Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України

Науковець В. Корольов з даного приводу зазначає, що виникає цілком логічне запитання, а чи можна у цій ситуації називати вжиті заходи заходами забезпечення позову, якого ще не подано до суду [133, с. 80]. Однак, вважаємо, що саме так ці заходи й повинні називатися, оскільки законом передбачено обов'язок подання позовної заяви та чітко встановлено строк. А заходи за своїми характеристиками відповідають сутності заходів забезпечення позову та їх меті застосування. А також особа може захистити своє порушене право до пред'явлення позову до суду.

Слід розглянути суб'єктів, котрим надано процесуальним законом право звертатися з заявою про забезпечення позову. Такими суб'єктами можуть бути учасники справи.

Не можемо погодитися з думкою вченого Н. В. Іванюти, який зазначає, що використання забезпечувальних заходів направлено на захист прав і законних інтересів осіб, що звертаються до суду з вимогою про їх захист, тому відповідач, не подаючи зустрічного позову, не має права звертатися до суду за вжиттям забезпечувальних заходів [177]. Вказана позиція порушує права відповідача на захист та відповідно обмежує права відповідача. Ймовірно вчений підтримував цю позицію задля уникнення зловживання таким правом відповідачем та, як наслідок, затягуванням процесу, що також можливо. Однак, вважаємо, що це є порушенням принципу рівності та змагальності сторін. Заходи забезпечення позову є гарантією все-таки захисту прав позивача, а вже зустрічне забезпечення являється гарантією захисту прав відповідача.

Підтримуємо позицію юриста-практика І. Диби, який вважає, що найбільшими проблемами при застосуванні заходів забезпечувального характеру є недостатня обґрунтованість і невідповідність забезпечувальних заходів заявленим вимогам, у зв'язку з чим у судовій практиці процвітають зловживання через застосування забезпечувальних заходів. Законодавство містить конкретну вимогу про те, що заява про вжиття заходів із забезпечення позову має містити належне обґрунтування, що невжиття цих заходів може призвести до негативних наслідків [178].

Вважаємо, враховуючи «організаційні моменти»: реєстрація відповідної заяви канцелярією, передання судді на розгляд, вже призначені судові засідання тощо, можливість розгляду даної заяви протягом двох днів. Зазначене було враховано законодавцем. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 153 ЦПК України (нова редакція ЦПК України) заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи (учасників третейського (арбітражного) розгляду). Проте виникає питання достатності строку для розгляду питання про забезпечення позову. Спірним також являється питання розгляду заяви про забезпечення позову без повідомлення учасників справи. Так, з одного боку, це дисциплінує учасників справи задля надання усіх достатніх доказів із заявою, створює менше навантаження на суд щодо виклику учасників справи, та можливість швидше без затягування постановлення відповідної ухвали.

Але у ч. 3 ст. 153 ЦПК України можна помітити відхід від принципу змагальності, оскільки суд може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з'ясування питань, пов'язаних із зустрічним забезпеченням. У даному випадку можна помітити поворот у цивільному судочинстві до неофіційного спілкування судді з однією із сторін, що створює небезпеку виникнення корупційної складової. Крім того, як зазначалося вище, скласти заяву і належно обґрунтувати її можуть фахівці. Отже, для надання пояснень варто запрошувати того, хто складав заяву і може відповісти на запитання судді - представника або його разом з позивачем.

На думку автора, некоректним є положення ч. 4 ст. 153 ЦПК України, де встановлено, що у виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін, оскільки від запрошення відповідача обсяг наданих заявником пояснень та доказів не збільшиться. Також вважаємо, що проголошуючи принцип змагальності як у Конституції України, так і ЦПК України необхідно його дотримуватися та все-таки встановити, що заява про забезпечення позову має розглядатися в судовому засіданні.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність заходу забезпечення позову, який просить застосувати особа, яка звернулася з такою заявою, позовним вимогам [107].

У зв'язку із застосуванням відповідних заходів можуть бути порушені не тільки інтереси позивача, а й інших осіб, тому вирішуючи питання про забезпечення позову суд повинен також врахувати й цю обставину.

Законодавець не зазначає, в якій процесуальній формі суд має право витребувати від заявника вказані додаткові докази; яким чином повідомляється про це заявник, який не був присутнім під час розгляду його заяви; та які наслідки тягне за собою невиконання відповідної вимоги суду.

Підтримаємо думку вчених-процесуалістів, які вважають, що суд повинен постановити ухвалу, встановивши необхідність витребування від заявника додаткових доказів, в якій чітко зазначити строк для подання нових доказів. Також суд може у цій ухвалі прямо вказати докази, у тому числі документи, які має надати заявник. Якщо заявником не буде надано у встановлений судом строк витребувані додаткові докази, суд вправі відмовити йому у забезпеченні позову, посилаючись на необґрунтованість відповідної заяви [1588].

Суд, розглянувши питання щодо вжиття заходів забезпечення позову, постановляє відповідно ухвалу: 1) про відмову у забезпеченні позову, якщо визнає відповідну заяву необґрунтованою; 2) про забезпечення позову у випадку, коли визнає доводи заявника обґрунтованими та правомірними.

Відповідно до ч. 7 ст. 153 ЦПК України в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Згідно зі ст. З Закону України «Про виконавче провадження» ухвала про забезпечення позову є виконавчим документом [130, c. 350; 167, c. 371], тому вона має відповідати всім вимогам, встановленим для такого документа, визначеним згідно зі статтею 18 цього Закону.

Слід зазначити, що в судовій практиці зустрічалися випадки неприйняття зазначеної ухвали державною виконавчою службою з причин невідповідності виконавчому документу [91, c. 56].

У виконавчому документі повинні бути зазначені:

1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, які видали документ;

2) дата та номер рішення, за яким видано виконавчий документ;

3) найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб - платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання чинності рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання [39].

Виконавець вправі відмовити у відкритті виконавчого провадження у разі відсутності цих відомостей.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006 ухвала про забезпечення позову постановляється в порядку, визначеному ЦПК України, і повинна включати мотивувальну частину, де поряд із зазначенням мотивів, із яких суд (суддя) дійшов висновку про обґрунтованість припущення про те, що невжиття заходів забезпечення може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення, наводиться посилання на закон, яким суд керувався при постановленні ухвали.

В ухвалі про забезпечення позову також повинно бути зазначено:

1) вид заходу забезпечення позову;

2) підстави обрання саме цього виду; порядок виконання цієї ухвали;

3) розмір, строк та порядок внесення застави, якщо така призначена судом.

Суддя (судді), який постановив відповідну ухвалу, повинен її підписати, а також вона має бути скріплена гербовою печаткою суду.

Згідно з ч. 2 ст. 157 ЦПК України примірник ухвали про забезпечення позову залежно від виду вжитих заходів одночасно з направленням заявнику направляється судом для негайного виконання всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також відповідним державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів.

У разі розгляду питання про забезпечення позову в судовому засіданні суду не потрібно надсилати копію відповідної ухвали особам, які брали участь у даному судовому засіданні.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006 особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову, оскільки існує ризик спричинення їм збитків у разі, якщо сам позов або пов'язані з матеріально-правовими обмеженнями заходи з його забезпечення виявляться необґрунтованими [107]. Автор погоджується з наведеним положенням і вважає необхідним вирішувати це питання в судовому засіданні з викликом сторін.

Інститут забезпечення позову зазнав суттєвих змін у зв'язку з прийняттям ЦПК в новій редакції, де передбачене зустрічне забезпечення, що врегульоване статтями 154 - 155 ЦПК України. Законодавець врахував, що забезпечення позову, яке спрямоване на захист інтересів позивача, може завдати збитків відповідачу, а тому передбачив зустрічне забезпечення. Вчені та практикуючі юристи неодноразово обговорюють наразі гострі питання даної новели.

Так, попередньою редакцією ЦПК не в повній мірі захищалися права відповідача, а зустрічне забезпечення являється механізмом захисту прав відповідача від збитків, що можуть настати у результаті вжиття заходів забезпечення позову, спробою збалансувати права та інтереси сторін судового процесу задля забезпечення принципу їх процесуальної рівності. Хоча й ці твердження можуть піддаватися критиці, про що надалі зазначимо.

Витоки новели про зустрічне забезпечення можна знайти у принципі 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні та запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі» (ILA, 1996), де зазначається, що суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачу чи третій стороні, які можуть виникнути в результаті застосування забезпечувальних заходів.

У попередній редакції ЦПК України 2004 року зустрічним забезпеченням, вважаємо, являлася застава (ч. 4 ст. 153 ЦПК України 2004 року). Проте застава не була обов'язковою та фактично судами не застосовувалася.

Зустрічне забезпечення не є обов'язковим заходом, це є право суду. Суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, при цьому зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову (ч. 1-2 ст. 154 ЦПК України).

Отже, хоча зустрічне забезпечення не є обов'язковим, але як часто буває, з кожного правила можуть бути виключення. Так, ЦПК України передбачено два випадки, коли забезпечувальні заходи застосовуються обов'язково.

Суд зобов'язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: 1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або 2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові (ч. 3 cт. 154 ЦПК України).

Отже, в інших випадках зустрічне забезпечення надається на вимогу суду або в разі задоволення клопотання відповідача про зустрічне забезпечення.

Д. Луспеник звертає увагу на те, що обов'язкове зустрічне забезпечення існує в небагатьох країнах і передбачене щодо певного кола осіб, наприклад іноземців, проте в окремих країнах це вважається порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо вільного доступу до суду, оскільки тут є певна дискримінація (доповідь АМП, ILA, 1996). Враховуючи зазначене, судам слід дуже ретельно перевіряти правові підстави та подані докази в разі застосування наведеної норми, а в разі сумніву -- виносити питання в судове засідання [179].

Як правило зустрічне забезпечення здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі, визначеному судом (це застава, яка й була передбачена в попередній редакції ЦПК України). Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснено шляхом: надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов'язаних із забезпеченням позову.

Вичерпного переліку видів зустрічного забезпечення ЦПК України не містить.

Слід зазначити, що питання зустрічного забезпечення досить активно обговорюють юристи-практики. Так, О. Маліневський зазначає, що являється міфом те, що зустрічне забезпечення є інструментом зменшення зловживань, вказуючи на нечіткість формулювання підстав застосування зустрічного забезпечення та його розміру; зазначає, що відповідач отримує додатковий інструмент для неприйняття чи скасування заходів забезпечення позову [180]. Таким чином, вказані ознаки свідчать про можливість зловживання правом суддею, позивачем чи відповідачем.

Так, вимога суду про зустрічне забезпечення може відігравати роль прихованого способу відмови у вжитті заходів забезпечення позову, оскільки при встановленні судом високого розміру зустрічного забезпечення, наприклад, такого, що дорівнює ціні позову, часто у позивача відпадає заінтересованість у застосуванні даних заходів або він не має можливості внести необхідну суму.

Але, з іншого боку, як зазначає Д. Луспеник, тут на перший план виходить питання добросовісності позивача, оскільки нерідко недобросовісні позивачі зловживають правом на забезпечення позову. Наприклад, фізичній чи юридичній особі, яка має стабільний майновий стан, таке забезпечення не спричинить шкоди, проте відповідачеві арешт майна завдасть значної шкоди або паралізує його бізнес, призведе до банкрутства тощо. Саме таким чином можна зайняти монопольне становище у певному бізнесі, усунувши конкурента, причому законним шляхом [179].

Дійсно, згідно з ч. 5 ст. 154 ЦПК України розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв'язку із забезпеченням позову. Отже, однією з основних ознак зустрічного забезпечення являється співмірність.

Вказано дві умови: співмірність із заходами забезпечення позову та співмірність з розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв'язку із забезпеченням позову.

Д. Луспеник вказує, що оцінка співмірності здійснюється, крім іншого, з урахуванням співвідношення права та інтересу, які просить захистити заявник, вартості майна, на яке накладається арешт, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. При цьому в ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення вказується розмір останнього або інші дії, які повинен вчинити заявник у порядку зустрічного забезпечення, а також строк його надання, котрий не може перевищувати 10 днів з дня постановлення ухвали [179].

Так, неспівмірний характер зустрічного забезпечення являється підставою визнання зустрічного забезпечення неналежним, таким, що не являється достатньою гарантією для відшкодування збитків відповідача. Зустрічне забезпечення також може бути неналежним, якщо у судді є сумніви відповідно щодо достовірності гаранта. Таким чином, вважаю, що розмір зустрічного забезпечення є оціночним поняттям та нечітко сформульованим законодавцем, а це може спричинити на практиці істотні проблеми з його застосуванням.

Д. Луспеник звертає увагу на те, що складним для суддів буде визначення розміру зустрічного забезпечення, якщо вимога позивача має майновий, а не грошовий характер, тобто при заявленні вимог про визнання. Ймовірні збитки можуть уключати в себе як збитки в їх класичному розумінні згідно з вимогами ст. 22 ЦК України, так і негативні наслідки, пов'язані з діловою репутацією, гідністю та честю. [179]. Погоджуємося з науковцем та суддею, дійсно зустрічне забезпечення передбачене для всіх видів позовів, а тому суд на підставі наданих доказів, оціночних суджень буде оцінювати та визначати розмір можливих збитків відповідача, завданих забезпеченням позову.

О. Шкелебей вказує, що особливу увагу слід приділяти співмірності зустрічного забезпечення, бо вже є рішення судів, де вбачається порушення цього принципу (і, як наслідок, з позивача стягуються мільйонні суми). У свою чергу, суддя В. Кицюк відзначила потрібність цієї новели та її обґрунтованість практикою, так як нерідко позивачі зловживали своїми правами та звертались до суду лише виключно з метою накладення арешту на майно чи кошти відповідача чи застосування інших заходів забезпечення позову [181].

Слід звернути увагу на те, що у відповідності до п. 6 ч. 1 ст. 151 ЦПК України заява про забезпечення позову подається у письмовій формі, підписується заявником і повинна містити пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення.

Згідно з ч. 9 ст. 153 ЦПК України суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог ст. 151 ЦПК України, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

О. Шкелебей звернув увагу на проблематику даних положень та як вказане питання вирішується судом, надавши відповідну судову практику [181].

Так, звернемо увагу на перегляд ухвал за відсутності пропозицій щодо зустрічного забезпечення.

Колегія суддів Апеляційного суду Київської області вважає, що відсутність у заяві про забезпечення позову пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення та не вирішення судом питання зустрічного забезпечення в даному випадку не є підставою для скасування ухвали суду про забезпечення позову, оскільки не позбавляє права обтяженої сторони звернутися з клопотанням про таке зустрічне забезпечення окремо у встановленому законом порядку (постанова від 22.02.2018, справа № 359/8335/17) [182].

Колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області в постанові від 19.02.2018 вказує, що як вбачається зі змісту заяви про забезпечення позову, вона не відповідає вимогам ст. 151 ЦПК України, а саме не містить пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення, отже суд першої інстанції мав повернути заяву заявнику у відповідності до ч. 9 ст. 153 ЦПК України (справа № 550/1/18) [183].

Колегія суддів Апеляційного суду Миколаївської області в постанові від 05.03.2018 вказує, що відсутність в заяві про забезпечення позову пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення, яку від нього суд не вимагав, сама по собі не є достатньою підставою для відмови в забезпеченні позову та не позбавляє особу, яка може отримати статус учасника справи, подати відповідне клопотання про зустрічне забезпечення (справа № 490/534/18) [184].

Таким чином, судова практика свідчить про необхідність переглянути дані положення ЦПК України та відповідно більш чіткого врегулювання задля усунення розбіжностей у судовій практиці. Цікавою є думка Верховного Суду України з цього приводу, однак на даний момент така відсутня.

Звертаємо увагу на постанову Апеляційного суду Харківської області від 12.03.2018 (справа № 628/25/18), де зазначено, що з правового аналізу даної норми (ч. 1 ст. 154 ЦПК України) вбачається, що вимога щодо зустрічного забезпечення не є обов'язком суду, а є його правом, яке може застосовуватися у разі наявності збитків, які можуть бути спричинені забезпеченням позову. Судом першої та апеляційної інстанції не встановлено, а ОСОБА_3 не надано доказів, що свідчать про наявність збитків, які були спричинені забезпеченням позову [185].

Апеляційний суд Херсонської області зазначив, що за відсутності обставин, які є обов'язковою умовою застосування зустрічного забезпечення таке забезпечення є правом, а не обов'язком суду. Це питання віднесено на розсуд суду і застосовується у разі наявних до того обґрунтованих сумнівів щодо безперешкодного можливого відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову. Враховуючи викладене, встановлені судом першої інстанції обставини та доводи ОСОБА_5 не дають підстав для застосування зустрічного забезпечення позову, з чим колегія суддів погоджується (справа № 766/14748/16-ц, постанова від 01.03.2018) [186]. Таким чином, вбачаємо позитивним положенням щодо права суду вживати заходи зустрічного забезпечення, що таки сприяє усуненню зловживань, якщо суд володіє повною інформацією. Цьому в підтвердження є судова практика.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області (справа № 785/1018/18, ухвала від 22.02.2018) вказує, що суд зобов'язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові (ст. 154 ч.3 ч.1 ЦПК України). Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі, визначеному судом. Компанія 1 з поважних причин не має можливості внести відповідну суму грошових коштів на депозитний рахунок суду, оскільки грошові кошти мають вноситись на валютний рахунок, який відсутній в апеляційному суді. Тому зустрічне забезпечення, у даному випадку, може бути здійснено шляхом надання гарантії банку або поруки [187].

Отже, виникає питання щодо наявності валютних рахунків у судах і як у подальшому такі питання будуть вирішуватися, якщо у суб'єкта не буде можливості надати гарантії банку або поруки.

У відповідності до ч. 6 ст. 154 ЦПК України питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання.

Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення (ч. 8 ст. 154 ЦПК України).

Слід зазначити, що якщо особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову, не виконує вимоги суду щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, суд скасовує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення (ч. 10 ст. 154 ЦПК України).

Отже, враховуючи судову практику, слід зазначити, що зустрічне забезпечення досить активно застосовується на практиці, на відміну від «попередника» - застави.

Вважаю за необхідне виділити функції зустрічного забезпечення. Так, зустрічне забезпечення виконує компенсаційну функцію (виходячи зі змісту зустрічного забезпечення) [188, c. 41], застережну функцію (застерігає зловживання правами позивачем).

В. М. Шерстюк зазначає, що забезпечувальні заходи можуть бути прийняті лише в суді першої інстанції [189, c. 78]. На противагу вказаному, науковець В.В. Ярков не виключає можливість вжиття забезпечувальних заходів в апеляційній інстанції, виходячи з поняття стадії процесу [190, c. 238]. Вважаємо, заходи забезпечення позову можуть бути застосовані і в суді апеляційної інстанції також, відповідно враховуючи характеристику стадій процесу.

Погоджуємося з думкою С. Я. Фурси, яка зазначає, що інститут забезпечення позову - це загальний інститут цивільного процесу, який повинен поширюватися на весь цивільний процес, включаючи всі його стадії (перша інстанція, апеляція, касація), тому він повинен бути виписаний законодавцем чітко, ясно, конкретно, а не тлумачитись у різних ситуаціях залежно від певних інтересів [191, с. 464]. Що й було частково зроблено законодавцем, вказавши про те, що забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи.

Отже, інститут забезпечення позову є загальним інститутом [198, c. 37] цивільного процесу, і, за загальним правилом, заходи з забезпечення позову можуть вживатися протягом усього розгляду справи судом, включаючи забезпечення позову до пред'явлення позовної заяви до суду, але їх дієвість залежить від вчасності пред'явлення до суду позову, тобто у передбачений законом строк (ч. 4 ст.152 ЦПК України).

3.5 Заходи забезпечення виконання рішення

Забезпечення позову у цивільному процесі ґрунтується на конкретних положеннях законодавства, а забезпечення виконання рішення не має відповідної системної регламентації, і не завжди відповідні положення законодавства логічно регулюють права та обов'язки осіб. Зокрема, у ч. 8 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій. Тобто боржник має діяти всупереч власним інтересам «з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій», що абсолютно не узгоджується з реальними прямо протилежними інтересами такої особи. З ч. 2 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» випливає, що присутність понятих є обов'язковою … для забезпечення примусового виселення та вселення, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна. Але поняті не вживають примусових заходів для виселення та вселення, а їх роль зводиться до того, щоб спостерігати за вчинюваними діями і так будуть забезпечуватися докази законності або незаконності дій виконавців.

Єдиним прямим забезпечувальним заходом у ч. 1 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» названо лише арешт майна (коштів) боржника, що застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Хоча тут слово «реальне» вважається зайвим. Не зважаючи на зазначене, у ч. 2 ст. 42 та ч. 2 ст. 43 Закону України «Про виконавче провадження» йдеться про множину дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, а у п. 7 ч. 4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» допускається забезпечення виконання рішення в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника, хоча тут мова має йти не про забезпечення, а про безпосереднє виконання рішення.

Наведене дозволяє зробити узагальнюючий висновок про те, що у виконавчому процесі не сформульовано поняття «забезпечення виконання рішення», а також відповідний понятійний апарат. Автор вважає, що забезпечення виконання рішення має передбачати вжиття виконавцями певних заходів, які за своєю суттю будуть заохочувати та/або примушувати боржника до виконання рішення, а не створювати перешкод у його виконанні, а також, незалежно від його волі, створювати належні умови для примусового виконання рішення.

Актуальність питання накладення арешту на майно боржника не викликає сумнівів серед вчених-процесуалістів та юристів-практиків, а також і з боку законодавця, враховуючи й останні зміни в сфері виконавчого провадження.

Розпочнемо аналіз даного питання з розгляду думок вчених процесуалістів щодо визначення поняття арешту майна у порівняльному аспекті з арештом, накладеним судом. Так, Ю. М. Дьомін зазначає, що арешт майна - це забезпечувальний захід, спрямований на забезпечення збереження майна з метою недопущення його втрати. М. Й. Штефан вказує, що арешт майна - це судове обмеження свободи власника майна розпоряджатися ним до визначення його подальшої долі [192, с. 140]. Більш ширше розкрив це поняття В. В. Захаров, зазначивши, що арешт майна - обмеження прав боржника щодо майна; обов'язковим наслідком арешту майна для боржника є заборона розпоряджатися майном, а факультативним - обмеження права користування майном, який настає у випадку, коли використання майна може призвести до зниження його вартості [193, с. 272].

І. І. Кравченко вказує на значення арешту майна для виконавчого провадження, що полягає у тому, що арешт майна є основним заходом примусового виконання і застосовується для забезпечення збереження майна боржника, яке підлягає переданню стягувачеві або для подальшої реалізації [194, с. 186].

Отже, позиції науковців, які займаються дослідженням проблем цивільного та виконавчого процесу, абсолютно схожі. Ми поділяємо їх і підтримуємо вчених, які зазначають, що арешт майна боржника є одним із найдієвіших способів спонукання боржника до виконання рішення [195].

Єдине положення, яке не могли врахувати вчені, полягає в тому, що сьогодні до примусового виконання рішень допущено приватних виконавців. Тому у разі накладання арешту на майно відповідача (боржника) судом (державним виконавцем) було зрозуміло, що держава передала власні функції державним структурам для забезпечення правопорядку, коли ж приватні виконавці здійснюють виконання рішень з метою отримання власного доходу, то наділення їх повноваженнями з примусового виконання рішення вважаємо не зовсім виправданим.

Метою накладення арешту на майно боржника є: 1) забезпечення збереження майна боржника, що підлягає подальшій передачі стягувачеві або реалізації; 2) виконання рішення про конфіскацію майна боржника; 3) виконання ухвали суду про накладення арешту на майно, що належить відповідачу і знаходиться у нього чи в інших осіб [162, с. 515]. Наведений вказаним автором перелік викликає зауваження в частині, що тимчасовий захід, яким є арешт майна, має застосовуватися і для випадків звернення стягнення, а також і для реалізації такого майна. Недоцільним вважаємо й арешт майна, коли виконується рішення про конфіскацію майна, оскільки в такому випадку воно має вилучатися для наступної реалізації.

Згідно з ч. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису.

Так, арешт накладається двома способами: 1) шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника; 2) шляхом винесення постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника. Розглянемо обидва випадки.

Щодо арешту, який накладається судом з метою забезпечення позову, слід зазначити, що відповідна ухвала є виконавчим документом на підставі п. 2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» та підлягає виконанню у примусовому порядку виконавцем.

Суд має визначити суму, на яку має накладатися арешт, співмірну із ціною позову.

Як вбачається в п. 4.2.3. Інструкції з організації примусового виконання рішень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, якщо опис і арешт майна здійснюються на виконання рішення про забезпечення позову, державний виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику. Іншій особі майно на зберігання може бути передано лише у випадку відсутності боржника чи його відмови від прийняття майна на зберігання, а також у випадку, якщо судовим рішенням визначено іншу особу, якій необхідно передати майно на зберігання [196].

Вважаємо вказаний пункт Інструкції з організації примусового виконання рішень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 недосконалим, оскільки на виконання судового рішення про забезпечення позову (ухвали суду) виконавець передає арештоване майно на зберігання «відповідачу» або його представнику. Так, особа - боржника відсутня у даному випадку в провадженні [197, с. 200]. Слід вести мову про особу - відповідача.

Щодо п. 2 ч. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження», то слід зазначити, що вказано про арешт, що накладається виконавцем з метою забезпечення примусового виконання рішення, яке набрало законної сили і щодо якого відкрите виконавче провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного дня після виявлення майна.

З цього приводу І. І. Зеленковою запропоновано доповнити статтю 57 Закону України «Про виконавче провадження» в частині розширення переліку можливих шляхів накладення арешту на майно боржника, а саме: шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження із одночасним накладенням арешту на майно боржника за умови, що таке майно буде вказано у заяві стягувача. Доцільним, вважає науковець, є одночасне із відкриттям виконавчого провадження накладення арешту на все майно боржника у межах суми стягнення з обов'язковим внесенням відповідної інформації до державних реєстрів (як-то Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру обтяжень рухомого майна тощо), мотивуючи це тим, що боржник буде позбавлений можливості здійснити відчуження належного йому майна задля уникнення його продажу в інтересах стягувача, значно збільшуються шанси щодо належного повідомлення боржника про відкрите щодо нього виконавче провадження, а отже й забезпечення прав боржника на оскарження дій державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження та накладення арешту на його майно; стягувач отримує реальну можливість задовольнити свої законні вимоги в достатньо короткий час [40, с. 60-61]. Вказану пропозицію, автор вважає, слід визнати слушною.

Законодавець зазначає про опис майна, який передує накладенню арешту на нього. У відповідності до п.п. 4.2.1. п. 4.2. Інструкції з організації примусового виконання рішень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 опис та арешт майна боржника здійснюються в такій послідовності: після виявлення майна боржника державний виконавець проводить опис та арешт цього майна, про що складає акт [196].

А тому, як вважає І. І. Зеленкова, саме у такій послідовності -- спочатку опис та оцінка, а лише потім накладення арешту на майно й має викладатися дана норма Закону [40, с. 47].

Згідно з п. 3 ч. 5 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» при проведенні опису майна (коштів) боржника виконавець у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обов'язково має зазначити: 1) якщо опису підлягає земельна ділянка - її розмір, цільове призначення, наявність комунікацій тощо; 2) якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира - загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди; 3) якщо опису підлягає транспортний засіб - марка, модель, рік випуску, об'єм двигуна, вид пального, пробіг, комплектація, потреба у ремонті, колір тощо. Автор вважає, що всі дані щодо характеристики транспортного засобу, на який накладено арешт, передбачені п. 3 ч. 5 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження», мають оприлюднюватися при проведенні торгів з реалізації майна, на яке звернено стягнення.

Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.

Таким чином, постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна (абз. 3 ч. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження»).

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» у разі, якщо в заяві стягувача зазначено рахунки боржника у банках, інших фінансових установах, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження накладає арешт на кошти боржника. У разі якщо в заяві стягувача зазначено конкретне майно боржника, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження перевіряє в електронних державних базах даних та реєстрах наявність права власності або іншого майнового права боржника на таке майно та накладає на нього арешт. На інше майно боржника виконавець накладає арешт в порядку, визначеному статтею 56 Закону України «Про виконавче провадження».

Слід також зазначити, що відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Державна реєстрація обтяжень рухомого майна проводиться з метою забезпечення виконання зобов'язань і захисту прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна (відповідно до п. 1 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830 [88].

Відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Реєстру на підставі заяви обтяжувача чи уповноваженої ним особи або рішення суду (згідно з п. 6 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830).

Про внесення до Реєстру запису про обтяження рухомого майна реєстратор видає обтяжувачу чи уповноваженій ним особі примірник витягу. Другий примірник витягу реєстратор протягом п'яти днів надсилає боржнику (згідно з п. 12 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830).

Так, підтвердженням того, що арешт на рухоме майно накладений, є витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про реєстрацію обтяження.

Щодо накладення арешту на нерухоме майно звертаємо увагу на наступне. Так, відносини, що пов'язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюються Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 № 1952-IV, згідно з яким державна реєстрація обтяжень нерухомого майна здійснюється в Державному реєстрі прав на нерухоме майно органами державної реєстрації прав на підставі ухвали суду, постанови державного виконавця про накладення арешту на нерухоме майно [199].

Процедура проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення передбачені в Постанові Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [87], де встановлено: «Заява в електронній формі та документи, подані для державної реєстрації прав в електронній формі, документи та/або відомості, сформовані державним та приватним виконавцем за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав під час розгляду заяви, зберігаються в електронній формі у Реєстрі». Державну реєстрацію прав шляхом внесення записів до Державного реєстру прав проводять орган державної реєстрації прав та нотаріус (п. 6).

Накладення арешту на майно боржника є: приписом, який забороняє боржникові розпоряджатися майном, юридичним фактом, оскільки оформляється складанням постанови і тягне за собою не тільки процесуальні, але й матеріальні наслідки, тобто ним обмежується належне власникові право на розпорядження майном, яке належить йому на праві власності [40, c. 62]. Але вказану позицію слід доповнити положенням, що реєстрація обмеження позбавляє права на відчуження майна.

Зміст арешту майна має бути конкретизованим щодо заборони розпорядження таким майном, володіння або користування ним, що має відображатися в актах суду та виконавця. Зазначене положення слід відобразити в відповідних процесуальних кодексах і Законі України «Про виконавче провадження» та узгодити ці акти між собою [40, c. 63].

Таким чином, арешт майна боржника є гарантією забезпечення стягнення з боржника суми заборгованості за рахунок реальної передачі вказаного майна (у випадку арешту коштів) або за рахунок його продажу (у випадку арешту іншого рухомого та нерухомого майна).

Таким чином, підтримуємо думку вчених-правників, які виділяють складовими елементами арешту: опис; оголошення заборони розпорядження; обмеження в праві користування майном або його вилучення у боржника (відповідача) та передача на зберігання іншим особам [162, с. 515] (виконавчий секвестр).

Тож вважаємо обґрунтованою позицію вчених, які вказують на місце виконавчого секвестру під час виконання виконавцем ухвали суду про накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб [201].

Щодо виконавчого провадження, слід зазначити, що з 01.09.2015 спрощено процедуру скасування арешту майна, накладеного судом у порядку забезпечення позову. Так, у відповідності до Наказу Міністерства юстиції України від 12.08.2015 № 1483/5 внесено зміни до Інструкції з організації примусового виконання рішень щодо процедури звільнення майна з-під арешту, арештованого з метою забезпечення позову.

Таким чином, починаючи з 01.09.2015 при скасуванні судом заходів забезпечення позову за завершеними виконавчими провадженнями виконавець відновлює виконавче провадження протягом трьох робочих днів з дня надходження рішення суду (у разі якщо завершене виконавче провадження знищено у зв'язку із закінченням строку його зберігання, виконавець вживає заходів щодо відновлення матеріалів виконавчого провадження за допомогою відомостей з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень та інших документів, інформації, одержаних ним, у тому числі від сторін виконавчого провадження), після чого майно звільняється з-під арешту за постановою державного виконавця без винесення постанови про відкриття виконавчого провадження [202].

Слід вдосконалити думку І. І. Зеленкової про те, що складовими елементами арешту є: розшук; опис; оголошення заборони розпорядження; обмеження в праві користування майном або його вилучення у боржника (відповідача) та передача на зберігання іншим особам (виконавчий секвестр), хоча опис майна і його вилучення та передача на зберігання іншим особам можуть використовуватися і як складові безпосереднього звернення стягнення на майно боржника. Відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, державна реєстрація обтяжень нерухомого майна здійснюється в Державному реєстрі прав на нерухоме майно державним реєстратором чи нотаріусом.

3.6 Передача виконавцем на зберігання арештованого майна боржника

Надзвичайно актуальним є питання щодо зберігання арештованого майна боржника, що частково було досліджено при аналізі заходів забезпечення позову. Тобто автор вважає, що сьогодні потребуються системні дослідження передачі на зберігання майна як засобу забезпечення його збереження, оскільки такий захід використовується в нотаріальному процесі при вжитті заходів до охорони спадкового майна, а також у виконавчому провадженні. Слід звернути увагу на те, що науковцями недостатньо розглянуто проблемні питання із зберіганням арештованого майна, а також відсутні відповідні дисертаційні дослідження.

Передача речі, яка є предметом спору, на зберігання третій особі була відома ще за часів римського приватного права і отримала назву «секвестр», під яким розуміли - довірена особа (секвестарій), якій сторони за взаємною згодою передавали у тимчасове зберігання певну річ до вирішення спору по суті [203, c. 758].

Слід зазначити такі визначення «секвестру»:

1) обмеження, що накладається органами держави, на користування яким-небудь майном;

2) збереження грошової суми, цінних паперів, інших цінностей, що є предметом суперечки між сторонами, у третьої сторони, до винесення рішення суду про присудження предмета суперечки; закінчення терміну, встановленого для подання позову; накладення арешту на спірне майно; укладення мирової угоди щодо спірного майна [203, с. 758].

Вчений В. І. Бобрик зазначає, що договір зберігання речі, що є предметом спору, може укладатися: 1) шляхом волевиявлення осіб, між якими виник спір (добровільний секвестр); 2) за ухвалою суду (судовий секвестр); 3) постановою державного виконавця (виконавчий секвестр) [204, с. 264].

Для визначення ознак «виконавчого секвестру» у даному аспекті слід здійснити розгляд цього питання.

Так, за загальним правилом майно, на яке накладено арешт, передається на зберігання або іншим особам, призначеним державним виконавцем (зберігачеві), під розписку в акті опису. Копію цього акту видають боржникові, стягувачеві, а у разі, якщо обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, -- також зберігачеві [195, с. 98].

Відповідно до п. 11 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, якщо опис і арешт майна (коштів) здійснюються на виконання рішення про забезпечення позову, виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику. Іншій особі майно на зберігання може бути передано лише у випадку відсутності боржника чи його відмови від прийняття майна на зберігання, а також у випадку, якщо судовим рішенням визначено іншу особу, якій необхідно передати майно на зберігання [196].

Так, вчені вказують, що закон визначає два види зберігання речей, що є предметом спору: договірний і судовий. Судовий вид зберігання виникає на підставі рішення суду (ухвали суду про забезпечення позову) про передачу речі, з приводу якої виник спір. При судовому секвестрі, коли річ передається на зберігання третій особі за рішенням суду (ухвалою) або постановою виконавця, зберігання передбачає право зберігача на одержання плати за рахунок сторін, між якими виник спір [205].

Вчений В. В. Корольов виділяє характерні риси виконавчого секвестру, а саме:

а) передумовою виникнення відносин із зберігання при виконавчому секвестрі є виконавчий документ, яким може бути не тільки судове рішення;

б) при виконавчому секвестрі річ не є предметом спору в суді (спір уже вирішений по суті і за результатом його вирішення видано відповідний виконавчий документ). Хоча спір може бути, якщо певна особа звернеться до суду із позовною заявою про визнання права власності на майно та звільнення майна з-під арешту тощо;

в) при виконавчому секвестрі особою, яка призначає зберігача майна (в тому числі й речі), є державний виконавець;

г) при виконавчому секвестрі на зберігання передається будь-яке майно, на яке можна звертати стягнення;

ґ) зберігачем при виконавчому секвестрі може бути як боржник, так і інші особи [201].

Вважаємо беззаперечними думки вчених, які зазначають, що виконавчий секвестр можливий під час виконання ухвали суду про накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб, як заходу забезпечення позову, за винятком виконання ухвали суду про передачу речі, яка є предметом спору, на зберігання певній особі, призначеній судом, оскільки тут має місце судовий секвестр [206, с. 38].

Отже, враховуючи вище зазначене, розглянемо основні умови здійснення та ознаки вказаного «виконавчого секвестру».

Так, відповідно до абз. 1 п. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Згідно з абз. 4 п. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин [39].

Майно, на яке накладено арешт, крім майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обов'язок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу. Якщо опис і арешт майна здійснювалися на виконання рішення про забезпечення позову, виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику (якщо інше не зазначено в судовому рішенні або якщо боржник відмовився приймати майно на зберігання). (згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження»).

Погоджуємося з вченими, які вважають, що термін «призначення» зберігача майна доцільно розуміти як процесуальну дію у визначенні конкретного зберігача майна та передачу йому цього майна на зберігання під розписку в акті опису, оскільки поняття «призначення» зберігача як право державного виконавця зобов'язати будь-яку особу зберігати майно Законом України «Про виконавче провадження» не передбачено [162, с. 539-540]. Автор вважає, що альтернативним варіантом призначення зберігача майна може стати проведення тендеру і укладання договору з юридичними особами по збереженню майна, оскільки у випадку термінової необхідності передати майно на збереження, часу на моніторинг у виконавця не буде. А зобов'язати суб'єктів підприємницької діяльності або інших осіб зберігати майно за встановленим цінами він не може.