

У зв'язку з відсутністю будь-якого тлумачення з цього приводу в Конвенції про відкрите море 1958 року і Конвенції ООН з морського права 1982 року звернемося до загальних принципів міжнародного права, викладених у частині III, яка має назву «Додержання, застосування і тлумачення договорів» Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року [16]. Україна є учасницею цієї Конвенції [113].

По-перше, згідно із загальним принципом міжнародного права pacta sunt servanda, що знайшов віддзеркалення у ст. 26 Віденської конвенції 1969 року, «кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись». Тобто саме держава-учасниця Конвенції 1958 року чи Конвенції 1982 року на «добросовісне виконання» своїх зобов'язань повинна забезпечувати реальний зв'язок із судном, якому вона надала право плавати під своїм прапором.

Для загальних правил тлумачення терміна «реальний зв'язок» звернемося до ст. 31 Віденської конвенції 1969 року. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті «договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору». При цьому згідно з ч. 2 «з метою тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки: всяку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв'язку з укладенням договору; будь-який документ, складений одним або кількома учасниками у зв'язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору». Окрім цього, згідно з ч. 3 поряд із контекстом повинні враховуватися: «будь-яка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються у відносинах між учасниками».

У зв'язку з тим, що тлумачення терміна «реальний зв'язок» має проводитись «добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їх контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору» та «з метою тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки: будь-яку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв'язку з укладенням договору; будь-який документ, складений одним або кількома учасниками у зв'язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору», а також, що повинна враховуватися: «будь-яка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; наступна практика застосування договору, що встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; будь-які відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками», ці питання будуть розглянуті в наступних підрозділах роботи.

Стаття 32 Конвенції припускає можливість «звернення до додаткових засобів тлумачення, у тому числі до підготовчих матеріалів та до обставин укладення договору, щоб підтвердити значення, яке випливає із застосування ст. 31, або визначити значення, коли тлумачення відповідно до ст. 31: a) залишає значення двояким чи неясним; b) або призводить до результатів, які є явно абсурдними чи нерозумними».

Що стосується «звернення до додаткових засобів тлумачення, у тому числі до підготовчих матеріалів», то, посилаючись на дослідження Р. Черчілла, треба зазначити, що справді на етапі підготовки проекту Конвенції про відкрите море у 1951 році передбачалося встановлення певних обмежень для державної реєстрації суден. Зокрема, згідно зі ст. 5 цього проекту передбачалося, що кожна держава може встановлювати умови для реєстрації суден на своїй території й умови надання права плавання під своїм прапором. Однак для визнання національності такого судна іншими державами судно має бути у власності держави; чи більш ніж наполовину належати її підданим або особам, зареєстрованим на її території; чи компаніям, у яких більшість партнерів з особистою відповідальністю є підданими, або особам, зареєстрованим на її території; чи акціонерним товариствам, що діють згідно з законами і на території даної держави. При цьому комісія, яка підготувала проект, відзначала, що закладене в цій статті підґрунтя було знайдене у внутрішньому праві більшості держав й має розглядатися як складова діючого міжнародного права. Однак у процесі подальшого обговорення певними державами були висловлені застереження про неможливість встановлення детальних інструкцій щодо надання державою своєї національності судну. Саме в цей час Нідерландами й було запропоновано термін «реальний зв'язок» судна з державою прапора. Після тривалих дебатів у 1955 році комісія, що займалася підготовкою проекту тексту Конвенції про відкрите море, дійшла висновку, що «краще мати невизначений критерій, ніж не мати ніякого» [163, с. 17-19].

На III Конференції ООН з морського права, де майже десять років обговорювався проект нової Конвенції ООН з морського права, ніяких особливих дебатів, що стосувалися б змісту ст. 91, не було [163, с. 45-47]. На нашу думку, це можна пояснити лише тим, що, не бажаючи перевантажувати й так доволі складний для переговорів текст проекту Конвенції ООН з морського права, делегати конференції зрозуміли, що необхідно буде приймати самостійну конвенцію щодо реєстрації морських суден. Проект цієї конвенції вже починаючи з липня 1984 року почав обговорюватися на конференціях, які проводилися під егідою ООН.

Щодо «обставин укладення договору», то, як уже відзначалося, у серединні XX ст. на ринку міжнародних перевезень відбувалося серйозне загострення конкуренції та інтенсивний розвиток практики так званого зручного прапора. Тому застосування терміна «реальний зв'язок» у Конвенції про відкрите море 1958 року, а в подальшому й у Конвенції ООН з морського права 1982 року, на наш погляд, - це своєрідна реакція на практику застосування «зручного» прапора і спроба встановлення міжнародного правопорядку у сфері реєстрації морських торговельних суден.

Стаття 33 Конвенції встановлює правила тлумачення договорів, автентичність тексту яких було встановлено двома або кількома мовами. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті «коли автентичність тексту договору було встановлено двома або кількома мовами, його текст кожною мовою має однакову силу, якщо договором не передбачено або учасники не домовились, що в разі розходження між цими текстами переважну силу матиме якийсь один певний текст». Згідно з ч. 3 «передбачається, що терміни договору мають однакове значення в кожному автентичному тексті». І нарешті, за винятком того випадку, коли відповідно до ч. 1 «переважну силу має якийсь один певний текст, якщо порівняння автентичних текстів виявляє розходження значень, яке, з урахуванням об'єкта й мети договору, найкраще узгоджує ці тексти».

Конвенцію про відкрите море 1958 року згідно зі ст. 37 було укладено п'ятьма мовами: англійською, іспанською, китайською, російською та французькою. При цьому згідно з цією ж статтею всі п'ять текстів є автентичними. Вказівки про перевагу будь-якого з цих текстів немає.

Конвенцію ООН з морського права 1982 року згідно зі ст. 320 було укладено шістьма мовами: англійською, арабською, іспанською, китайською, російською та французькою (додатково з'явилася арабська). При цьому ця ж стаття містить вказівку на те, що тексти на всіх мовах є «рівно автентичними».

Якщо звернемося до англійських текстів Конвенції про відкрите море 1958 року та Конвенції ООН з морського права 1982 року., то побачимо, що у ст. 5 Конвенції 1958 року і ст. 91 Конвенції 1982 року стосовно словосполучення «реальний зв'язок» застосовується однаковий термін «genuine link». Крім того, однакові терміни в цих конвенціях щодо словосполучення «реальний зв'язок» застосовуються як мінімум і іспанською мовою - «relacion autentica», і російською - «реальная связь», і французькою - «lien substantiel».

З англійської термін «genuine link» перекладається як: реальний, дійсний, справжній, істинний, непідробний зв'язок. З іспанської «relacion autentica» - справжній, оригінальний, засвідчений, підтверджений зв'язок. З російської «реальная связь» - реальний, дійсний, істинний, справжній зв'язок. З французької «lien substantiel» - істотний, суттєвий, змістовний, значущий, тривкий (тобто міцний, стійкий, сталий).

Отже, можна дійти висновку, що термін «реальний зв'язок», який застосовується в текстах Конвенції про відкрите море 1958 року та Конвенції ООН з морського права 1982 року, принаймні на чотирьох мовах має «однакове значення в кожному автентичному тексті», як це зазначено в ч. 3 ст. 33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року.

В юридичній літературі окремі автори відходять від терміна «реальний зв'язок», замінюючи його синонімами. Наприклад, застосовують російською «подлинная связь», тобто справжня [108, с. 9-10].

Ще одне питання, що підлягає обговоренню, - це норма, яку містить ст. 4 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, що може викликати сумнів у правомірності застосування положень Конвенції 1969 року для тлумачення положень Конвенції про відкрите море 1958 року, бо згідно з цією статтею положення Віденської конвенції «застосовується тільки до договорів, укладених державами після набрання нею чинності щодо цих держав».

Проте, на наш погляд, норми, що стосуються саме додержання, застосування і тлумачення договорів, які містить ч. III Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, давно стали нормами звичайного права і можуть застосовуватися до тлумачення договорів незалежно від дати прийняття даних договорів. Цей факт так само підтверджує й практика Міжнародного суду ООН, який застосовує положення Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, щодо тлумачення термінів, не лише «до договорів, укладених державами після набрання Конвенцією чинності щодо цих держав», а й до спорів, що виникли між державами, які зовсім не є її сторонами. Класичним прикладом такої ситуації є рішення Міжнародного суду ООН від 13 грудня 1999 р. по справі Ботсвана проти Намібії, що стосувалася визначення правового статусу острова Kasikili/Sedudu та морських кордонів Ботсвани й Намібії поблизу нього. На час розгляду справи правовідносини з цього приводу визначалися англо-німецькою Угодою від 01 лютого 1890 р., і жодна зі сторін не була учасницею Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року. Необхідність застосування норм Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року щодо тлумачення термінів Суд пояснив тим, що ці норми є не лише конвенційними, а й нормами звичайного права [208, с. 18].

2.3 Реальний зв'язок судна з державою прапора в Женевських конвенціях з морського права 1958 р

Загальні принципи

Звертаючись до Конвенції про відкрите море 1958 року для тлумачення терміна «реальний зв'язок», який уперше в договірному міжнародному морському праві з'являється в тексті цієї Конвенції, ми повинні застосовувати загальні правила тлумачення, передбачені ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року.

1. Договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їх контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору.

2. З метою тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки: а) будь-яку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв'язку з укладенням договору; b) будь-який документ, складений одним або кількома учасниками у зв'язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору.

3. Поряд із контекстом враховуються: а) будь-яка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; b) наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; с) будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються у відносинах між учасниками.

4. Спеціальне значення надається терміну в тому разі, коли встановлено, що учасники мали такий намір.

На наш погляд, об'єктом Конвенції про відкрите море 1958 року є саме суспільні відносини, що виникають у процесі використання просторів такої категорії морського простору, як відкрите море. Мета прийняття Конвенції сформульована в її преамбулі, а саме бажання «кодифікувати постанови міжнародного права, що стосуються відкритого моря» [56].

Згідно зі ст. 5 Конвенції про відкрите море 1958 року:

1. Кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між даною державою і даним судном повинен існувати реальний зв'язок; зокрема, держава повинна ефективно здійснювати у сфері технічній, адміністративній і соціальній свою юрисдикцію і свій контроль над суднами, що плавають під її прапором.

2. Кожна держава видає суднам, яким вона надає право плавати під її прапором, відповідні документи.

Аби дати відповідь на запитання, що стало причиною включення цих правил до тексту Конвенції, звернемося до подій, які відбувалися у сфері використання просторів Світового океану в ті часи.

Як уже відзначалося перша спроба врегулювання питань, пов'язаних з реєстрацією морських суден на міжнародному рівні, була започаткована ще у 1889 році у Вашингтоні на першій міжнародній конференції з безпеки мореплавства, де передбачалося створити Міжнародне морське бюро, яке серед іншого повинно було займатися питаннями реєстрації суден. Спроба залишилася марною. Міжнародне морське бюро створене не було. Питання про встановлення міжнародних правил щодо реєстрації морських суден залишилося відкритим.

Створений за Резолюцією Ради Ліги Націй від 08 грудня 1924 р. Комітет експертів з кодифікації міжнародного права, розглядаючи проблеми міжнародного судноплавства, визначив сім основних проблемних питань, серед яких під номером першим запитальника, підготовленого на другу сесію, що проходила у 1926 році, було включене питання щодо національності морських суден [67, с. 66]. Після кропіткої роботи над проектом тексту конвенції для її прийняття Асамблеєю Ліги Націй було запропоновано скликати у березні 1930 року в Гаазі I Конференції для розгляду ряду питань, що стосуються кодифікації міжнародного права. Утім, як уже відзначалося, оскільки вирішити жодної проблеми на цій конференції не вдалося, то за результатом її роботи залишилася лише резолюція, яка відзначала, що обговорення виявило розбіжність у поглядах щодо основних питань, що зробило неможливим прийняття Конвенції по територіальних водах у цей час [195]. Друга спроба встановлення міжнародних правил щодо визнання національності суден та їх реєстрації залишилася безрезультатною.

На конференції, що проходила під егідою ООН з 19 лютого до 06 березня 1948 р. в Женеві, було прийнято Конвенцію про Міжурядову морську консультативну організацію. Згідно зі ст. 1 цієї Конвенції одна із цілей створення Міжурядової морської консультативної організації - це вирішення проблем технічного, економічного та комерційного характеру міжнародного торговельного судноплавства [61]. Тобто до компетенції цієї Організації на даному етапі ще не належали питання юридичного характеру і цілком природно питання юрисдикції, національності й реєстрації суден. Проте й тут «пройшло ще десять довгих років очікування перед тим, як 17 березня 1958 р. Японія приєдналася до цієї Конвенції, що означало набрання останньою чинності відповідно до положень ст. 74 і появу дванадцятої спеціалізованої установи ООН» [146, с. 77]. У 1982 році цю Організацію було перейменовано у Міжнародну морську організацію (International Maritime Organization - IMO). Україна є учасницею Конвенції 1948 року [61].

У 1947 році згідно з резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 174 (II) [170] створюється Комісія міжнародного права та визначається її статус. Майже десять років знадобилося Комісії для підготовки проектів текстів документів, що були винесені на розгляд на I Конференції ООН з морського права. За цей час обговорювалося багато складних питань, у тому числі й проблем національності та реєстрації морських суден. Так, як уже зазначалося, на певному етапі підготовки проекту Конвенції про відкрите море, у ст. 5 передбачалося, що для визнання національності морського судна іншими державами таке судно має бути у власності держави; чи більш ніж на половину належати її підданим або особам зареєстрованим на її території; чи компаніям, у яких більшість партнерів з особистою відповідальністю є підданими, або особам, зареєстрованим на її території; чи акціонерним товариствам, що діють згідно з законами на території даної держави [163, с. 45-47]. Проте в процесі довготривалих спорів усі ці положення було вихолощено з тексту проекту, який подали для обговорення на I Конференції ООН з морського права. Усі ці події відбувалися на тлі загострення конкуренції на ринку міжнародних морських перевезень та інтенсивного зростання практики так званого зручного прапора.

Згідно з резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 1105 (XI) від 21 лютого 1957 р. [179] у Женеві було проведено I Конференцію ООН з морського права. У роботі цього знаменного заходу взяли участь делегації 86 держав [87, с. 52]. За час роботи конференції з 24 лютого по 27 квітня 1958 р., завдяки проектам, наданим Комісією міжнародного права, було прийнято чотири конвенції: 1) про територіальне море і прилеглу зону [55], 2) про континентальний шельф [50], 3) про відкрите море [56], 4) про рибальство й охорону живих ресурсів відкритого моря [54], а також Факультативний протокол підписання, що стосується обов'язкового вирішення спорів. Ці конвенції отримали назву Женевських конвенцій з морського права 1958 року. Датою їх прийняття значиться 29 квітня 1958 р.

Виходячи з того, що проблеми Світового океану необхідно розглядати як «єдине ціле» [80, с. 9], та керуючись положеннями п. 2 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, згідно з яким «для цілей тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки: будь-яку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв'язку з укладенням договору; будь-який документ, складений одним або кількома учасниками у зв'язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору», а також п. 3 цієї статті, згідно з яким «поряд з контекстом враховуються: будь-яка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору чи застосування його положень…», предмет нашого дослідження розширюється, бо проаналізувати треба всі Женевські конвенції 1958 року, а також, незважаючи на те, що він факультативний, - протокол про обов'язковий порядок вирішення спорів, що стосуються тлумачення і застосування прийнятих конференцією конвенцій.

Конвенція про відкрите море

Конвенція про відкрите море 1958 року набрала чинності 30 вересня 1962 р., згідно з п. 1 ст. 34 «на тридцятий день, із дня, наступного за датою депонування Генеральному Секретареві Організації Об'єднаних Націй двадцять другого акта ратифікації або приєднання», у тому числі й для Української РСР, яка приєдналася до Конвенції 12 січня 1961 р. Упродовж більш ніж 30-ти років, аж до 16 листопада 1994 р., до дати набрання чинності Конвенцією ООН з морського права 1982 року, яка згідно з п. 1 ст. 311 «має переважну силу у відносинах між державами-учасницями перед Женевськими конвенціями з морського права від 29 квітня 1958 року», вона залишалася одним з найвагоміших міжнародних нормативних документів, спрямованих на врегулювання суспільних відносин, що виникали у сфері використання Світового океану.

У цій Конвенції про зв'язок судна з державою прапора згадується у статтях 3-6, 9-13, 22 і 27. Крім того, ст. 7 торкається прав судна, що перебуває на офіційній службі під прапором міжурядової організації, а ст. 8 стосується імунітету військових кораблів від юрисдикції будь-якої іншої держави, крім держави прапора.

У деяких із цих статей, встановлюються приписи загального характеру, що прямо не пов'язані з юрисдикцією конкретної держави прапора з її суднами, вони стосуються всіх чи майже всіх суден, що плавають під державним прапором. Наприклад, згідно з п. 1 ст. 3 «держави, що не мають морського берега, для того щоб користуватися свободою морів на рівних правах з прибережними державами, повинні мати вільний доступ до моря. З цією метою держави, які лежать між морем і державою, що не має морського берега, за загальною угодою з цією останньою і відповідно до існуючих міжнародних конвенцій надають… суднам, що плавають під прапором цієї держави, на умовах рівності зі своїми суднами або суднами інших держав, доступ до морських портів і використання цих портів». Згідно, зі ст. 4 «кожна держава, незалежно від того, є вона прибережною чи ні, має право на те, щоб судна під її прапором плавали у відкритому морі». Ці статті прямо не пов'язані з терміном «реальний зв'язок» судна з державою прапора й тому не входять до теми нашого дослідження.

Стаття 5 Конвенції про відкрите море 1958 року. містить щонайменше чотири приписи, безпосередньо пов'язані з об'єктом і предметом нашого дослідження.

Відповідно до першого з них, «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором». Це правило фактично визнає право кожної держави самостійно, без урахування будь-яких міжнародних норм у цій сфері, своїм внутрішнім законодавством визначати умови надання своєї національності суднам, умови реєстрації суден на своїй території та умови надання права плавати під її прапором. Цим природним правом держави користувалися вже не одне сторіччя, але завдяки Конвенції 1958 року воно стає ще й конвенційною нормою.

Другий припис встановлює правило згідно з яким «судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати». По-перше, тут акцентується увага на тому, що національність судна визначається саме його прапором, а не будь-якими іншими обставинами, наприклад місцем реєстрації судноплавної компанії чи громадянством власника. По-друге, в цьому приписі йдеться про прапор, під яким судно може плавати, а не під яким воно плаває. Справа в тому, що на судні не завжди піднято прапор. Коли судно перебуває на плаву, судновий прапор підіймають лише зі сходом сонця і спускають з його заходом. Чи, наприклад, судно, що стоїть у доку, не підіймає прапор навіть у денний час. У таких випадках, та й інших, судна не втрачають своєї національності, тоді коли прапор не піднято, бо вони мають національність держави, під прапором якої мають право плавати на законних підставах.

Відповідно до третього припису «між даною державою і даним судном повинен існувати реальний зв'язок; зокрема, держава має ефективно здійснювати в технічній, адміністративній та соціальній сферах свою юрисдикцію і свій контроль над суднами, що плавають під її прапором». По-перше, у цьому приписі йдеться не просто про зв'язок, що існує як об'єктивна реальність з моменту побудови судна до його утилізації (про що йшлося у першому розділі), а про зв'язок судна саме з державою, який виникає з моменту реєстрації судна й надання йому права плавати під прапором держави реєстрації й припиняється під час втрати судном такого права. По-друге, це повинен бути саме «реальний» зв'язок. Якщо звернемося до тлумачних словників за поясненням таких термінів, як «реальная связь», що застосовується в російському тексті Конвенції, та «genuine link» - у англійському (на жаль авторка цього дослідження не знає інших мов, на яких існують офіційні аутентичні тексти цієї конвенції), то побачимо таке.

У російському тлумачному словнику Т. Ф. Єфремової [31] термін «реальный» пояснюється так: який існує насправді, дійсний, не уявний, життєвий, дієвий; можливий для виконання, здійсненний; який відрізняється реалізмом, що випливає з розуміння й урахування справжніх умов дійсності; який відрізняється розсудливістю, вузькопрактичним поглядом на речі і явища; (застаріле) який має практичне значення, застосування; (застаріле) узятий з дійсного життя, реалістичний.

В англійському тлумачному словнику William C. Burton [219] термін «genuine» пояснює так: точний, фактичний, з'ясований, справжній, засвідчений, доказовий, непідроблений, законний, природний, офіційний, оригінальний, ясний, нефальсифікований, незамаскований, нефальшивий, невигаданий, не надуманий, не імітований, бездоганний, не винайдений.

На наш погляд, великої різниці в тлумаченні цих термінів у російській і англійській мовах не існує, але роз'яснення в російському тлумачному словнику Т. Ф. Єфремової нам подобаються більше як більш образні.

Згідно з четвертим приписом «кожна держава видає суднам, яким вона надає право плавати під її прапором, відповідні документи». Доволі логічне правило, бо, як стверджує Д. Коломбос, прапор «не є абсолютним доказом, якщо тільки не доповнюється судновими документами, що свідчать про належну реєстрацію судна в одному з портів держави його прапора» [48, с. 256]. Для запобігання шахрайству таке правило просто необхідне.

Стаття 6 Конвенції 1958 року містить щонайменше два приписи, пов'язані з темою дослідження.

Перший припис стосується правила, відповідно до якого «судна повинні плавати під прапором лише однієї держави». На наш погляд, це правило створено в контексті саме «реального» зв'язку судна з державою прапора, бо «реальний» - це такий, «що відрізняється розсудливістю, вузькопрактичним поглядом на речі і явища; що має практичне значення, застосування» [31]. Це й сьогодні один з основоположних принципів, спрямованих на забезпечення правопорядку у Світовому океані. Підтвердженням цього факту є правило, яке містить п. 2 цієї статті, згідно з яким «судно, що плаває під прапорами двох або більше держав, користуючись ними для зручності, не може вимагати визнання жодної з відповідних національностей іншими державами і може бути прирівняне до суден, що не мають національності». Крім того, правило, передбачене п. 1 цієї статті, не дає змоги судну «змінити свій прапор під час плавання або стоянки під час заходження в порт, окрім випадків дійсного переходу власності або зміни реєстрації». Це правило потребує пояснення сполучника «або» у фрази «переходу власності або зміни реєстрації». Мається на увазі не вільний вибір нового власника змінити прапор лише на підставі «переходу власності», а так звана «паралельна реєстрація», що застосовується як належна морська практика й сьогодні передбачена рядом міжнародних морських конвенцій. Паралельна реєстрація не є другою (додатковою) реєстрацією судна, оскільки вона, по-перше, може мати місце лише за згодою держави основної реєстрації, а по-друге, на час дії паралельної реєстрації основна призупиняється. При цьому паралельна реєстрація не впливає на встановлення, реєстрацію, передання, зміну і скасування заставних та інших майнових прав на судно, до якого продовжує застосовуватися законодавство тієї держави, де оформлено ці права, а зміни щодо таких прав не впливають на паралельну [144, с. 199]. В Україні паралельна реєстрація передбачена Кодексом торговельного мореплавання України, а основні правила паралельної реєстрації регламентуються «Положенням про порядок державної реєстрації іноземних суден, що експлуатуються на умовах договору бербоут-чартеру суб'єктами підприємницької діяльності», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1994 р. № 559 [107].

Відповідно до другого припису судна у відкритому морі підкоряються винятковій юрисдикції держави прапора «окрім виняткових випадків, що прямо передбачаються в міжнародних договорах», і статтями Конвенції про відкрите море 1958 року. До таких, наприклад, належить ст. 19 Конвенції 1958 року, згідно з якою «у відкритому морі чи в будь-якому іншому місці, за межами юрисдикції будь-якої держави, будь-яка держава може захопити піратське судно або піратський літальний апарат чи судно, яке захоплене за допомогою піратських дій і перебуває під владою піратів…». У статті 22 подано перелік ситуацій, коли, за достатніх підстав підозри, військовий корабель має право оглянути торговельне судно. У статті 23 передбачено право переслідування у відкритому морі по так званих гарячих слідах та інші виняткові випадки.

Стаття 9 Конвенції стосується імунітету суден, що «належать державі або експлуатуються нею» від юрисдикції будь-якої іншої держави, що не є державою прапора. Ця стаття аналогічна ст. 8 щодо імунітету військових кораблів, але вона поширює імунітет на такі судна тільки тоді, коли вони «перебувають лише на некомерційній урядовій службі». Саме ця умова - «некомерційна урядова служба» - стала причиною застереження при підписанні Конвенції СРСР з викладом «позиції Уряду СРСР про те, що принцип міжнародного права, згідно з яким у відкритому морі судно підпорядковується лише юрисдикції тієї держави, під прапором якої воно плаває, стосується без будь-яких обмежень усіх державних суден» [109, с. 99], тобто незалежно від мети використання такого судна. Така позиція радянської делегації на I Конференції ООН з морського права пояснюється тим, що в СРСР фактично всі торговельні судна перебували у власності держави. Так, відповідно до ст. 19 Кодексу торговельного мореплавства СРСР «судна в СРСР перебувають у власності держави або у власності колгоспів чи інших кооперативних або громадських організацій» [43]. Судна, що перебували у «власності колгоспів чи інших кооперативних або громадських організацій», - це маломірні судна, що не використовувалися в міжнародному судноплавстві. Їх основне призначення зводилося до задоволення власних потреб цих суспільних утворень чи ведення рибальського промислу у внутрішніх водоймах або в межах морських територіальних вод СРСР. Також згідно з цією ж статтею судна могли бути в особистій власності громадян СРСР для задоволення їхніх власних потреб (спорту, відпочинку, прогулянок, туризму), але валова місткість таких суден не мала перевищувати 10 регістрових тонн [49, с. 29]. Якщо ж узяти до уваги, що «за даними Регістру Ллойда, який був офіційним статистиком ООН» [6, с. 9], радянському флоту відводилося четверте місце у світі за сумарним тоннажем суден, то можна зрозуміти, що це застереження зроблене радянською делегацією на I Конференції ООН з морського права, - це політичний крок, який відбивав один з основоположних принципів радянської доктрини міжнародного морського права. Далі Конвенцію про відкрите море, а також Конвенцію про територіальне море і прилеглу зону та Конвенцію про континентальний шельф було ратифіковано Указом Президії Верховної ради СРСР від 20 жовтня 1960 р. «із застереженнями і заявою, зробленими представником СРСР при підписанні цих конвенцій». На наш погляд, положення ст. 9 Конвенції про відкрите море 1958 року певною мірою вступають у суперечність із концепцією територіальності судна, яка виходить з позиції визнання судна, що перебуває у відкритому морі як «плавуча» територія держави прапора.

Статтю 10 у Конвенції про відкрите море 1958 року сформульовано так: «Кожна держава зобов'язана вживати необхідних заходів для забезпечення безпеки в морі судів, суден, що плавають під її прапором, зокрема в тому, що стосується: користування сигналами, підтримки зв'язку і запобігання зіткненню; комплектування й умов праці екіпажів суден, з урахуванням міжнародних актів, що підлягають застосуванню у сфері праці; конструкції, оснащення суден та їх мореплавних якостей». При цьому згідно п. 2 цієї статті, встановлюючи «ці заходи, держава зобов'язана дотримуватись загальноприйнятих міжнародних норм і здійснювати всі необхідні заходи для забезпечення їх дотримання». Приписи, які містить ця стаття, безпосередньо пов'язані з п. 1 ст. 5 цієї конвенції, який зобов'язує державу «ефективно здійснювати у сферах технічній, адміністративній та соціальній свою юрисдикцію і свій контроль над суднами, що плавають під її прапором». Підтвердженням зв'язку цих статей є той факт, що в Конвенції ООН з морського права 1982 року ці правила, лише з невеликими технічними розбіжностями й особливостями нового часу, знайшли своє відображення у єдиній 94 статті. Визначення певних сфер, у яких держава зобов'язана вживати необхідних заходів, було пов'язано з існуючими на той час міжнародними документами. Передусім це: правила із запобігання зіткненню суден у морі, схвалені вашингтонською конференцією 1889 року та згодом переглянуті й доповнені у 1948 році на лондонській Міжнародній конференції з охорони життя людини на морі; переглянуті на цій же конференції правила, що стосувалися охорони життя людини на морі; та понад двадцять конвенцій у сфері праці на морських суднах і соціального захисту моряків, прийнятих під егідою Міжнародної організації праці, тощо.

Базуючись на загальному принципі концепції походження природи юрисдикції держави прапора у відкритому морі Д. Коломбоса, згідно з якою «це юрисдикція над особами і майном її громадян» [48, с. 249], водночас певною мірою всупереч їй, Конвенція 1958 року містить правила статей 11 і 12.

Так, відповідно до п. 1 ст. 11 особа, винна у зіткненні чи будь-якій іншій пригоді, що тягне за собою кримінальну або дисциплінарну відповідальність, може переслідуватися судовою й адміністративною владою лише держави прапора судна чи держави громадянства цієї особи. Конфлікт юрисдикцій, що закладається в цьому приписі породжує певні проблеми, викладені в юридичній літературі [140, с. 15-16]. Пункт 2 цієї статті передбачає, що «у сфері дисциплінарної відповідальності держава, яка видала диплом судноводія або свідоцтво про кваліфікацію, є єдиною компетентною для того, щоб, після належної процедури, відібрати ці документи навіть у тому разі, якщо їх власник не є громадянином держави, яка їх видала». Разом з тим п. 3 ст. 11 передбачає, що ні арешт, ні затримання судна, причетного до зіткнення, «не можуть бути застосовані навіть як міра розслідування за розпорядженням будь-яких властей, окрім властей держави прапора», що ще раз стверджує принцип реального зв'язку судна з державою прапора.

Згідно з п. 1 ст. 12 «кожна держава зобов'язує капітана будь-якого судна, що плаває під її прапором, оскільки капітан може це зробити, не піддаючи серйозній небезпеці судно, екіпаж або пасажирів: надати допомогу будь-якій виявленій у морі особі, якій загрожує загибель; прямувати з усією можливою швидкістю на допомогу тим, хто зазнав лиха, якщо йому повідомлено, що вони потребують допомоги, оскільки на таку дію з його боку можна розумно розраховувати; після зіткнення надати допомогу іншому судну, його екіпажу і його пасажирам і, наскільки це можливо, повідомити іншому судну найменування свого судна, порт його реєстрації і найближчий порт, в який воно зайде».

Як бачимо з припису, який містить п. 1 цієї статті, вказівка стосується не капітана судна, а держави, яка має зобов'язати «капітана будь-якого судна, що плаває під її прапором», надати допомогу будь-якій виявленій в морі особі, якій загрожує загибель. Тобто ця норма також спрямована на реалізацію принципу реального зв'язку держави із судном, що плаває під її прапором. Держава на виконання своїх зобов'язань, що випливають із участі у цій конвенції, приймає відповідні національні нормативні акти, які створюють правило поведінки безпосередньо вже для капітана судна, що плаває під її прапором [138, с. 11-13]. Так, відповідно до ст. 59 Кодексу торговельного мореплавства України «капітан судна зобов'язаний, якщо це він може зробити без серйозної загрози для свого судна і осіб, які перебувають на ньому: подати допомогу будь-якій виявленій у морі особі, якій загрожує загибель; прямувати з найбільшою швидкістю на допомогу гинучим, якщо йому повідомлено, що вони потребують допомоги, і якщо на такі дії з його боку можна розумно розраховувати». У даному ж разі вказівка дається безпосередньо капітану судна. За невиконання зазначених у цій статті обов'язків капітан українського судна несе відповідальність згідно зі ст. 284 Кримінального кодексу України. Таким чином держава забезпечує увесь ланцюг складових імплементації положень міжнародного нормативного акта, який формує її юрисдикцію відносно судна, що плаває під її прапором та екіпажу цього судна.

Аналогічний підхід щодо правових підстав юрисдикції держави прапора відносно своїх суден у Конвенції про відкрите море 1958 року (як уже зазначалося, але на цьому не акцентувалася увага) ми бачимо: у ст. 5 відповідно до якої «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором»; ст. 10 - «кожна держава зобов'язана вживати необхідних заходів для забезпечення безпеки в морі суден, що плавають під її прапором». Разом з тим у статтях 13 і 27, згідно з якими кожна держава зобов'язана: «вживати ефективних заходів проти перевезення рабів на суднах, що мають право плавати під її прапором» (ст. 3); вживати необхідних законодавчих заходів, що запобігають пошкодженню «підводного кабелю у відкритому морі будь-яким судном, що плаває під її прапором» (ст. 27). Певні статті Конвенції дають правову підставу для юрисдикції держави не лише відносно своїх суден, а й суден, що плавають під прапорами інших держав. Насамперед це стосується прийняття відповідних правил у певних питаннях. Зокрема, «кожна держава зобов'язана видавати правила для запобігання забрудненню морської води нафтою з кораблів або з трубопроводів чи в результаті розроблення або розвідки поверхні морського дна чи його надр, беручи при цьому до уваги постанови договорів, що діють, з даного питання» (ст. 24); «кожна держава зобов'язана вживати заходів для запобігання забрудненню моря від занурення радіоактивних відходів…» (ст. 25); «кожна держава зобов'язана вживати необхідних законодавчих заходів для того, щоб власники суден, які можуть довести, що вони пожертвували якорем, …аби уникнути пошкодження підводного кабелю чи трубопроводу, могли отримати відшкодування від власника цього кабелю або трубопроводу…» (ст. 29).

Так, аналіз положень Конвенції про відкрите море 1958 року дає змогу дійти висновку, що цілим рядом статей Конвенції передбачені правові підстави застосування юрисдикції держави прапора відносно своїх суден. Окремі з цих статей лише відтворюють норми, що існували впродовж певного періоду часу і стали вже нормами звичайного права, інші стали новацією, яка відповідала умовам розвитку суспільства, але всі вони завдяки Конвенції про відкрите море вперше стали конвенційними нормами.

Завдяки прийняттю Конвенції про відкрите море 1958 року, яка певними своїми положеннями спростовує підґрунтя як для концепції територіальності судна, так і для концепції Д. Коломбоса, згідно з якою у відкритому морі державою прапора здійснюється лише «юрисдикція над особами і майном її громадян», мабуть, настає час визнати так звану договірну концепцію походження правової основи юрисдикції держави прапора у відкритому морі відносно своїх суден.

Конвенція про територіальне море і прилеглу зону

Конвенція про територіальне море і прилеглу зону 1958 року набрала чинності 10 вересня 1964 р., відповідно до п. 1 ст. 29, за аналогічним правилом, що й Конвенція про відкрите море, «на тридцятий день, із дня, наступного за датою депонування Генеральному Секретареві Організації Об'єднаних Націй двадцять другого акта ратифікації або приєднання», у тому числі й для Української РСР, яка приєдналася до Конвенції 12 січня 1961 р. Конвенцію було ратифіковано Указом Президії Верховної Ради СРСР від 20 жовтня 1960 р. із застереженнями, зробленими представником СРСР при підписанні Конвенції у Нью-Йорку 30 жовтня 1958 р. за ст. 20. Згідно зі зробленою заявою «Уряд Союзу Радянських Соціалістичних Республік вважає, що державні судна в іноземних територіальних водах користуються імунітетом, і тому застосування до них заходів, наведених у цій статті, може мати місце лише за згодою держави, під прапором якої плаває судно» [55]. Станом на 16 вересня 2010 р. учасниками Конвенції про територіальне море і прилеглу зону 1958 року були 52 держави. Цікавим фактом є те, що дві держави приєдналися до Конвенції 1958 року після набрання чинності Конвенцією ООН з морського права 1982 року (після 16 листопада 1994 р.), яка згідно з ч. 1 ст. 311 «має переважну силу у відносинах між державами-учасницями перед Женевськими конвенціями». Це Сербія, яка приєдналася до Конвенції 12 березня 2001 р., та Чорногорія - 23 жовтня 2006 р.