Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України

Наведений аналіз забезпечувальних заходів у цивільному процесі необхідний для того, щоб матеріал про забезпечення позову, який викладатиметься у роботі сприйняти системно та комплексно у взаємодії із іншими його інститутами, а не як самостійний. Всі забезпечувальні заходи у цивільному судочинстві мають виконувати свою роль, взаємоузгоджуватися та створювати систему стримувань і противаг, що, на нашу думку, може дозволити об'єктивно і обґрунтовано вирішувати справи, усувати з процесу її розгляду зловживання судом владними повноваженнями тощо. Так, Бангалорські принципи поведінки суддів від 19.05.2006 мають спонукати суддів до добросовісної професійної роботи [106], але це не означає, що всі судді будуть їх дотримуватися, тому необхідні реальні і дієві заходи, щоб забезпечити неможливість їх недотримання.

Серед забезпечувальних заходів у ЦПК України доцільно виділити забезпечення позову як одну з важливих засад цивільного судочинства, але і щодо цього інституту законодавець істотно змінив підхід до його врегулювання. Інститут забезпечення позову став більш врегульованим і передбачені істотні положення, що повинні сприяти протидії зловживанням правами учасниками цивільного процесу. Не зважаючи на проведену величезну роботу задля удосконалення інституту забезпечення позову, вважаємо необхідним проаналізувати питання забезпечення позову, оскільки нові зміни щодо цього інституту в ЦПК України мають як позитивні риси, так, на нашу думку, й прорахунки. Про це вже свідчить практика застосування нових положень ЦПК України в новій редакції. Вважаємо, що для комплексного і системного аналізу судової практики, що мала місце після введення в дію нового ЦПК України і оновлення складу суддівського корпусу, її замало, а ось проблемних питань на практиці вже виникло достатньо для проведення наукових досліджень.

Так, інститут забезпечення позову в цивільному процесі України врегульовано статтями 149-159 ЦПК України. Нові положення ЦПК України, на нашу думку, мають досліджуватися й з урахуванням роз'яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» [107] та інших, оскільки аналіз судової практики, сконцентрований у цих актах, може свідчити про ті проблеми, з якими стикалися судді і які мали б бути вирішені у новому ЦПК України, а також, потенційно, можуть з'явитися знову у судовій практиці.

Розпочнемо розгляд цього питання з аналізу позицій науковців, які займалися дослідженням інституту забезпечення позову, та одразу, слід зазначити, що ними висловлені різні підходи до формулювання поняття «забезпечення позову» та розкриття його сутності.

Так, за енциклопедичним словником Ф. А. Брокгауза, І. А. Ефрона забезпечення позову визначається як прийняття судом тимчасових охоронних заходів, що гарантують матеріальне здійснення грошових або інших вимог позивача по відношенню до відповідача, на випадок присудження цих вимог. Забезпечення позову є один з видів процесуальних забезпечень взагалі (cautiones judiciales), що охороняють, з одного боку, правильне ведення процесу, з іншого - попереджають майновий збиток осіб, що беруть участь у суперечці сторін [108]. Таке визначення здається цікавим, оскільки в ньому автори проявляють певні знання особливостей цивільного процесу, але назвати його досконалим важко.

Зазвичай, науковцями під забезпеченням позову розуміється вжиття судом заходів, що гарантують можливість реального виконання майбутнього рішення у справі (реалізацію позовних вимог у разі задоволення позову). Таке визначення є домінуючим у дореволюційний період, а також у роботах, написаних у радянський та пострадянський період. Використовуючи наведене вище визначення як формулу, деякі дослідники розширювали його за рахунок вказівки вже на ознаки, властиві забезпечувальним заходам, а не забезпеченню позову в цілому, на осіб, які мають право клопотати про їх прийняття, або на матеріальні засоби забезпечення [34, с. 2].

Варто розглянути наукове дослідження вченого-процесуаліста Т. Б. Юсупова щодо забезпечення позову, в якому він розглянув і узагальнив визначення цього поняття, наданих радянськими вченими. Вважаємо доцільним навести ті визначення поняття «забезпечення позову», які заслуговують на увагу та взяти їх як канву для подальших авторських досліджень і надати власні коментарі.

Так, вчений К. Н. Анненков визначає, що під забезпеченням позову слід розуміти не що інше, як прийняття різного роду охоронних заходів, що допускаються законом на прохання зацікавленої сторони, в більшості випадків позивача, але іноді і відповідача, коли він є зустрічним позивачем, - заходів щодо майна відповідача з метою заздалегідь гарантувати позивачеві можливість отримати від відповідача задоволення його вимог [110, с. 128]. Варто звернути увагу на те, що даний вчений під заходами забезпечення позову визначає «охоронні заходи». З одного боку, така позиція є правильною, оскільки в цій ситуації суд ще не приймає остаточного рішення про захист прав позивача. Тому такий захід має сприйматися як охорона права. З іншого боку, діяльність суду в справі, в широкому розумінні, сприймається як правозахисна. Тому і застосування такого заходу як забезпечення позову слід розцінювати як захист права позивача. Автор також критично оцінює твердження «прохання зацікавленої сторони», оскільки «прохання» не є правовим, а точніше процесуальним поняттям, і вченим не конкретизовано, який юридичний термін вбачається у даному випадку.

Вчений А. X. Гольмстен зазначав, що під забезпеченням позову слід розуміти встановлення таких обмежених розміром позовної вимоги заходів, які гарантують позивачеві можливість отримати задоволення від відповідача, в разі визнання даного права судом [111, с. 275]. Вважаємо це визначення таким, що відповідає сучасній засаді цивільного судочинства, якою є пропорційність (ст. 11 ЦПК України). Однак таке визначення не розкриває суті даного поняття, оскільки зазначеним вище автором не вказані основні ознаки забезпечення позову.

Дещо схоже визначення надає М. А. Гурвич, зазначаючи під забезпеченням позову, вказані в законі заходи, прийняті судом на вимогу позивача, прокурора або з власної ініціативи, що мають на меті забезпечити виконання рішення суду, якщо таке рішення буде ухвалено [112, с. 170 ? 171]. Так, вчений ще й додатково встановлював сферу застосування цього інституту - тільки при розгляді позовів про присудження [34, с. 3]. З таким визначенням вченого важко погодитися в світлі сучасних повноважень суду, коли на сьогодні у чинноу ЦПК України позов забезпечується лише за ініціативою сторони. І з іншим визначенням, наданим вченим В. М. Семеновим, яке стосується лише позовів про присудження також важко погодитися. Так, вказаний вчений також надає схоже вище наведеному М.А. Гурвичем поняття «забезпечення позову», під яким розуміє застосування судом заходів з метою реального виконання рішення за позовом про присудження на випадок, якщо рішенням позов буде задоволений [113, с. 244]. Тобто при такому сприйнятті забезпечення позову не буде враховуватися випадок, коли у зв'язку із його забезпеченням може бути завдана шкода. Однак, вірогідність такої можливості передбачена у ч. 14 ст. 28 ЦПК України, де встановлюється спеціальне правило про підсудність такого позову. Отже, таким чином ставиться під сумнів об'єктивність вчинення заходів із забезпечення позову.

Тому важко сприймати позиції інших вчених, які намагаються надати забезпеченню позову об'єктивних ознак. Зокрема, І. М. П'ятилетов вважає, що забезпеченням позову є процесуальна дія судді або суду щодо прийнятого до розгляду і вирішення справи, викликане необхідністю застосування передбачених законом заходів, коли їх неприйняття може привести до неможливості виконання ухваленого в подальшому рішення про присудження, що вступило в законну силу [114, с. 270]. Такий підхід може розцінюватися також як передумова вжиття заходів забезпечення позову за ініціативою суду, коли судом буде виявлена необхідність вжиття відповідних заходів. Додає до згадуваної вище формули вказівку на діяльність (дії) суду і Н. І. Масленнікова, зазначаючи під цими заходами: «діяльність судді або суду по застосуванню передбачених законом заходів, що гарантують реальність виконання майбутнього рішення по справі в тому випадку, якщо позов буде задоволений» [115, с. 214]. Приблизно так само вважають й Ж. А. Шаталюк [116, с. 56], А. А. Добровольський [117, с. 71] та ін. Тому варто уточнити, що дії суду не гарантують реальність виконання, оскільки у випадку відсутності у відповідача коштів до забезпечення позову ухвала суду не буде виконана. Отже, заходи із забезпечення позову мають сприяти майбутньому виконанню рішення суду, а не гарантувати його виконання. Таким чином, бажаний для позивача результат не завжди може бути досягнений за рахунок діяльності суду та виконавця.

Так, вчений М. Д. Олегов зазначає, що забезпеченням позову є процесуальна дія суду або судді, вчинена до розгляду справи, викликана необхідністю застосування передбачених законом забезпечувальних заходів, коли їх неприйняття може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення [118, с. 246]. Це визначення не враховує, що з процесуальних засобів, передбачених ЦПК України, судом для забезпечення позову може бути вчинено декілька конкретних заходів.

Так, вчені акцентують увагу на визначенні поняття «забезпечення позову» через застосування забезпечувальних заходів, що автором оцінюється позитивно, але з певними застереженнями. Широке теоретичне визначення поняття «забезпечення позову» надає Е. М. Мурадьян, який ґрунтуючись також на трьохелементній формулі, вважає, що забезпечення позову - це міжгалузевий процесуальний інститут, призначений для застосування судом з ініціативи позивача відповідно до процесуальних правил адекватних заходів, спрямованих на здійсненність, виконання судового акту, якщо буде задоволено позов. Вчений також, при цьому, ще додає, що «забезпечення позову - міра процесуального примусу» [119, с. 163]. Так, вчений вказує на такі ознаки забезпечення позову як міжгалузевість, застосування з ініціативи позивача. Вчений вказує на процесуальні правила адекватних заходів, що вважаємо є не зовсім коректним та таким, що потребує уточнення. Так, поняття «адекватних заходів» не є конкретним правовим поняттям.

Вчений Т. І. Євстифєєва поняття забезпечення позову розглядає трохи інакше, ніж вище зазначені автори. Під забезпеченням позову вона розуміє «передбачені законом заходи попереджувального характеру, які застосовуються судом з метою запобігання можливим перешкодам реальному виконанню майбутнього судового рішення по справі» [120, с. 248]. Так, ключовою у цьому понятті є вказівка на «заходи попереджувального характеру», а також мету - запобігання можливим перешкодам реальному виконанню рішення. Оціночним у цьому випадку є поняття «реальне виконання рішення».

Своєрідне розуміння забезпечення позову отримало своє вираження у визначеннях, які дали йому у своїх працях вчені І. М. Зайцев і А. А. Ференц-Сороцький. І. М. Зайцев зазначав, що забезпечення позову - це цивільний процесуальний інститут, що регламентує тимчасові обмеження відповідача в здійсненні повноважень власника (у праві володіння, користування і розпорядження майном) з метою гарантувати виконання майбутнього судового рішення по справі, тобто вчений обмежував дію забезпечення позову застосуванням тільки відносно власника майна [121, с. 221]. Проте таке визначення є занадто вузьким сприйняттям широких меж сучасних забезпечувальних заходів, які можуть бути вжиті судами України.

А. А. Ференц-Сороцький вважає, що під забезпеченням позову варто розуміти примусові заходи, що накладаються судом на прохання позивача, які полягають в обмеженні права розпорядження відповідачем матеріальним предметом спору [122, с. 170]. Однак на сьогодні вказане визначення не є актуальним, оскільки забезпечення позову може стосуватися не лише матеріального об'єкта, але й нематеріального, і не лише обмеження права відповідача щодо розпорядження матеріальним предметом спору, як наприклад, встановлення обов'язку вчинити певні дії. Але важливим елементом визначення, наданого цим автором, слід визнати примусовий характер забезпечувальних заходів, що відрізняє зазначену позицію від інших, що заслуговує уваги. Дійсно, окремі заходи забезпечення позову можуть містити примусовий характер їх вжиття, але не можна погодитися з тим, що такий фактор є загальним і властивим всім заходам. Зокрема, у ст. 150 ЦПК України може застосовуватися такий захід як заборона вчиняти певні дії, що не передбачає безпосереднього примусового застосування, а може розцінюватися лише як обмеження прав певної особи.

Доцільно також розглянути підхід до визначення заходів забезпечення позову, що відображений в роботах С. А. Іванової, згідно з яким інститут забезпечення позову являє собою сукупність заходів, встановлених законом, які можуть застосовуватися судом за своєю ініціативою або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо існує припущення, що виконання ухваленого у справі рішення стане згодом скрутним або неможливим [122, с. 325]. Так, автор цього визначення висловлює погляд на забезпечення позову як на сукупність заходів, що гарантують реалізацію рішення суду в разі задоволення позовних вимог. З іншого боку, вона також визначає це правове явище, вдаючись до використання викладеної вище формули, тобто як прийняття суддею або судом передбачених законом заходів, що гарантують можливість реального виконання майбутнього рішення (реалізацію позовних вимог у разі задоволення позову) [123, с. 159]. Приблизно такої ж позиції дотримується й Г. Л. Осокіна [124, с. 485], тому проаналізуємо їх у сукупності. Тобто суть цього визначення все ж відповідає вище згадуваній формулі, однак науковцем вказується на «скрутне виконання рішення», що вважаємо є не зовсім коректним, оскільки потрібно вказувати, що саме мається на увазі під «скрутним виконанням рішення». Така позиція передбачає можливість суду зробити висновок про наступне виконання рішення, але до цього потребуватиметься встановити вірогідність задоволення позову тощо. Така формула вирішення питання про доцільність забезпечення позову матиме багато невідомих питань. Тому вимагатиме від суду ще на стадії забезпечення позову вирішувати питання про правомірність вимог позивача та вірогідність виконання наступного рішення суду, яким позов задоволено у повному обсязі або частково. Але така впевненість судді в остаточному результаті вже може розцінюватися як упередженість.

Відмінні від вищевикладених визначень поняття «забезпечення позову» пропонуються А. Н. Гуєвим, який розуміє під забезпеченням позову самостійну процесуальну дію, спрямовану на те, щоб рішення суду по справі могло бути реально виконано [125, с. 236]. Вважаємо це визначення неправильним за своєю суттю, оскільки забезпечення позову не можна розглядати як самостійну процесуальну дію, а його доцільно розглядати лише в процесуальній єдності з іншими діями суду у визначеному порядку.

Для повноти аналізу теоретичних поглядів на забезпечення позову окремо дослідимо погляди авторів, які присвятили цьому інституту свої дисертаційні дослідження. Так, на думку 3. Т. Новічкової, забезпеченням позову в цивільному судочинстві є встановлені законом заходи, прийняті судовими органами щодо пред'явленого позову з метою гарантії виконання майбутнього судового рішення [126], і така позиція поділяється й іншими авторами [127]. Позиція Н. Н. Ткачової ґрунтується на тій же формулі та вказує на осіб, які беруть участь у справі [128]. Тобто, по суті, аналізовані визначення зводяться до відтворення наведеної вище формули, за винятком розширення вказівки на можливість забезпечення лише пред'явлених позовів. Звернемо увагу на той аспект, що в законі встановлюються способи забезпечення позову, а суд буде вчиняти конкретні дії і до пред'явлення позову, і після відкриття провадження в справі.

Вчений-процесуаліст Т. Б. Юсупов визначає забезпечення позову як інститут цивільного процесуального права, що регулює діяльність суду і зацікавлених у тому осіб у зв'язку з прийняттям, скасуванням і заміною виду забезпечення, поданого в юрисдикційний орган, чи майбутнього позову, а також умови здійснення даної діяльності [34]. Дійсно, зроблений акцент на специфічних правовідносинах заслуговує на увагу, тому при подальшому дослідженні він буде врахований і використаний.

Науковець Н. Н. Ткачова дійшла висновку, що забезпечення позову неможливо як таке, оскільки і позов, і інститут його забезпечення, в традиційному розумінні, є процесуальними засобами захисту права, а забезпечувати один засіб захисту права (позов) іншим (забезпеченням позову), з її точки зору, неможливо. У зв'язку з цим вона пропонує розглядати інститут не забезпечення позову, а забезпечення виконання майбутнього судового рішення, який є цивільним процесуальним інститутом, регулюючим умови і порядок прийняття і скасування судом за заявою осіб, які беруть участь у справі, примусових заходів забезпечення з метою реального виконання майбутнього судового рішення [128]. Така позиція може бути сприйнята як передчасна, оскільки презюмуючи порушені права позивача суд вже стає на бік його захисту, а забезпечення позову має створити певні умови до ухвалення остаточного рішення суду. Зокрема, у разі відмови у задоволенні позову суд має в рішенні «скасувати» забезпечувальні заходи. Так само у разі часткового задоволення позовних вимог забезпечувальні заходи, встановлені в ухвалі суду, в його ж рішенні мають частково змінюватися. Таким самим чином суд має адекватно реагувати на відмову позивача від позову, зменшення ним розміру позовних вимог тощо.

Інститут забезпечення позову, як і будь-який інший інститут цивільного процесуального права, має, перш за все, свій власний предмет регулювання, який складають певні елементи (сторони), ознаки, особливості процесуальних відносин, що складаються при здійсненні правосуддя у цивільних справах. Т. Б. Юсупов вважає, що забезпечення позову відноситься до інститутів публічного права, оскільки регулює специфіку відносин між судом (державою) та особами, зацікавленими в прийнятті, скасуванні заходів або заміні певного виду забезпечення [34]. У зв'язку з цим мають рацію ті автори, які при визначенні забезпечення позову, вказували спочатку на діяльність (дії) суду або судді. Дійсно, фактичну основу забезпечення позову складає саме діяльність, але діяльність не тільки суду або судді, хоча, звичайно, саме суд вирішує остаточно питання забезпечення позову, а й діяльність осіб, зацікавлених в їх вирішенні.

У той же час, для правильного сприйняття забезпечувальних заходів варто уточнити понятійний апарат ЦПК України, оскільки не можна називати забезпечувальними заходами і встановлені у законодавстві засоби забезпечення позову, і ті заходи, які суд застосує в конкретній справі. У цьому зв'язку, вважаємо некоректною назву ст. 150 ЦПК України, де засоби називаються видами забезпечення позову. Зокрема, якщо спробувати їх диференціювати в групи, то виникне питання про назву класифікуючих ознак, і прийнята назва «види» вже не вписуватиметься в канву відповідних груп.

Так, автором запропонована класифікація засобів забезпечення позову за такими критеріями:

1. За встановленням обмежень прав певного суб'єкта:

– забороною вчиняти певні дії;

– встановленням обов'язку вчинити певні дії;

– забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання;

– зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту;

– зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

– зупиненням митного оформлення товарів чи предметів;

2. На зміну правового становища певного об'єкта:

– накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб;

– передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору;

– арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги.

Така класифікація дозволить встановити кінцевий результат забезпечувальних заходів і відмежувати заходи, які спрямовані на безпосереднє обмеження прав відповідача та ті, які стосуються майна особи.

Науковець 3. Т. Новичкова зауважила, що забезпечення позову включає в себе цілу систему процесуальних дій (прийняття заходів забезпечення позову, їх заміна тощо). Регулюючи різні аспекти процесуальної діяльності, або скоріше свого роду modus procedendi, - прийняття, заміну або скасування певних видів забезпечення, - норми інституту забезпечення позову об'єднані єдністю його процесуальних цілей [126]. Автор абсолютно погоджується з необхідністю системного сприйняття забезпечувальних заходів, до чого вірогідно, але «приховано» спонукає і ч. 2 ст. 150 ЦПК України, де передбачено, що суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. Але 3. Т. Новичкова деякою мірою перебільшує системність процесуальних дій, що пов'язані з прийняттям заходів забезпечення позову, їх заміною тощо, оскільки такі питання сьогодні вирішуються скоріше хаотично, ніж системно. Останню думку можна підтвердити тим, що система має передбачати послідовність і логіку зміни тощо, а в реальній цивільній справі кожна сторона буде діяти у власних інтересах, і у даному випадку варто врахувати, що їх юридична кваліфікація не буде однаковою, отже вони і їх представники будуть діяти не за системою, а методом спроб і помилок. Інакше, мають бути розписані не тільки забезпечувальні заходи для кожної категорії справи, але і послідовність їх використання, а також їх подвійна або потрійна система застосування. Крім того, мають бути передбачені контрзаходи проти кожного заходу, про застосування якого буде клопотати позивач. Тобто для створення системного підходу до забезпечувальних заходів вченим слід більше уваги приділити саме таким дослідженням.

Точно так само не можуть утворити самостійний системний правовий інститут норми, що містять правила забезпечення майбутніх позовів, а відповідні правовідносини, що виникають на їх основі, засновані на тій же самій діяльності суду і зацікавлених у прийнятті або скасуванні заходів осіб, що прагнуть заміни раніше встановленого заходу забезпечення.

Вчений Т. Б. Юсупов зазначає, що відсутність самостійного предмета правового регулювання, що виступає найважливішим критерієм виділення інститутів, не дозволяє говорити про наявність автономного інституту процесуального права - забезпечення майбутнього позову. Тому, вчений вважає, що не можна погодитися з думкою, висловленою науковцями, а саме: С. А. Івановою, А. М. Треушніковим і В. В. Ярковим та ін., що попередні забезпечувальні заходи, під якими зазначені автори розуміють не що інше, як забезпечення майбутнього позову, складають самостійний інститут. Необгрунтованими представляються і вказівки авторів на наявність такого інституту в закордонному і міжнародному праві, що регулює питання здійснення правосуддя у цивільних справах [34]. Автор вважає, що всі інститути в певній галузі права не можуть вважатися самостійними, тому може йти мова лише про відносну самостійність. У той же час, відокремлення певного інституту для самостійного дослідження або об'єднання навіть певних галузей правової науки для спільного дослідження іноді є необхідним явищем, оскільки такі умовні конструкції дозволяють подивитися на предмет дослідження статично, або динамічно, що призводить до несподіваних нових результатів і змушує аналізувати предмет дослідження під іншим кутом зору.

Вчений-процесуаліст І. С. Денисов у своєму дисертаційному дослідженні з даного питання підсумовуючи думки вчених щодо сутності «забезпечення позову» зазначив, що це правове явище вживається в таких значеннях:

1) самостійний інститут процесуального права;

2) засіб захисту права і охоронюваного законом інтересу в суді;

3) як превентивні заходи, для попередження можливих порушень прав сторін у майбутньому;

4) важливу гарантію, що забезпечує реальне виконання майбутнього судового рішення;

5) процесуальні дії щодо застосування судом передбачених законом мір;

6) заходи цивільного процесуального захисту, спрямовані на попередження можливих ускладнень при виконанні рішення суду [129].

Як бачимо, всі п'ять останніх значень терміну «забезпечення позову» за своєю правовою суттю концептуально не відрізняються, а перший - автором був проаналізований раніше. З цього приводу оригінальною представляється позиція дореволюційного вченого Є. В. Васьковського, який розглядав забезпечення позову через призму так званих «ускладнень процесу». Є. В. Васьковський зазначав, що насправді нормальний рух справи зустрічається рідко, звичайно у справі зустрічаються деякі «ускладнення», до яких він також відносив забезпечення доказів, з'єднання позовів, зустрічний позов, приєднання третіх осіб, і деякі інші [129]. Важко з такою позицією не погодитися, оскільки розгляд заяви про забезпечення позову забирає час і зусилля суддів, а в наступному вимагає врахування наведених в ухвалі положень при ухваленні рішення тощо. І, як зазначалося раніше, навколо зафіксованих в ухвалі про забезпечення позову обставин можуть виникати інші відносини. З ч. 14 ст. 28 ЦПК України випливає, що з відповідним позовом про відшкодування збитків, спричинених заходами забезпечення позову, можуть звертатися як відповідачі, так і інші особи, права яких були порушені забезпеченням позову, оскільки в цій нормі не персоніфіковано суб'єктів звернення. Виходячи з можливості звернення з позовом до позивача, коли той безпідставно з метою зловживання правом звернувся за забезпеченням позову, то таке звернення буде відповідати правилу, встановленому у ч. 14 ст. 28 ЦПК України. Якщо ж брати до уваги, що суд необґрунтовано задовольнив вимоги позивача і, зокрема, застосував невідповідний обставинам справи забезпечувальний захід, то звернення про відшкодування завданої шкоди має бути персоніфіковано спрямованим проти суду.

Базуючись на останньому положенні не можна погодитися з М. А. Вікут, що цим правовим інститутом забезпечується не позов, а матеріально - правова вимога до відповідача [129]. На нашу думку, слід враховувати, що за своєю суттю позов - це матеріально-правова вимога звернена до відповідача через суд [132, с. 83-84; 133, с. 79] і дане положення стає визначальним, коли ми розглядаємо негативні наслідки вжиття заходів забезпечення позову, які мав передбачати суд і застерігати їх виникнення. Тобто О. Бєлкова, під забезпеченням позову розуміє сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог. Забезпечення позову спрямоване, насамперед, проти несумлінних дій відповідача, який за час розгляду справи може приховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо [134, с. 114; 135, с. 172], проте варто враховувати до яких наслідків призведе вчинення тієї чи іншої сукупності процесуальних дій як по відношенню до відповідача, так і стосовно інших осіб (п. 4 ч. 1 ст. 150 ЦПК України).

Вчений-процесуаліст та практик Д. Луспеник відмічає, що такі заходи призначені сприяти примиренню сторін ще на стадії підготовки справи до судового розгляду, що є однією із головних цілей цієї стадії процесу. Заходи забезпечення позову є також засобами стимулювання до примирення [31, с. 187]. Витоки оригінальної позиції Д. Луспеника можна побачити в тому, що у відповідача не залишатиметься варіантів для зловмисного маневру і він буде змушений шукати компромісного варіанту вирішення спірної ситуації. Така позиція не позбавлена сенсу.

Вчені-процесуалісти О. Захарова, О. Грабовська стверджують, що беручи до уваги відповідні положення ЦПК України, Закону України «Про виконавче провадження» можна зробити висновок, що забезпечення позову у цивільному процесі - це вжиття судом заходів, спрямованих на захист інтересів осіб, які беруть участь у справах позовного провадження, у разі припущення неможливості виконання судового рішення внаслідок певних дій учасників процесу [137, с. 16]. Акцент у цій дефініції ставиться на позовному провадженні, але у позовному провадженні захищаються не стільки інтереси, скільки порушені права, і тому не можна говорити про забезпечення інтересів осіб шляхом забезпечення позову. Ця гіпотеза автора ґрунтується на базовому елементі будь-якого позову - змісті позовних вимог, а ті інтереси, які спонукали позивача до пред'явлення позову, в такому змісті залишатимуться поза дослідженням суду.

Важливою та невизначеною на сьогодні, як зауважує С. Я Фурса, є можливість поширення інституту забезпечення позову на інші види проваджень. Так, наприклад, щодо справ окремого провадження про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі, то у порядку досудового розгляду суд повинен постановити ухвалу, якою заборонити здійснювати будь-які операції за втраченим цінним папером на пред'явника або за векселем. Слушно зазначають деякі вчені, що заборона провадити будь-які операції за втраченим цінним папером на пред'явника є способом забезпечення заяви, що в цілому не властиво окремому провадженню. Але, як бачимо, такий інститут позовного провадження застосовується і в окремому провадженні. Учені-процесуалісти С. Я. Фурса, Є. І. Фурса також вважають, що необхідно забезпечувати вимоги особи і в наказному провадженні, оскільки відсутність такого заходу може призвести до неможливості або ускладнення виконання судового наказу [138, с. 544].

Підтримуючи останню пропозицію В. В. Корольов зазначає, що саме з метою поширення інституту забезпечення позову на всі види цивільного судочинства (наказне провадження, позовне провадження та окреме провадження) доцільно називати цей інститут цивільного процесу інститутом забезпечення виконання судового рішення [133, с. 80]. Однак, автор дотримується концепції стабілізації прийнятого понятійного апарату, і в новій редакції ЦПК України введено і так доволі багато нових термінів, тому не варто її втілювати в теорію цивільного процесу, а краще удосконалити правовий зміст цього терміну. доказ нотаріус суд спадковий

Підсумовуючи всі вище зазначені теоретичні позиції, пропонуємо визначити сутність поняття «забезпечення позову» [139, с. 62] у такому змісті: «Забезпечення цивільного позову - це застосування судом за заявою позивача або його представника передбачених у законодавстві процесуальних заходів для забезпечення позовних вимог, що зумовлює виникнення певних тимчасових обов'язків у визначених судом суб'єктів, встановлення обмежень в їх правах, зміни правового становища належних особам об'єктів». У такому змісті аналізоване поняття вважаємо лаконічним і раціональним.

Але перевіримо нашу позицію і узгодимо її з положеннями ЦПК України.

Так, у ст. 149 ЦПК України сформовані підстави забезпечення позову, а саме у ч.1 цієї норми передбачено, що суд має вживати відповідні заходи за заявою учасника справи, а за ч. 1 ст. 42 ЦПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. Проте третім особам без самостійних вимог щодо предмета спору, фактично, не має чого забезпечувати. Отже, зміст ст. 149 ЦПК України є некоректним, оскільки, на нашу думку, невиправдано наділяються правом на подачу заяви про забезпечення позову треті особи без самостійних вимог щодо предмета спору, а представники сторін, віднесені до § 2 Глави 4 Розділу 1 ЦПК України, і так вони відокремлені від учасників справи та позбавляються права подавати заяву про забезпечення позову.

Частина друга ст. 149 ЦПК України передбачає, що забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду [12]. Положення ч. 2 ст. 149 ЦПК України ставить саме перед судом завдання визначати необхідність вжиття відповідних заходів, а також робити висновок про ті можливі ускладнення, які виникнуть при виконанні рішення. Вважаємо, що ч. 2 ст. 149 ЦПК України повинна бути викладена у іншій редакції і відповідати, за логікою, ч. 1 ст. 149 ЦПК України, тобто суд має з'ясовувати достатність обґрунтування заяви позивача, щоб вживати певних заходів для забезпечення позовних вимог та обирати, з наведеного у ст. 150 ЦПК України переліку, конкретні заходи. Тобто обов'язок доведення необхідності вжиття забезпечувальних заходів має належати позивачеві, а у суду залишиться контрольна функція, що, вважаємо, відповідає духу змагальності у цивільному процесі.

Потребує аналізу і буквальний зміст частини положення «виконання рішення суду або ефективний захист», тобто сполучник «або» розділяє наведені поняття і виходить, що поняття «ефективний захист» відрізняється від виконання рішення суду. При цьому поняття «ефективний захист» застосовується в ЦПК України чотири рази без жодного розкриття його змісту, що не дозволяє його використовувати з певним конкретним змістом. Проте порівняльний аналіз ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 149 ЦПК України доводить неможливість застосування наведених понять з альтернативним змістом, оскільки як випливає з фрагменту першої норми «суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону». Тобто ефективний захист - це лише спосіб, викладений в позовній заяві, який відображається в рішенні суду, тому «ефективний захист» не може використовуватися у ч. 2 ст. 149 ЦПК України як самостійне поняття. Так само важко погодитися з тим, що в рішенні суду не відображається поновлення порушених прав, а саме до такого сприйняття підштовхує відокремлення останнього поняття сполучником «або».

Отже, конструкція понять, яка має місце у ч. 2 ст. 149 ЦПК України і викладена у такій редакції «виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених прав» не виправдано відокремлює близькі за змістом поняття, які мають відображатися у рішенні суду.

Так само, важко сприйняти як самостійне поняття відокремлене у ч. 2 ст. 149 ЦПК України поняття «інтереси позивача», що обґрунтовано було раніше.

Некоректним вважаємо положення ч. 3 ст. 149 ЦПК України, де передбачається, що за заявою сторони у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, суд може вжити заходів забезпечення позову у порядку та з підстав, встановлених ЦПК України. Ця норма дозволяє суду забезпечувати позовні вимоги, які будуть розглядатися в порядку іншого судочинства. Проте суд загальної юрисдикції в «сторонньому» для нього провадженні не здатен відповідно реагувати на зміну позовних вимог, пред'явлення зустрічного позову відповідачем, що так само може супроводжуватися вимогою про забезпечення позову, а також відобразити в судовому рішенні остаточні вимоги, що забезпечуються тощо. Вважаємо, коли сторони добровільно або в силу арбітражного застереження погодилися звернутися до «альтернативного» судочинства, то суди загальної юрисдикції не повинні забезпечувати позовних вимог. Інакше, таке «втручання» може деякою мірою розцінюватися як упереджене вторгнення в іншу юрисдикцію, оскільки суд загальної юрисдикції при задоволенні заяви про забезпечення позову визнаватиме заяву і, відповідно, вимогу позивача обґрунтованою.

Проаналізовані нормативні положення вважаємо за необхідне більш детально дослідити з урахуванням позицій вчених.

Зазвичай, заходи забезпечення позову вживаються за заявою позивача, проте існують і випадки, коли про забезпечення позову просить відповідач. Наприклад, у справах про поділ майна подружжя у разі, коли один з подружжя без згоди іншого починає вивозити у невідомому напрямку речі, що належать до спільної сумісної власності, доцільно ставити перед судом питання про забезпечення позову. Суд у цьому випадку зобов'язаний таку заяву розглянути та відповідно вжити необхідні заходи забезпечення позову.

Тому підтримаємо думку вченого Л. А. Грось, який вважає, що «суд має право прийняти заходи для забезпечення позову, але тільки за наявності доказів тих обставин, які свідчать про неможливість або утруднення в майбутньому виконати вирішення суду» [140]. А також відповідно докази, що свідчать про ускладнення чи неможливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Для прикладу розглянемо підстави забезпечення позову в господарському та адміністративних процесах України. Так, відповідно до нового ГПК України (ст. 136 ГПК України) підстави для забезпечення позову аналогічні підставам забезпечення позову в цивільному процесі. І хоча Постанова Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» деякою мірою не відповідає вимогам чинного ГПК України, в ній наведені близькі за змістом положення. Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви [141].

Отже, наведення доказів наявності фактичних обставин, з якими заявник пов'язує необхідність застосування заходів до забезпечення позову, на підставі вимог попередньої редакції ГПК України є обов'язковим. Так, наприклад, якщо позивач припускає, що майно або грошові кошти можуть зникнути, він має надати суду докази щодо того, на чому ґрунтуються такі припущення, тобто щодо обставин, які свідчать про це.

Відповідно до статті 66 попередньої редакції ГПК України заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду [142]. Проте законодавцем було прийнято ці положення в новій редакції, відповідно до якої судом застосовуються заходи забезпечення позову лише на підставі заяви учасника справи (ч. 1 ст. 136 ГПК України) [143], господарський суд не може застосовувати такі заходи з власної ініціативи. Тому вважаємо, що це положення доцільно ґрунтовно дослідити.

В адміністративному процесі, згідно з вимогами чинної частини першої статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову [144]. Вбачається, що у адміністративному судочинстві, яке так само будується на принципі змагальності, допускається ініціатива суду у забезпеченні позову, а у всіх інших ні. При цьому, щодо підстав вжиття заходів забезпечення позову в адміністративному процесі, слід зазначити, що забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. Останнє положення істотно відрізняє підстави застосування забезпечення позову в адміністративному судочинстві, оскільки така умова не зазначена ні у ЦПК України, ні ГПК України. Проте в адміністративному судочинстві забезпечення позову не передбачає забезпечення матеріального відшкодування позивачу, оскільки кошти на таке відшкодування мають надходити з Державного бюджету, а сутність забезпечення позову орієнтована на зупинення дії тих нормативних актів, якими може бути завдана шкода й іншим особам тощо.

Отже, між забезпеченням позову в цивільному та господарському процесах України та адміністративному процесі України існує істотна різниця, обумовлена суспільними інтересами. Згідно з частиною першою статті 149 ЦПК України єдиною підставою для забезпечення позову є заява учасника справи [12], що вважаємо виправданим навіть для тих випадків, коли прокурори будуть звертатися з позовами на захист прав невизначеного кола осіб, коли їх правам була завдана шкода забрудненням територій, розповсюдженням недоброякісної продукції тощо. Тобто в останньому випадку прокурор належить до учасників справи і буде користуватися правом на забезпечення позову.

Однак, відповідно до частини першої статті 149 ЦПК від 1963 року суд чи суддя на прохання осіб, які беруть участь у справі, або за своєю ініціативою міг вживати заходів до забезпечення позову. У справах про стягнення аліментів, заробітної плати і відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також втратою годувальника, суддя, приймаючи такі справи до свого провадження, з власної ініціативи вирішував питання про забезпечення позову [145].

Так, досить часто особами, котрі беруть участь у справі не використовується власне право на звернення із заявою про забезпечення позову. Причини бувають різні: недостатня обізнаність у своїх процесуальних правах, відсутність коштів для сплати судового збору, нерозуміння необхідності для вжиття таких заходів, неправильний вибір заходу забезпечення позову тощо. Однак не застосування цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду та, як наслідок, права таких осіб залишаться порушеними.

Вважаємо доцільним встановити обов'язок суду щодо з'ясовування позиції позивача з вжиття заходів забезпечення позову, і необхідно передбачити у п. 9 ч. 2 ст. 197 ЦПК України положення про надання роз'яснення наслідків вчинення або невчинення відповідних процесуальних дій в порядку п. 3 ч. 5 ст. 12 ЦПК України. Ця позиція автора обґрунтовується тим, що, зазвичай, особи, звертаючись до суду, обирають не той захід забезпечення позову, який на даний момент потрібно, отримуючи відмову при цьому, або не звертаються з таким клопотанням взагалі [146, с. 201]. Такі роз'яснення можуть супроводжуватися і роз'ясненням права на правову допомогу, коли учасник справи виявить некомпетентність і його дії можуть кваліфікуватися як зловживання правом.

Доцільно також зазначити про можливість застосування декількох заходів забезпечення позову одночасно. Як наприклад, накладення арешту на майно та передача на зберігання майна іншій особі. Тільки компетентна особа у повній мірі і відповідно до конкретних обставин справи здатна визначити таку необхідність, а також встановити відповідні обставинам справи заходи забезпечення позову.

У цьому зв'язку актуальними вважаємо положення Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», де досить обґрунтовано вказано, що при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

– розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

– забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

– наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

– імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

– запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу [141].

Вважаємо, що вказані положення мають враховуватися судами при вирішенні питання вжиття заходів забезпечення цивільного позову. Пленум Вищого Господарського суду України у Постанові від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» слушно вказує на таку ознаку заходів забезпечення як «адекватність заходу до забезпечення позову», що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості [141]. Ознака адекватності, вважаємо, відповідає по своїх характеристиках співмірності заходів забезпечення позову.

Кожен позов індивідуалізується своїми елементами. У залежності від предмета позовної вимоги можуть застосовуватися різні заходи забезпечення позову, встановлені законом. Наприклад, якщо предметом позову є вимога про повернення речей, то, очевидно, що забезпеченням позову буде накладення арешту на майно [147, с. 69]. Але такий захід як накладення арешту, на нашу думку, може застосовуватися з обов'язковою передачею певних видів речей на зберігання іншим особам, що має унеможливити їх псування, приховування шляхом передачі іншим особам, коли такі речі представляють особливу немайнову цінність для позивача.

Слід звернути увагу на проблему ЦПК України щодо застосування термінології, а саме як синонімів категорій «заходи», «способи», оскільки у ч. 2 ст. 116 ЦПК України застосовується термін «способи забезпечення доказів», а не заходи. Переважно законодавцем у ЦПК України застосовано категорію «заходи» забезпечення позову, але у ст. 150 ЦПК України з'явився й термін «види забезпечення позову», а не види заходів забезпечення позову, що обумовлює необхідність внесення відповідних змін до ст. 150 ЦПК України. У ч. 6 ст. 435 ЦПК України передбачається вжити заходів щодо забезпечення позову, що не відповідає змісту цього терміну, оскільки в такій ситуації необхідно брати до уваги такі обставини:

– є судове рішення, яким позов задоволений, тому термін «заходи щодо забезпечення позову» неправильно вживається щодо ситуації яка регламентується у цій нормі;

– вжиттям забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні має займатися виконавець, а не суд.

Науковцями в юридичній літературі досить часто вживається термін «способи забезпечення позову». У зв'язку з наявним в теорії цивільного процесу ототожненням понять «заходи», «способи» забезпечення позову, вважаємо за необхідне здійснити уточнення понятійно-категоріального апарату.

У Тлумачному словнику Єфремова під поняттям «заходи», «способи» визначаються:

– заходи - дії або сукупність дій і засобів, спрямованих на здійснення чи досягнення будь-чого;

– спосіб - образ дій, прийом, метод для здійснення, досягнення чого-небудь; можливість, засіб, реальні умови для здійснення чого-небудь [148].

Так, розглянемо сутність поняття «спосіб», у Тлумачному словнику Д. Н. Ушакова визначено поняття «спосіб» як той або інший порядок, спосіб дій, метод у виконанні якоїсь роботи, у досягненні якої-небудь мети [149]. Поняття «спосіб», як дія або система дій, які застосовуються при виконанні якої-небудь роботи, при здійсненні чого-небудь, міститься у Тлумачному словнику Ожегова [150].

Отже, вважаємо, що термін «спосіб» не відповідає сутності даного поняття і законодавцем відповідно й було не включено це поняття до нової редакції ЦПК України, на що варто звернути увагу й юристам та науковцям.

Так, найвдалішим, вважаємо, є застосування поняття «заходи» щодо забезпечення позову, оскільки це дії або сукупність дій, способів, що гарантують можливість реального виконання рішення суду [136, c. 509].

Так, в енциклопедичному словнику Ф. А. Брокгауза та І. А. Ефрона також підтверджується наш підхід, забезпечення позову визначається як прийняття судом тимчасових охоронних заходів, що гарантують матеріальне здійснення грошових або інших вимог позивача по відношенню до відповідача, на випадок присудження цих вимог [108]. В енциклопедії юриста визначено, що забезпечення позову - це прийняття судом (арбітражним судом) заходів, які гарантують можливість реалізації позовних вимог у разі задоволення позову [152].

Проаналізувавши норми законодавства, варто зазначити, що наведені у них варіанти можливих дій повноважних осіб доцільно, на нашу думку, називати засобами, що асоціюватиметься із способами досягнення певного результату і дозволить відрізнити реально вчинені дії - заходи від можливих інших варіантів дій, передбачених у законодавстві, - засобів, які потенційно можливо вжити, але які не були використані в певних правовідносинах. Ця гіпотеза відповідає частині першій статті 150 ЦПК України, де зазначено, що перелік заходів забезпечення позову не є вичерпним, зокрема, п. 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України передбачено, що позов може забезпечуватися іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини. Отже, на нашу думку, у цьому реченні раціонально використовувати термін засоби. Так, окремі науковці вже використовують таке розмежування понять «заходи» і «засоби». Зокрема, Г. Буга підкреслює, що засоби забезпечення позову певною мірою залежить від характеру пред'явлених вимог. Наприклад, це може бути заборона заселяти чужу площу, переносити перегородки між двома житловими приміщеннями, робити перепланування квартири, заборона друкувати літературні твори, вести ремонтні або будівельні роботи, випускати певний вид продукції тощо [153, с. 98; 154]. Тому позиція автора може вважатися прийнятною і залишається поступово її вводити в юридичну лексику і, можливо, у законодавство.