Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України

Звернемо увагу й на те, що на відміну від цивільного та господарського процесів, у адміністративному процесі перелік заходів забезпечення позову є вичерпним. У зв'язку з невичерпністю такого переліку в цивільному процесі можливе виникнення ряду проблемних питань. Однак, вказане можливо обґрунтувати за допомогою спеціальних заходів.

Так, судам доцільно врахувати, що в справах окремих категорій позови можна забезпечувати за допомогою спеціальних заходів, які регулюються нормами відповідних законів, що, як зазначає Л. Фединяк, є підставою для розроблення судовою практикою України нових заходів забезпечення позову, однак це не зовсім характерно нашій правовій системі, на відміну від деяких держав континентальної системи права [155]. Так, наприклад, у Німеччині також процесуальне законодавство не встановлює вичерпного переліку видів забезпечення позову [153, с. 97]. Отже, позивачі можуть звертати до суду із заявою про застосування інших (п.10 ч. 1 ст.150 ЦПК України), нових та не випробуваних в судовій практиці заходів забезпечення позову і це положення вимагатиме додаткового обґрунтування від позивача, що такі заходи не суперечать закону, не спричинять шкоди правам та інтересам інших осіб.

Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006 передбачено, що згідно з першим пунктом частини першої статті 152 ЦПК України позов майнового характеру дозволяється забезпечувати шляхом накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб [107]. З такої позиції випливає, що всі інші заходи забезпечення, крім арешту, можуть стосуватися забезпечення позовних вимог немайнового характеру.

Для визначення заходів забезпечення позову, які можуть бути застосовані щодо позовів майнового характеру, а які щодо немайнових позовних вимог, вважаємо необхідним проаналізувати думку М. В. Фетюхіна, який заходи забезпечення позову поділяє на майнові та немайнові [29].

Про ознаку майнового характеру вказує сама назва заходів забезпечення: накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб; заборона іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупинення продажу описаного майна, якщо подано позов про право власності на це майно або про виключення його з опису; зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору.

Таким чином, зазначені майнові заходи мають застосовуватися лише для забезпечення позовних вимог майнового характеру, тобто таких, де матеріальна позовна вимога виражена в грошовій формі в ціні позову, згідно з вимогами ЦПК України [156].

Однак, при спільному аналізі пунктів 2 та 4 можна помітити, що там встановлюються:

2) заборона вчиняти певні дії;

4) заборона іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання.

Отже, пункт 4 ч. 1 ст. 150 ЦПК України регламентує лише один окремий випадок з усіх можливих варіантів застосування пункту 2 ч. 1 ст. 150 ЦПК України, оскільки в останній нормі не встановлено будь-яких обмежень в її застосуванні ні щодо суб'єктів, ні щодо переліку усіх заборонених можливих дій. Так, на підставі цієї норми можна заборонити відповідачу відчужувати належне йому майно і попередити про кримінальну відповідальність за невиконання ухвали суду. Також на підставі ч. 3 цієї ж норми можна зобов'язати нотаріуса внести відповідні відомості до реєстру для реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна. У такому випадку, забезпечення позову відбудеться подвійними заходами, що збільшить надійність збереження майна.

Метою застосування майнових заходів є досить обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред'явлення позову, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення суду.

Заходи ж забезпечення немайнового характеру спрямовані на покладення на відповідача чи інших осіб обов'язку вчинити активні дії чи утриматися від їх вчинення, не пов'язаних з передачею грошових сум чи майна. До таких забезпечувальних заходів належать: заборона вчиняти певні дії немайнового характеру; встановлення обов'язку вчинити певні дії.

3.3 Заходи забезпечення позову судом

На сьогодні питання заходів забезпечення позову являється надзвичайно актуальним, про що вище автором наголошувалося. Розпочнемо розгляд даного питання із аналізу важливого, на нашу думку, закону з даного приводу.

Так, якщо проаналізувати назву Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [157], то може скластися враження, що до звернення до суду в порядку цивільного судочинства особи здатні забезпечити позовні вимоги без втручання суду. Але назва Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не відповідає його змісту, оскільки, по-перше, в ньому йдеться лише про правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна (ст. 1), що по суті означає незначні вимоги кредитора. Таким чином, назва вказаного закону має бути викладена у такій редакції: «Про забезпечення вимог кредиторів за рахунок рухомого майна та реєстрацію обтяжень». По-друге, зазначений закон є відособленим і малознайомим не тільки пересічним громадянам, а й багатьом фахівцям. Тому на практиці доволі часто у цивільному судочинстві має місце забезпечена іпотекою вимога кредитора, що усуває необхідність застосування забезпечення позову. Але переважна більшість справ у цивільному судочинстві розглядається з незабезпеченими вимогами позивачів, що й зумовлює необхідність вжиття заходів забезпечення позову.

Водночас заходи забезпечення вимог кредитора мають узгоджуватися із заходами забезпечення позову та заходами забезпечення виконання рішення, що у сукупності має надійно забезпечувати права кредитора на випадок невиконання, невчасного та неповного виконання зобов'язання.

Слід проаналізувати заходи забезпечення позову, встановлені у ст. 150 ЦПК України, а саме:

1) накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) заборона вчиняти певні дії;

3) встановлення обов'язку вчинити певні дії;

4) заборона іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупинення продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту;

6) зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

7) передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупинення митного оформлення товарів чи предметів;

9) арешт морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги [12].

Окремі заходи забезпечення позову необхідно розглянути більш детально.

Накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб є найбільш поширеним у судовій практиці заходом забезпечення позову [200, c. 289], а також вказаний вид забезпечувальних заходів зумовлює певну специфіку в діяльності виконавців, яка відображена у Законі України «Про виконавче провадження». Суть зазначеного виду забезпечення позову полягає в тому, що суд забороняє відповідачеві, а також іншим особам, в яких перебуває майно відповідача, розпоряджатися відповідними коштами або іншим майном. Але накладення арешту на майно боржника змінює його статус, оскільки власник майна має тріаду прав щодо розпорядження, володіння і користування ним. Тому виникає питання про те, а які ж обмеження в статусі власника несе в собі накладений арешт?

У даному випадку накладений арешт, як правило, не є перепоною у користуванні майном, на яке такий арешт накладений, якщо це не тягне за собою його знищення або зменшення його цінності [21, с. 201]. Тобто в цьому визначенні встановлюється можливість власника користуватися майном, що означає одночасно й володіння ним, оскільки, як правило, не можна користуватися майном і не володіти ним.

Пунктом першим частини першої статті 140 ЦПК Російської Федерації передбачено також захід забезпечення позову у вигляді «накладення арешту на майно відповідача, що знаходиться у нього або в інших осіб». У США теж застосовується аналогічний захід забезпечення позову [129, с. 123].

У пункті третьому Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 р. № 9 наголошується, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 152 ЦПК України позов майнового характеру дозволяється забезпечувати шляхом накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб [107].

Отже, можливість накладання арешту на майно відповідача (боржника) у межах цивільного процесу не заперечується ні практиками, ні вченими, але ними не розкриваються його специфічні риси, а також статус власника такого майна. А тому, на нашу думку, це питання має бути докладно регламентоване у нормах цивільного права, оскільки саме в Цивільному кодексі України закладені основи правового статусу майна.

Виникає питання щодо можливості застосування накладення арешту на майно у спорах немайнового характеру.

Аналізуючи вищезазначені положення Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 № 9, та підтримуючи думку ряду вчених, вважаємо, що подача клопотання про накладення арешту на майно, як заходу забезпечення позову, у справі за позовом немайнового характеру не допускається [158, с. 357].

Приєднуємося до думки В. Корольова про необхідність усунути неточність у формулюванні п. 1 ч. 1 ст. 150 ЦПК України, що стосується виключення зі статті слів «грошові кошти», оскільки відповідно до статті 190 ЦК України майном є річ, сукупність речей, майнові права та майнові обов'язки [9]. Гроші (грошові кошти) визнаються окремим різновидом речей (родових, замінних речей). Отже, гроші є майном [131, с. 62].

Дискусійним є й питання сутності арешту у виконавчому провадженні. Чинне процесуальне законодавство не містить поняття «арешту майна» як забезпечувального заходу. Тому підтримуємо думку Н. Іванюти щодо відсутності у чинному законодавстві вичерпного переліку об'єктів, які можуть бути предметом арешту [159, с. 160].

Арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися виконавцем шляхом: винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах; винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї; винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту [39].

Закон України «Про виконавче провадження» розмежовує такі процесуальні дії, як накладення арешту на майно і оголошення заборони на його відчуження, а також проведення опису і арешту майна. Стверджуємо, необхідно також звернути увагу на те, що у випадку забезпечення позову особа-боржник відсутня, маємо - відповідача у справі.

Арешт майна, відповідно до п.5.6.1. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 (втрата чинності від 18.01.2016, підстава z1620-15), полягає у проведенні опису майна, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а в разі потреби - в обмеженні права користуватися майном або його вилучення в боржника і передачі на зберігання іншим особам [160]. Отже, в останньому визначенні пропонується не тільки оголосити заборону розпоряджатися ним, а й можливості позбавити власника майна всіх трьох його правомочностей.

Інші вчені звертають увагу лише на окремі з правомочностей власника. Вчений К. Скловський зазначає, що сутність арешту полягає в забороні відповідачу розпоряджатися відповідним майном [161, с. 15]. Арешт майна є забороною розпорядження майном до набрання рішенням законної сили або до скасування ухвали про забезпечення позову, як зазначає О. Степанчук [161].

Отже, арешт може стосуватися як заборони розпоряджатися майном, так і заборони користуватися ним і, відповідно, володіти ним, але ніхто в цьому випадку не звернув увагу на той аспект, що опис майна як елемент арешту передбачатиме визначення вартості речі. З цим фактором варто пов'язувати питання співмірності забезпечуваних вимог та вартості майна.

Вчені-процесуалісти С. Фурса та Є. Фурса вказують, що потрібно вирізняти поняття «арешт», який накладається виконавцем та судом; виявляти правові підстави для проведення опису і подальшого арешту майна; зазначають, що опис майна є складовою виконавчого провадження з накладення арешту на майно виконавцем [162, с. 154].

Вчений-правник О. Степанчук підкреслює, що арешт майна складається з проведення його опису, оголошення заборони розпоряджатися ним, а за необхідності - обмеження права користування майном або його передачі на зберігання іншим особам [161]. Арешт, опис та вилучення майна проводяться виконавцем за правилами, що визначені в Законі України «Про виконавче провадження».

Коляда А. також зазначає, що при застосуванні такого виду забезпечення позову, як накладення арешту на майно, необхідно конкретизувати його дію: чи то опис, вилучення і передача на зберігання іншій особі, чи то заборона на відчуження [163], що підтримуємо частково. Арешт застосовується для забезпечення збереження майна відповідача, а у разі звернення виконавцем стягнення на майно боржника такий захід як арешт не повинен застосовуватися.

Вважаємо необхідним визначити захід забезпечення позову за рахунок як рухомого майна, так і нерухомого, яке може перебувати у спорі, також за рахунок якого можуть забезпечуватися майнові позовні вимоги позивача.

Рухоме майно може зникнути чи бути знищене, тому щодо нього доцільно застосувати арешт у класичному розумінні із проведенням його опису і передачею на зберігання іншій особі, тобто арешт шляхом, на нашу думку, не обмеження, а позбавлення права користування, володіння і розпорядження арештованим майном, незалежно від того, чи є воно предметом спору.

Аналізуючи думки науковців, у тому числі С. Короєда, які вважають, що п. 1 ч. 1 ст. 150 ЦПК України має стосуватися арешту без передачі речі іншій особі, якщо інше не буде встановлено в ухвалі суду, тобто без позбавлення відповідача права володіння і користування майном. Мається на увазі лише арешт майна шляхом заборони його відчуження, оскільки в даному випадку мова вже буде йти про інший самостійний захід забезпечення позову - передачу речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору (п. 7 ч. 1 ст. 150 ЦПК України), що фактично є нічим іншим, як обмеженням права користування спірним майном [164, с. 87].

Вчений-правник С. Короєд зазначає, що позбутися нерухомого майна неможливо, зникнути воно також не може. Але при цьому фізично опис нерухомого майна провести теж неможливо, ним можна лише заборонити користуватися (наприклад, загородити земельну ділянку). Враховуючи мету застосування заходів забезпечення позову застосовувати щодо нерухомого майна такий захід забезпечення позову, як арешт (у класичному розумінні, що передбачає обмеження права користування) видається неправильним [164, с. 88].

З окремими положеннями думки цього вченого погодитися важко, оскільки провести опис земельної ділянки не тільки потрібно, а й необхідно, оскільки слід встановити її вартість, для земель сільськогосподарського призначення її якість, родючість, а також перевірити відсутність порушень її меж власниками інших сусідніх ділянок. Цілком зрозуміло, що виконавці не є фахівцями в цих питаннях, тому для участі в таких заходах мають залучатися фахівці, наприклад, експерти.

Відповідно до частин 4-8 статті 150 ЦПК України не допускається забезпечення позову шляхом накладення арешту на заробітну плату, пенсію та стипендію, допомогу по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, яка виплачується у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (включаючи догляд за хворою дитиною), вагітністю та пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на допомогу, яка виплачується касами взаємодопомоги, благодійними організаціями, а також на вихідну допомогу, допомогу по безробіттю, на майно або грошові кошти неплатоспроможного банку, а також на майно або грошові кошти Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Ця вимога не поширюється на позови про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, про відшкодування збитків, заподіяних злочином. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, заборони або встановлення обов'язку вчиняти певні дії Фонду гарантування вкладів фізичних осіб при здійсненні тимчасової адміністрації чи ліквідації банку. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішень, актів Національного банку України, а також встановлення для Національного банку України заборони або обов'язку вчиняти певні дії. Не допускається забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти певні дії за позовами власників або кредиторів неплатоспроможного банку до такого банку або Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються. [12]. З цими положеннями законодавства слід погодитися, але їх та інші положення раціонально проаналізувати більш докладно.

Новелою ЦПК України від 2017 року являється вказівка на те, що не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються (ч. 5 ст. 150 ЦПК України). Вказану новелу підтримуємо, оскільки накладення арешту на такі предмети призводить до понесення учасниками справи збитків.

Чи виникали на практиці випадки необхідності накладення арешту на заробітну плату, стипендію пенсію? Такий арешт є невиправданим, і з точки зору забезпечення позову, і з боку арешту взагалі. Кошти, передбачені пенсією, стипендією, становлять вартість недостатню, зазвичай, для забезпечення позову, та є засобом для існування особи, а відповідно це буде позбавлення особи можливості існування, що є, вважаємо, неприпустимим.

Доцільно зазначити думку вчених, зокрема, й науковця З. Т. Новічкової, які пропонують виділити чотири підвиди арешту майна:

1) арешт на майно, виражене в певних речах;

2) накладення арешту на грошові суми;

3) арешт майна, що знаходиться у відповідача;

4) арешт майна, що знаходиться у відповідача, але належить іншим особам.

У перших двох випадках як критерій класифікації береться об'єкт арешту, в двох інших - поділ проводиться по суб'єктах, у яких знаходиться майно. У всіх випадках накладення арешту передбачає обов'язково опис арештованого майна [126]. Таку класифікацію вважаємо не зовсім точною, оскільки критерії для класифікації у ній нечітко відокремлюють специфічні риси категорій майна.

Також вважаємо, варто звернути увагу законодавця на вирішення проблеми накладення арешту на рахунки відповідача, особливо підприємств, оскільки це може негативно вплинути на господарську діяльність відповідача, наслідком може стати необґрунтоване зупинення діяльності підприємства, й суттєві збитки, а також позбавлення права на працю значної кількості працівників. Судам необхідно також взяти до уваги те, що накладення арешту на рахунок відповідача може порушити права та інтереси його контрагентів. Однак, у судовій практиці мали місце випадки, коли вимога про забезпечення позову про стягнення заробітної плати, компенсацій за невикористані дні щорічної відпустки та компенсацій згідно трудового контракту протиставлялася можливому негативному впливу на господарську діяльність фізичної особи та порушення прав та інтересів контрагентів цього господарського товариства. Так, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, встановила, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву представника позивачки Ю. про забезпечення позову шляхом накладення арешту на розрахунковий рахунок відповідача, виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити виконання рішення суду. І зазначимо, що у рішенні було наведено наступне: «суд першої інстанції не перевірив чи існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати представник позивачки. … суд не взяв до уваги ту обставину, що накладення арешту на розрахунковий рахунок Публічного акціонерного товариства «В. Я. О.» може негативно вплинути на його господарську діяльність та потягти порушення прав та інтересів контрагентів цього господарського товариства.» [165]. Вважаємо, що з останнього положення рішення вбачається позиція відповідача, який не здатен розрахуватися одночасно і з вимогою працівника, і з вимогою інших кредиторів. Отже, таким чином підтверджується складність наступного виконання рішення суду і необхідність забезпечення позову. При цьому переваги у необхідності забезпечення позову очевидні і випливають з п. 3 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про виконавче провадження», а саме у третю чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими правовідносинами, що домінують над вимогами інших кредиторів і мають бути першочергово задоволені.

Таким чином, автор вважає за необхідне при забезпеченні позову враховувати положення ст. 46 Закону України «Про виконавче провадження», в якій встановлена черговість задоволення вимог стягувачів у разі недостатності стягнутої суми для задоволення вимог стягувачів.

Слід брати до уваги й складність процедури застосування цього заходу забезпечення позову. Підтримуємо позицію А. Коляди, якою визначається проблемним аспектом те, що не завжди арешт грошових коштів є найбільш ефективним заходом забезпечення позовних вимог, оскільки грошові кошти на рахунках до моменту судового розгляду найчастіше просто відсутні або перераховані на інші рахунки, рахунки в інших банках. На підставі клопотання (заяви) сторони суддя має право зробити відповідний запит в банк про стан грошових коштів на рахунках. Форма такого запиту не встановлена процесуальним законодавством, тому отримати його досить складно. Накладення арешту на грошові кошти не приносить відповідного результату, а позовні вимоги, у свою чергу, залишаються незабезпеченими [163]. Але така позиція абсолютно не враховує положень ЦПК України та Закону України «Про виконавче провадження». Суд може накладати арешт на конкретну відповідну вартості позову суму, що зберігається відповідачем у банківській установі і про наявність якої у суду є достовірні відомості, а не здійснює розшук коштів відповідача у всіх банківських установах. У разі відсутності таких відомостей, суд накладає арешт на певну суму коштів і відповідна ухвала потрапляє на виконання, тоді виконавець розшукує кошти і майно відповідача. Вказана позиція зайвий раз підтверджує актуальність дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному, а не тільки у цивільному чи виконавчому процесах.

Таким чином, вважаємо, що враховуючи обставини справи, арешт, як правило, повинен накладатися на майно відповідача (наприклад, транспортні засоби підприємства і т. д.) у розмірі, що не перевищує ціни позову та не зупиняє господарську діяльність відповідача. Тим більше, чинним законодавством України не встановлюється черговість майна, на яке може бути накладено арешт, залежно від обставин того чи іншого спору, характеру та необхідності даного майна для відповідача, наприклад, в процесі здійснення ними господарської діяльності [159, с. 162].

На підтвердження цього розглянемо приклад, запропонований С. Короєдом [164, с. 88]. Так, Інформаційним Листом Вищого господарського суду України від 06.08.2008 № 01 8/471 «Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права (за матеріалами справ, розглянутих Верховним Судом України) наведена така правова позиція Верховного Суду України. У справі зі спору про визнання недійсними договорів купівлі-продажу нежитлової будівлі (готелю), власником якої був відповідач у справі, господарським судом застосовано захід до забезпечення позову у вигляді накладення арешту на цю будівлю. Статтею 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Частиною сьомою статті 319 ЦК України визначено, що діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб у випадках і в порядку, встановлених законом Верховний Суд України зазначив, що судом не враховано, що вжиті заходи до забезпечення позову (арешт) унеможливлюють використання будівлі відповідачем у повному обсязі, що фактично призведе до втручання у підприємницьку діяльність відповідача, оскільки основним предметом діяльності останнього за статутом є надання послуг населенню в сфері готельного бізнесу [166]. Так, вважаємо, що правова позиція Верховного Суду України ще раз підтверджує необхідність при застосуванні такого заходу забезпечення позову, як накладення арешту на нерухоме майно конкретизувати його дію, тобто вказувати саме про заборону на відчуження, що повинно в даному випадку виключити можливість обмеження права користування нерухомим майном у повному обсязі, оскільки необхідно запобігти необґрунтованому зупиненню діяльності підприємства, та відповідно значним збиткам у зв'язку з цим.

Автор вважає, що відповідач у справі може в такій ситуації оскаржити ухвалу суду як таку, що необґрунтовано призвела до порушення його прав, а також вправі звернутися до суду з відповідним позовом про відшкодування завданих йому збитків.

Крім того, у відповідача та інших осіб існують й інші засоби забезпечення власних прав. Так, особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не відповідачеві, може у відповідності до Закону України «Про виконавче провадження» звернутися до суду з позовом про визнання права на таке майно і про виключення його з опису (звільнення з-під арешту). Відповідно до п. 4-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.08.1976 «Про судову практику у справах про виключення майна з опису» суд не може відмовити у прийнятті позовної заяви, якщо справа, у зв'язку з якою накладено арешт на майно, не вирішена [168]. У даному випадку, якщо до вирішення іншої справи позов про виключення майна з опису розглянути неможливо, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі. Прийнявши заяву про виключення майна з опису, суд повинен зупинити виконання рішення, по якому звернено стягнення на майно [12].

На думку професора С. Я. Фурси, накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві та знаходяться у нього або інших осіб, в основному застосовуються судом у випадках, коли йдеться про поділ майна між подружжям, про відшкодування шкоди, повернення позики, тобто коли майно може бути продане, розтрачене, кошти витрачені тощо [138, с. 501].

Проаналізуємо судову практику, що стосується накладення арешту на майно, як заходу забезпечення позову. Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення суми позики у розмірі 4 751 520, 00 грн. Також представник позивача звернувся до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення даного позову шляхом накладення арешту на рухоме та нерухоме майно відповідача. [169]. Тобто в цій ситуації абсолютно неправильно було поставлене питання про забезпечення позову, оскільки суд не може накладати арешт на рухоме та нерухоме майно відповідача, а має дотримуватися принципу співмірності заявлених претензій позивача та вимог щодо забезпечення позову. Так, часто судами розглядаються такі питання про забезпечення позову, але необхідно також виходити з того, що представник і, зокрема, банку мусить бути юридично кваліфікованою особою, який подав заяву про забезпечення позову шляхом накладання арешту на все рухоме та нерухоме майно відповідача, а тому останній діяв свідомо і з метою зловживання правом.

Таким чином, аналізуючи все вищезазначене, у теорії цивільного процесу пропонуємо застосовувати таке визначення: «накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб є заходом забезпечення позову, який застосовується у справах за позовом майнового характеру, та полягає в забороні відчуження майна та обмеженні в праві користування та володіння ним, що спрямований на забезпечення виконання майбутнього судового рішення».

Тому автор вважає за необхідне п. 1 ч. 1 статті 150 ЦПК України викласти в такій редакції:

«1) накладенням арешту на майно, що належить або підлягає передачі відповідачеві і знаходиться у нього чи в інших осіб.»

Доповнити статтю 150 ЦПК України частиною десятою такого змісту, аналогічне положення закріпити і в ГПК України:

«11. Не може бути необґрунтовано накладено арешт на рахунки відповідача. Арешт, накладений на рахунки відповідача, не повинен перешкоджати його господарській діяльності» [170, с. 18].

Потребує аналізу й інший захід забезпечення позову, яким є заборона вчиняти певні дії. Заборона вчиняти певні дії вживається, коли потрібно обмежити право відповідача чи будь-якої іншої особи вчиняти певні фактичні чи юридичні дії щодо предмету спору. Так, наприклад, укладати договір, проводити платежі, передавати майно. Важливо також зазначити, що не допускається заборона здійснювати дії, вчинення яких не утруднює виконання рішення в майбутньому.

Вчений Н. Ткачева вважає, що заборонити - це не дозволити що-небудь робити [128, с. 127]. Так, викладену позицію науковця варто проаналізувати більш докладно. ЦПК України передбачає два варіанти заходів із забезпечення позову у виді заборони відповідачу вчиняти певні дії та заборони іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання.

Вчений-правник А. Малько зазначає, що варіанти заходів, які передбачені пунктами 2, 4 частини 1 статті 150 ЦПК України виступають в якості міри по забезпеченню позову і одночасно в якості «юридичної заборони-гальма». Правові гальма, як вважає науковець, це всі ті засоби, які стримують можливі відхилення і порушення від юридичних норм. Гальмувати - означає поставити рамки закону, юридичні рамки, створити умови для функції розвитку [171, с. 5]. Так, суд з метою забезпечення позову може заборонити вчинення певних дій. Сформульоване у даний спосіб забезпечення позову, не маючи певної прив'язки до предмета спору, є надто широким і може навести істотну шкоду інтересам відповідача. Встановлюючи такий захід забезпечення позову, суд повинен бути особливо скрупульозним при з'ясуванні причин і необхідності вжиття саме такого заходу забезпечення позову. Окремі вчені вважають, що доцільніше у даному випадку вести мову про заборону іншим особам вчиняти певні дії щодо предмета спору [153, с. 99; 172, с. 218]. Але така позиція значно звужує повноваження суду, тому з цією позицією важко погодитися.

Забезпечення позову заходом заборони вчиняти певні дії може мати місце у немайнових позовах. Наприклад, коли вирішується питання про визначення місця проживання дитини, суд може заборонити позивачеві перешкоджати зустрічатися батькові з дитиною; заборонити перешкоджати користуватися майном (будинком, квартирою, земельною ділянкою), коли мають місце спори щодо визначення порядку користування майном чи визначення на це майно права власності [138, с. 501 - 502]. Вважаємо за необхідне вказану позицію прийняти до уваги, в її основі покладені практичні приклади, які не завжди відповідно сприймаються. Так, у разі визначення місця проживання дитини, суд може заборонити позивачеві перешкоджати зустрічатися батькові з дитиною, але таку поведінку позивача слід, наголошуємо, у кожному випадку розглядати та аналізувати чи не буде в діях позивача ознак правопорушення, виходячи з прав та інтересів, у першу чергу, дитини. Суд у даному випадку має вирішити справу, визначивши місце проживання дитини з відповідачем, а не виходити за межі позовних вимог, задовольняючи такого роду заходи забезпечення позову.

Подібні приклади наводять й інші вчені. Вчений-правник П. Заворотько відносить до заборон широкий перелік дій, які не можна здійснювати відповідачеві. Наприклад, заборона відповідачеві зводити будову; заборона скидати хімічні відходи в річку або ставок, рити яму біля самої стіни будинку сусіда, прокладати наземні і підземні комунікації через житлове будівництво і земельну ділянку позивача, заборона збирання врожаю; заборона випуску твору, заборона затуляти світло позивачеві, виводити димар в двір позивача і таке інше [42, с. 98]. Однак, не можна, на нашу думку, суду заходами забезпечення позову реагувати на кримінально карані діяння, зокрема, забороною відповідачу скидати хімічні відходи в річку або ставок, а також очевидні випадки правопорушень. Вчений-процесуаліст Н. Ткачева вважає, що забороняючи здійснювати відповідні подібні дії, суд виходить із шкідливого характеру цих дій, а не з того, що в майбутньому виникає спір або буде неможливо виконати майбутнє судове рішення [128, с. 130].

Заходи забезпечення, вжиті судом, не повинні виходити за межі позовних вимог, а також порушувати інтереси інших осіб, які беруть участь у справі, або осіб, які не беруть участі у справі. Вказане положення підтверджується й судовою практикою, зокрема, ухвалою адміністративного суду, в якій зазначено наступне: «Так, Особа-6 являється переможцем вказаних торгів, по 8-ми з 10-ти лотах, на підставі яких відповідно укладено договори про державну закупівлю палива. Предметом позову являються торги щодо двох інших лотів, по яких процедура закупівлі скасована на підставі рішення Антимонопольного комітету України, оскільки позивач брав участь у закупівлі лише по цих двох лотах» [173].

Слід зазначити, що Н. Ткачева вважає, що варіанти заходів, передбачені пунктами 2, 4 частини першої статті 150 ЦПК України мають забороняючий характер, так як і арешт майна. Варто розглянути між ними відмінності. Так, накладення арешту на майно, що належить відповідачу, складається із заборони відповідачу розпоряджатися своїм майном, а відповідно заборони, передбачені пунктами 2, 4 частини першої статті 150 ЦПК України, поширюються на визначені дії відповідача та дії інших осіб, що стосуються предмета спору. Мета накладення арешту на майно - збереження майна до вирішення спору по суті. Мета заборони - збереження певного положення, що існує до судового спору [128, с. 129; 153, с. 99]. Така позиція сприймається як помилкова, оскільки обмеження прав відповідача або зобов'язання його вчинити певні дії зумовлюють можливість виникнення значно ширших правових наслідків, ніж арешт майна. Тому автор вважає, що з урахуванням принципу верховенства права судам надані необмежені можливості в забезпеченні позову, які варто реалізувати за єдиним принципом - несуперечності імперативним нормам законодавства та природним правам осіб.

Слід також зазначити, що заходи забезпечення, вжиті судом, не повинні втручатися у внутрішню діяльність суб'єктів. Вжиття заборони вчиняти певні дії може інколи використовуватися для блокування (нейтралізації) виконання рішення суду в іншій справі, що набрало законної сили [158, с. 358].

Наприклад, на виконання наказу господарського суду виконком міської ради зобов'язаний оформити позивачеві свідоцтво про право власності на нерухоме майно. Проте заінтересована особа звертається з позовом про визнання права власності на це майно, і суд в порядку забезпечення позову забороняє виконкому міської ради видавати свідоцтво про право власності на спірне майно або ще більше - забороняє вчиняти будь-які дії щодо цього спірного майна. Обидва судових рішення підлягають примусовому виконанню. Постає запитання: виконувати чи утриматися від виконання? Адже, які б дії виконавець не вчинив, він порушить судове рішення [156]. Для таких випадків, коли виконавець не може виконати рішення двох судів по одній справі, які є прямо протилежними, на нашу думку, він має право скористатися положенням ст. 435 ЦПК України і звернутися до обох судів із заявою про зміну способу або порядку виконання рішення за обставин, що склалися.

У зв'язку з цим, відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 № 9 недопустимим вважалося забезпечувати позов шляхом зупинення виконання судових рішень, що набрали законної сили.

Досить цікавою для аналізу є й інша судова практика. Так: «суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, та обґрунтував: відповідно до ч. 3 ст. 152 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами, виходячи з майнових прав відповідачів; ухвала суду щодо заборони повернення коштів відповідачу та накладення арешту на рахунок ОСОБА_1 по суті є позовними вимогами і не є співмірними з позовними вимогами, а тому не можуть бути забезпеченням позову. За таких обставин суд прийшов до помилкового висновку, про необхідність задоволення заяви позивача в повній мірі. Тому ухвалу суду не можна визнати законною і обґрунтованою, а вона підлягає скасуванню і матеріали направленню до суду першої інстанції для вирішення питання щодо забезпечення позову» [174]. Така позиція апеляційних судів загалом є виправданою, але вважаємо недоцільним, щоб суди апеляційної інстанції перекладали повноваження з вирішення питань із забезпечення позову на суди першої інстанції.

Ще одним заходом забезпечення позову є встановлення обов'язку вчиняти певні дії, який зобов'язує особу на вчинення активних дій, за допомогою яких створюються умови, що дозволяють виконати майбутнє рішення суду.

Обов'язок вчинення певних дій може встановлюватися судом як для відповідачів, так і для інших, чітко визначених судом осіб. Такі дії мають бути пов'язані з предметом судового розгляду, а також спрямовуватись на реальне забезпечення виконання рішення суду.

Цей захід забезпечення позову застосовується для забезпечення позовів і майнового, і немайнового характеру.

Як випливає з аналізу пункту 5 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006 не допускається встановлення обов'язку вчинити певні дії, які є предметом позовних вимог, адже в такому разі вжиттям відповідного заходу забезпечення позову фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті [158, с. 359]. З таким безапеляційним твердженням важко однозначно погодитися в силу того, що заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер, а рішення суду має виконуватися лише тоді, коли рішення набрало законної сили.

Так, ухвалою про забезпечення позову суд не може вирішувати спір по суті. Якщо предметом позову є виселення відповідача зі спірного житлового приміщення, то суд не може виселити відповідача з цього приміщення в порядку забезпечення позову, адже це було б вирішенням спору по суті і у разі відмови у цьому позові, породило б новий спір - про вселення [95]. Однак, автор вважає, що у тому випадку, коли виселення супроводжується стягненням простроченої орендної плати чи комунальних платежів, можна вимагати від відповідача, щоб він забезпечив не тільки існуючі заборгованості, а й передбачувані, що пов'язані з продовженням проживання.

Судом у певних категоріях справ може бути встановлено обов'язок вчиняти певні дії. Так, наприклад, при розгляді справи, пов'язаної із захистом інтелектуальної власності, суд може заборонити видавництву друкувати тираж книг [138, с. 502] або, на нашу думку, передати частину тиражу автору, якому не була виплачена винагорода.

Заходом забезпечення позову встановлено також заборону іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання, застосовується лише щодо вимог майнового характеру. Покладається обов'язок дотримання даної заборони лише щодо інших осіб, які пов'язані цивільно-правовими зобов'язаннями із відповідачем. Це можуть бути особи, які не беруть участь у справі.

Наприклад, може мати місце встановлення заборони банку здійснювати платежі за рахунок відповідача, передавати йому кошти з його рахунку чи виконувати щодо нього інші зобов'язання [138, с. 502]; за позовом про визнання права власності на земельну ділянку встановлення заборони будівельній компанії здійснювати будівництво на спірній земельній ділянці за укладеним з відповідачем договором підряду [158, с. 359].

Ще одним заходом забезпечення позову є передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору (інша назва - «судовий секвестр», оскільки виникає на підставі рішення суду - ухвали суду про забезпечення позову), являється одним із заходів (видів) забезпечення позову відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 150 ЦПК України) [12].

Окремі аспекти даної проблематики досліджували такі вчені - процесуалісти: В. В. Корольов, Л. В. Панова, С. Я. Фурса, Є. І. Фурса та інші.

Щодо сутності поняття «секвестр», слід зазначити, секвестр (від лат. Sequestrum) - заборона або обмеження, яке накладається державною владою на користування або розпорядження будь-яким майном [175, с. 732].

Підґрунтям зберігання речі в порядку судового секвестру є спір кількох осіб про право на річ, а підставою - рішення суду про передачу спірної речі на зберігання (ухвали суду про забезпечення позову). Правове регулювання відносин, що виникають з приводу зберігання речі, яка є предметом спору, здійснюється відповідно до загальних положень про договір зберігання (глава 66 ЦК України), а також ч. 2 ст. 976 ЦК України, що регламентує порядок зберігання речі, яка є предметом спору [158, с. 360].

Цей захід забезпечення позову може застосовуватися у випадку виникнення спору про право власності або інше речове право на рухомі та нерухомі речі.

Так, наприклад, щодо рухомих речей: відповідно до статті 34 Закону України «Про нотаріат» серед нотаріальних дій, які покладено на нотаріуса, законодавець передбачає, що нотаріуси приймають документи на зберігання, приймають у депозит грошові суми та цінні папери [52].

Зберігачем у даному випадку може бути особа, призначена судом, або особа, визначена за домовленістю сторін, між якими виник спір. Річ передається на зберігання іншій особі за її згодою, якщо інше не встановлено законом. Зберігач має право отримати плату за рахунок сторін, між якими є спір. Законом залишається не урегульованим питання щодо розміру плати за таке зберігання. Якщо розмір і порядок оплати не буде встановлено домовленістю між сторонами, це має визначити суд з урахуванням конкретних обставин справи. На думку автора, оплата зберігання майна в порядку забезпечення позову має входити до складу судових витрат.

Не підтримуємо думку вчених, які пропонують на рівні законодавства закріпити нормативи розрахунку розміру плати за зберігання іншими особами речі, яка є предметом спору [158, с. 360]. Спроби нормативно закріпити вартість послуг за зберігання іншими особами речі не призведуть до бажаних результатів, оскільки при нестабільній економічній ситуації в Україні важко прогнозувати і наперед визначати, яка вартість послуг за зберігання майна виникне через рік або два. Може статися так, що вартість буде визначена, але ніхто не захоче брати на себе обов'язків зі зберігання майна тощо. Крім того, треба буде враховувати об'єм речі, її ринкову вартість, строк зберігання, можливість отримання з неї доходу від використання тощо. Тому варто виходити сьогодні з вартості подібних послуг за ринковими цінами, а у разі виникнення спору - може бути призначена експертна оцінка такого майна.

У випадку зберігання нерухомих речей, що за загальними положеннями про зберігання не можуть бути предметом договору зберігання, зміст дій зберігача можна віднести до послуг із охорони майна [17575, c. 732-733].

Судовий секвестр може виявитися ефективним, коли відповідач, який володіє спірною річчю, умисно затягує розгляд справи, у тому числі у зв'язку з необхідністю користування річчю.

Отже, позбавити відповідача можливості у подальшому затягувати розгляд справи можна за допомогою вилучення у нього речі та передачі її на зберігання іншій особі.

Слід проаналізувати ознаки судового секвестру, як заходу забезпечення позову.

Так, вважаємо за необхідне, розглянути думку вченого В. Корольова, який серед ознак зазначеного заходу виділяє наступні: передумовою виникнення відносин із зберігання при судовому секвестрі є подача позовної заяви та заяви про забезпечення позову до суду; при судовому секвестрі річ обов'язково повинна бути предметом судового спору; при судовому секвестрі особою, яка призначає зберігача, є суд або особи, між якими є спір; зберігачем при судовому секвестрі обов'язково повинна бути інша особа, тобто нею не може бути ні позивач, ні відповідач [131, с. 64].

Таким чином, враховуючи вище зазначене, у тому числі думки вчених-процесуалістів, ознаками судового секвестру являються наступні:

– передумовою виникнення відносин із зберігання при судовому секвестрі є подана до суду заява про забезпечення позову;

– підставою для застосування судового секвестру є ухвала суду про забезпечення позову;

– рухома/нерухома річ, щодо якої застосовується судовий секвестр, є предметом судового спору;

– особою, яка призначає зберігача, при судовому секвестрі є суд; особи, між якими є спір, можуть визначити особу - зберігача;

– зберігачем не може бути сторона по справі;

– при судовому секвестрі річ передається на зберігання особі за її згодою.

– зберігач має право отримати плату за рахунок сторін, між якими є спір [176, с. 76].

3.4 Вирішення судом питання про забезпечення позову та зустрічне забезпечення

Розглянемо окремі цікаві, у тому числі проблемні, аспекти вирішення судом питання про забезпечення позову, а також про зустрічне забезпечення, що являється новелою ЦПК України, та, як наслідок, викликає значну кількість дискусій серед вчених та практикуючих юристів. Також, вважаємо, що у даному випадку необхідно проаналізувати судову практику.

Так, заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити: найменування суду, до якого подається заява; повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові - для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв'язку та адресу електронної пошти, за наявності; предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; інші відомості, потрібні для забезпечення позову (ч. 1 ст. 151 ЦПК України). Так, законодавцем вказано зазначені вимоги до заяви у ЦПК України з останніми змінами, що являється, вважаємо, позитивними змінами, оскільки конкретизовано, зазначено належний вигляд заяви про забезпечення позову з усіма потрібними складовими для вирішення питання про необхідність застосування заходів забезпечення позову, чого не було у редакції ЦПК України 2004 року.

Звертаємо увагу на те, що згідно п. 9 ст. 153 ЦПК України суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог ст. 151 ЦПК України, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

Якщо коротко проаналізувати вимоги до змісту заяви про забезпечення позову, то можна помітити значні неузгодженості у вимогах, які встановлені у ч. 1 ст. 151 ЦПК України. По-перше, у п. 3 цієї норми вимагається зазначити предмет позову, а ціну позову лише у п. 5, що є нелогічним і ускладнить роботу суддів з таким документом. По-друге, заявник зобов'язаний висловити пропозиції щодо зустрічного забезпечення, що не відповідає логіці і його статусу як особи, права якої порушені. По-третє, за попередньою редакцією ЦПК України заява про забезпечення позову могла міститися й у позовній заяві, а тепер має подаватися суду як окремий процесуальний документ, що звужує і занадто формалізує вимоги до змісту заяви. По-четверте, такі вимоги до заяви про забезпечення позову вимагають ґрунтовних знань в галузі цивільного процесу, тому обмежують право на звернення до суду пересічних громадян.

Щодо умов подання заяви про забезпечення позову, то вони сформовані у ст. 152 ЦПК України. Позов забезпечується як після подання позовної заяви до суду, так і до її подання. Якщо заява про забезпечення позову подається до відкриття провадження у справі, в такій заяві додатково зазначаються повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) інших осіб, які можуть отримати статус учасника справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти. Реєстраційний номер облікової картки платника податків або паспортні дані інших сторін - фізичних осіб, які не є підприємцями, вказуються у випадку, якщо вони відомі заявнику (абз. 1-2 ч. 2 ст. 151 ЦПК України).