Ґенеза інституту реального зв’язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві

Важливе значення для торговельного мореплавства мала Конференція ООН з умов реєстрації суден. З метою подальшого врегулювання питань реєстрації суден, а також з огляду на обов'язки держави прапора ефективно здійснювати свою юрисдикцію і контроль над судами, Організація Об'єднаних Націй розробила і прийняла у 1986 році Конвенцію про умови реєстрації суден (далі - Конвенція 1986 року). Важливим аспектом даної Конвенції є те, що вона розглядає реальний зв'язок судна з державою прапора саме в економічному контексті. Головною метою цієї Конвенції було посилення реального зв'язку між державою й суднами, що здійснюють плавання під її прапором, а також забезпечення здійснення ефективної юрисдикції й контролю над суднами щодо ідентифікації та звітності судновласників і операторів. Дана Конвенція 1986 року повторює правові положення попередніх конвенцій про те, що кожна держава, незалежно від того, є вона прибережною чи не має виходу до моря, має право на те, щоб судна під її прапором плавали у відкритому морі; судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати.

Уява про те, що відсутність «реального зв'язку» з державою реєстрації судна може обмежити право плавання судна під прапором цієї держави, виключається Конвенцією, оскільки відповідно до Конвенції кожна держава самостійно регулює право плавання під її прапором. Як санкція за відсутність «реального зв'язку» є лише обов'язок його створити.

У результаті аналізу положень Конвенції 1986 року можна зробити висновок з визначення певних критеріїв «реального зв'язку» між судном і державою прапора:

- участь держави або її фізичних чи юридичних осіб у праві власності на судно;

- обов'язок держави реєстрації встановлювати вимоги, згідно з якими певну частину екіпажу становитимуть громадяни цієї держави;

- забезпечення належного управління суднами;

- забезпечення ідентифікації та підзвітності судновласників і операторів суден, у свою чергу, гарантується дотриманням умов, які стосуються самого реєстру суден.

З положень Конвенції маємо зробити висновок, що якщо держава реєстрації надає право плавання під її прапором, то вона повинна створити відповідний «реальний зв'язок» у разі, якщо його немає.

Здавалось, що поточні проблеми забезпечення «реального зв'язку» між судном і державою прапора могли бути вирішені. Однак згідно зі ст. 19 даної Конвенції, після набуття нею чинності лише через дванадцять місяців після дати, на яку не менше 40 держав, загальний тоннаж яких складе не менше 25 % світового тоннажу, стануть сторонами Конвенції. Більшість держав відкритої реєстрації не приєдналися до Конвенції саме через незгоду із закріпленим принципом «реального зв'язку». Оскільки ця умова досі невиконана і Конвенція не набула чинності, наведені вище критерії поки що залишаються оглядово-теоретичними й не можуть бути реалізовані. Набуття чинності та ратифікація цієї Конвенції державами могли б істотно зміцнити міжнародно-правовий принцип реального зв'язку між судном та державою його прапора, наповнити його конкретним змістом і тим самим сприяти позитивним змінам у практиці реєстрації морських суден.

Утім не всі поділяють погляди, щодо ототожнення реального зв'язку судна з державою прапора, як UNCTAD та Конвенція про умови реєстрації суден 1986 року. Так, А. Одеке визначає вимогу реального зв'язку як «спробу вирішення міжнародного права уникнути зловживань або неправильного використання прапора, яка вимагає наявності правового зв'язку між регістром і судном, навіть якщо немає економічного зв'язку» [199, с. 18]. Тобто ми бачимо, що автор не пов'язує реальний зв'язок судна з державою прапора із наявністю також економічного критерію.

Цікавим є факт, що, дослідивши ряд національних та міжнародно-правових актів, про які мова йшла і йтиме далі, в контексті дослідження самого принципу існування реального зв'язку судна з державою прапора, маємо зазначити, що в жодному з цих документів немає чіткого визначення та тлумачення поняття «реального зв'язку» судна з державою прапора, хоча ці міжнародно-правові акти безпосередньо містять норми, які прямо чи опосередковано направлені на встановлення та регулювання такого зв'язку. Справді, знижувати значимість таких документів ми не можемо, оскільки протягом тривалого періоду часу була проведена і надалі проводиться колосальна робота щодо створення та втілення в життя цих норм, однак ми все ж таки вважаємо за необхідне введення чіткого правового поняття «реального зв'язку» судна з державою прапора задля більш чіткої конкретизації, а також як одного з превентивних заходів обходу закону в міжнародному праві.

Проведений нами огляд еволюції принципу реального зв'язку судна з державою прапора лише підкреслює його тернистий шлях становлення. Далекоглядні погляди на проблематику реального зв'язку висловлені Германом Меєрсом у його праці «Національність суден» ще у 1967 році. Він вважає, що можна було б більш вдало сконцентруватися на кінцевій меті реального зв'язку, а саме «на гарантії здійснення необхідних повноважень держави прапора якнайкраще», автор стверджує, що «відповідальність є необхідним наслідком права» [194]. Ми поділяємо таку точку зору.

Отже, термін «реальний зв'язок» описує особливі взаємовідносини між державою прапора й судном, що має право плавати під її прапором. Реальний зв'язок використовується як невід'ємна умова реєстрації в морському праві, тому принцип реального зв'язку обмежує коло можливих держав щодо здійснення реєстрації за критерієм здійснення юрисдикції та контролю. Уся наведена вище інформація дає підстави нам зробити висновок, що кількість недобросовісних учасників морської індустрії поступово зменшуватиметься в разі встановлення реального зв'язку між судном і державою прапора.

1.3 Діяльність Міжнародної морської організації у сфері формування принципу реального зв'язку судна з державою прапора

Як ми вже зазначали раніше, історичне виникнення Міжнародної морської організації бере свій початок на конференції, що проходила під егідою ООН у лютому-березні 1948 року в Женеві. На цій конференції була прийнята Конвенція про Міжурядову морську консультативну організацію. У 1982 році було прийнято рішення про перейменування Міжурядової морської консультативної організації на Міжнародну морську організацію (International Maritime Organization - IMO).

Конвенція про Міжурядову морську консультативну організацію 1948 року набрала чинності лише 17 березня 1958 р., в день, коли було виконано дві умови, передбачені ст. 74 цієї Конвенції. А саме, по-перше, її учасниками мала стати не менш ніж 21 держава, по-друге, 7 із цих держав повинні були мати флот валовою місткістю не менше одного мільйона регістрових тонн. Україна приєдналася до Конвенції лише у 1994 році [114], хоча фактично виконувала всі вимоги ІМО, перебуваючи у складі СРСР, який приєднався до Конвенції у грудні 1958 року, тобто майже одразу після набрання нею чинності.

Згідно зі ст. 1 Конвенції 1948 року, одна з основних цілей створення Міжурядової морської консультативної організації - це вирішення проблем технічного, економічного і комерційного характеру міжнародного торговельного судноплавства [52, с. 28-44]. Так, бачимо, що перший етап діяльності Організації не характеризувався вирішенням питань юридичного характеру. Однак, як ми зазначали раніше, створення Юридичного комітету, який, згідно з п. «а» ст. 33 «розглядає будь-які правові питання, що входять до компетенції Організації» [61], розширив функції і сферу інтересів ІМО. Фактично це було обумовлено кількома причинами-тенденціями, що були наведені в статті, присвяченій 60-річчю створення Організації, яка була опублікована в часопису IMO News за третій квартал 2008 року [178]. По-перше, міжнародне судноплавство є найбільш глобалізованим видом людської діяльності (глобальний фактор. - Авт.), що, безсумнівно, тягне за собою об'єктивну необхідність його нормування та нормативізації. По-друге, часто трапляється, що судновласники, оператори, вантажовідправники, фрахтувальники, страховики, представники класифікаційних товариств, командний і рядовий склад судна є громадянами різних національностей і жоден з них не є громадянином держави прапора судна (суб'єктний фактор. - Авт.). По-третє, судно переміщується між державами, а отже між різними юрисдикціями, що висуває на передній план необхідність універсалізації та визнання стандартів, що стосуються конструкції й устаткування судна (юрисдикційно-стандартизаційний фактор. - Авт.). На підставі цього робиться висновок, що глобальний характер міжнародного судноплавства породжує необхідність створення міжнародного агентства по судноплавству.

Станом на 10 жовтня 2018 р. членами цієї загальновизнаної впливової міжнародної Організації є 174 держав та три асоційовані члени - Фарерські острови, Гонконг (Китай), Макао (Китай), загальний тоннаж флоту яких становить 97,34 % усього світового тоннажу флоту [177].

Ролі ІМО в розвитку міжнародного морського права присвячено багато праць закордонних і вітчизняних науковців. Зокрема, можна виділити фундаментальну працю російського вченого юриста-міжнародника Г. Г. Іванова «Міжнародна морська організація» [35], в якій, за словами колишнього Генерального Секретаря Міжнародної морської організації В. А. О'ніла, автор «активно використовував широкі знання і юридичний досвід, здобутий ним під час роботи Постійним представником Росії при ІМО, протягом кількох років, а також як делегата в роботі Асамблеї, Ради і численних комітетів, включаючи Юридичний комітет» [35, с. 56]. Серед вітчизняних юристів-міжнародників слід відзначити праці О. М. Шемякіна [146, с. 76-81], який протягом певного періоду, у складі урядової делегації України брав участь у роботі Асамблеї ІМО та сесіях найпотужнішого структурного підрозділу цієї Організації - Комітету з безпеки на морі, а також праці Г. О. Анцелевича, який досліджував діяльність Організації з різних напрямів її діяльності [3]. Цікавою, на наш погляд, є праця В. Х. Лампе, який уперше спробував визначити певні етапи в роботі ІМО [218, с. 305-329].

Справді, перші конвенції ІМО вводили в дію правила і стандарти технічного характеру, які майже не торкалися юридичних питань. Однак певною мірою вони були спрямовані на виконання окремих приписів Конвенції про відкрите море 1958 року, що стосуються реального зв'язку судна з державою прапора. Зокрема, на виконання положень п. 1 ст. 5 Конвенції 1958 року, згідно з якою держава повинна ефективно здійснювати в технічній сфері свою юрисдикцію і контроль над суднами, що плавають під її прапором, а також ч. 1 ст. 10 згідно з якою «кожна держава зобов'язана вживати необхідних заходів для забезпечення безпеки в морі суден, що плавають під її прапором, зокрема в тім, що стосується: a) користування сигналами, підтримки зв'язку й запобігання зіткненню суден; b) комплектування й умов праці екіпажів суден...; c) конструкції, оснащення суден та їх морехідних якостей». При цьому згідно з ч. 2 ст. 10, «приписуючи такі заходи, держава зобов'язана дотримуватися загальноприйнятих міжнародних норм і застосовувати все необхідне для забезпечення їх виконання».

Насамперед до таких конвенцій слід віднести Міжнародну конвенцію про вантажну марку 1966 року (LL 1966), Міжнародну конвенцію про обмірювання суден 1969 року (TONNAGE 1969), Конвенцію про Міжнародні правила запобігання зіткненню суден на морі 1972 року (COLREG 1972), Міжнародну конвенцію із запобігання забрудненню із суден 1973/78 років (MARPOL 1973/78), Міжнародну конвенцію про охорону людського життя на морі 1974 року (SOLAS 1974), Міжнародну конвенцію про підготовку і дипломування моряків та несення вахти 1978 року (STCW 1978) тощо.

Усі ці конвенції спрямовані на забезпечення безпеки міжнародного судноплавства, збереження життя людини і майна. Вони фактично деталізують загальні принципи зобов'язань держави прапора, передбачені Конвенцією про відкрите море 1958 року, яка діяла на той час. Тому не дивно, що більшість із них містять приписи для держави прапора судна і посилання на неї.

Наприклад, Міжнародна конвенція про вантажну марку 1966 року припускає можливість видання судну посвідчення про вантажну марку урядом держави іншої, ніж держава прапора, на прохання останньої. Таке посвідчення може бути видане за умови проведення огляду судна й дотримання ним положень цієї Конвенції (п. 1 ст. 17). При цьому згідно з п. 3 цієї статті «у посвідченні, що було видане таким чином, має бути відмічено, що воно було видане на прохання уряду держави, під чиїм прапором плаває або плаватиме судно, і воно має таку ж силу і таке ж визнання, що й посвідчення, видане «державою прапора». Однак таке посвідчення згідно з п. 4 цієї статті не може видаватися судну, що плаває під прапором держави, уряд якої не є стороною Конвенції. Аналогічні за своєю сутністю правила містить ст. 8 Міжнародної конвенції про обмірювання суден 1969 року, які стосуються мірильного посвідчення. Згідно з п. 3 ст. 5 Міжнародної конвенції із запобігання забрудненню із суден 1973/78 років, «якщо Сторона відмовляє іноземному судну в заходженні в порти або віддалені від берега термінали, що перебувають під її юрисдикцією, чи вдається до яких-небудь заходів проти такого судна на підставі того, що це судно не відповідає положенням цієї Конвенції, така Сторона негайно інформує консула або дипломатичного представника Сторони, під прапором якої судно має право плавання». Цікавим, на нашу думку, є припис, який містить п. 4 ст. 5 Міжнародної конвенції про підготовку і дипломування моряків і несення вахти 1978 року, згідно з яким «ніщо в Конвенції не перешкоджає кодифікації й розвитку морського права Конференцією з морського права Організації Об'єднаних Націй, що скликається згідно з Резолюцією 2750 С (XXV) Генеральної Асамблеї Організації Об'єднаних Націй, а також теперішнім чи майбутнім претензіям і правовим позиціям будь-якої держави з питань морського права та щодо природи й меж юрисдикції прибережної держави та держави прапора». Вважаємо, що цей припис є класичним прикладом властивої ознаки того часу, який «характеризується безперервними консультаціями між Міжурядовою морською консультативною організацією й робочими групами, створеними учасниками III Конференції ООН з морського права з метою недопущення будь-яких відхилень у стандартах ІМСО від загальних принципів, що закладалися до тексту Конвенції ООН з морського права» [146, с. 76-81].

Саме з цього часу зароджується новий етап діяльності Міжнародної морської організації, яка в своїй роботі починає керуватися загальними принципами, закладеними ще в проекті Конвенції ООН з морського права 1982 року, поширюючи й розвиваючи їх. З набранням же Конвенцією чинності в роботі Міжнародної морської організації простежується бажання «переглянути і привести у відповідність до загальних принципів «Конституції океанів» всі міжнародні нормативні акти, що були прийняті під егідою ІМО у попередні періоди її роботи», та ліквідувати існуючі прогалини «в міжнародно-правовій регламентації суспільних відносин у певних видах діяльності людини у Світовому океані» [141, с. 417]. Таким чином, ми бачимо, що діяльність ІМО справді мала серйозний, глобальний характер. У цей час під егідою міжнародної морської організації були прийняті такі конвенції, як Конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства 1988 року (SUA 1988) і Протокол про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки стаціонарних платформ, розташованих на континентальному шельфі 1988 року (SUA Protocol 1988), Міжнародна конвенція про рятування 1989 року (SALVAGE 1989), Міжнародна конвенція із забезпечення готовності на випадок забруднення нафтою, боротьби з ним і співробітництва 1990 року (OPRC 1990), Міжнародна конвенція про відповідальність і компенсацію збитків у зв'язку з перевезенням морем шкідливих і небезпечних речовин 1996 року (HNS Convention 1996), Конвенція про відповідальність за забруднення бункерним паливом 2001 року (BUNKERS Convention 2001), Конвенція про видалення уламків суден 2007 року (NAIROBI WR Convention 2007) тощо. Переглянуто Міжнародну конвенцію про підготовку та дипломування моряків і несення вахти 1978 року (двічі, у 1995 й 2010 рр.), у 2005 році прийнято нову редакцію Конвенції про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства (SUA 2005) і Протоколу про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки стаціонарних платформ, розташованих на континентальному шельфі 1988 року (SUA Protocol 2005), а також було прийнято значні зміни до конвенцій MARPOL 1973/78, SOLAS 1974 тощо.

Усі ці конвенції було прийнято для розвитку загальних принципів, закладених у Конвенції ООН з морського права 1982 року, у тому числі й тих, що стосуються юрисдикції держави прапора судна, саме через яку і виявляється реальний зв'язок судна з державою прапора.

Варто зазначити, що ІМО безпосередньо скликає з'їзди, присвячені розв'язанню різноманітних проблем у рамках міжнародного морського права. У червні 2004 року на п'ятому засіданні відкритого процесу неофіційних консультацій з питань Світового океану та морського права представниками ІМО була висловлена така думка щодо реалізації принципу реального зв'язку між судном та державою прапора: «…важливим для встановлення реального зв'язку є необхідність визначення того, хто бере на себе відповідальність за функціонування та здійснення контролю над судном» [201]. Однак нагадаємо, що з появою Конвенції ООН з морського права 1982 року, питання тлумачення принципу реального зв'язку лише загострилося. Тому Генеральна Асамблея ООН та безпосередньо Генеральний секретар ООН свого часу зініціювали детальніший розгляд та дослідження обов'язків держав, які надають право плавання під своїм прапором відповідно до Конвенції ООН з морського права 1982 року. На заклик Генерального секретаря ООН у липні 2005 року ІМО був скликаний з'їзд для «вивчення, аналізу й уточнення ролі реального зв'язку щодо обов'язків держави прапора здійснювати ефективний контроль над суднами, які ходять під її прапором, включаючи риболовні судна», на якому були представники ІМО, Міжнародної організації праці (ILO), Конференції ООН з торгівлі та розвитку (UNCTAD). Однак скликаний з'їзд не дав бажаного результату - не було дано визначення терміна «реальний зв'язок». З'їзд відзначив і підтримав різні заходи, які вже були вжиті або в реалізації представлені міжнародними організаціями, щодо кращого здійснення та забезпечення виконання державами прапора своїх міжнародних зобов'язань, таких як добровільна система перевірки держав - членів ІМО [184, с. 26].

У цьому контексті варто звернути увагу на історичні аспекти створення IMO. Серцевиною майбутньої спеціалізованої міжнародної організації повинна була стати координація як у сфері прийнятого тоді блоку міжнародних домовленостей, що стосуються широкого спектру питань морського судноплавства, так і у сфері різних міжнародних органів, покликаних регулювати його окремі аспекти.

Саме об'єктивація необхідності в координації була рушійною силою у створенні ІМО. На слушну думку А. Буханана і Р. Кеоане, переваги, одержувані в результаті координації дій держав - учасниць міжнародних організацій, є провідним мотивом їхньої участі в таких організаціях [146, с. 29]. Раціональним ядром цього способу управління є те, що координація не тільки значно скорочує витрати на виконання певних функцій держави (які інакше повинні були здійснюватися ними самостійно) через делегування цих функцій міжнародних організацій, а й суттєво підвищує швидкість у процесі прийняття рішень щодо розроблення нових міжнародних угод.

Проте завдання координації не вичерпувало всіх очікувань, які пов'язувалися з ІМО, - для неї готувалася роль міжнародного законодавця в профільній сфері діяльності. Відомий дослідник діяльності ІМО К. Генрі [176], спираючись на праці інших представників морської міжнародно-правової доктрини, зокрема, H. Келсі [187, с. 233] і Поттера [204], передбачив і сформулював характерні риси цієї організації як міжнародного законодавця: а) здатність приймати рішення більшістю учасників засідання (наявність відповідної виконавчої правосуб'єктності. - Авт.); б) здійснювати ефективну координаційну діяльність держав-учасниць на міжнародній арені (наявність «доброї волі» на дискусійний характер обговорення питань порядку денного та їх взаємного узгодження. - Авт.); в) забезпечувати транспарентність діяльності її органів, як важливої складової забезпечення легітимності прийнятих організацією рішень (наявність системи прозорих процедур та організаційних форм діяльності. - Авт.); г) гарантувати відповідальність цих органів за результати й ефективність їх рішень (наявність реального зв'язку між якістю рішень, що приймаються, та результатом їх упровадження. - Авт.) [115].

Справді, сьогодні можна обґрунтовано стверджувати, що конвенції Міжнародної морської організації спрямовані на забезпечення безпеки мореплавства і запобігання забрудненню морського середовища, які деталізують загальні принципи приписів ст. 10 Конвенції про відкрите море 1958 року і ст. 94 Конвенції ООН з морського права 1982 року, які встановлюють обов'язки держави прапора відносно суден, що плавають під їхнім прапором, стали сьогодні основоположними стовпами сучасного міжнародного судноплавства. Дані про кількість держав - учасниць цих конвенцій та відсоток загального тоннажу їхнього флоту від світового тоннажу станом на 25 березня 2013 р. наведено в таблиці 1.

Таблиця 1 Кількість держав - учасниць основних конвенцій Міжнародної морської організації, спрямованих на забезпечення безпеки мореплавства і запобігання забрудненню морського середовища та відсоток загального тоннажу їхнього флоту від світового тоннажу станом на 25 березня 2013 р.

Як видно з інформації, наведеної в таблиці 1, кількість держав - учасниць основних конвенцій Міжнародної морської організації, спрямованих на забезпечення безпеки мореплавства і запобігання забрудненню морського середовища, та відсоток загального тоннажу їхнього флоту у світовому тоннажі флоту дуже великі. Пояснити цей факт можна жорсткою системою контролю, передбаченою цими конвенціями не лише з боку держави прапора, а й з боку держави порту, про яку піде мова далі. Ця система виникла, як протидія неналежному виконанню контролю з боку держави прапора, бо такий контроль, з одного боку, ускладнюється тим, що судна значний час можуть не заходити до портів держави прапора, з іншого - це проблема держав «зручного прапора», які висувають не дуже високі вимоги до технічного стану суден, які реєструють.

Міжнародна морська організація вживає й інших заходів, спрямованих на розв'язання проблеми реального зв'язку судна з державою прапора.

Міжнародна морська організація (ІМО) 15 листопада 1979 р. прийняла Резолюцію ІМО A.441 (XI) «Контроль держави прапора над власником судна» (IMO Assembly resolution A.441(XI) Control by the flag State over the owner of a ship). У цьому акті ІМО посилається на необхідність «посилити здатність держави здійснювати контроль над власником судна, яке плаває під її прапором, або над особою, на яку власник судна поклав угодою або іншим чином виконання своїх обов'язків з цих питань». До того ж зазначається, що «безпека на морі і захист морського середовища можуть бути значно підвищені, якщо держава зможе ідентифікувати і встановити зв'язок з особою, яка виконує такі обов'язки щодо судна, яке плаває під її прапором» [166]. Більше того, в Резолюції ІМО A.441 (XI) всім державам було запропоновано «вжити необхідних заходів для забезпечення того, щоб власник судна, яке плаває під прапором цієї держави, надавав такій державі актуальну інформацію, необхідну йому для ідентифікації та встановлення зв'язку з особою, на яку власник судна поклав за угодою або іншим чином виконання своїх обов'язків щодо цього судна з питань, які стосуються безпеки на морі і захисту морського середовища». Таким чином, дана резолюція прямо направлена на посилення встановлення реально існуючого зв'язку судна з державою прапора через здійснення безпосереднього контролю державою прапора над ідентифікованим власником судна або над ідентифікованою особою, на яку власник судна поклав угодою або іншим чином виконання своїх обов'язків з цих питань.

Зокрема, Асамблеєю IMO була прийнята резолюція А.847(XX) (IMO Assembly resolution А.847(XX) Guidelines to assist flag States in the implementation of IMO instruments), яка ввела в дію Керівництво з надання допомоги державам прапора по відповідності документів вимогам Міжнародної морської організації [172]. Цей документ спрямовано на надання державам технічної допомоги у встановленні й реалізації заходів для ефективного застосування й забезпечення виконання положень міжнародних конвенцій. Він складається із семи розділів: Загальні положення; Первісні дії; Здійснення; Надання повноважень; Забезпечення виконання; Інспектори держави прапора; Розслідування, що проводяться державою прапора. Також цей документ у додатку містить рекомендовану структуру національного законодавства для реалізації положень міжнародних морських конвенцій, спрямованих на забезпечення безпеки мореплавства. Ця Резолюція є зв'язуючим елементом між державами прапора та правовими положеннями міжнародних конвенцій, адже не завжди економічний рівень держав-учасниць конвенцій дає змогу ефективно і в повному обсязі ввести в дію встановлені міжнародні стандарти, у тому числі стандарти, які прямо направлені на встановлення реального зв'язку судна з державою прапора.

Далі на розвиток цього документа Резолюцією А.881(XXI) було схвалено Керівництво з надання допомоги державам прапора під час самооцінювання своєї діяльності (Resolution А.881(XXI) Self-assessment of flag State performance), у якому Міжнародна морська організація закликає уряди всіх держав проводити регулярні заходи із самооцінювання реалізації різних документів Організації, учасниками яких вони є [117]. Цей документ починається з нагадування, що «держави прапора несуть відповідальність за встановлення і підтримку заходів з ефективного застосування і забезпечення виконання документів IMO, учасниками яких вони є» (п. 1). Він також містить форми самооцінювання діяльності держави прапора. Таким чином, можна зазначити, що протягом багатьох років потужної роботи Міжнародної морської організації комплексний галузевий інститут реального зв'язку судна з державою прапора набув свого подальшого розвитку в конвенціях і резолюціях Міжнародної морської організації. Відображення в актах ІМО норм щодо реального зв'язку між державою прапора та судном привело до виконання відповідних вимог міжнародного права майже всіма державами прапора. Завдяки багатосторонньому аналізу діяльності Міжнародної морської організації ми з'ясували, що ця організація посприяла подальшому правовому регулюванню реального зв'язку судна з державою прапора і підняла його на якісно новий рівень, прийняття низки вимог та договірних норм опосередковано визначають такий зв'язок, він простежується в вимогах до держав, що експлуатують судна від свого імені.

Висновки до Розділу 1

1. Звернення до історичного матеріалу дає можливість стверджувати, що держави протягом багатьох століть взагалі не вдавалися до будь-яких спроб встановлення правової регламентації щодо зв'язку між судном та державою прапора. Такий зв'язок мав суто «звичаєвий характер, отже, будь-яке правове регулювання передбачало б певні обмеження та контроль з боку держав і спеціалізованих інстанцій, але поступово здійснювалися спроби окреслити певні правові рамки такого зв'язку, а саме: Тордесільський договір у частині порушення умов договору; видача патентів на право плавання під військовим прапором своєї держави, які фактично дозволяли здійснення каперства; створення Ганзейського союзу та отримання особливого статусу суден, які ходили під ганзейським прапором; встановлення соціальних та майнових відносин членів екіпажу та скасування берегового права; виникнення перших міжнародних інституцій, діяльність яких була направлена на вирішення питань торговельного мореплавства. Наведений аналіз дає підстави авторові сформулювати таке теоретичне узагальнення, що історичні фактори дають нам змогу простежити перші прояви виникнення зв'язку судна з державою прапора в міжнародному морському праві. Вважаємо, що в межах поставлених завдань даної роботи проведений аналіз історичних аспектів виникнення в міжнародному морському праві зв'язку судна з державою не дає можливості ігнорувати ці витоки зв'язку держави із судном, які, на жаль, на наш погляд, можуть повторюватись в інших історичних обставинах. Наприклад, нерівномірність економічного розвитку держав може створювати умови, в яких держава може вдатися до нелегальних методів використання судна заради подолання бідності. Наприклад, не можна виключати, що саме це є однією з основних причин виникнення сомалійського піратства XXI ст.

2. Виявлено сучасні критерії щодо принципу реального зв'язку судна з державою прапора виходячи з визначення моменту, з якого саме починається зв'язок судна з державою прапора та за яким можна визначити, чи є такий зв'язок «реальним». Морські прапори стали відмітними знаками військових кораблів і торговельних суден з давніх часів. На певних етапах розвитку мореплавства одні з них вказували на належність судна тому чи іншому монарху, другі сповіщали, до якого порту приписано судно, треті служили знаками торговельної компанії, четверті визначали місце перебування командуючих ескадрами чи флагманів тощо. У ті часи прапору судна приділялася значна увага і на нього покладалася певна функція, тобто договір не передбачав штрафних санкцій з боку сторони договору, право якої було порушено, а закріплював лише обов'язок передання порушника державі належності судна. Цей принцип є наочним прикладом одного з елементів зв'язку судна з державою, який у сучасних міжнародних морських конвенціях набув свого подальшого розвитку. Отже, проаналізувавши вищезазначене, можемо чітко простежити зв'язок судна з державою прапора у вираженні видачі патенту на право плавання під військовим прапором певної держави.

3. Принцип реального зв'язку, який застосовується в міжнародному праві до національності торгових суден, міститься переважно в міжнародних договорах, а також у практиці відповідних міжнародних судів. Дослідивши вітчизняне законодавство, ми дійшли висновку, що термін «реальний зв'язок» законодавчо не закріплений у жодному з нормативно-правових актів, однак постійно трапляються посилання на зв'язок з державою прапора судна. У жодному з цих документів немає чіткого визначення та тлумачення поняття «реального зв'язку» судна з державою прапора, хоча міжнародно-правові акти безпосередньо містять норми, які прямо або опосередковано направлені на встановлення та регулювання такого зв'язку.

4. На сучасному етапі аналіз діяльності міжнародних морських інституцій, зокрема Міжнародної морської організації, дає підстави дійти висновку про розширення та наповнення інституту реального зв'язку не тільки взаємовідносинами «держава-судно», а й регулятивними нормами як результат діяльності міжнародної морської організації.

5. Виявлено зміни в структурі та організації у зв'язку з виникненням міжнародних стандартів щодо встановлення реального зв'язку судна з державою прапора. У роботі Міжнародної морської організації простежується бажання «переглянути і привести у відповідність до загальних принципів «Конституції океанів» усі міжнародні нормативні акти, що були прийняті під егідою ІМО в попередні періоди її роботи» та ліквідувати існуючі прогалини «в міжнародно-правовій регламентації суспільних відносин у певних видах діяльності людини у Світовому океані».

РОЗДІЛ 2. ҐЕНЕЗА ІНСТИТУТУ РЕАЛЬНОГО ЗВ'ЯЗКУ СУДНА З ДЕРЖАВОЮ ПРАПОРА У МІЖНАРОДНОМУ МОРСЬКОМУ ПРАВІ

2.1 Феномен судна в сучасному морському праві

Сьогодні «майже будь-яка діяльність людини у Світовому океані пов'язана із самохідними чи несамохідними, плавучими або стаціонарними спорудами, що використовуються з метою: перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти; рибного чи іншого морського промислу; розвідки й розроблення корисних копалин; рятування людей, які зазнають лиха на морі; буксирування, здійснення гідротехнічних робіт або піднімання майна, що затонуло в морі; несення спеціальної державної служби (охорона промислів, санітарна й карантинна служби, захист моря від забруднення тощо); наукових, навчальних і культурних цілей; спортивних заходів і таке інше» [149, с. 290], тобто з морськими суднами у широкому значенні цього терміна. Зазвичай термін «судно» широко застосовується в усіх міжнародних і національних нормативних актах держав, спрямованих на врегулювання суспільних відносин, що виникають у сфері використання просторів і ресурсів Світового океану.

Якщо звернутися до сучасних міжнародних нормативних актів, то увагу привертає те, що визначення терміна «судно» в них дається лише тільки для того нормативного акта, в якому воно міститься, і не може застосовуватися для інших нормативних документів. Більше того, дефініції цього терміна в міжнародних нормативних актах можуть дуже суттєво відрізнятися за своєю сутністю чи їх зовсім може не бути. Розглянемо деякі приклади з цього приводу.

У пункті 4 ст. 2 Міжнародної конвенції із запобігання забрудненню із суден 1973 року (MARPOL 73/78) зазначено, що термін «судно» означає судно будь-якого типу, що експлуатується в морському середовищі, включаючи судна на підводних крилах, судна на повітряній подушці, підводні судна, плавучі засоби, а також стаціонарні або плавучі платформи» [82]. Тобто під поняття «судно» підпадають не лише судна у класичному розумінні цього терміна (незалежно від способу їх пересування), а й стаціонарні або плавучі платформи, що використовуються для видобутку нафти й газу на морському дні.

Згідно з п. «a» Правил 3 Конвенції про Міжнародні правила запобігання зіткненню суден на морі 1972 року (COLREG 1972) «cлово “судно” означає всі види плавучих засобів, включаючи неводотоннажні судна і гідролітаки, що використовуються або які можуть бути використані як засоби пересування по воді». Таким чином, у цих Правилах під судном слід розуміти не лише всі типи суден (як водотоннажні, так і неводотоннажні), а й гідролітаки, якщо вони використовуються або можуть бути використані для пересування по воді. При цьому п. «е» Правила 3 дає визначення гідролітака, згідно з яким «слово “гідролітак” означає будь-який літальний апарат, здатний маневрувати на воді» [51, с. 28-44].

Якщо звернутися до ч. 4 ст. 1 Конвенції про уніфікацію деяких правил щодо відповідальності, яка виникає із зіткнення суден внутрішнього плавання 1960 року, то побачимо, що до суден у класичному розумінні цього терміна вона додає «гідроглісери, плоти, пороми й рухомі частини понтонних мостів, а також землечерпалки, крани, елеватори й усі плавучі засоби або пристосування подібного роду» [57, с. 83].

Згідно зі ст. 2 Конвенції ООН про умови реєстрації суден 1986 року (UNCCRS) «для цієї Конвенції: “судно” означає будь-яке самохідне морське судно, що використовується в міжнародній морській торгівлі для перевезення вантажів, пасажирів або того й іншого, за винятком суден валовою місткістю менше 500 регістрових тонн». По-перше, ми бачимо обмеження щодо місткості того, що може підпадати під поняття «судно». По-друге, суттєве незбігання цієї дефініції з визначеннями «судно» в Міжнародній конвенції із запобігання забрудненню із суден 1973 року, Конвенції про Міжнародні правила запобігання зіткненню суден на морі 1972 року, Конвенції про уніфікацію деяких правил щодо відповідальності, яка виникає із зіткнення суден внутрішнього плавання 1960 року.

У Конвенції ООН з морського права 1982 року (UNCLOS 1982), яку називають Конституцією океанів, хоча і часто вживається термін «судно», норми дефініції, що повинна пояснювати цей термін, взагалі немає [59].

У національних нормативних актах держав дефініція терміна «судно» також застосовується лише до того нормативного акта, в якому вона міститься. Так, згідно зі ст. 15 Кодексу торговельного мореплавства України «судно в цьому Кодексі означає самохідну чи несамохідну плавучу споруду, що використовується:

1) для перевезення вантажів, пасажирів, багажу й пошти, для рибного чи іншого морського промислу, розвідки а добування корисних копалин, рятування людей і суден, що зазнають лиха на морі, буксирування інших суден та плавучих об'єктів, здійснення гідротехнічних робіт чи піднімання майна, яке затонуло в морі;

2) для несення спеціальної державної служби (охорона промислів, санітарна й карантинна служби, захист моря від забруднення тощо);

3) для наукових, навчальних і культурних цілей;

4) для спорту;

5) для інших цілей.

При цьому ч. 2 цієї статті додатково дає визначення риболовного судна, а ч. 4 - ядерного судна. Обидві дефініції також застосовуються лише для даного Кодексу [42].

Це визначення терміна «судно», що наведено в Кодексі торговельного мореплавства України, має певні суттєві риси, на які звертає увагу у своїй праці «До питання тлумачення терміна «судно» у морському праві» О. М. Шемякін.

По-перше, воно «застосовується тільки щодо змісту цього Кодексу, оскільки є на це пряма вказівка про те, що «...судно в цьому Кодексі означає...». Так, це визначення не може автоматично використовуватися для тлумачення та застосування в інших нормативних актах (ні національних, ні міжнародних), у яких так само вживається термін «судно». Ці акти можуть мати інші від КТМ України цілі і тому можуть брати за основу ширше або вужче поняття судна.

По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 15, судно в Кодексі «…означає самохідну чи несамохідну плавучу споруду…». Таким чином, ніби підкреслюється, що для визнання об'єкта судном не є визначальним факт можливості самостійного пересування об'єкта, важливо лише, щоби цей об'єкт був плавучою спорудою. Саме сполученню слів «плавуча споруда» у цій нормі приділяється особлива увага. Причин тут кілька».

Перша з них пов'язана з тим, що «сполучення цих слів акцентує увагу на тому, що судном може бути визнана лише «споруда», тобто штучно та цілеспрямовано створений об'єкт, а не якийсь природний предмет, що випадково виявився в морі, проте за своїм призначенням для цілей мореплавства не придатний. Наприклад, викинутий за борт вантаж, який залишився на плаву».

Друга причина полягає в тому, що «робиться акцент на те, що судном є тільки “плавуча” споруда, тобто споруда, яка не тільки обов'язково повинна перебувати на плаву в даний момент, а й та, що не перебуває на плаву, але призначена для плавання. Отже, судно, яке будується, незалежно від ступеня його готовності, так само визнається судном як таке».

Третя - «для визнання плавучої споруди судном не має значення, перебуває на цій споруді екіпаж чи ні. Наприклад, у разі зіткнення судна із законвертованим об'єктом, який буксирують, необхідно також застосовувати правила КТМ про зіткнення суден; а судно, залишене екіпажем, може бути об'єктом рятування тощо» [143, с. 123-124].

Аналіз положень Кодексу торговельного мореплавства України дає підстави дійти висновку, що визначення терміна «судно», за своєю сутністю жодним чином не збігається з аналогічними дефініціями, наведеними в міжнародних нормативних актах. Така ж ситуація має місце й у внутрішньому праві інших держав. Цьому питанню вже приділялася увага в одній із праць дисертантки [39, с. 60-63].

Отже, можна зазначити, що поняття «судно», яке має чи не вирішальне значення у сфері використання Світового океану, не має універсальної дефініції, і його тлумачення треба проводити стосовно кожного конкретного нормативного акта. Як відзначають у своїй праці «Світовий океан. Міжнародно-правовий режим. Основні проблеми» відомі російські вчені, фахівці в галузі міжнародного морського права А. Л. Колодкін, В. Н. Гуцуляк і Ю. В. Боброва, поняття «судно» підпорядковано «виключно меті й завданню тієї чи іншої конвенції» [47, с. 503].

Виникає цікава ситуація. Треба визначити реальний зв'язок з державою прапора того, що не має універсальної дефініції ні в сучасному міжнародному морському праві, ні у внутрішньому праві держав; визначити реальний зв'язок з державою прапора того, термін якого застосовується лише стосовно кожного конкретного нормативного документа. Перше бажання, яке виникає, - обмежитися визначенням терміна «судно», наведеного у ст. 2 Конвенції ООН про умови реєстрації суден 1986 року (UNCCRS), згідно з яким «для цілей цієї Конвенції: “судно” означає будь-яке самохідне морське судно, що використовується в міжнародній морській торгівлі для перевезення вантажів, пасажирів або того й іншого, за винятком суден валовою місткістю менше 500 регістрових тонн». Але, по-перше, вона не набрала чинності, і є підстави вважати, що в такій редакції це ніколи не відбудеться. По-друге, широта застосування судна в процесі освоєння просторів і ресурсів Світового океану така, що далеко не завжди відповідає дефініції Конвенції 1986 року Цікавим прикладом, на наш погляд, є перша справа Міжнародного трибуналу з морського права, що розглядалася в 1997-1999 роках. Ця справа, Сент-Вінсент і Гренадини проти Гвінеї, пов'язана з арештом судна «Saiga». Судно «Saiga» було затримане у виключній економічній зоні Гвінеї за обвинуваченням у протиправних діях, пов'язаних із бункеруванням рибальських суден. Тобто судно «Saiga» фактично використовувалось як плавуча база для заправки рибальських суден [182, с. 28], а не для перевезення вантажу, як це зазначено в Конвенції 1986 року. Одне з питань, що ставилося в Трибуналі, стосувалося саме наявності реального зв'язку між судном «Saiga» і Сент-Вінсент і Гренадинами. Проте судно «Saiga» в даному разі не використовувалося в «міжнародній морській торгівлі для перевезення вантажів», як це зазначено у ст. 2 Конвенції 1986 року, яка визначає термін «судно». Інша ситуація може скластися із застосування в Конвенції ООН з морського права 1982 року терміна «платформа чи інша штучна споруда», який, є всі підстави вважати, не підпадає під поняття «судно», що використовується в цій Конвенції, однак згідно з п. 4 ст. 2 Міжнародної конвенції із запобігання забрудненню із суден 1973 року буде підпадати під термін «судно» стосовно цієї Конвенції.

Ще однією особливістю терміна «судно» є те, що в одних нормативних документах він означає складну технічну споруду підвищеної небезпеки, у других - об'єкт цивільних правовідносин; у третіх - предмет договору; у четвертих - це суб'єкт правовідносин [143, с. 122].

Для визнання судна в будь-якій якості воно повинно мати цілий ряд правових ознак, однією з яких є його національність. Так, згідно з п. 1 ст. 91 Конвенції ООН з морського права 1982 року «судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між державою і судном повинен існувати реальний зв'язок» [59].

Як зазначає Д. Коломбос, «Прапор, під котрим плаває судно, - доказ його державної належності. Прапор є найпростішою зовнішньою ознакою того, що судно має національність. Він може використовуватися також з іншою метою, наприклад указувати, що судно потерпає від лиха, що проходить церемонія поховання чи що робиться салют. Однак прапор - лише один із доказів національності судна; він не є абсолютним доказом, якщо тільки не доповнюється судновими документами, що свідчать про належну реєстрацію судна в одному із портів держави його прапора» [47, с. 256]. Наявність суднових документів, що «свідчать про належну реєстрацію судна в одному з портів держави його прапора», на наш погляд, є справді обов'язковим, але не остаточним доказом реального зв'язку судна з державою прапора.

Протягом тривалого періоду в доктрині міжнародного морського права природу юрисдикції держави прапора над своїми суднами пояснювали з позиції визнання судна як «плавучої» території держави прапора. Наприклад, такої концепції у своїй праці «Право народів або принцип природного права, що застосовується до поведінки і справ націй і суверенів» дотримувався відомий французький юрист середини XVIII ст., визнаний фахівець у галузі міжнародного права Е. Ваттель [13, с. 174]. Більшість прихильників цієї теорії обов'язково робили застереження, що вони прирівнюють судно до державної території лише в тому разі, коли воно перебуває у відкритому морі, і розглядають його не як справжню територію, а лише як умовну територію держави. Отже, концепція територіальності судна визнавалася ними як свого роду юридична фікція (fictio juris), тобто своєрідний прийом мислення, що широко застосовується у праві ще з часів Стародавнього Риму. «Фікція у формі норми чи інституту права закріплює неіснуюче, але те, що має значення для розвитку суспільних відносин і подолання прогалин» [179, с. 29], і в даному разі має на меті пояснити природу юрисдикції держави прапора над своїми суднами.

Д. Коломбос вважав, що концепція територіальності судна «була єдиною підставою, що висувалася для виправдання права держави на здійснення юрисдикції над її торговельними суднами» [48, с. 249]. На його думку, концепція територіальності судна була вперше висунута прусськими юристами у 1752 році з метою виправдати «конфіскацію сілезького займу, спрямовану проти англійських кредиторів під тим благодійним приводом, що прусські судна, хоча і навантажені товарами, які належали ворогам Англії, були нейтральним місцем; з цього виходить, що одержання товарів із цих суден означає те саме, що й одержання їх з нейтральної території» [48, с. 250].

Концепція територіальності судна визнавалася й Постійною палатою міжнародного правосуддя у 1927 році по справі зіткнення французького судна «Lotus» з турецьким судном «Boz-Kourt». У результаті зіткнення останнє судно затонуло й загинуло вісім громадян Туреччини. У рішенні суду, зокрема, було сказано, що «природним наслідком принципу свободи морів є те, що судно у відкритому морі прирівнюється до території держави, прапор якої воно носить, внаслідок чого держава і здійснює свої правочини на судні так само, як і на своїй території…» [48, с. 250]. Це рішення було прийнято більшістю всього в один голос, і то це був переважний голос головуючого. Як зазначає А. Л. Колодкін, «рішення по справі судна “Lotus” відкривало можливість здійснення кримінальної юрисдикції стосовно членів екіпажів суден за скоєні правопорушення у відкритому морі не лише державам прапора судна, а й іншим державам. Ця обставина викликала обґрунтовану тривогу багатьох держав, а також фахівців з міжнародного морського права. Тому не випадково, що в Конвенції про відкрите море встановлено жорсткий принцип, згідно з яким у відкритому морі судна підкоряються виключно юрисдикції держави прапора судна, окрім окремих випадків, що прямо передбачаються в міжнародних договорах або в цій конвенції. Аналогічне положення містить і Конвенція ООН з морського права» [123, с. 52].

Капітан першого рангу російського флоту В. Сіверс вказує, що «відкрите море є надбанням міжнародним: усі судна, що плавають у ньому, визнаються відірваними частинами вітчизняної території і підлягають як у мирний, так і воєнний час виключно юрисдикції держави, прапор якої на них майорить. Усе, що відбувається на таких суднах, відбувається ніби в межах вітчизняної території; немовля, яке народилося у відкритому морі під російським прапором, вважається таким, що народилося в Росії; угоди, що уклалися на судні, визнаються такими, що укладені в Росії; злочини і проступки визнаються такими, ніби вони були здійснені в Росії. Злочинець чи невільник перебуває під захистом прапора; до них застосовуються національні закони судна, а видача злочинців обумовлюється укладеними державою судна картельними конвенціями…» [120, с. 43].

Приблизно в цей же час ми бачимо й іншу точку зору щодо правового обґрунтування застосування державою своєї юрисдикції відносно її суден у відкритому морі. Це думка теж росіянина, але вже професора О. Ейхельмана. Він вважав, що «порядок на суднах, які плавають у відкритому морі, належить державі, визначається законодавством цієї держави. Це цілком і винятково внутрішня справа держави. Вона вільно визначає й умови належності судна, тобто умови судна плавати під прапором цієї держави… Володіння так званим національним прапором забезпечує судну у відкритому морі визнання правомірного існування, а також заступництво вітчизняного уряду в необхідних випадках. Воно є його підданим під правовим захистом. У цьому ж сенсі й фінгували (застосовували фікцію. - Авт.) будь-яке судно, що плаває у відкритому морі під прапором держави, як плавучу частину її державної території, - як свого роду рухомий острів цієї держави у відкритому морі, для якого деякі мислителі, йдучи послідовно далі за конструкцією цієї фікції, - постулювали також відповідну смугу берегового моря, яка належить за загальними положеннями до острова у відкритому морі, тобто на відстані гарматного пострілу від борту судна. Однак фікція про плавучі частини держави у відкритому морі не має ніякого резону, юридична конструкція плаваючих у відкритому морі суден обходиться і без цього міркувального елемента. Судно у відкритому морі користується правом плавання з огляду на те, що mare est liberum, а держава охороняє на суднах державний порядок для своєї ж користі й, очевидно, не може ніким у цьому бути обмежена, сама не обмежуючи своїми діями, у цьому сенсі, судна, що плавають під прапорами інших держав. Така реальна юридична побудова нашого питання не обумовлює будь-яких правових конструкцій, як-то: згадуваної фікції про берегове море навколо судна, яке начебто тимчасово належить вітчизняній державі у відкритому морі» [152, с. 272].

Концепція територіальності судна була притаманна й радянській школі міжнародного морського права. Наприклад, С. В. Молодцов визнає, що «визначення судна у відкритому морі як умовної території є лише образним порівнянням або порівняльною характеристикою правового статусу судна, а також осіб і вантажів на ньому» [85, с. 184-185]. Далі свою позицію він посилює посиланням на міжнародно-договірну практику, зокрема, на п. 2 ст. 23 Конвенції про шкоду, заподіяну іноземними повітряними суднами третім особам на поверхні 1952 року, де «морське судно або повітряне судно у відкритому морі розглядається як частина території держави, у якій воно зареєстровано» [84, с. 95-96]. Позицію С. В. Молодцова поділяє також Н. Д. Корольова й В. Ф. Царьов, які вказують, що теорія умовної територіальності судна у відкритому морі більшою мірою пояснює, чому на судні у відкритому морі законодавство держави прапора поширюється не лише на її громадян і їхнє майно, а й на іноземців, які перебувають на судні. Юрисдикцію держави прапора у відкритому морі вони називають «квазітериторіальною» юрисдикцією [134, с. 45]. В окремих випадках прибічники цієї концепції застосовували її окремі положення й до суден, що стоять в іноземних портах [19, с. 51-80].