Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ УНІВЕРСИТЕТ ПРАВА

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ІМ. В.М. КОРЕЦЬКОГО

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

Дисертація

Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України

Одосій Ольга Юріївна

Київ - 2018

АНОТАЦІЯ

Одосій О.Ю. Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України. - На правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії) за спеціальністю 12.00.03 - «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» (081 - Право). - Київський університет права НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Київ, 2018.

У дисертації наведено результати комплексного наукового дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, а саме в цивільному, виконавчому та нотаріальному процесах. У роботі враховані останні зміни до законодавства, що стосуються врегулювання забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі.

Автором доведено, що актуальною на сьогодні є проблема визначення особливостей забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України, а також відсутність комплексного наукового дослідження цієї теми. Проаналізовані взаємозв'язки забезпечувальних заходів у нотаріальному, цивільному та виконавчому процесах. Автором приділено увагу зберіганню майна боржника, зокрема, запропоновано виділити ознаки зберігання майна боржника, на яке накладено арешт, проаналізовано вказані автором ознаки.

Виявлено, що забезпечувальні заходи в різних процесах, що складають цивілістичний процес, розвинені не рівномірно і не узгоджені між собою, хоча мають складати єдину систему. Запропоновано з урахуванням правового статусу суду, державних і приватних виконавців, здійснити порівняльний аналіз їх діяльності і узгодити заходи процесуального примусу, які мають місце у цивільному судочинстві, з відповідними заходами у виконавчому провадженні.

Обгрунтовано, що заходами забезпечення виконання рішення суду є здійснювані виконавцем дії, передбачені у законі задля забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання судового рішення, включаючи встановлені судом обмеження прав боржника. При цьому є доцільним, щоб заходи забезпечення позову, встановлені судом, продовжували свою дію, у разі задоволення позову судом, і до виконання рішення суду, що дозволить системно забезпечувати право на захист.

Запропоновано ввести новий критерій для класифікації забезпечувальних заходів за метою застосування для: а) забезпечення доказів законності дій уповноважених осіб; б) забезпечення прав та інтересів осіб; в) забезпечення державних інтересів.

Забезпечувальні заходи щодо неприпустимості зловживання процесуальними правами мають стосуватися не тільки учасників судового процесу, а й бути поширені на суд. У Главі четвертій Розділу першого ЦПК України мають бути перелічені засоби впливу на суддю, який зловживає своїми правами і, відповідно, у ст. 36 ЦПК України має передбачатися самостійна підстава для відводу судді як зловживання ним процесуальними правами.

Позивачі можуть звертатися до суду із заявою про застосування інших (п.10 ч. 1 ст.150 ЦПК України), нових та не випробуваних в судовій практиці заходів забезпечення позову і це положення вимагатиме додаткового обґрунтування від позивача, що такі заходи не суперечать закону, не спричинять шкоди правам та інтересам інших осіб.

Зроблено численні пропозиції з удосконалення законодавства, зокрема, ЦПК України, законів України «Про нотаріат», «Про виконавче провадження», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», тощо.

Ключові слова: забезпечувальні заходи, спадкове майно, нотаріус, забезпечення позову, зустрічне забезпечення, докази, забезпечення доказів, арешт, виконавче провадження, зберігання майна, цивілістичний процес.

Odosii O.Yu. Provisional measures in the civilistic process of Ukraine. - On the right of the manuscript.

Dissertation for a Candidate Degree in Juridical Sciences (Doctor of Philosophy) in speciality 12.00.03 - «Civil Law and Civil Proceedings; Family Law; International Private Law» (081 - Law). - Kyiv University of Law of the National Academy of Sciences of Ukraine; Koretsky Institute of State and Law of the National Academy of Sciences of Ukraine, Kyiv, 2018.

The dissertation presents the results of comprehensive scientific research of the security measures in the civilistic process, namely in civil, executive and notarial processes. This work takes into account the recent changes to the legislation regarding the settlement of security measures in the civilistic process.

The author has proved that today the problem of determining features of security measures in the civilistic process in Ukraine is actual, as well as the lack of a comprehensive scientific research on this topic. The interrelations between security measures in the notarial, civil and executive processes are analyzed. The author has paid attention to the storage of property of the debtor, in particular, it is proposed to highlight the signs of the storage of property of the debtor, which is subject to arrest.

It has been found that security measures in civilistic process are not developed consistently and are not co-ordinated with each other, although they must form a unified system. Considering the legal status of the court and of the public and private performers, author proposed to carry out a comparative analysis of their activities and to coordinate measures of procedural coercion that take place in civil proceedings, with appropriate measures in the enforcement proceedings.

It is substantiated that the measures, which must ensure the implementation of a court decision, are actions of the executor implemented by the law in order to ensure the full, timely and impartial performance of the court decision, including restrictions established by the court in favour of the debtor. At the same time, it is expedient that the measures of securing the claim, established by the court, are to be continued in the action, starting from satisfaction of the claim by the court and to the full execution of a court decision, that will allow to secure the right to defense systematically.

It is proposed to introduce a new criterion for the classification of security measures, applying for: a) providing evidence of legality of actions of authorized persons; b) provision of rights and interests of individuals; c) securing public interests.

Provisional measures for the inadmissibility of abuse of procedural rights should apply not only to participants in the court process, but also to be applied to the court. The methods of influence on a judge, who abuse procedural rights, should be written in Chapter 4 of the Section 1 and, accordingly the Article 36 of the Civil Code of Ukraine should provide an independent reason for disqualifying a judge, who abuse procedural rights.

The applicant can apply to the court with claim to use other practice (clause 10 (1) of Article 150 of the Civil Code of Ukraine), new and not applied in court in the aim to secure the claim, and this provision could require additional justification from the applicant that such measures are not in conflict with the law, do not cause damage to the rights and interests of other persons.

Many proposals have been made to improve the legislation, in particular, to the Criminal Procedure Code of Ukraine, the Laws of Ukraine «On Notary», «On Enforcement Proceedings», «On Securing the Claims of Creditors and Registration of Encumbrances», etc.

Keywords: security measures, hereditary property, notary, provision of a claim, counter-provision, proof, provision of evidence, arrest, enforcement proceedings, storage of property, civil proceedings.

ЗМІСТ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНО-ТЕОРЕТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ІНСТИТУТУ ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНИХ ЗАХОДІВ У ЦИВІЛІСТИЧНОМУ ПРОЦЕСІ

1.1 Загально-теоретична характеристика інституту забезпечувальних заходів

1.2 Сутність забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі

РОЗДІЛ 2. ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНІ ЗАХОДИ У НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ ТА ЇХ ОСОБЛИВОСТІ

2.1 Забезпечення доказів нотаріусом

2.2 Забезпечення охорони спадкового майна

2.3 Накладення заборони щодо відчуження майна як забезпечувальний захід для його збереження

РОЗДІЛ 3. ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНІ ЗАХОДИ У ЦИВІЛЬНОМУ ТА ВИКОНАВЧОМУ ПРОЦЕСАХ, ЇХ ОСОБЛИВОСТІ

3.1 Забезпечення доказів судом, види та процесуальний порядок забезпечення

3.2 Забезпечення позову як один із видів забезпечувальних заходів у цивільному процесі

3.3 Заходи забезпечення позову судом

3.4 Вирішення судом питання про забезпечення позову та зустрічне забезпечення

3.5 Заходи забезпечення виконання рішення

3.6 Передача виконавцем на зберігання арештованого майна боржника

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ДОДАТОК

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

ГК України - Господарський кодекс України;

ГПК України - Господарський процесуальний кодекс України;

КАС України - Кодекс адміністративного судочинства України;

КК України - Кримінальний кодекс України;

КПК України - Кримінальний процесуальний кодекс України;

ЦК України - Цивільний кодекс України;

ЦПК України - Цивільний процесуальний кодекс України;

ЦПК УРСР 1963 року - Цивільний процесуальний кодекс УРСР 1963 року.

ВСТУП

Обґрунтування вибору теми дослідження зумовлена проведенням в Україні реформ відповідно до Стратегії сталого розвитку «Україна - 2020», схваленої Указом Президента України від 12 січня 2015 року, на реалізацію Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами. Ратифікувавши цю Угоду, наша держава отримала інструмент та дороговказ для внутрішніх перетворень, а виконання її вимог дає можливість Україні в майбутньому стати повноцінним членом ЄС (абз. 4 п. 1 Стратегії). До такого напряму Стратегії як вектор безпеки у нашій державі проводиться судова реформа та реформа інших суміжних правових інститутів, якими є нотаріат, виконавче провадження. Тому нині потребують наукового аналізу результати впровадження нової редакції Цивільного процесуального кодексу України (надалі - ЦПК України) у судову практику, Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», яким було запроваджено в Україні інститут приватних виконавців, що зумовило необхідність реформування законодавства про виконавче провадження, так само відбувається реформування органів нотаріату. Однак не можна досягти істотних позитивних результатів, коли безсистемно реформуються лише окремі правові інститути держави, не комплексно вирішуються проблеми з охороною та захистом прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, а також з відновленням їх прав.

Тому на сьогодні актуальною є проблема визначення особливостей забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України, оскільки потребують аналізу новели цивільного процесу з забезпечення доказів, позову. Не досліджувалися забезпечувальні заходи у виконавчому процесі, а у нотаріальному - такі заходи аналізувалися лише в межах окремих видів нотаріальних проваджень. Коли ж заходи забезпечення вимог кредитора будуть узгоджуватися з заходами забезпечення позову та заходами забезпечення виконання рішення, така система дозволить надійно забезпечувати права кредитора на випадок невиконання, невчасного та неповного виконання зобов'язання. Окремі питання забезпечувальних заходів у цивільному процесі, зокрема, забезпечення позову досліджувались Г. С. Бугою у дисертаційній роботі: «Забезпечення позову в цивільному процесуальному праві України». Вчений Б.Б. Рудко захистила дисертацію на тему: «Процедура нотаріального провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна». Питання забезпечення доказів у цивільному та нотаріальному процесах досліджено О.О. Бурмакою. Близьким за напрямком є дисертаційне дослідження І.І. Зеленкової на тему: «Процедура звернення стягнення на майно боржника у виконавчому процесі».

Проте в зазначених наукових працях питання застосування забезпечувальних заходів не вирішені системно. У них аналізуються окремі проблеми з означеної проблематики, однак способи їх вирішення залишаються дискусійними. Ці роботи були написані до проведення судової та реформ виконавчого провадження і нотаріату, тому в них відсутній аналіз новел законодавства, яке регламентує діяльність суддів, виконавців, нотаріусів та останні концепції вчених, які присвячені проблематиці забезпечувальних заходів у контексті останніх законодавчих змін.

Не зважаючи на велике значення та актуальність, питання забезпечувальних заходів не отримало належної уваги в правовій процесуальній науці. Хоча окремі аспекти забезпечення позову, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, забезпечення доказів тощо були і залишаються предметом наукового інтересу багатьох вчених, серед яких можна виділити роботи: О. Бадили (Бурмак), М. Бараккі, О. Бєлікова, С. Бичкової, Ю. Білоусова, І. Булгакової, Г. Буги, М. Гурвича, В. Гурєєва, І. Денисова, І. Дзери, І. Диби, А. Домбругової, Л. Дубчака, Ю. Желіховської, Ю. Заїки, І. Зеленкової, Н. Іванюти, М. Картузова, А. Коляди, В. Комарова, В. Корольова, С. Короєда, Д. Луспеника, Т. Новічкової, М. Пленюк, Г. Прусенко, Л. Радзієвської, Б. Рудко, О. Снідевича, І. Татулич, В. Тертишнікова, Г. Тимченка, Н.Ткачевої, М. Фетюхіна, С. Фурси, Є. Фурси, Т. Юсупова і та ін.

Отже, на сьогодні питання забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України є актуальним і, водночас, дискусійним, оскільки відсутні комплексні дослідження даної проблематики на дисертаційному рівні. Такі заходи потребують розробки нових наукових підходів, пропозицій з удосконалення законодавства та юридичної практики із застосування таких заходів нотаріусами, суддями та виконавцями.

Дане дослідження має не тільки теоретичне, а й практичне значення, оскільки безпосередньо пов'язане з охороною, захистом та відновленням прав фізичних та юридичних осіб. Усе вищевикладене зумовлює актуальність обраної теми дослідження та необхідність проведення глибокого та ґрунтовного аналізу окресленого кола проблем.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт Київського університету права НАН України за комплексною темою «Державно-правове регулювання суспільних відносин в умовах нових глобалізаційних викликів: вітчизняні та міжнародні реалії» (державний реєстраційний номер U11U004745).

Мета і завдання дослідження. Метою роботи є науково-теоретичне вирішення проблемних аспектів забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України, вироблення науково-обгрунтованих рекомендацій, спрямованих на вдосконалення забезпечувальних заходів у нотаріальному, цивільному і виконавчому процесах та процедури їх застосування, і законодавства, що регламентує вжиття таких заходів.

Для досягнення поставленої мети було сформульовано такі завдання:

• - визначити сутність та особливості «забезпечувальних заходів» у цивілістичному процесі;

- науково обгрунтувати та сформулювати визначення понять: «забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі», «заходи забезпечення позову», «накладення арешту на майно, що належить відповідачеві та знаходиться у нього або в інших осіб», «вжиття заходів щодо охорони спадкового майна», «забезпечувальні заходи в виконавчому процесі»;

- надати класифікацію забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі;

- дослідити окремі забезпечувальні заходи в нотаріальному, цивільному, виконавчому процесах; визначити їх характерні ознаки;

- встановити особливості нотаріальної, судової та виконавчої практики та проблеми, які виникають із застосування таких заходів;

- науково обгрунтувати та сформулювати специфіку заходів забезпечення виконання рішення;

- дослідити питання передачі виконавцем на зберігання арештованого майна боржника;

- сформулювати науково-обгрунтовані пропозиції з удосконалення чинного законодавства у даній сфері.

Об'єктом дослідження є суспільні правовідносини, що виникають при застосуванні забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, зокрема нотаріусами, суддями та виконавцями.

Предметом дослідження є забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України.

Методи дослідження обрані, виходячи із поставлених у роботі мети та завдань, з урахуванням об'єкта та предмета. У роботі використовувались такі наукові методи, як історико-правовий, який дозволив прослідкувати як законодавчу регламентацію, так і розвиток наукової думки щодо забезпечувальних заходів, зокрема й у цивілістичному процесі. За допомогою дедуктивного методу було виокремлено об'єкт та предмет дослідження. Індуктивний метод надав можливість забезпечити постановку проблематики дисертаційного дослідження. Діалектичний метод дав змогу дослідити основні поняття забезпечувальних заходів. Використання системно-структурного методу надало можливість розглядати цивільний, нотаріальний та виконавчий процеси як складові частини цивілістичного процесу. Формально-юридичний - при тлумаченні положень законодавства та аналізі наукових концепцій вчених. Формально-логічний - для з'ясування механізму реалізації права на забезпечення позову, забезпечення доказів в нотаріальному та цивільному процесі, а також для визначення методологічних засад та гарантій захисту прав та інтересів фізичних та юридичних осіб. Порівняльно-правовий метод використовувався для порівняльного аналізу відповідних положень щодо забезпечувальних заходів у теоретичних розробках представників різних галузей права та положень Цивільного процесуального кодексу України, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про виконавче провадження».

Наукова новизна одержаних результатів обумовлена тим, що дисертація є першим у вітчизняній юридичній науці комплексним науковим дослідженням забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України.

Наукова новизна одержаних результатів дослідження міститься у таких науково-теоретичних та практичних висновках, які виносяться на захист:

вперше:

1) визначено, що забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі проявляються в системі і представляють собою дії учасників, які мають відповідати встановленим у законодавстві вимогам, що вчиняються з певною метою та складаються із забезпечувальних заходів у цивільному процесі, забезпечувальних заходів у нотаріальному процесі та забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні. Слід відмежовувати комплекс встановлених у законодавстві забезпечувальних засобів як варіантів дій учасників у тій чи іншій ситуації, а також системну модель законодавчо встановлених повноважень посадових осіб;

2) встановлено, що забезпечувальні заходи в різних процесах, що складають цивілістичний процес, розвинені не рівномірно і не узгоджені між собою, хоча мають складати єдину систему. Запропоновано з урахуванням правового статусу суду, державних і приватних виконавців, здійснити порівняльний аналіз їх діяльності і узгодити заходи процесуального примусу, які мають місце у цивільному судочинстві, з відповідними заходами у виконавчому провадженні;

3) обгрунтовано, що заходами забезпечення виконання рішення суду є здійснювані виконавцем дії, передбачені у законі задля забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання судового рішення, включаючи встановлені судом обмеження прав боржника. Заходи забезпечення позову, встановлені судом, мають продовжувати свою дію у разі задоволення позову судом і до виконання рішення суду, що дозволить системно забезпечувати право на захист;

4) запропоновано ввести новий критерій для класифікації забезпечувальних заходів за метою застосування для:

а) забезпечення доказів законності дій уповноважених осіб;

б) забезпечення прав та інтересів осіб;

в) забезпечення державних інтересів;

5) визначено, що забезпечувальні заходи щодо неприпустимості зловживання процесуальними правами мають стосуватися не тільки учасників судового процесу, а й бути поширені на суд. У Главі четвертій Розділу першого ЦПК України мають бути перелічені засоби впливу на суддю, який зловживає своїми правами і, відповідно, у ст. 36 ЦПК України має передбачатися самостійна підстава для відводу судді як зловживання ним процесуальними правами;

6) надано визначення поняття «забезпечення цивільного позову», під яким слід розуміти застосування судом за заявою позивача або його представника, передбачених у законодавстві, процесуальних заходів для забезпечення позовних вимог, що зумовлює виникнення певних тимчасових обов'язків у визначених судом суб'єктів, встановлення обмежень в їх правах, зміни правового становища належних особам об'єктів;

7) виявлено у ЦПК України відхід від принципу змагальності (зокрема, у ч. 3 ст. 153 ЦПК України), оскільки суд може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з'ясування питань, пов'язаних із зустрічним забезпеченням. Наявна можливість у цивільному судочинстві неофіційного спілкування судді з однією із сторін, що створює небезпеку виникнення корупційної складової. Отже, для дачі пояснень варто запрошувати того, хто складав заяву і може відповісти на питання судді - представника або його разом з позивачем;

8) запропоновано при забезпеченні позову враховувати положення виконавчого процесу щодо черговості задоволення вимог стягувачів у разі недостатності стягнутої суми для задоволення їх вимог;

9) встановлено, що позивачі можуть звертатися до суду із заявою про застосування інших (п. 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України), нових та не випробуваних у судовій практиці заходів забезпечення позову, і це положення вимагатиме додаткового обґрунтування від позивача, що такі заходи не суперечать закону, не спричинять шкоди правам та інтересам інших осіб;

10) встановлено, що забезпечувальні засоби у нотаріальному процесі мають врегульовуватися комплексною програмою, а вжиття таких заходів нотаріусом або іншою особою, уповноваженою на вчинення нотаріальних дій, повинно забезпечити достовірність посвідчуваної (засвідчуваної) нотаріусом інформації і неможливість внесення до неї змін або знищення протягом визначеного законом проміжку часу. Комплексна програма забезпечувальних засобів має гарантувати достовірність окремої юридичної обставини (зокрема, фіксувати ініціативу особи на вчинення нотаріальної дії, зміст роз'яснення нотаріусом наслідків її вчинення тощо), так і в їх сукупності, що виражається у нотаріальному акті та документах, які залишаються в справі нотаріуса, а також збереження відповідних відомостей у необхідний проміжок часу. Щодо обмежень у використанні «нотаріальних» доказів у суді (включаючи, й іноземний) й/або іншому органі, то передумов для них не вбачається.

набули подальшого розвитку:

11) концепція С.Я. Фурси та Б.Б. Рудко щодо удосконалення змісту нотаріального провадження про вжиття заходів до охорони спадкового майна шляхом встановлення конкретних вимог до заяви;

12) позиція І.І. Зеленкової про те, що складовими елементами арешту є: розшук; опис; оголошення заборони розпорядження; обмеження в праві користування майном або його вилучення у боржника (відповідача) та передача на зберігання іншим особам (виконавчий секвестр), хоча опис майна і його вилучення та передача на зберігання іншим особам можуть використовуватися і як складові безпосереднього звернення стягнення на майно боржника.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що за результатами дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі сформульовано концептуальні положення, висновки, пропозиції та рекомендації, які можуть мати вплив на подальше удосконалення законодавства у цій сфері та можуть бути використані, зокрема:

- у сфері нормотворчості - з метою вдосконалення чинного законодавства України, зокрема Цивільного процесуального кодексу України, Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про нотаріат»;

- у правозастосовній діяльності - для вдосконалення судової практики та примусового виконання рішень судів у контексті застосування забезпечувальних заходів у цивільному та виконавчому процесах, для вдосконалення нотаріальної практики;

- у науково-дослідній роботі - cтати підґрунтям для подальшого дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України;

- у навчальному процесі - при викладані навчальних дисциплін, а саме: «Нотаріальний процес», «Цивільний процес», «Виконавчий процес», та при підготовці підручників, навчальних посібників та навчально-методичних матеріалів з означеної тематики.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, теоретичні висновки та практичні рекомендації доповідалися на таких міжнародних науково-практичних конференціях: «Актуальні проблеми теорії і практики нотаріального, цивільного, виконавчого процесу: їх співвідношення і взаємодія» (м. Київ, 21-22 лютого 2013 року), «Нотаріат, адвокатура, суд, виконавче провадження, актуальні проблеми» (м. Київ, 25 березня 2016 року), «Верховенство права та правова держава» (м. Ужгород, 16-17 жовтня 2015 року).

Публікації. Основні положення та висновки дисертації викладено у шістнадцяти наукових публікаціях, з яких п'ять статей опубліковано у фахових періодичних виданнях України, дві - в іноземних періодичних виданнях, сім - в інших виданнях та двох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою і завданнями дослідження. Робота складається з переліку умовних позначень, вступу, трьох розділів, що включають 11 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатку. Загальний обсяг дисертації становить 235 сторінок, з яких основний текст - 200 сторінок, список використаних джерел налічує 210 найменувань та розташований на 22 сторінках, додаток на 3 сторінках.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНО-ТЕОРЕТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ІНСТИТУТУ ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНИХ ЗАХОДІВ У ЦИВІЛІСТИЧНОМУ ПРОЦЕСІ

1.1 Загально-теоретична характеристика інституту забезпечувальних заходів

Інститут забезпечувальних заходів у сучасній правовій системі України важко переоцінити, оскільки забезпечувальні заходи виконують важливу роль в охороні та захисті прав суб'єктів цивільних правовідносин, тому є предметом дослідження у кожній галузі правової науки. Проте складність їх дослідження обумовлюється множиною підходів до їхнього сприйняття і, відповідно, застосування. Крім того, окремі науковці вводять нові поняття в юридичну лексику, які також потребують аналізу та узгодження всього понятійного апарату у праві.

Серед науковців, які досліджували забезпечувальні заходи, доречно звернути увагу на дисертаційне дослідження вченого М. Ю. Картузова на тему: «Запобіжні заходи в господарському процесі». Науковець зазначає, що існує декілька думок щодо природи забезпечувальних заходів, а також виділяє запобіжні заходи як елемент забезпечувальних заходів до моменту пред'явлення позову, і до них відносить витребування доказів тощо [1, с. 18]. Даним автором запропонована гіпотеза, у відповідності до якої запобіжні заходи у господарському процесі виконують забезпечувальну, захисну (превентивну) та примирчу функції. Вважаємо за необхідне вказану гіпотезу коротко проаналізувати за функціональним спрямуванням.

Дійсно, у визначеному автором змісті, забезпечувальні заходи можуть розцінюватися як складова частина захисту права, але превентивні позови більш складні за своєю сутністю і доволі часто їх відносять не до правозахисних, а до правоохоронних у силу того, що факт настання правопорушення ще не мав місця. Однозначно не можна погодитися з даним автором щодо примирчої функції запобіжного заходу, оскільки такі заходи переслідують іншу мету, а саме забезпечення права вимоги, та орієнтовані на безпосередньо швидке отримання необхідних доказів і відповідних остаточних результатів тощо. А сутність мирової угоди, яку можна розцінювати елементом примирчої функції полягає в тому, що вона не є тимчасовим заходом, а, фактично по суті, з точки зору матеріального права є правочином, а з процесуального - вона є рішенням суду [2, c. 339-347].

Дійсно, деякою мірою забезпечення доказів та позову стимулює правопорушника, а у господарському та цивільному процесах - відповідача до пошуків компромісного варіанту врегулювання відносин. Однак, слід виділяти безпосередню мету та побічні цілі й результати, тому виходячи з цього важко погодитися із думкою даного вченого. Не зважаючи на зроблені уточнення, заперечень щодо виділення спеціального терміну для позначення забезпечувальних заходів до звернення до суду немає. У той же час, зміст терміну «запобіжні заходи» мав би встановлювати застережні механізми, а отримання доказів до відкриття провадження в справі лише дозволяє їх зафіксувати і надати суду. Тому застосування автором терміну «запобіжні заходи» у контексті отримання доказів до відкриття провадження в справі є не зовсім коректним.

В юридичних джерелах зустрічається й інша термінологія, зокрема, у доповіді Асоціації міжнародного права йдеться про «Про забезпечувальні і захисні заходи в міжнародному цивільному процесі» [3, с. 186] виділяють забезпечувальні і захисні заходи. Автор вважає, що поняття «захисні заходи» є більш оптимальним щодо заходів, які пов'язані з діяльністю правоохоронних органів і посадових осіб. Так, виникає можливість хоча б умовно відокремити правоохоронні забезпечувальні заходи, передбачені у нормах матеріальних галузей права, від правозахисних. Проте, вважаємо, що введення нової термінології замість загальноприйнятої має бути обумовленим істотною необхідністю, а не бажанням окремого автора.

Проаналізуємо цікаву думку науковця щодо даного питання. Так, В. В. Лисицина вказує на те, що забезпечувальні заходи, що застосовуються судом, не можуть виконувати функцію захисту, оскільки суд факт порушення права ще не констатував, а лише презюмує його існування [4, с. 53]. У зв'язку з цим забезпечувальні заходи як процесуально-правове явище, не можуть розглядатися як засоби захисту, вони являють собою процесуальні економічні санкції, що застосовуються господарським судом для охорони права, яке після завершення розгляду справи може бути оголошено порушеним [5, с. 49-51].

Водночас, зазначена позиція не зовсім виправдана. Так, до суду особа звертається за захистом права, і тому на захист такого права й спрямовується діяльність суду. Якщо особа з протилежними інтересами - відповідач вважає свої права порушеними такими діями позивача, то захист у цій ситуації також передбачений на законодавчому рівні - зустрічний позов, який так само може бути забезпечений судом. Тому, вважаємо, що умовно можна використовувати поняття «захисні заходи», але вони будуть властиві цивільному, господарському або іншому процесу.

Для даного дослідження вживання терміну «захисні заходи» не є доцільним, оскільки предметом нашого дослідження є забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України, зокрема у нотаріальному, цивільному та виконавчому процесах. А нотаріат виконує не правозахисну, а правоохоронну функцію. Інакше необхідно буде вводити й інший термін «виконавчі заходи», які будуть властиві для виконавчого провадження, «нотаріальні заходи» тощо.

Так, вчений С. А. Кузнецов відзначає, що інститут забезпечувальних заходів є загально-правовим, міжгалузевим і не відноситься до інститутів винятково цивільного процесуального або адміністративно-процесуального права. Забезпечувальні заходи застосовуються також у конституційному та у кримінальному судових провадженнях [6, с. 2]. Отже, зміна прийнятої термінології у цивілістичному процесі має узгоджуватися з аналогічними процесами в інших галузях правової науки. Зокрема, термін забезпечувальні заходи вживається в п. 2 ч. 1 ст. 112 Конституції України, хоча й у дещо іншій редакції [7]. При цьому зміст останньої норми не розкрито, але з положення: «…вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина» випливає, що у науці конституційного права також мають досліджуватися забезпечувальні заходи.

Отже, очевидно, що інститут забезпечувальних заходів - міжгалузевий інститут, оскільки діє у різних галузях права та має ознаки загально-правового.

Науковець Б. М. Гонгало зазначає, що «забезпечувальні заходи властиві праву в цілому, а не тільки праву цивільному; у рамках окремих галузей права вживаються як вказані загальні (загально-правові) забезпечувальні заходи, так і заходи, зміст яких обумовлений специфікою предмета і метода правового регулювання, принципами даної галузі тощо [8, с. 20]. Думку даного вченого вважаємо доречною та такою, що співпадає із позицією автора, але слід зазначити, що вона сформульована не комплексно.

Дійсно, правовій системі України, в цілому, характерне забезпечення прав, але, на нашу думку, слід відокремлювати забезпечувальні механізми та заходи. Так, автор вважає, що для забезпечення прав громадян в Україні створена система судочинства, в якій важливу роль відіграють не тільки суди, а й адвокатура, прокуратура та інші правоохоронні органи. Тому важко сприймати такі комплексні елементи правової системи як заходи, а раціонально виділяти поняття «забезпечувальні механізми» з більш ширшим значенням цього терміну, сутність якого полягає в тому, що права та інтереси особи будуть охоронятися, врегульовуватися, захищатися і відновлюватися спеціально уповноваженими державою особами відповідно до встановлених у законодавстві процедур.

У ч. 3 ст. 14 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) [9] введено таке поняття як забезпечувальні засоби, які пов'язують із заохоченням та відповідальністю, що встановлюються договором або актом цивільного законодавства. При цьому термін «заохочення» використовується у ЦК України без будь-якого розкриття ще три рази, а саме: в ч. 1 ст. 484 ЦК України зі значенням винагороди; в абз. 2 ч. 3 ст. 1151 ЦК України з обмежувальним значенням - лише морального заохочення; у п. 4 ч. 1 ст. 1155 ЦК України - як найнижча винагорода - заохочувальний приз. Тобто в такому значенні як заохочення не має ні системності, ні однозначності у використанні цього терміну. На відміну від заохочувальних «засобів» весь ЦК України пронизаний засобами відповідальності, які аналізувались у працях вчених-цивілістів [10, c. 75-87; 11, c. 102-107]. Отже, вважаємо, що забезпечувальні засоби в змісті заохочення фактично не сформульовані. При цьому у ЦК України термін «засоби» використовується доволі широко і з різним змістом, зокрема, у словосполученнях «засоби масової інформації», «транспортні засоби», що ускладнює саме правове його сприйняття і знижує доцільність використання, хоча така об'єктивна необхідність існує.

Якщо проаналізувати норми матеріального і процесуального права, то виявиться, що термін «заходи» значно менше використовується в ЦК України, ніж в Цивільному процесуальному кодексі України (надалі - ЦПК України) [12], Законі України «Про виконавче провадження» та інших процесуальних актах. Зокрема, у ч. 4 ст. 67 ЦК України це слово використовується в такому словосполученні: «Опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного», тобто з великою ймовірністю можна припустити, що цей термін має передбачати дії опікуна зі встановленого законодавством переліку, необхідні в тій чи іншій правовій ситуації для «захисту цивільних прав та інтересів підопічного». До такого сприйняття цього терміну підштовхує абз. 2 ч. 3 ст. 289 ЦК України, але у абз. 2 ч. 4 ст. 105 ЦК України під цим терміном пропонують розуміти усі можливі дії, хоча й у даному випадку можна відкинути незаконні дії тощо. При цьому у процесуальних нормативних актах термін «заходи» застосовується широко та знов таки неоднозначно, оскільки в одних нормах маються на увазі дії уповноважених осіб (ч. 3 ст. 8 ЦПК України, ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»), а в інших - перелік санкцій за неналежне виконання обов'язків. Така непослідовність стає очевидною при спільному аналізі ч. 1 ст. 143 ЦПК України, де встановлено: «Заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках…», а у ч. 1 ст. 144 ЦПК України - «Заходами процесуального примусу є: 1) попередження». «Попередження» - це не дієслово, отже це не захід, а засіб.

Таким чином, у нормативних актах поняття «заходи» однозначно не сформульоване і використовується поряд з подібним поняттям «засоби».

Тому можна погодитися із загальним сприйняттям теоретичних концепцій, що «приписи міжгалузевого інституту регулюють суспільні відносини, що володіють загальними ознаками в межах предметів регулювання суміжних галузей права» [13, с. 22], але для цього вони мають бути чітко визначені або мати певні критерії.

Міжгалузеві нормативно-правові інститути мають такі ознаки: вони є структурною частиною системи джерел права; містять загальні для суміжних галузей положення; є відображенням загальних принципів права, спільних для деяких чи всіх галузей права; є відображенням загальних для кількох суміжних галузей юридичних конструкцій; їх предметом є певна сторона уподібнення суспільних відносин; спрямовані на забезпечення уніфікації нормативно-правових приписів, однотипності правового регулювання [13, с. 26]. З наведеного переліку важко зробити певні висновки щодо забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, оскільки до цього часу не вдалося навіть сформулювати чіткого сприйняття їх в окремих галузях права.

Не зважаючи на наведене, далі будемо характеризувати інститут забезпечувальних заходів як міжгалузевий інститут, розглянувши відповідні загальні положення, що стосуються забезпечувальних заходів у цілому, і спробуємо сформулювати класифікацію таких заходів, їх ознаки, зокрема, на прикладі окремих галузей права та у цивілістичному процесі.

Розглянемо більш детально поняття «забезпечувальні заходи» з позиції теоретичних концепцій вчених. Вчені-правники визначають забезпечувальні заходи у міжнародному комерційному арбітражі як:

- термінові тимчасові заходи, спрямовані на забезпечення позову або майнових інтересів позивача (М. М. Богуславський) [14, с. 69-70];

- як заходи забезпечення тих вимог, які в силу угоди сторін підлягають вирішенню в арбітражному порядку (С. М. Лебедєв) [15, с. 648];

- як рішення та постанови, спрямовані на захист однієї або обох сторін спору від збитків під час арбітражного розгляду (Г. Б. Борн) [16, с. 813];

- як передбачені законом заходи, що можуть застосовуватися уповноваженим арбітражним складом або державним судом на підтримку арбітражного розгляду з метою збереження статус-кво між сторонами та (або) забезпечення виконання майбутнього арбітражного рішення у справі (Г. Є. Прусенко) [17, с. 14].

Як бачимо, і в цих визначеннях вченими не відмежовується термін «заходи» від терміну «засоби», що може бути підтверджено, зокрема, й Типовим законом ЮНІСТРАЛ. Поняття забезпечувальних заходів міститься у статті 17 переглянутого в 2006 році Типового закону ЮНІСТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, відповідно до якого забезпечувальним заходом є будь-який тимчасовий захід, за допомогою якого в будь-який момент, що передує ухваленню рішення, яким остаточно врегульовується спір, арбітражний суд розпоряджається, щоб та чи інша сторона: а) підтримувала або поновлювала статус - кво до вирішення спору; б) вжила заходів з метою попередження існуючої або майбутньої шкоди чи шкоди самому арбітражу або утрималась від застосування заходів, які можуть спричинити таку шкоду; в) надала засоби для збереження активів, за рахунок яких може бути виконано наступне арбітражне рішення; г) зберігала докази, які можуть стосуватися справи та мати суттєве значення для врегулювання спору [18, с. 140 - 141].

Отже, може виникнути питання про доцільність розмежування відповідних понять не тільки у законодавстві України, а й у міжнародних угодах. У новому законодавстві України вже існують подібні проблеми.

Поняття «забезпечувальні заходи» запропоновано проектом Господарського процесуального кодексу України (автор Д. Н. Притика) [199]. Воно поєднує в собі запобіжні заходи і заходи щодо забезпечення позову, а також інші процесуальні заходи, що приймаються господарським судом. Зміст категорії «забезпечувальні заходи» значно ширше змісту категорії «заходи щодо забезпечення позову» і крім останніх містить у собі також запобіжні заходи, у тому числі заходи щодо забезпечення доказів (стаття 43.1 ГПК України), заходи щодо забезпечення позову при виконанні судових актів (ст. 121 ГПК України), заходи щодо забезпечення заявлених вимог кредиторів у справах про банкрутство (стаття 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») та ін. [19]. Вчений Ю. Притика, розглядаючи питання забезпечувальних заходів в міжнародному комерційному арбітражі, зазначив, що забезпечувальні заходи призначені для забезпечення позову, зокрема для того, щоб переконатися, що збереження певного предмета (майна, грошей тощо) є достатнім для можливості майбутнього виконання остаточного арбітражного рішення стороною [18, с. 141].

Слід зазначити, що у цій концепції йдеться про «запобіжні заходи і заходи щодо забезпечення позову». Проте перший термін застосовується з більш широким змістом ніж другий, хоча таке використання термінології ускладнює їх сприйняття.

На противагу попередній думці вченого Ю.Д. Притики можна навести іншу. Так, вжиття запобіжних заходів може бути в окремих випадках пов'язано не тільки з необхідністю запобіганню значних збитків заявникові або з необхідністю забезпечення доказів, але і з ускладненням або неможливістю виконання судового рішення [1, с. 20]. Тобто в такому значенні термін «забезпечувальні заходи» взагалі не використовується, а всі заходи позначаються як запобіжні.

Тому автору імпонує думка вченого М. Ю. Картузова, який вказує, що до складу забезпечувальних заходів пропонується включати запобіжні заходи і заходи щодо забезпечення позову, які об'єднані єдиним терміном «забезпечувальні заходи» [1, с. 20], але їх необхідно розширювати.

Звертаємо увагу на те, що не враховується запобіжна функція щодо завдання значних збитків заявникові, у доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні і захисні заходи в міжнародному цивільному процесі» [3, с. 186] робиться висновок, що такі заходи вирішують одне з двох завдань:

1) забезпечення виконання майбутнього остаточного рішення за рахунок активів боржника;

2) збереження існуючого положення (status quo) між сторонами до винесення остаточного рішення по спору [1, с. 29].

Тобто функції забезпечувальних заходів неоднозначно сприймаються вченими та фахівцями.

Проаналізуємо характерні риси забезпечувальних заходів, зокрема, їх тимчасовий характер. Вказана кваліфікаційна ознака забезпечувальних заходів зафіксована як принцип 12 у доповіді Асоціації міжнародного права: забезпечувальні заходи повинні бути дійсними протягом певного обмеженого строку. Суд може продовжити дію забезпечувальних і захисних заходів, беручи до уваги обставини розгляду справи по суті [1, с. 30]. Але в Україні не прийнято встановлювати забезпечувальні заходи на певний строк, а потім продовжувати їх дію, що, на нашу думку, є правильною концепцією. Дійсно, такі заходи мають характер тимчасових, але це не принцип, а їх специфіка. У той же час, деякі забезпечувальні заходи, які застосовуються судом, можуть продовжувати діяти у виконавчому провадженні, а реєструються вони нотаріусом (нотаріальний процес), наприклад, накладений судом арешт (заборона відчуження) на майно відповідача. Тому саме у системності забезпечувальних заходів проявляється їх специфіка у цивілістичному процесі.

Вчені по-різному підходять і до класифікації забезпечувальних заходів. О. В. Кабатова за критерієм мети виділяє заходи, які дозволяють: 1) зберегти майно, що є предметом спору, або необхідне для можливого виконання майбутнього арбітражного рішення; 2) зберегти певні докази; 3) зберегти статус-кво між сторонами; 4) зобов'язати сторону надати забезпечення для виконання майбутнього остаточного арбітражного рішення [20, с. 192].

Приблизно такої ж позиції дотримується й Д. Лопатіна, але запропонована даним вченим класифікація забезпечувальних заходів має дещо іншу черговість мети: 1) заходи, спрямовані на підтримання або поновлення статус-кво до вирішення спору; 2) заходи, застосовувані з метою попередження завдання шкоди стороні спору або збитків самому арбітражу; 3) заходи, спрямовані на збереження активів, за рахунок яких може бути виконане майбутнє арбітражне рішення; 4) заходи, що сприятимуть збереженню доказів, які можуть відноситися до справи та мати істотне значення для врегулювання спору [21, с. 35]. Автор вважає, що в цій класифікації не відображено такої мети як забезпечення судочинства в справі, для чого судам надаються важелі впливу на присутніх в залі судового засідання та інших осіб - заходи процесуального примусу.

Хоча варто згадати, що існують думки вчених, які досліджують набагато вужче забезпечувальні заходи, ніж зазначені вище автори. Так, Т. Клей виокремлює дві великі «сім'ї» забезпечувальних заходів, що можуть бути застосовані арбітражем: 1) спрямовані на підтримання ситуації шляхом збереження доказів; 2) спрямовані на забезпечення майбутнього виконання арбітражного рішення шляхом збереження активів опонента [17, с. 22; 22, с. 13]. Більш того, в цій позиції акцент робиться на підтриманні ситуації шляхом збереження доказів, а не на забезпеченні права на захист шляхом їх витребування тощо. Так само вузько забезпечувальні заходи сприймають й деякі інші науковці. Д. Бусі зауважує, що забезпечувальні заходи поділяються на дві широкі категорії: 1) заходи, спрямовані на запобігання або мінімізацію збитків, шкоди або несправедливості; 2) заходи, що полегшують звернення арбітражного рішення до виконання [17, с. 26; 26, с. 586 - 587].

Тому варто продовжити аналіз підходів до класифікації забезпечувальних заходів.

Так, С. А. Курочкін пропонує класифікацію забезпечувальних заходів, що приймаються щодо позовів, які розглядаються міжнародним комерційним арбітражем, а саме:

1) заходи, пов'язані з розкриттям, забезпеченням та отриманням доказів, які мають значення для вирішення спору (ця група заходів спрямована забезпечити формування доказувальної бази та загрози можливої втрати певних доказів у майбутньому);

2) заходи, що застосовуються для збереження предмету спору та усунення можливих порушень прав сторін арбітражного розгляду в процесі розгляду справи (застосування цих заходів орієнтоване на збереження статус-кво у відносинах сторін, перешкоджання можливим змінам положення позивача та відповідача у процесі розгляду справи та збереження предмету спору);

3) заходи, спрямовані на забезпечення ефективного виконання майбутнього арбітражного рішення (власне забезпечувальні заходи) (застосування таких заходів вимагає встановлення обмежень для відповідача, а також участі третіх осіб, у яких знаходиться майно або грошові кошти, тому такі забезпечувальні заходи найчастіше застосовуються державними судами на підтримку арбітражного розгляду) [24, с. 226 - 224].

І хоча даним вченим не названо мети забезпечення доказів, вона близька до думки автора.

А. Єсілірмак зазначає, що види забезпечувальних заходів майже не варіюються у національних юрисдикціях, а також у публічному та приватному міжнародному праві; тим не менш можна простежити тенденцію до наявності функціонально схожих або навіть ідентичних видів забезпечувальних заходів (проте - під різними назвами) у кожній із цих юрисдикцій, що ускладнює визначення конкретних заходів, які застосовує арбітраж з метою забезпечення позову. Вчений виокремлює, виходячи з критерію мети вжиття того чи іншого заходу, три види забезпечувальних заходів: 1) заходи, що стосуються збереження доказів; 2) заходи, що відносяться до проведення арбітражного розгляду та відносин між сторонами під час арбітражного розгляду; 3) заходи, покликані полегшити майбутнє виконання арбітражного рішення. В якості прикладу четвертого, нетипового, виду забезпечувальних заходів може бути, на думку вченого, виділений проміжний платіж (interim payment) [15, с. 10 - 11].

Науковець Г. Є. Прусенко захистила дисертацію на тему: «Забезпечувальні заходи у міжнародному комерційному арбітражі». У своєму дослідженні вчений підсумовує ряд критеріїв, за якими науковцями розмежовуються види забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі. Так, основні критерії: за метою вжиття забезпечувального заходу та за предметом спору. Найбільш обґрунтованим, вважає науковець, використання для класифікації забезпечувальних заходів критерій функціонального призначення. Виходячи з цього, у дисертаційному дослідженні пропонується поділ забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі на три групи:

1) забезпечувальні заходи, спрямовані на збереження статус-кво між сторонами (зобов'язання сторони (сторін) арбітражної угоди вчинити певні дії або утриматися від вчинення певних дій) (постанови арбітражного складу (рішення суду на підтримку арбітражного розгляду), що мають на меті збереження доказів, а також дотримання конфіденційності щодо будь-якої охоронюваної законом інформації відносно предмету спору, постанови про передачу спірного майна на зберігання незалежних третіх осіб до виконання певних, визначених сторонами угоди або арбітражним складом умов);

2) заходи, метою яких є забезпечення виконання майбутнього арбітражного рішення, насамперед, юрисдикційні акти, спрямовані на гарантування збереження активів, за рахунок яких може бути виконане майбутнє арбітражне рішення (забезпечення позову шляхом внесення авансу або банківської гарантії, утримання від витрачання грошових коштів, що знаходяться на рахунку, заборона продажу або іншого розпорядження майном, активами);

...