Ґенеза інституту реального зв’язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві

3) норми, що визначають засоби, якими учасники міжнародних відносин можуть вирішити свої суперечки.

Вважаємо, що наведені положення у своїй сукупності створюють відповідний механізм, його можна охарактеризувати як інституційно-нормативний механізм, завдяки якому міжнародні судові установи, у тому числі й Міжнародний трибунал з морського права, здійснює свою діяльність.

У практиці Міжнародного трибуналу з морського права є низка справ, що стосуються суперечок про негайне звільнення затриманих суден, одним із предметів яких була необхідність визначення наявності реального зв'язку між судном і державою.

Утім треба зазначити, що наведений механізм має свою історичну ретроспективу. Так, принцип виключної юрисдикції держави прапора, що зумовлює реальний зв'язок між судном і державою, а також норми міжнародно-правових документів, що його закріплюють, своїм корінням ідуть у справу про судно «Lotus» [213].

Справу про судно «Lotus» було розглянуто Постійною палатою міжнародного правосуддя у 1927 році. Палата у своєму рішенні постановила у тому числі, що суду підлягають юрисдикції тільки держави прапора. Цей постулат є класичним принципом юрисдикції держави у відкритому морі. Спір про судно «Lotus» стався між Францією і Туреччиною. Французьке судно «Lotus» у відкритому морі зіткнулося з турецьким судном «Boz-Kourt». Зіткнення сталося пізно ввечері (майже опівночі) 02 серпня 1926 р. за 5-6 миль на північ від мису Ситро (м. Митилена на о-ві Лесбос, Греція). Турецьке судно розламалося навпіл і затонуло, загинуло вісім турецьких пасажирів і моряків, 10 людей були врятовані. Французький поштовий пароплав пішов у Константинополь, куди він прибув 03 серпня 1926 р. Стосовно капітана турецького судна Хассана Бея і вахтового офіцера, який перебував на борту судна для транспортування вугілля «Lotus» під час зіткнення, лейтенанта Демонса, громадянина Франції, який після нещасного випадку був у числі тих, хто врятувався, був початий кримінальний процес відповідно до норм права Туреччини з обвинуваченнями в ненавмисному вбивстві. У своєму рішенні кримінальний суд Стамбула визнав і лейтенанта Демонса, і Хассана Бея винними і призначив відповідну міру покарання.

Щодо рішення французький уряд неодноразово виражав протести у зв'язку з порушеннями Туреччиною міжнародного права, вимагаючи відпустити лейтенанта Демонса або передати справу до французького суду. Контраргументом Туреччини був той факт, що французький офіцер добровільно зійшов на територію Туреччини, в результаті чого він опинився під юрисдикцією Туреччини [188, с. 98].

Зрештою уряди Франції й Туреччини вирішили передати справу в суд до Гааги. Постійна палата міжнародного права мала вирішити питання, чи порушила Туреччина своїми діями принципи міжнародного права. Для лейтенанта Демонса був зроблений запит відносно грошової компенсації.

Відповідно до ст. 15 Лозаннської конвенції щодо режиму проток від 24 липня 1923 р., яка регламентувала питання про дотримання умов місця проживання, діяльності та юрисдикції, всі питання юрисдикції між Туреччиною і Францією мали вирішуватися відповідно до принципів міжнародного права.

Судом було встановлено, що зіткнення відбулося на території відкритого моря. У своєму рішенні від 07 вересня 1927 р. Постійна палата визнавала можливість здійснення кримінальної юрисдикції над іноземним судном у відкритому морі.

Суд підкреслив, що судна у відкритому морі підпадають під юрисдикції тільки держави прапора - основний аргумент Франції в даній суперечці. Цей принцип означає, що судно у відкритому морі прирівнюється до території держави прапора, де воно і здійснює свою юрисдикцію. Тобто держава не може здійснювати юрисдикцію над іноземними судами. Суд зазначив, що міжнародним правом не заборонено державі, якій завдано шкоду з боку іноземної держави, почати процедуру кримінального переслідування, за винятком випадків, коли міжнародним правом, зокрема міжнародними договорами, передбачається юрисдикція саме держави прапора під час здійснення кримінального переслідування. Таким чином, була підтверджена особлива і домінантна роль реального зв'язку між судном і державою.

Також був зроблений висновок, що має велике методологічне та фактично прецедентне значення про те, що принцип міжнародного права у розумінні ст. 15 Лозаннської конвенції 1923 року, який забороняв би проведення кримінальної процедури, Туреччина своїми діями не порушила.

У рішенні була використана доктрина територіальності, згідно з якою держава має право здійснювати юрисдикцію щодо громадян іншої держави, які перебувають за її межами, якщо наслідки вчиненого ними правопорушення позначаються (здійснюють вплив) на території цієї першої держави. При винесенні рішення Палатою голоси суддів розділилися порівну (6 проти 6), вирішальний голос був відданий Президенту палати.

В окремій думці судді М. Мура підкреслюється, що визнаним принципом міжнародного права є абсолютна і виключна юрисдикція держави над своєю територією [213, с. 68], а принцип територіальності щодо суден у відкритому морі може тлумачитися тільки на користь судна [213, с. 69-70]. В окремій думці судді М. Альтаміра йдеться про те, що юрисдикцію над своїми громадянами держава здійснює самостійно [213, с. 95]. Випадки, коли державі дозволяється здійснювати юрисдикцію щодо громадян третьої держави, є винятками для блага всього людства або проти загальної небезпеки (работоргівля, піратство тощо).

Крім розглянутого аспекту справа «Lotus» є і відомим питанням піратства, щодо міжнародно-правового поняття якого суддя М. Мур з особливою думкою у справі «Lotus» посилається на універсальну юрисдикцію [210, с. 1178]. Так, він підкреслює, що піратство є злочином sui generis, що порушує норми права націй, у зв'язку з чим юрисдикція ґрунтується на міжнародному звичаєвому праві [213, с. 70]. Тобто йшлося про денаціоналізацію піратства [171, с. 26]: неможливість для піратів скористатися дипломатичним захистом своєї держави [196, с. 166-167]. Це, вважаємо, є яскравим прикладом виключення національної юрисдикції з принципу реального зв'язку між судном і державою.

Разом з тим зауважимо, що основний висновок, зроблений в рішенні Палати у справі про судно «Lotus» щодо здійснення юрисдикції над французьким громадянином судом Туреччини, був пізніше скасований положеннями міжнародної Конвенції про уніфікацію деяких правил про кримінальну юрисдикції у справах про зіткнення судів та інших подій, пов'язаних із судноплавством, 1952 року (статті 1 і 2) і пізніше - Конвенцією 1958 року про відкрите море (ст. 11) та Конвенцією ООН з морського права 1982 року (ст. 97). У разі зіткнення чи будь-якої іншої події в галузі судноплавства, яка пов'язана з морським судном і тягне за собою кримінальну та дисциплінарну відповідальність капітана чи будь-якої іншої особи, що служить на судні, кримінальне або дисциплінарне переслідування може бути порушене тільки перед судом чи адміністративними властями держави, під прапором якої судно перебувало в момент зіткнення або іншої пов'язаної із судноплавством події. У подібній ситуації ніякий наказ про арешт або затримання судна не може бути відданий, навіть для проведення розслідування, жодною іншою владою, ніж влада держави, під прапором якої перебувало судно.

Таким чином, Постійна палата міжнародного правосуддя у своєму рішенні по справі про судно «Lotus» підкреслила, що, за винятком окремих випадків, які встановлені міжнародним правом, судна у відкритому морі підлягають юрисдикції держави суду. Звідси принцип виключної юрисдикції держави прапора судна [17, с. 24] означає, що у відкритому морі судно користується імунітетом від юрисдикції інших держав [123, с. 173]. Пізніше цей принцип був закріплений у Конвенції про відкрите море 1958 року [56] і Конвенції 1982 року [59, с. 1166].

Зазначимо, що спори даної категорії займають важливе місце в юрисдикції Міжнародного трибуналу з морського права. Крім того, у кількісному вимірюванні ці спори є найчисленнішими, а в якісному - в них, як правило, часто-густо заторкуються розбіжності сторін у тлумаченні тих чи інших положень Конвенції ООН з морського права, так що Трибуналу нерідко доводиться вдаватися до їх офіційного тлумачення, і тому його судова функція є ширшою та більш системною, оскільки вона не обмежується механістичною присутністю, а також роллю лише оцінювача наявних фактів.

Компетенцію щодо розгляду суперечок про негайне звільнення затриманих суден покладено на Міжнародний трибунал з морського права ст. 292 Конвенції ООН з морського права, що номенована як «Негайне звільнення судна й екіпажу». Оскільки ця стаття фіксує й регламентує відповідний процесуальний механізм і безпосередньо стосується нашого дослідження, наведемо її повністю з нашим коментарями:

1. Якщо влада держави-учасниці затримує судно, що плаває під прапором іншої держави-учасниці, і стверджується, що держава, яка затримує, не дотримується положень цієї Конвенції про негайне звільнення судна або його екіпажу після надання розумної застави чи іншого фінансового забезпечення, питання про звільнення може бути передане будь-якому суду або арбітражу за згодою сторін чи, якщо протягом десяти днів з часу затримання така угода не буде досягнута, суду або арбітражу, визнаному державою, що затримує, згідно зі ст. 287, або Міжнародному трибуналу з морського права, якщо сторони не домовляться про інше (таким чином, передбачено визначення не тільки підсудності, а й встановлення альтернативної підвідомчості спорів. - Авт.).

2. Заява про звільнення може бути зроблена тільки державою прапора судна або від його імені (наявність прямої вказівки на реальний зв'язок між судном і державою прапора. - Авт.).

3. Суд або арбітраж негайно розглядає заяву про звільнення та займається тільки питанням про звільнення без шкоди для розгляду справи по суті щодо такого судна, його власника або екіпажу в належному національному органі. Влада держави, що затримує, зберігає право звільнити судно або його екіпаж у будь-який час (закріплюється пріоритет розгляду заяви про звільнення без шкоди для розгляду справи по суті щодо судна, його власника або екіпажу в належному національному органі. - Авт.).

4. Після надання застави чи іншого фінансового забезпечення, визначеного судом або арбітражем, влада держави, що затримує, негайно виконує рішення суду або арбітражу про звільнення судна чи його екіпажу (закріплений причинно-наслідковий зв'язок між звільненням судна чи його екіпажу й рішенням суду, а також обов'язок влади держави, що затримує, здійснити таке звільнення. - Авт.).

Системний аналіз даної статті дає змогу створити процесуальний ланцюжок не тільки щодо дій держави, що затримує, а й держави прапора судна. Причому в реалізації цього ланцюжка питання реального зв'язку між судном і державою відіграє важливу роль і має пріоритетне значення.

Звідси треба погодитись із доктринальною позицією А. Л. Колодкіна і В. М. Гуцуляка про те, що негайне звільнення судна й екіпажу, встановлене ст. 292 Конвенції ООН по морському праву, є найважливішою новелою в міжнародному праві [47, с. 37], оскільки в жодному міжнародному договорі, що приймалися раніше, фактично не було зобов'язання, яке покладалось на державу, відпускати затримане судно після внесення застави. Той факт, що саме дане повноваження Трибуналу використовується державами найчастіше, свідчить не тільки про абсолютно правильне рішення укладачів Конвенції, про те, що цей захід справді сприяє безперешкодному здійсненню свободи судноплавства, а й про те, що реальний зв'язок між судном і державою прапора є обов'язковим елементом у вирішенні суперечок такого характеру [46].

Розглянемо практику Трибуналу з морського права стосовно досліджуваної проблематики:

a) Справа танкера «Сайга» - 2 [215].

Питання про наявність «реального зв'язку» між судном і державою прапора було порушено в другій справі про танкер «Сайга», коли Трибунал виносив судження про правомірність його затримання. Гвінея, яка затримала судно, заявила, що судновласник не має громадянства Республіки Сент-Вінсент і Гренадин, отже, між судном і цією державою немає «реального зв'язку», тому вона не має юрисдикції над судном.

На підтвердження своєї позиції Гвінея наводила ст. 91 Конвенції ООН з морського права, відповідно до якої «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між державою і судном має існувати реальний зв'язок» [59]. На розвиток ст. 91 до Конвенції включена ст. 94, в якій викладено зобов'язання держави реєстрації судна (держави прапора) щодо забезпечення, з одного боку, безпеки самого судна в море, а з іншого - для усунення потенційної шкоди, яка може виходити від судна для інших суден і для морського середовища [79, с. 45-50].

Проблеми «реального зв'язку» настільки важливі для забезпечення нормального судноплавства, що прийнятий цілий ряд міжнародних документів - зокрема, Конвенція ООН про умови реєстрації морських суден [58]. Трибунал зробив системне тлумачення статей Конвенції в поєднанні із зазначеними вище міжнародними документами і на підставі цього тлумачення зробив висновок про те, що вони спрямовані на підвищення ефективності виконання своїх обов'язків державами прапора, а не на встановлення критеріїв, що дозволяють іншим державам оскаржувати дійсність реєстрації суден. Трибунал зробив висновок, що наявність справжньої зв'язку не є умовою визнання або дійсності національності судна для інших держав, а є засобом забезпечення ефективнішого виконання своїх обов'язків державами прапора. Трибунал відмовився визнати, що відсутність реального зв'язку між державою прапора і судном дає іншій державі підстави для відмови у визнанні національності судна. Таким чином, на думку Трибуналу, для звернення до нього щодо звільнення судна реальний зв'язок між судном і державою прапора не потрібен.

У зв'язку з питанням про національність судна Трибунал висловився також щодо суб'єкта захисту екіпажу. У міжнародному праві є загальновизнаним, що держава виступає на захист свого громадянина. Відповідно до цієї концепції в розглянутій нами справі Гвінея стверджувала, що на захист членів екіпажу повинні виступати їхні держави. На відміну від цього, Трибунал постановив, що держава-заявник, у даному разі Сент-Вінсент і Гренадини, має право захищати не тільки судно, що ходить під її прапором, а й його команду незалежно від громадянства кожного її члена. Трибунал роз'яснив, що в сучасному судноплавстві команди часто мають багатонаціональний склад, і, якщо кожен потерпілий буде звертатися по захист до власної держави, «це викличе надмірні труднощі».

Зазначимо, що така аргументація явно має не стільки юридичну, скільки явну прагматичну, праксеологічну підставу. Тому, на нашу думку, є абсолютно справедливим обережне зауваження Х. Дипла про те, що такий акцент Трибуналу на увазі, яка повинна приділятися командам заарештованих суден і їхньому захисту в рамках морського права, є вкрай незвичайним [173, с. 163]. Справді, з погляду формальних канонів дипломатичного захисту така позиція Трибуналу їм не відповідає і є незвичайною, проте певне онтологічне обґрунтування цього дає сама ст. 292, в якій прямо закріплено, що держава прапора має право клопотати про звільнення всього екіпажу, а не тільки окремих своїх громадян.

У цьому рішенні Суд зробив також ряд інших важливих висновків, хоча й не зупинився на них докладніше. Це свобода навігації, забезпечення виконання митного законодавства, національність позовів, відшкодування шкоди та ін., що за великим рахунком потребують як свого наступного доктринального обґрунтування, так і наступного міжнародного нормопроектування. На думку судді Трибуналу Х. Терка, це є важливим внеском Трибуналу в розвиток міжнародного права [175];

b) Справа «Джуно Трейдер» [212].

Справу «Джуно Трейдер» було порушено від імені держави прапора судна (Сент-Вінсент і Гренадини) проти Гвінеї-Бісау. Спір виник у зв'язку із затриманням судна та його екіпажу за звинуваченням у порушенні національного рибальського законодавства у виключній економічній зоні Гвінеї-Бісау.

Гвінея-Бісау заперечила проти юрисдикції Трибуналу на тій підставі, що, згідно з її національним законодавством, право володіння судном «Джуно Трейдер» перейшло Гвінеї-Бісау, а отже Сент-Вінсент і Гренадини не можуть вважатися державою прапора судна.

Трибунал, однак, вважав, що, хай би якими були наслідки остаточної зміни національності власника судна, конкретні обставини справи, яка розглядається, не дають підстав вважати, що зміна власника вже завершена. У своєму рішенні від 18 грудня 2004 р. Трибунал розпорядився негайно звільнити судно «Джуно Трейдер» під заставу 300 000 євро. Він також заявив, що всім членам команди має бути надана можливість вільно покинути Гвінею-Бісау без будь-яких умов;

с) Справа «Гранд Принц».

Рибальський траулер «Гранд Принц», що ходив на той час під прапором Белізу, був заарештований владою Франції у виключній економічній зоні островів Кергелен за звинуваченням у незаконній ловлі риби.

Компетентний французький суд підтримав затримання судна і встановив заставу за його звільнення розміром 11 млн франц. франків, після чого був виданий наказ про конфіскацію судна. 20 квітня 2001 р. Трибунал виніс рішення у справі, в якому зазначив, що, згідно зі ст. 292 Конвенції, не має юрисдикції для розгляду клопотання, оскільки документальні докази, надані позивачем, не підтверджують того, що на момент подання клопотання державою прапора судна був Беліз. Дане рішення підкреслює значимість, яку Трибунал надає питанню реєстрації суден.

3.3 Арбітражні установи

Протягом багатьох століть Світовий океан традиційно використовувався для перевезення людей, товарів (вантажів), рибальства і морського промислу. Однак таке використання морського та Світового простору часто стає причиною виникнення спорів між країнами, що здійснюють таку діяльність. Тому виникла необхідність розроблення якісної системи вирішення спорів на міжнародному рівні. Залежно від галузевої належності міжнародні спори поділяють на спори в галузі безпеки, спори в галузі морського права, територіальні спори, спори, пов'язані з наданням дипломатичного захисту, тощо. На практиці щодо кожної такої категорії спорів перевага віддається певним процедурам врегулювання.

У доктрині міжнародного права засоби вирішення міжнародних спорів поділяють на погоджувальні засоби, судові засоби і засоби, що використовуються в рамках міжнародних організацій.

Судові засоби являють собою процедури, у процесі використання яких варіант врегулювання спору визначається міжнародним судом, чиє рішення є обов'язковим для сторін. Компетенція міжнародного суду встановлюється угодою сторін; після того як вона встановлена, міжнародний суд діє як незалежний від сторін орган, що керується нормами міжнародного права. Вирішення спорів за допомогою арбітражу належить до судових засобів.

Задля більш досконалого розкриття сутності арбітражної практики у сфері морських спорів і в контексті встановлення реального зв'язку між судном та державою прапора, вважаємо за необхідне дослідити природу й сутність міжнародних арбітражів.

Арбітраж як засіб вирішення міжнародних спорів широко використовувався в античні часи, зокрема у Стародавній Греції. У середні віки і в Новий час до нього зверталися рідше. Своє друге «народження» міждержавний арбітраж пережив у ХІХ ст. [127, с. 27]. Становлення інституту морського арбітражу бере свій початок з XVIII-XIX ст., одночасно з бурхливим розвитком торгівлі та промисловості в цей період. Торговий і морський арбітраж розвивався в цей час під егідою комерційних асоціацій, торгових, морських, фондових бірж і торгових палат.

Заведено виділяти постійні і разові (ad hoc) арбітражні суди. До числа перших належить Постійна палата Третейського суду (Permanent Court of Arbitration), заснована Конвенцією про мирне розв'язання міжнародних зіткнень 1899 року, яка переглянута у 1907 році [62]. Кожна держава, яка бере участь у Конвенції, призначає членами Постійної палати Третейського суду не більше чотирьох осіб, які були б відомі своїми знаннями в питаннях міжнародного права і користувалися б цілковитою особистою повагою. Під егідою Постійної палати Третейського суду було розглянуто близько 50 справ, у тому числі справа, яка безпосередньо стосується предмета нашого дослідження. Обставини цієї справи будуть розглянуті далі.

Арбітражні суди ad hoc формуються для розгляду однієї конкретної справи й припиняють своє існування після розгляду. Усі аспекти їхньої діяльності визначаються угодою сторін. Як арбітрів ad hoc обирають очільників міжнародних організацій, глав держав, відомих юристів та ін. Сторони можуть довірити розгляд спору одному арбітру або складу з трьох чи п'яти арбітрів. В останньому випадку сторони призначають по рівній кількості арбітрів, а ці арбітри або самі сторони призначають старшого арбітра.

Норми, що передбачають арбітражний розгляд морських спорів, містить ряд міжнародних конвенцій і регіональних угод, таких як Конвенція ООН з морського права 1982 року, Конвенція із запобігання забрудненню із суден 1973 року, Конвенція про захист Середземного моря від забруднення 1976 року, Конвенція щодо втручання у відкритому морі у разі аварій, які призводять до забруднення нафтою 1969 року, Конвенція із запобігання забрудненню моря нафтою 1954 року тощо.

У контексті нашого дослідження найбільший інтерес для нас являє Конвенція ООН з морського права 1982 року, яка вводить специфічні форми використання третейського розгляду у вигляді загального і спеціального арбітражу.

Загальний арбітраж застосовується для вирішення спорів, що стосуються тлумачення або застосування Конвенції (Додаток VII до Конвенції 1982 року); спеціальний арбітраж - для розгляду тільки певної категорії спорів (Додаток VIII).

Арбітраж розглядається в Конвенції 1982 року як одна з обов'язкових процедур, до якої держави можуть вдатися лише в тому разі, якщо не вдалося врегулювати спір засобами за своїм вибором (ст. 28) і якщо між ними немає зобов'язань щодо загальних, регіональних та двосторонніх договорів про розгляд спору певним чином (ст. 282).

Вважається, що держава погодилася на арбітраж, якщо вона зробила відповідну письмову заяву про це під час підписання, ратифікації чи приєднання до Конвенції 1982 року (п. 1 ст. 287). Якщо спір, стороною якого є держава - учасник Конвенції, не передбачена заявою, то держава може врегулювати такий спір тільки через арбітраж (п. 3 ст. 287). Обов'язковий арбітражний розгляд застосовується й у тому разі, якщо держави не дійшли згоди щодо процедури розгляду спору.

Арбітраж утворюється зі списку арбітрів, що перебуває у віданні Генерального секретаря ООН. Будь-яка держава-учасниця має право призначити чотирьох осіб, кожен з яких повинен мати досвід і найвищу репутацію справедливої, компетентної та чесної людини (ст. 2 Додатку VIII). Арбітраж складається з п'яти членів: по одному члену призначає кожна сторона у спорі, а три інші - призначаються тими ж сторонами за угодою між собою (з числа цих трьох членів сторони призначають голову). Арбітраж встановлює власну процедуру, якщо сторони не домовилися про інше (ст. 5). Якщо сторони не можуть домовитися про зазначені призначення, вони здійснюються Головою Міжнародного трибуналу з морського права.

Якщо одна зі сторін у спорі не з'являється в арбітраж або не надає своїх аргументів, інша сторона може просити арбітраж продовжити розгляд і прийняти рішення. Відсутність сторони або неподання стороною своїх аргументів не є перешкодою для здійснення розгляду.

Рішення арбітражу приймається більшістю голосів і оскарженню не підлягає, якщо сторони у спорі заздалегідь не домовилися про процедуру оскарження. Також варто зазначити, що доктрина і практика свідчать про можливість оскарження арбітражного рішення. Підставами такого оскарження визнаються перевищення своїх повноважень судом; внаслідок недобросовісного судового провадження; якщо третейський суд відмовиться вислухати покази сторін; якщо зміст рішення не відповідає законам міжнародного та загальнолюдського права [9, с. 294].

Конвенція 1982 року передбачає новий спосіб застосування арбітражного розгляду для вирішення спорів у деяких спеціальних і технічних галузях відносин між державами - спеціальний арбітраж.

Спеціальний арбітраж відповідно до Конвенції 1982 року має обов'язковий характер і застосовується для певної категорії спорів, що стосуються рибальства, захисту та збереження морського середовища, морських наукових досліджень, судноплавства, включаючи забруднення із суден і в результаті захоронення відходів (ст. 1 Додатку VIII до Конвенції 1982 року). Зауважимо, що спеціальний арбітраж має ширшу компетенцію, що виходить за рамки традиційних арбітражних функцій. Він має право на прохання сторін проводити розслідування, встановлювати факти, що викликали спір. Що стосується тлумачення чи застосування положень Конвенції, на прохання сторін можуть бути сформульовані рекомендації для розгляду сторонами спірних питань. Однак проведений нами аналіз справ, які були розглянуті цим арбітражем, показав, що за весь час свого існування спеціальний арбітраж ще жодного разу не розглядав справ, які безпосередньо стосуються встановлення та визнання реального зв'язку між судном і державою прапора, хоча саме ця категорія справ (спорів) підлягає розгляду цим судом. На перший погляд може здатися, що відсутність звернень до арбітражу говорить про те, що проблеми реального зв'язку не існує, проте раніше викладений нами матеріал говорить про інше. Відсутність регулювання інституту реального зв'язку між судном та державою прапора і є гострою та дуже актуальною проблемою сучасного судноплавства [92, с. 73-78].

Як відзначає Н. А. Брехова, у ряді держав світу поширений інституційний арбітраж, а в морських державах, таких як Російська Федерація, Англія, Німеччина, Польща, Україна тощо, - інституційний морський арбітраж, який розглядає спори суб'єктів морських господарських відносин - господарських організацій усіх видів власності, що здійснюють комерційну та іншу діяльність у Світовому океані [11]. Так, сьогодні у світі налічується більше 25 морських арбітражів. Ефективність вирішення морських спорів спеціалізованими арбітражами обумовлена низкою факторів: спеціалізацією таких органів на розгляді виключно морських спорів; функціонуванням їх на постійній основі; професіоналізмом суддівського складу, в якому представлені досвідчені фахівці в галузі морського права [24, с. 134]. До таких арбітражів слід віднести:

- Лондонську асоціацію морських арбітрів (The London Maritime Arbitrators Association);

- Суспільство морських арбітрів, м. Нью-Йорк, США (Society Of Maritime Arbitrators);

- Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce);

- Асоціація морських арбітрів, м. Гамбург, Німеччина (German Maritime Arbitration Association);

- Міжнародний арбітражний суд для морського і річкового судноплавства, м. Гдиня, Польща (International Court of Arbitration for Marine and Inland Navigation) та інші.

Зазначимо, що спеціальний арбітраж має ширшу компетенцію, що виходить за рамки традиційних арбітражних функцій. Він має право на прохання сторін здійснювати розслідування, встановлювати факти, які викликали спір, що стосується тлумачення або застосування положень Конвенції, на прохання сторін спеціальний арбітраж може формулювати рекомендації для розгляду сторонами спірних питань. Встановлення фактів спеціальним арбітражем, якщо сторони не домовилися про інше, розглядається для них як остаточне.

Необхідно зауважити, що, як правило, спеціалізовані арбітражні суди розглядають спори, що виникають із договорів перевезення, фрахтування, експедиторських і брокерських договорів; договорів страхування; а також спори з приводу зіткнення суден і надання допомоги суднам; ушкодження суднами берегового обладнання і пристроїв; випадки загальної аварії. Тобто це такі категорії спорів, які вже передбачають наявність реально існуючого зв'язку між судном і державою прапора. Відсутність такого зв'язку не є предметом позову, проте вона серйозно ускладнює розгляд цих справ, внаслідок чого вирішення спору триває не один рік.

Втім у арбітражній практиці вимога реального зв'язку була не безпрецедентною і застосовувалась у справах про дипломатичний захист як механізм визначення пріоритетності вимоги держави про найефективніший зв'язок.

Дослідження принципу реального зв'язку судна з державою прапора показало важливість такого аспекту, як національність судна, через який далі розкривається зв'язок судна з державою свого прапора. Тому вважаємо за необхідне дослідити справу, яку розглядала Постійна палата третейського суду - Muscat Dhows.

У березні 1862 року уряди Франції та Великої Британії підписали декларацію, в якій вони взаємно погодились поважати незалежність султана Маската. Спір виник між двома країнами, коли Франція видала документи для деяких суб'єктів султана, які дозволяли їм здійснювати плавання під французьким прапором, а потім вимагали прав поза судоходством у територіальних водах султана. Як лідери міжнародного руху зі скорочення рабовласницької торгівлі, британці протестували проти надання французьких прапорів арабським дхаунам (традиційним одномачтовим каботажним суднам), адже таке надання права плавання порушувало договірні зобов'язання. Зокрема, привілей проти обшуків суден із французьким прапором використовувався арабськими торговцями, які займалися рабовласницькою торгівлею вздовж узбережжя Східної Африки. Виходячи з цього, Великобританія висловила протест проти надання французьких прапорів арабським дхаунам після заборони рабства підписанням Генерального акта Брюссельської конференції від 02 липня 1890 р. Розбіжність поглядів на значимість згаданої заяви 1862 року щодо концесії французького прапора й характеру привілеїв та імунітету, заявлених суб'єктами султана. Нездатні домовитися, ці два уряди вирішили подати питання на розгляд до арбітражу.

Ці питання були вирішені Арбітражним судом у рішенні від 08 серпня 1905 р. У ньому зазначалося, що кожен суверен самостійно визначає, кому він надає право здійснювати плавання під своїм прапором і формулює правила, які регулюють таке надання. Проте суд встановив, що здійснення цього права було обмежено Генеральним актом Брюссельської конференції, ст. 32 якої обмежила право підписантів надавати прапор своїм суб'єктам або захищеним ними особам (протеже). Термін «протеже» мав розумітися в тому сенсі, який найкраще відповідав цілям Брюссельської конференції та принципам права народів. Тоді суд визначив ті суб'єкти султана Маската, які були французькими протеже і яким Франція може дозволити здійснювати плавання під французьким прапором. Ті, хто отримав дозвіл здійснювати плавання під французьким прапором, мали право на недоторканність у територіальних водах Маската, передбаченого французько-маскатським Договором від 17 листопада 1844 р., який включав імунітет від обшуку. У рішенні зазначалося, що навіть якщо в конкретному випадку Договір сприяв работоргівлі, це не могло вплинути на рішення справи, «що має розглядатися лише на юридичних підставах» [203].

Хоча суд визнав, що право Франції надати свою національність арабським дхаунам фактично було обмежене договором 1890 року, він постановив, що до цієї дати Франція мала право дозволяти здійснювати плавання під французьким прапором тільки тим суднам, які належать суб'єктам Його Високості султана Маската та пов'язаним з власним законодавством й адміністративними правилами. Суд визнав, що султан Маската зберігає юрисдикцію над дхаунами за територіальною належністю, навіть якщо їм було дозволено здійснювати плавання під французьким прапором [164, с. 18]. Імовірно, у той час не було процедури реєстрації цих дхаунів. У сучасному міжнародному праві ми маємо процедуру реєстрації, документи, що підтверджують національність судна. Хоча, як зазначає Х. Янг, «усе це більш-менш стосується визначення національності судна та встановлення реального зв'язку між судном і державою прапора. Однак взаємозв'язок між ними досі залишається незрозумілим» [220, с. 22].

Рішення по справі Muscat Dhows 1905 року спочатку встановило міжнародну юриспруденцію щодо суверенного права, пов'язаного з наданням національності суднам. У цьому випадку Постійна палата третейського суду заявила, що «кожен суверен самостійно визначає, кому він дає право здійснювати плавання під своїм прапором і визначає правила, які регулюють таке надання» [196, с. 96]. Принцип Muscat Dhows був повторений у 1953 році Верховним судом Сполучених Штатів у рішенні Lauritzen v. Larsen, у якому було зазначено, що «кожна держава відповідно до норм міжнародного права самостійно визначає, кому вона дає право здійснювати плавання під своїм прапором і визначає умови, за якими здійснюватиметься надання національності торговельним суднам» [189].

Як відзначає Девід Матлін, принцип, закріплений у загальноприйнятій міжнародній юриспруденції, визнаний обома згаданими вище справами, що держава самостійно визначає, кому вона дає право здійснювати плавання під національним прапором і визначає правила, які регулюють таке надання, було кодифіковано в таких міжнародних конвенціях, як Женевська конвенція про відкрите море 1958 року, Конвенція ООН з морського права 1982 року та Женевська конвенція про умови реєстрації суден 1986 року, мова про які йшла раніше. Усі ці конвенції відповідають принципу, затвердженому обома справами, які є рішеннями, оголошеними за багато років до появи цього міжнародного процесу кодифікації [179]. Нагадаємо, що відповідно до ст. 91 Конвенції ООН з морського права 1982 року «кожна держава визначає умови надання своєї національності суднам, реєстрації суден на її території і права плавати під її прапором». Так, Девід Джозеф зазначає, що, аби обмежити будь-яке зловживання свободою, Конвенція вимагає наявності реального зв'язку між судном і державою, національність якої воно має, однак це дає можливість кожній державі визначати свою концепцію [185, с. 190]. Встановивши таку нормативно-правову норму, яка не роз'яснює та не конкретизує поняття «реального зв'язку» між судном і державою прапора, Конвенція фактично переклала на держав-учасниць Конвенції обов'язок встановлення такого зв'язку та обов'язок здійснення контролю над його реалізацією. У підрозділі 1.2 «Сучасні критерії визначення принципу реального зв'язку судна з державою прапора » ми розкрили зміст даного принципу та сконцентрували увагу на всіх його дискусійних і проблемних аспектах, які зумовлюють виникнення спорів між державами. Однак виникає питання: чому за наявності такої кількості арбітражних органів, у тому числі й спеціалізованих морських арбітражів, метою створення яких є безпосереднє вирішення міждержавних спорів у судноплавстві, держави на практиці не звертаються до таких установ заради встановлення істини щодо реального зв'язку й усіх наслідків, який він породжує?

Що стосується України, то в нашій державі також існує спеціалізована арбітражна установа, а саме Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України (далі - МАК при ТПП України), яка є самостійною постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), що здійснює свою діяльність відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. [110], Положення про морську арбітражну комісію при ТПП України та Регламенту. Морська арбітражна комісія вирішує спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають під час здійснення торгового мореплавства незалежно від того, чи є сторонами таких відносин суб'єкти українського чи іноземного або лише українського чи тільки іноземного права.

Передумовою для звернення до Морської арбітражної комісії є або наявність угоди між сторонами про передання спорів на її вирішення, або в разі зобов'язання сторін щодо передання спорів на її вирішення з огляду на міжнародні договори.

Відповідно до п. 3 Додатку 2 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» Морська арбітражна комісія вирішує також спори, що виникають у зв'язку з плаванням морських суден і суден внутрішнього плавання по міжнародних ріках, а також спори, пов'язані із здійсненням суднами внутрішнього плавання закордонних перевезень. Хоча в Україні інститут національності судна врегульований законодавчо, він передусім є правовим, реальним зв'язком між судном і державою, законодавство якої на нього поширюється. Принцип реального зв'язку судна з державою прапора також визнаний Україною. Однак все одно існують проблеми, які виникають через реалізацію цих правових норм. Морська арбітражна комісія щорічно розглядає від кількох десятків до півтори сотні справ і, як не дивно, на сьогодні не зафіксовано ще жодного позову, з яким би звернулися до МАК при ТПП України щодо розв'язання цих проблем.

Вважаємо за необхідне повернутись до раніше поставленого нами запитання і дати на нього відповідь. А саме: чому за наявності такої кількості арбітражних органів, у тому числі і спеціалізованих морських арбітражів, держави на практиці не звертаються до таких установ для встановлення істини щодо реального зв'язку й усіх наслідків, які він породжує? Проаналізувавши наше вітчизняне законодавство щодо інституту реального зв'язку судна з державою прапора, ми, як не дивно, дійшли висновку, що правове регулювання даної сфери правовідносин у нашій країні майже не є реалізованим. Кодекс торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 р. містить такі статті: «Державна реєстрація суден» (ст. 26), «Умови реєстрації» (ст. 27), «Національна належність судна. Право плавання під Державним прапором України» (ст. 32) [42], однак зміст даних правових норм взагалі не вказує на необхідність наявності реального зв'язку судна з державою прапора, оскільки в цілому даний Кодекс не містить будь-якого посилання на принцип реального зв'язку.

Постанова Кабінету Міністрів України від 26 вересня 1997 р. № 1069 «Про затвердження Порядку ведення Державного суднового реєстру України і Суднової книги України» у редакції від 17 квітня 2013 р. [109] також не містить посилання на необхідність наявності реального зв'язку судна з державою прапора, хоча зазначена постанова безпосередньо пов'язана з наданням національності судну та інститутом реального зв'язку.

Конвенція про умови реєстрації суден 1986 року змогла б внести свої правові корективи та прояснити ряд питань, які на сьогодні досі залишаються актуальними як на міжнародній арені, так і безпосередньо в українському законодавстві, але, на жаль, вона досі не вступила в силу через неприєднання до Конвенції більшості держав відкритої реєстрації. Україною, як уже зазначалося, була ратифікована Конвенція ООН з морського права 1982 року, яка стала частиною нашого законодавства й автоматично внесла всі дискусійні та проблематичні аспекти, які існували й існують на міжнародному рівні щодо встановлення та подальшої реалізації принципу реального зв'язку, в національне законодавство. Саме цим пояснюється той факт, що арбітражної практики в контексті розгляду справ щодо встановлення реального зв'язку судна з державою прапора майже не існує.

Вважаємо, що досягнення результату щодо впровадження справді працюючого правового регулювання інституту реального зв'язку, а не формального, залежить лише від бажання держав бачити у своєму законодавстві такі правові норми, однак на практиці ряд держав навмисне уникають цього, адже цей факт породжує причинно-наслідковий зв'язок у вигляді відповідальності. Отже, за відсутності конкретизованого правового регулювання інституту реального зв'язку судна з державою прапора арбітражні установи не можуть повноцінно функціонувати й детально розглядати спори з цих питань.

1. Міжнародний суд ООН покликаний стати одним із ключових компонентів у стратегії мирного вирішення спорів і розбіжностей між державами та забезпечення правопорядку й законності у світі. Ця судова установа займає центральне місце серед усіх міжнародних судових установ. Постійно діючий суд, може створити судову традицію, сприяючи таким чином поступовому розвитку права.

2. Аналіз судової практики демонструє, що існування фактичного, реального зв'язку між громадянином і своєю державою є першочерговою умовою для отримання дипломатичного захисту від своєї держави, умова наявності такого реального зв'язку є повністю аналогічною й застосовною щодо зв'язку між судном та державою прапора.

3. Варто зазначити, що у 1960 році Міжнародний суд ООН визнав, що після реєстрації національність судна є прапором, під яким воно здійснюватиме плавання, і треті сторони повинні визнати це, не вдаючись до питання про те, чи існує реальний зв'язок між державою прапора та судном. Судова практика повинна відігравати роль вектора в правовому полі, оскільки процес створення ефективних міжнародно-правових норм неможливий без емпірики.

4. Важливу роль у розв'язанні проблеми реального зв'язку судна з державою прапора відіграє Міжнародний трибунал з морського права - новий судовий орган, який, поряд із факультативною компетенцією, якою наділені всі міжнародні суди й арбітражі, має також обов'язкову компетенцію щодо деяких категорій спорів, у тому числі й щодо досліджуваного нами питання.

5. Діяльність Міжнародного трибуналу з морського права має також безпосереднє значення і для України, оскільки ним розглядаються справи, що прямо заторкують інтереси України, свідченням чого є той факт, що вже в ряді справ, які ним розглядалися, Україна виступала і як позивач, і як відповідач.

6. Спори, в яких Міжнародний трибунал з морського права встановлює реальний зв'язок судна й держави прапора, є обов'язковою частиною справ про негайне звільнення судна й екіпажу, що займають важливе місце в його юрисдикції. Крім того, що в кількісному вимірюванні ці спори є найчисленнішими, а в якісному в них, як правило, часто-густо заторкуються розбіжності сторін у тлумаченні тих чи інших положень Конвенції ООН з морського права, Трибуналу нерідко доводиться вдаватися до їх офіційного тлумачення, і тому його судова функція є ширшою та більш системною, оскільки вона не обмежується механістичною присутністю, а також роллю лише оцінювача наявних фактів.

7. Загальний арбітраж застосовується для вирішення спорів, що стосуються тлумачення або застосування Конвенції як однієї з обов'язкових процедур. Проте в арбітражній практиці вимога реального зв'язку була не безпрецедентною і застосовувалася у справах про дипломатичний захист як механізм визначення пріоритетності вимоги держави про найефективніший зв'язок.

8. Спеціальний арбітраж має ширшу компетенцію, що виходить за рамки традиційних арбітражних функцій. Він має право на прохання сторін здійснювати розслідування, встановлювати факти, що викликали спір, який стосується тлумачення або застосування положень Конвенції. В України також існує спеціалізована арбітражна установа, а саме Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України (далі - МАК при ТПП України), яка є самостійною постійно діючою арбітражною установою. Правове регулювання даної сфери правовідносин у нашій країні майже не реалізується. На сьогодні не зафіксовано ще жодного позову, з яким би звернулися до МАК для встановлення істини щодо реального зв'язку й усіх наслідків, які він породжує.

9. Хоча системний аналіз профільних нормативних правоположень, які визначають правовий статус міжнародних судових установ, дає змогу зробити методологічний висновок про створення розгалуженої багатосуб'єктної системи обов'язкових засобів вирішення спорів про тлумачення та застосування Конвенції ООН з морського права (Міжнародний трибунал з морського права, Міжнародний суд, арбітраж тощо), що стало одним з елементів загальної світової тенденції до збільшення числа міжнародних судів, можна констатувати, що роль і значення кожної судової інституції залишаються актуальними.

ВИСНОВКИ

У Висновках сформульовані найбільш значимі результати і положення, дисертаційного дослідження, наведено теоретичні узагальнення та нове вирішення наукового завдання щодо ґенези інституту «реального зв'язку» судна з державою прапора. Відповідно до завдань дослідження, сформульовано низку важливих висновків, зокрема:

1. Звернення до історії міжнародного морського права призводить до висновку, що держави на протязі багатьох століть розглядали свій зв'язок з судном як принцип звичаєвого міжнародного права. Цей принцип часто вільно тлумачився державами, послабляючи його дію в практиці мореплавства, але починаючи з Середньовіччя, були спроби надати конкретність та визначеність цьому принципу, а саме в Тордесільяському договорі (Кастилія) 1494 року, в процесі видачі державами патентів на право плавання під військовим прапором своєї держави, що було на практиці каперством, створення у XIV ст.

Ганзейського союзу та з наданням суднам, які плавали під його прапором, особливого статусу. Згодом, в міжнародному праві було встановлено також соціальні права членів екіпажу суден. Важливе значення, безумовно, мало й виникнення перших міжнародних інституцій, діяльність яких була спрямована на розвиток правил торговельного мореплавства.

2. Виявлено сучасні критерії здійснення принципу «реального зв'язку» судна з державою прапора, виходячи з визначення моменту, саме з якого наступає зв'язок судна з державою прапора та за яким можна визначити, чи є такий зв'язок «реальним». Морські прапори стали відмітними знаками військових кораблів і торговельних суден з давніх часів. На певних етапах розвитку мореплавства одні з них вказували на приналежність судна тому чи іншому монарху, другі сповіщали до якого порту приписано судно, треті служили знаками торговельної компанії, четверті визначали місце перебування командуючих ескадрами чи флагманів тощо. В ті часи прапору судна вже належала значна роль, покладаючи на нього відповідні функції. Договір не передбачав штрафних санкцій з боку його сторони, право якої було порушено, а встановлював обов'язок передачі порушника державі приналежності судна. Цей принцип є наочним прикладом одного з елементів зв'язку судна з державою, який в конвенціях з міжнародного морського права здобув свій подальший розвиток.

3. Відбулися зміни в структурі та організації ІМО як спеціалізованої установи ООН, яка в міжнародному співтоваристві відповідає за діяльність держав у Світовому океані. В діяльності ІМО простежуються прагнення переглянути і привести у відповідність до загальних принципів міжнародного права та Конвенції ООН з морського права 1982 року всі міжнародні нормативні акти, прийняті в рамках цієї Організації, та заповнити прогалини, які ще існують в міжнародному морському праві, включаючи сферу правовідносин стосовно «реального зв'язку» судна з державою прапора.

4. Проаналізовано ряд концепцій, в яких виражається юрисдикційна практика держави прапора, яка певним чином суперечать одна одній. Доводиться, що колізія юрисдикцій держав відносно судна у міжнародному морському праві не має універсального вирішення, підлягаючи розв'язанню в кожному конкретному випадку, що має свою специфіку. Існуюча в міжнародному морському праві ієрархічна пріоритетність застосування юрисдикції у випадку колізії, все ще характеризується абстрактністю, зумовленою відсутністю в ньому достатніх спеціальних норм.

5. Конвенція ООН з морського права 1982 року більш детально визначила обов'язки держави прапора судна, виходячи з деталізації нею внутрішньоправових заходів технічного, адміністративного та соціального характеру, що стала важливою новацією в розвитку принципу «реального зв'язку».

6. Визначення та розвиток в міжнародному морському праві «реального зв'язку» судна з державою прапора пов'язано з економічним чинником. В силу цього розв'язання проблеми зручного прапора (відкритого регістру) безпосередньо залежить від ефективності виконання всіх умов, що стосуються забезпечення на практиці цього зв'язку.

7. У результаті інтенсивності судноплавства постала необхідність ефективного здійснення державою прапора юрисдикції і контролю над своїми суднами щодо ідентифікації та підзвітності власників і операторів суден, а також для вирішення адміністративних, технічних, економічних і соціальних питань щодо цих суден, контролю над своїми суднами і формування в міжнародних актах механізму його здійснення.

8. Аналіз нормативних положень, що визначають правовий статус міжнародних судових установ, призводить до висновку, що в даний час можна констатувати створення обов'язкових засобів розв'язання спорів, які стосуються тлумачення та застосування принципів та норм Конвенції ООН з морського права 1982 року, перш за все, до них відносяться Міжнародний Суд ООН, Міжнародний трибунал з морського права, міжнародний арбітраж. Практика цих міжнародних судів та арбітражних органів вносить важливий елемент в стабільність міжнародних морських правовідносин та сприяє розвитку міжнародного морського права.

9. Для України є надзвичайно важливим питання ратифікації Конвенції про умови реєстрації суден 1986 року (чинності ще не набула). Вона спрямована на уніфікацію умов реєстрації судна і закріплення мінімальних умов реєстрації; забезпечення і зміцнення «реального зв'язку» судна з державою прапора.

В ній міститься також вимога про утворення в державі прапора компетентної національної морської адміністрації, що, безумовне, сприятиме реалізації на практиці зазначеного зв'язку.

10. Доведено необхідність прийняття міжнародно-правового акту з єдиними стандартами, що стосуються надання державою права плавання під її прапором.

11. Спори у сфері здійснення «реального зв'язку» судна з державою прапора в міжнародному морському праві носять переважно публічно-правовий характер, а саме, звернення в першу чергу до Міжнародного Суду ООН, Міжнародного трибуналу з морського права та арбітражних установ.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Алярд К. Книга о флагахъ. Санкт-Петербургъ: Сенатская типография, 1911. 157 с.

2. Анцелевич Г. О. Актуальні проблеми сучасного міжнародного морського права. Київ: Зовнішня торгівля, 2006. 191 с.

3. Анцелевич Г. О. Необхідність і проблеми міжнародно-правової регламентації проведення науково-дослідної діяльності в міжнародному районі морського дна. Позиція України в цій сфері. Журнал Української академії зовнішньої торгівлі. 2007. № 2. С. 75-78.

4. Аречага Э. Х. де. Современное международное право. Москва: Прогресс, 1983. 480 с.

5. Бандура А. И. Морской флот Украины: курс на возрождение. Киев: Логос, 2005. 205 с.

6. Басов А. Н. История военно-морских флагов. Москва: Полигон, 2003. 312 с.