3) антипозовні забезпечувальні заходи як особливий різновид забезпечувальних заходів, метою якого є утримання сторони арбітражної угоди від продовження провадження в суді або арбітражі в іншій юрисдикції з того ж самого питання в порушення арбітражної угоди: науковцем пропонується їх класифікувати за суб'єктом правозастосування, яким є арбітраж або компетентний державний суд, що застосовує відповідний захід з метою підтримки арбітражного розгляду [17, с. 25 - 26].

У наведеній класифікації особливої уваги заслуговує остання група, оскільки позиція автора є оригінальною у порівнянні з іншими вченими (відрізняється), а тому і заслуговує на увагу.

Тож враховуючи вище зазначені класифікації, вважаємо за необхідне розглянути думки вчених щодо ознак забезпечувальних заходів.

Так, Ю. Д. Притика до основних функцій забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі відносить: забезпечення гарантії, що матеріальному об'єкту спору не буде завдано шкоди, поки очікується прийняття остаточного рішення з юридичного предмету та забезпечення можливості виконання арбітражного рішення; регламентація поведінки сторін і відносин між ними на час проведення процедури розгляду спору, тобто вжиття заходів, спрямованих на заборону вчиняти певні дії або зобов'язання вчинити певні дії [18, с. 16 - 17].

Вважаємо доречним також вказати, що науковець Г. Є. Прусенко зазначає, що деякі вчені акцентують увагу на існуванні спільних істотних ознак, притаманних забезпечувальним заходам у міжнародному комерційному арбітражі незалежно від країни - місця проведення арбітражу. Такими ознаками є: клопотання про вжиття забезпечувального заходу передбачає наявність спору; застосовуваний захід повинен мати тимчасовий або попередній характер; забезпечувальний захід не має перевищувати остаточної винагороди, або ж засіб правового захисту, застосовуваний як забезпечувальний захід, призначений доповнити та, в цьому сенсі, є допоміжним щодо остаточної винагороди; забезпечувальний захід має застосуватися лише тоді, коли ризиковано чекати призначення остаточної винагороди (вимога терміновості); тимчасовий характер захисту передбачає, що забезпечувальний захід може бути переглянутий, трансформований або скасований у залежності від остаточного рішення у спорі, якщо цього вимагатимуть обставини справи або хід арбітражного розгляду; у застосуванні заходу забезпечення позову не буде потреби, якщо остаточне рішення по суті справи може задовольнити інтереси всіх сторін спору; забезпечувальний захід, за певних обставин, може бути застосований без попереднього повідомлення, за відсутності однієї зі сторін справи (ex parte); на відміну від забезпечувальних заходів, які застосовує державний суд, арбітражні заходи забезпечення позову не є за своєю правовою природою такими, що підлягають виконанню самі по собі (через відсутність примусових повноважень у арбітражного суду); вжиття забезпечувального заходу саме по собі не примушує третіх осіб вступати в арбітражний процес (щоправда, може впливати на їх інтереси) [15, с. 6 - 8].

С. А. Кузнєцов зазначає про те, що інститут забезпечувальних заходів у цілому має «безсумнівно процесуальний характер» [26, с. 6], у той час, як власне заходи забезпечення позову, за своїм характером, є матеріально-правовими, оскільки покликані впливати на матеріально-правові відносини шляхом встановлення судом певних обмежень і заборон [17, с. 26].

З вказаною думкою вченого не можна не погодитися, оскільки процесуальність міжгалузевого інституту забезпечувальних заходів є його важливою ознакою.

Так, Г. Є. Прусенко зазначає також, що за своєю правовою природою, забезпечення позову у міжнародному комерційному арбітражі є процесуальним інститутом, у якості основних ознак якого пропонується визначити:

– відсутність імперативної сили (забезпечувальні заходи застосовуються арбітражем на диспозитивних засадах і не можуть бути звернені до виконання в примусовому порядку без втручання державного суду);

– тимчасовий характер захисту прав;

– рішення про забезпечення позову не є остаточним рішенням у справі;

– забезпечувальні заходи мають бути пропорційними завданим заявникові (очікуваним) збиткам, а також тим збиткам, які вжиття заходу забезпечення позову може завдати відповідачеві (реалізація загальноправових принципів справедливості та рівності) [17, с. 43].

Підсумовуючи викладені вище точки зору різних вчених, вважаємо, що забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі проявляються в системі і представляють собою дії учасників, які мають відповідати встановленим у законодавстві вимогам, що вчиняються з певною метою та складаються із забезпечувальних заходів у цивільному процесі, забезпечувальних заходів у нотаріальному процесі та забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні. При цьому автор пропонує відмежовувати комплекс встановлених у законодавстві забезпечувальних засобів як варіантів дій учасників в тій чи іншій ситуації, а також системну модель законодавчо встановлених повноважень посадових осіб. Так, для забезпечення матеріальних прав осіб існує комплекс повноважень нотаріусів, включаючи вжиття заходів до охорони спадкового майна як комплексу засобів забезпечення прав спадкоємців на отримання майна спадкодавця тощо.

1.2 Сутність забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі

Вчений В. В. Ярков зазначає, що процесуальність стала все більш властива несудовим юрисдикціям, а цивілістичний процес охоплює як два класичних судових процеси - цивільний та арбітражний, так і діяльність несудових цивільних юрисдикцій - виконавче і нотаріальне провадження, третейський (арбітражний) розгляд [27]. Ця концепція є цікавою, але відмежувати третейський суд і називати його несудовою юрисдикцією в Україні складно, оскільки його діяльність визнається альтернативною юрисдикцією «державних» судів і підпорядковується встановленій процедурі, судді третейського суду виконують подібні функції та судовий розгляд завершується ухваленням судового рішення тощо.

Щодо поняття «цивілістичний процес», слід зазначити, що вказане поняття являється дискусійним серед вчених та практикуючих юристів. Поняття «цивілістичний процес» було предметом дослідження як українських (Т. Кучер, С. Фурса, Є. Фурса), так і зарубіжних вчених (Т. Сахнова, В. Ярков).

Так, Т. М. Кучер зазначає, що під цивілістичним процесом слід розуміти сукупність близьких за змістом і виконуваною функцією комплексних галузей правової науки, в сукупній основі яких лежить реалізація, охорона, захист і відновлення прав, свобод та інтересів осіб, заснованих на рівноправному, вільному, самостійному характері їх врегулювання, що і обумовлює необхідність їх системного дослідження на предмет достатності і надійності гарантованих державою способів розпорядження, володіння і користування правами. У межах цивілістичного процесу дуже тісно виявляється конкатенація його складових компонентів, оскільки охоронювані права, свободи чи інтереси, реалізовані у межах нотаріального процесу (за своєю основою - охоронна компетенція або позасудова, що кваліфікує її ширше), можуть бути захищені в разі їх порушення, невизнання або оспорення в межах цивільного судочинства (судова компетенція) та/або відновлені у виконавчому процесі (постсудова компетенція). Специфічний характер доведення як одного з найважливіших процесів для встановлення юридичних фактів характерний для всіх цивілістичних процесів, що підтверджує їх взаємозв'язки та потребу у виробленні універсальної моделі процесу доведення з диференціацією винятків, властивих кожному цивілістичному процесу [28, c. 35]. Така позиція обумовлює, на нашу думку, недоцільність подальших дискусій на предмет виділення такого умовного узагальненого поняття, яким за своєю суттю є цивілістичний процес. Однак, слід звернути увагу на те, що як напрямок дослідження це поняття вже неодноразово використовувалося вченими (О. Кармаза, О. Дерій, О. Нікітюк, І. Строкач), що забезпечувало позитивні результати.

Наприклад, М. В. Фетюхін зазначає, що категорії забезпечувального провадження, забезпечення позову і забезпечувальних заходів мають складну правову природу і неоднозначно розглядаються в доктрині процесуального права [29, c. 43]. Тобто в цій фразі використано два поняття як самостійні, «забезпечення позову» і «забезпечувальні заходи», а поняття «цивілістичний процес» дозволяє виділяти загальні риси та спеціальні ознаки забезпечувальних заходів, створити їх класифікацію і говорити про поняття «забезпечувальні заходи» в широкому сенсі.

Зокрема, у попередньому підрозділі окремі науковці акцент робили на тому, що забезпечувальні заходи мають тимчасовий характер, що характерно для цивілістичного процесу, виконавчого провадження, оскільки вони забезпечують можливість реального виконання рішення суду та інших правових наслідків. Якщо ж розглянути спільні забезпечувальні заходи у цивільному, виконавчому та нотаріальному процесах, то виникне потреба у встановленні засобів збереження документації для того, щоб у будь-який момент перевірити законність дій посадових осіб, а також для підтвердження законності набутих у нотаріальному, цивільному чи виконавчому процесах прав. Отже, для реалізації такого забезпечувального засобу як надійне збереження документації створюються архіви, інформація фіксується на електронних носіях, а також встановлюється обов'язковість вчинення спеціальних забезпечувальних заходів по фіксуванню важливих юридично вагомих дій та обставин, як у нотаріальному, так і у всіх інших провадженнях.

Щодо класифікації забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі слід зазначити:

1) щодо класифікації забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі необхідно вказати, що базовими елементами для всіх юридичних процесів у межах цивілістичного процесу мають ставати норми матеріальних галузей права, таких як цивільне, сімейне, кримінальне та інші, які відтворюються у відповідності до видів юрисдикцій. Тому доцільно класифікувати забезпечувальні заходи за юрисдикціями: а) нотаріальні; б) судові; в) виконавчі; а також: г) системні, які властиві їм усім або використовуються, як мінімум, у двох;

2) щодо строку дії забезпечувального заходу: 1) з встановленим строком дії (зокрема, коли строк дії забезпечувального заходу встановлюється до настання певної події); 2) без встановленого строку дії;

3) за суб'єктом встановлення: а) суд (заходи забезпечення позову, заходи забезпечення доказів); б) нотаріус (забезпечення доказів, охорона спадкового майна, накладення заборони щодо відчуження майна тощо); в). виконавець (арешт майна боржника, передача на зберігання арештованого майна і тд.);

4) за способом здійснення: а) які зобов'язують вчинити певні дії; б) які забороняють здійснювати певні дії;

5) за метою застосування для: а) забезпечення доказів законності дій уповноважених осіб; б) забезпечення прав та інтересів осіб; в) забезпечення державних інтересів.

Отже, авторська кваліфікація забезпечувальних заходів істотно відрізняється від проаналізованих у попередньому підрозділі тим, що дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі дозволяє інакше розглянути загальновідомі концепції.

Проаналізуємо останнє положення у порівнянні з позиціями провідних учених, які характеризують забезпечувальні заходи з позиції цивільного процесуального права.

Так, слід зазначити, що Ю. Д. Притика у забезпечувальних заходах виділив важливі ознаки. По-перше, вони є тимчасовими за своєю природою і не можуть замінити процесуальних форм захисту порушених прав; по-друге, обмежені предметом юридичного спору, про який йдеться [18, с. 16]. Така позиція є досить цікавою, але має свою специфіку, оскільки використовується лише для аналізу цивільного процесу.

Вчений С. В. Васильєв вважає, що забезпечувальним заходам властиві такі ознаки: терміновість, що означає невідкладність розгляду заяви про забезпечувальні заходи, а також спрощену процедуру вирішення даного питання; тимчасовий характер заходів, що полягає в обмеженості їх дії певним періодом залежно від того, у який момент заявлене відповідне клопотання, задоволений позов тощо. Захист майнових інтересів заявника відображається в цільовій спрямованості забезпечувальних заходів - забезпечення позову або майнових інтересів заявника. Заходи забезпечення позову не можуть застосовуватися в тих випадках, коли відсутній сам факт порушення прав позивача, щодо якого можуть бути застосовані забезпечувальні заходи; співмірність забезпечувальних заходів заявленим вимогам полягає у відповідності (адекватності) майнового інтересу заявника заходам, про застосування яких він клопоче перед судом [30, с. 225].

Дійсно, дослідження забезпечувальних заходів у цивільному процесі узгоджуються з чинним законодавством і концепціями переважної більшості вчених. Але, вважаємо, що поняття «право на захист» слід сприймати як широке поняття, з метою усвідомлення, що «право на судовий захист» є лише його окремим елементом і воно має аналізуватися разом з правом на відновлення порушеного права. Отже, має існувати не тільки право на забезпечення позову, а його слід розглядати разом із забезпечувальними заходами, спрямованими на забезпечення виконання рішення суду, що у сукупності мають складати права на забезпечення захисту та відновлення порушеного права.

До останнього часу забезпечувальні заходи розглядаються окремо у цивільному, виконавчому і нотаріальному процесах. Зокрема, основними завданнями судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави [12], але такі завдання потребують надійного забезпечення. Тому на виконання завдань судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ були запроваджені, вважаємо, забезпечувальні заходи, які проголошені як заходи процесуального примусу. Їх мета застерегти всі спроби учасників процесу зловживати процесуальними правами, що забезпечується можливістю накладання значних штрафів, усунення можливих перешкод під час розгляду справи шляхом видалення із залу судового засідання правопорушників, забезпечення доказів шляхом примусового тимчасового їх вилучення для дослідження судом, приводу свідка тощо. Тобто у такий споіб був створений інструментарій для забезпечення виконання завдань судочинства, який мають використовувати судді при здійсненні правосуддя.

Так, вчені зазначають, що одним із недоліків судового способу захисту порушеного права є його фактична неоперативність, що ініційована вимогою суворого дотримання цивільної процесуальної форми. У зв'язку з цим, розгляд справи може затягуватися, а це, натомість, спричинить негативні наслідки для особи, яка потерпіла від цивільного правопорушення, розгляд справи взагалі може втратити будь-який сенс. Для запобігання таких ситуацій існує інститут забезпечення позову [31, с. 187] та інститут забезпечення доказів. Але, вважаємо, принцип змагальності має сприяти швидкому розгляду і вирішенню цивільної справи, який полягає в двостадійсності її розгляду: попереднє судове засідання за редакцією ЦПК України від 2005 року, а тепер підготовче засідання і лише одне засідання, присвячене розгляду справи по суті. Тому варто дотримуватися встановлених вимог і процедури розгляду справи, щоб забезпечити оперативне судове вирішення спору.

На думку вченого-процесуаліста Д. Луспеника, ефективність правосуддя зумовлена фактичним поновленням порушеного, оспореного чи невизнаного права, тобто право на суд реалізується лише тоді, коли правосуддя досягло своїх результатів, й можливе, якщо суб'єкту надані ефективні процесуальні засоби. Взаємозв'язок виконання всіх завдань цивільного судочинства, у тому числі належного забезпечення позову, вчений вбачає також у визначенні розумних строків розгляду справи. Правильне та швидке вирішення справи потрібне для захисту прав, свобод чи інтересів суб'єктів права та досягнення інших завдань цивільного судочинства, що є особливістю застосування таких процесуальних дій. Вони не будуть досягнутими, якщо правильне і швидке вирішення справи не буде виконано через неприйняття заходів забезпечення позову [31, с. 187]. Важко погодитися з цією позицією науковця-практика, оскільки забезпечення позову необхідне для тих випадків, коли строк розгляду справи буде затягуватися. Зокрема, сьогодні у ЦПК України введений новий інститут примирення сторін, який передбачає проведення врегулювання спору за участю судді, що може тривати до тридцяти днів і цей строк може бути використаний для відчуження відповідачем майна тощо. Цей процес може завершитися нічим і тоді справа почне слухатися з самого початку, а цей строк буде просто втрачений по відношенню до остаточного відновлення порушених прав.

Підтримуємо позицію вченого В. В. Яркова, який зазначає, що заходи щодо забезпечення позову є частиною більш широкої категорії - забезпечувальних заходів, які можуть застосовуватися як до подачі в суд позову (запобіжні забезпечувальні заходи), так і після відкриття провадження по справі (заходи щодо забезпечення позову) [32, с. 56-59; 33, с. 207]. Отже, ця позиція потребує розвитку і системного впровадження в судову практику, зокрема, шляхом забезпечення позову до початку врегулювання спору за участю судді можна застерегти випадки зловживання правами, що зумовлює необхідність системного використання забезпечувальних засобів тощо.

Доречно звернути увагу на те, що галузям процесуального права іноземних країн відомі забезпечувальні заходи, які виконують аналогічні функції.

Інститут забезпечувальних заходів існує в арбітражно-процесуальному законодавстві Російської Федерації [33, с. 221].

У країнах з англо-саксонською правовою традицією, а саме США, також використовуються дуже старі забезпечувальні конструкції, перенесені в Америку з правопорядку Сполученого Королівства. Але поряд з цим, найбільш інтенсивно, порівняно з іншим представниками даної правової сім'ї, у США відбувається розвиток нових галузей права і зміна існуючих інститутів. У Сполучених Штатах виділяється окрема галузь права, не відома ні українському, ні будь-якому іншому праву країн континентальної сім'ї. Це право засобів судового захисту - Law of remedies, яка відносно недавно з'явилася, її формування пов'язане з ім'ям Чарльза Алана Райта, який в середині XX століття в складеному ним збірнику прецедентів поєднав в одному виданні рішення, пов'язані з усіма засобами судового захисту. У числі таких засобів передбачена група примусових засобів судового захисту (coercive remedies), що є своєрідним аналогом забезпечувальних механізмів, закріплених в нормах цивільного процесуального законодавства України [34].

В Англії завдання забезпечення ефективності та можливості виконання остаточного рішення розв'язується за допомогою Mareva injunction Mareva injunction (заборона Марева, по найменуванню однієї зі сторін справи, у якій цей захід був застосований вперше), у Франції - saisie, Німеччині - Arrest, в Італії - seque - stro - за допомогою арешту [1, с. 27].

Одним із основних принципів судочинства є обов'язковість судових рішень [35, с. 25]. Окремі забезпечувальні заходи, передбачені національними законодавствами, спрямовані на досягнення дещо інших цілей, ніж на забезпечення ефективності та реального виконання рішення суду [36, с. 66-72].

Певні заходи вживаються з метою збереження положення, що існує між сторонами, для того, щоб воно не погіршувалося. Наприклад, у правовій системі ФРН існує захід - einstweilige Verfugung (розпорядження суду про забезпечення вимог сторони). Відповідно до статті 935 Цивільного процесуального уложення ФРН цей захід допускається щодо предмета спору, якщо зміна існуючого положення значно ускладнить або зробить неможливим реалізацію права сторони в спорі. У кожному конкретному випадку суд на свій власний розсуд визначає зміст конкретного розпорядження про забезпечення вимог сторони, виходячи з того, що є необхідним для досягнення мети, на яку захід спрямований - ст. 938 Цивільного процесуального уложення ФРН. Суд може постановити за обов'язок стороні вчинити яку-небудь дію або втриматися від вчинення певної дії [1, с. 28].

Аналогічні завдання вирішуються в правовій системі Англії за допомогою заходу, що називається interlocutory injunction (попередня заборона), у США - за допомогою тимчасових охоронних наказів, у Франції подібну природу має ordonnance de refere, в Італії - provvedimenti d'urgenza [1, с. 28]. Автор вважає, що досвід іноземних країн є неоціненним для України, однак він має використовуватися з певними застереженнями, оскільки необхідно враховувати українську ментальність. Зокрема, у ст. 150 ЦПК України сформульовано значну кількість засобів забезпечення позову, але найпоширенішим у використанні серед них є накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб. Хоча такий засіб може використовуватися й поряд з іншими, а також передбачати способи їх окремої та спільної (системної) реалізації. Так, спосіб реалізації арешту майна та (або) грошових коштів, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві, є загальновизнаним, а заборона вчиняти певні дії або встановлення обов'язку вчинити певні дії потребують комплексного розкриття від моменту офіційного доведення таких відомостей до способів контролю за їх реалізацією, а також невиконання вимог суду тощо. Більш того, автор вважає некоректною назву статті 150 ЦПК України і пропонує назвати цю норму так: «Види засобів забезпечення позову».

Щодо сутності забезпечувальних заходів у виконавчому процесі, слід зазначити, що позиції науковців сходяться в тому, що їх завданням є забезпечення реального виконання рішення суду, і ця проблема являється актуальною.

Розпочнемо дослідження вказаного питання з думок вчених-правників. Так, науковець В. М. Толкунова зазначає, що рішення суду усуває лише спірність правовідносин. Реальний захист, реальне відновлення порушеного права включає вирішення правового спору, але наступає тільки при виконанні судової постанови [37, с. 78]. Така позиція є очевидною, але вважаємо її доцільно доповнити тим аргументом, що при виконанні рішення суду доволі часто відбувається не просто захист та відновлення порушеного права, а й безпосереднє припинення правопорушення.

Керуючись положеннями Конституції України та її окремих приписів щодо прерогативи міжнародних норм, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (зокрема, ст. 9), можна зазначити, що аби права й інтереси осіб, які звернулися до суду були повністю захищені, треба ще, щоб на підставі судового рішення були здійснені дії, пов'язані з виконанням судових рішень, тобто момент завершення процесу захисту права вбачають у виконавчому провадженні [38]. Тому значення виконавчого провадження не потребує додаткового доказування для захисту права.

Виконавче провадження -- це сукупність дій визначених у Законі України «Про виконавче провадження» органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню [39] (згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження»). Отже, в цьому визначенні відсутнє поняття «забезпечувальні заходи», але вказане положення автор сприймає як правильне. Вважаємо, що вже саме існування процедури примусового виконання рішень, включаючи заходи забезпечення його виконання, дає можливість зробити висновок про те, що для правопорушника можуть настати негативні наслідки у разі застосування таких заходів. Тому виконавче провадження слід сприймати, в широкому сенсі, як забезпечувальний механізм, в якому мають місце і, потенційно, можуть бути застосовані забезпечувальні заходи, а також стимул для швидкого добровільного виконання рішення.

Так, Законом України «Про виконавче провадження» (статтею 10) визначено заходи примусового виконання рішень, якими є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Отже, вказаний перелік заходів є невичерпним. Науковець І. І. Зеленкова, проаналізувавши ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження», де має місце такий перелік, дійшла висновку, що під заходами примусового виконання рішень слід розуміти повноваження виконавця з примусового виконання рішення, передбачені законом, а також міри впливу на боржника, які мають стимулювати його до виконання рішення та не створювати перешкод у його виконанні [25, с. 2; 40, c. 31]. З такою позицією можна погодитися, але вважаємо доцільним, з урахуванням правового статусу суду, державних і приватних виконавців, здійснити порівняльний аналіз їх діяльності і узгодити заходи процесуального примусу, які мають місце у цивільному судочинстві із відповідними заходами у виконавчому провадженні.

Російський вчений М. М. Агарков під заходами безпосереднього примусу (звернення стягнення на майно боржника або позбавлення боржника волі) розуміє санкцію, застосовувану органами держави до порушників правових норм, тому санкцію цивільно-правових норм він бачив не в самих цивільно-правових нормах, а в Цивільному процесуальному кодексі, нормами якого передбачений порядок примусового стягнення [41]. З цією позицією важко однозначно погодитися, оскільки автор вважає більш виваженою і раціональною позицію П. П. Заворотька, який заходи примусового виконання вважав формою (засобом) реалізації санкцій норм цивільного права в процесі виконання постанов судів і актів інших органів [42].

Відповідно до статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списані коштів з рахунку) та примусовій реалізації. Таким чином, законодавець пов'язує звернення стягнення із певною мірою відповідальності боржника, проте першочергово визначає його мету як задоволення інтересів кредитора (стягувача), а не притягнення до відповідальності боржника [40, с. 33]. Вказаний підхід підтримують науковці, М. С. Малєін [43, с. 13], О. С. Іоффе [44, с. 97] та інші вчені, вважаючи мірою відповідальності реальне виконання, навіть якщо виконання буде примусовим.

Однак мова йде про заходи примусового виконання судового рішення, проте вважаємо необхідним також виділяти заходи, що забезпечують реальне виконання судового рішення. Ці заходи не є обов'язковими при виконанні кожного рішення, проте застосовуються виконавцем за необхідності, задля забезпечення виконання.

Варто знову звернутися до позиції І. І. Зеленкової, яка визначає за доцільне сформувати спочатку на теоретичному рівні прямі заходи примусового виконання рішення, зокрема, звернення стягнення на кошти, заробітну плату, цінні папери тощо, заходи впливу на боржника з метою стимулювання його до виконання рішення, зокрема, штраф, а також засоби забезпечення виконання рішення, зокрема, арешт, заборона боржнику розпоряджатися своїм майном, вилучення майна та передача його на зберігання іншим особам [40, с. 35 - 36].

Так, заходами забезпечення виконання рішення суду, враховуючи положення законодавства, а також підходи науковців із даного приводу, слід вважати арешт, заборону боржнику розпоряджатися своїм майном, вилучення майна та передача його на зберігання іншим особам та інші заходи, що передбачені чинним законодавством. Автор вважає, засобом забезпечення виконання рішення суду можна розцінювати й потенційну загрозу притягнення боржника до кримінальної відповідальності за умисне невиконання або створення перешкод у виконанні рішення суду. При цьому, автор свідомо не використав в останньому положенні термін забезпечувальний механізм, оскільки вважає, що реальність притягнення боржника до кримінальної відповідальності залежить від кваліфікованих дій виконавця і обгрунтованості його подання.

Автор вважає доцільним визначити зміст поняття «заходи забезпечення виконання рішення суду» та відповідним чином відтворити його у Законі України «Про виконавче провадження».

Заходами забезпечення виконання рішення суду є здійснювані виконавцем дії, передбачені у законі задля забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання судового рішення, включаючи встановлені судом обмеження прав боржника. При цьому, автор вважає доцільним, щоб заходи забезпечення позову, встановлені судом, продовжували свою дію у разі задоволення позову судом і до виконання рішення суду, що дозволить системно забезпечувати право на захист.

Узагальнені результати дослідження у першому розділі надають змогу зробити висновок про те, що понятійний апарат, пов'язаний із забезпечувальними заходами і подібними, непослідовний та потребує розширення та уточнення, що характерне як для наукових, так і законодавчих положень. Отже, в результаті дослідження були запропоновані такі висновки:

1. Встановлено, що правовій системі України, в цілому, характерне забезпечення прав, але слід відокремлювати поняття забезпечувальні «механізми» та «заходи». Так, вважаємо, що для забезпечення прав громадян в Україні створена система судочинства, в якій важливу роль відіграють не тільки суди, а й адвокатура, прокуратура та інші правоохоронні органи. Тому важко сприймати такі комплексні елементи правової системи як заходи, а раціонально виділяти поняття «забезпечувальні механізми» з більш ширшим значенням цього терміну, сутність якого полягає в тому, що права та інтереси особи будуть охоронятися, врегульовуватися, захищатися і відновлюватися спеціально уповноваженими державою особами відповідно до встановлених у законодавстві процедур. До таких забезпечувальних механізмів слід відносити нотаріат, судочинство і виконавців.

2. Встановлено, що деякі забезпечувальні заходи, які застосовуються судом, можуть продовжувати діяти у виконавчому провадженні, а реєструються вони нотаріусом (нотаріальний процес), наприклад, накладений судом арешт (заборона відчуження) на майно відповідача. Тому саме у системності забезпечувальних заходів проявляється їх специфіка у цивілістичному процесі.

3. Вважається, що забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі проявляються в системі і представляють собою дії учасників, які мають відповідати встановленим у законодавстві вимогам, що вчиняються з певною метою та складаються із забезпечувальних заходів у цивільному процесі, забезпечувальних заходів у нотаріальному процесі та забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні. При цьому, слід відмежовувати комплекс встановлених у законодавстві забезпечувальних засобів як варіантів дій учасників в тій чи іншій ситуації, а також системну модель законодавчо встановлених повноважень посадових осіб.

4. Доведено, якщо розглянути спільні забезпечувальні заходи у цивільному, виконавчому та нотаріальному процесах, то виникне потреба у встановленні засобів збереження документації для того, щоб у будь-який момент перевірити законність дій посадових осіб, а також для підтвердження законності набутих у нотаріальному, цивільному чи виконавчому процесах прав. Отже, для реалізації такого забезпечувального засобу як надійне збереження документації створюються архіви, інформація фіксується на електронних носіях, а також встановлюється обов'язковість вчинення спеціальних забезпечувальних заходів по фіксуванню важливих юридично вагомих дій та обставин, як у нотаріальному, так і у всіх інших провадженнях.

5. Щодо класифікації забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, слід зазначити, що базовими елементами для всіх юридичних процесів у межах цивілістичного процесу мають ставати норми матеріальних галузей права, таких як цивільне, сімейне, кримінальне та інші, які відтворюються відповідно до видів юрисдикцій. Тому слід виділити забезпечувальні заходи за юрисдикціями: а) нотаріальні; б) судові; в) виконавчі; а також: г) системні, які властиві їм усім або використовуються, як мінімум, у двох.

6. Запропоновано ввести новий критерій для класифікації забезпечувальних заходів за метою застосування для: а) забезпечення доказів законності дій уповноважених осіб; б) забезпечення прав та інтересів осіб; в) забезпечення державних інтересів. Отже, авторська кваліфікація забезпечувальних заходів істотно відрізняється від проаналізованих у попередньому підрозділі тим, що цивілістичний процес дозволяє розглянути по-іншому загальновідомі концепції щодо забезпечувальних заходів.

7. Встановлено, що дослідження забезпечувальних заходів у цивільному процесі узгоджується з чинним законодавством і концепціями переважної більшості вчених. Але, вважаємо, що поняття «право на захист» слід сприймати як широке поняття, з метою усвідомлення, що «право на судовий захист» є лише його окремим елементом і воно має аналізуватися разом з правом на відновлення порушеного права. Отже, має існувати не тільки право на забезпечення позову, а його доцільно розглядати разом із забезпечувальними заходами, спрямованими на забезпечення виконання рішення суду, що у сукупності мають складати права на забезпечення захисту та відновлення порушеного права.

8. Визначено, на виконання завдань судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ були запроваджені забезпечувальні заходи, які проголошені як заходи процесуального примусу. Їх мета застерегти всі спроби учасників процесу зловживати процесуальними правами, що забезпечується можливістю накладання значних штрафів, усунення можливих перешкод під час розгляду справи шляхом видалення правопорушників із залу судового засідання, забезпечення доказів шляхом примусового тимчасового їх вилучення для дослідження судом, приводу свідка тощо. Тобто так був створений інструментарій для забезпечення виконання завдань судочинства, який мають використовувати судді при здійсненні правосуддя.

9. Встановлено, що у ЦПК України введений новий інститут --примирення сторін, який передбачає проведення врегулювання спору за участю судді, що може тривати до тридцяти днів і цей строк може бути використаний для відчуження відповідачем майна тощо. Цей процес може завершитися нічим, і тоді справа почне слухатися з самого початку, а цей строк буде просто втрачений по відношенню до остаточного відновлення порушених прав. Обгрунтовано, що шляхом забезпечення позову до початку врегулювання спору за участю судді можна застерегти випадки зловживання правами, що зумовлює необхідність системного використання забезпечувальних засобів.

10. Вважається, що досвід іноземних країн є неоціненним для України, однак він має використовуватися з певними застереженнями, оскільки необхідно враховувати українську ментальність. Зокрема, у ст. 150 ЦПК України сформульовано значну кількість засобів забезпечення позову, але найпоширенішим у використанні серед них є накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб, хоча такий засіб може використовуватися й поряд з іншими, а також передбачати способи їх окремої та спільної (системної) реалізації. Так, спосіб реалізації арешту майна та (або) грошових коштів, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві, є загальновизнаним, а заборона вчиняти певні дії або встановлення обов'язку вчинити певні дії потребують комплексного розкриття від моменту офіційного доведення таких відомостей до способів контролю за їх реалізацією, а також невиконання вимог суду тощо. Більш того, автор вважає некоректною назву статті 150 ЦПК України і пропонує назвати цю норму наступним чином: «Види засобів забезпечення позову».

11. Визначено, що при виконанні рішення суду доволі часто відбувається не просто захист та відновлення порушеного права, а й безпосереднє припинення правопорушення.

12. Доведено, що вже саме існування процедури примусового виконання рішень, включаючи заходи забезпечення його виконання, дає можливість зробити висновок про те, що для правопорушника можуть настати негативні наслідки у разі їх застосування. Тому виконавче провадження слід сприймати, в широкому сенсі, як забезпечувальний механізм, в якому мають місце і, потенційно, можуть бути застосовані забезпечувальні заходи, а також стимул для швидкого добровільного виконання рішення.

13. Обгрунтована доцільність, з урахуванням правового статусу суду, державних і приватних виконавців, здійснити порівняльний аналіз їх діяльності і узгодити заходи процесуального примусу, які мають місце у цивільному судочинстві із відповідними заходами у виконавчому провадженні.

14. Обгрунтовано, що засобом забезпечення виконання рішення суду можна розцінювати й потенційну загрозу притягнення боржника до кримінальної відповідальності за умисне невиконання або створення перешкод у виконанні рішення суду. При цьому автор свідомо не використав в останньому положенні термін «забезпечувальний механізм», оскільки вважає, що реальність притягнення боржника до кримінальної відповідальності залежить від кваліфікованих дій виконавця і обгрунтованості його подання.

15. Визначено, що заходами забезпечення виконання рішення суду є здійснювані виконавцем дії, передбачені у законі задля забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання судового рішення, включаючи встановлені судом обмеження прав боржника. При цьому автор вважає доцільним, щоб заходи забезпечення позову, встановлені судом, продовжували свою дію у разі задоволення позову судом і до виконання рішення суду, що дозволить системно забезпечувати право на захист.

РОЗДІЛ 2. ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНІ ЗАХОДИ У НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ ТА ЇХ ОСОБЛИВОСТІ

2.1 Забезпечення доказів нотаріусом

На сьогодні у теорії нотаріального процесу не розглянуто питання про виділення такої категорії як «забезпечувальні заходи», але, очевидно, що вони мають місце при вчиненні нотаріальних дій, про що свідчать роботи вчених, у яких аналізуються окремі їх види [45, с. 21; 46, с. 17].

Не принижуючи значення теоретичної моделі нотаріального процесу [47, с. 170-172; 48, с. 354-358], виділення і дослідження нотаріальної процедури вчинення нотаріальних проваджень, серед яких виділяється такий вид як: охоронні нотаріальні провадження [49], а також наукові праці, присвячені доказам та доказуванню у нотаріальному процесі, зокрема й у їх забезпеченні [50, c. 226-326; 51, c. 18], вважаємо, що всі способи - «охоронні», «з забезпечення» тощо, які існують у нотаріальному процесі, доцільно об'єднати в єдине ціле та комплексно дослідити дане правове явище як «забезпечувальні заходи у нотаріальному процесі». Саме таким чином, тобто як забезпечувальні заходи, буде аналізуватися наявний у теорії нотаріального процесу матеріал.

Дійсно, окремі висновки попередніх наукових досліджень перегукуються з даною проблематикою, зокрема, Я. П. Панталієнко надає особливого значення повідомленню заінтересованих осіб про вчинювані нотаріусами нотаріальні дії [49], що має застерегти випадки правопорушень і зловживання правами. Тому, вважаємо, що такі повідомлення так само мають розглядатися як забезпечувальні заходи. Проте предметно цей аспект нотаріальної діяльності вченими не аналізувався. Саме тому автор вважає, що необхідно дослідження нотаріальних забезпечувальних заходів розпочинати з аналізу забезпечення нотаріусами доказів, оскільки це є один із видів таких заходів (способів).

Питання щодо забезпечення доказів нотаріусами є на сьогодні дискусійним як серед вчених-правників, а також і практиків, оскільки було предметом обговорення на круглих столах, конференціях і т.д. Проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення доказів нотаріусом» розглядався Верховною Радою України. Тому на сьогодні це питання потребує більш детального та грунтовного аналізу і вирішення, зокрема, й у порівняльному аспекті - забезпеченням доказів у цивільному процесі, оскільки згідно зі ст. 102 Закону України «Про нотаріат» [52], яка називається «Забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав» нотаріуси повинні забезпечувати докази згідно цивільного процесуального законодавства України, тобто Цивільного процесуального кодексу України, оскільки саме у ньому передбачений такий інститут (параграф 8. Забезпечення доказів. Глава 5. Докази та доказування ЦПК України) [12].

Враховуючи наукові дослідження, що вище зазначені автором, вважаємо, що докази можуть забезпечуватися в нотаріальному порядку, виходячи із сутності нотаріальної функції та повноважень нотаріуса, але ці питання мають бути ретельно виписані у Законі України «Про нотаріат».

Так, С. Я. Фурса зазначає, що якщо розглянути значну кількість нотаріальних проваджень за їх суттю, то виявляється, що вони орієнтовані на те, щоб наперед забезпечити відповідні докази (наприклад, будь-який договір посвідчується в нотаріальному порядку для надання йому більшої нотаріальної вірогідності; встановлення часу пред'явлення документу, морський протест та багато інших вчиняються для підтвердження нотаріусом певних юридичних обставин та забезпечення доказів тощо) [48, с. 304].

Звернемо увагу на дисертаційне дослідження практикуючого нотаріуса - науковця О. О. Бурмак на тему: «Забезпечення доказів у цивільному та нотаріальному процесах», у якому автором зроблено значний внесок у дослідження вказаного питання. Так, О. О. Бурмак запропоновано у нотаріальному процесі забезпечення доказів розглядати у двох площинах, а саме як:

1) вчинення нотаріальної дії, за яку нотаріус має отримати відповідну оплату і яку можна розцінювати як спосіб забезпечення доказів;

2) безпосередньо забезпечення доказів, які мають трансформуватися в два поняття: забезпечення доказів для власної діяльності нотаріуса; забезпечення доказів для використання їх судом (іноземним) та іншими органами для розгляду вже розпочатих справ чи на майбутнє, коли витребування таких доказів стане неможливим або утрудненим [26, с. 8].

Але із таким сприйняттям нотаріальної діяльності однозначно погодитися важко, оскільки вчинення нотаріальної дії одночасно розглядати в площині отримання оплати і як спосіб забезпечення доказів некоректно. Сенс вчинення нотаріальної дії має полягати в тому, щоб зафіксувати певні обставини, як правило, за заявою заінтересованих осіб. Однак, необхідність вжиття забезпечувальних заходів має залежати не тільки від волі заінтересованих осіб, а й мають враховуватися інтереси нотаріусів та держави. Останнє положення зумовлене тим, що нотаріуси повинні бути зацікавлені в стабільності нотаріального акту, що застереже звернення до них з позовом, а державні інтереси лежать у площині - відсутності конфліктів в суспільстві, дотриманні громадянами вимог законодавства тощо.

Тому важко погодитися з позицією О. О. Бурмак: «Забезпечення доказів нотаріусом можливе лише у разі згоди всіх заінтересованих осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні. При наявності у когось із цих осіб заперечень щодо такого забезпечення доказів особа вправі клопотати про зупинення нотаріального провадження (ст. 42 Закону України «Про нотаріат») з метою звернення до суду [26]. Забезпечення доказів у нотаріальному процесі має здійснюватися відповідно до нотаріальної процедури і не залежати від волі сторін договору тощо, оскільки нотаріус має зафіксувати хто звернувся до нього і на підставі яких правовстановлюючих документів вчиняється нотаріальна дія тощо.

Навіть якщо у вузькому значенні розглядати забезпечення доказів на прикладі, застосованому О. О. Бурмак, то і з іншою її тезою важко погодитися: «…при поданні до суду свідоцтва, яке є доказом встановленого у нотаріальному порядку факту, що громадянин є живим, разом з довіреністю на право управління справами та майном такої особи, унеможливлюється подальший рух справи про визнання особи безвісно відсутньою. Такі докази можуть бути підставою для скасування рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою та опіки над інтересами такої особи, зокрема, припинення договору управління її майном» [26]. З цією тезою важко погодитися через те, що у ч. 2 ст. 89 ЦПК України міститься інше сприйняття доказів судом, а саме: «Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності». Тобто для країн з більш розвиненим нотаріатом, як наприклад, Франції - нотаріальні акти мають переваги над іншими доказами, існує принцип доказової сили нотаріального акту [53, c. 116 - 122], але в нашій державі такого домінування одних доказів над іншими немає, тому наявність доказів не «унеможливлює подальший рух справи про визнання особи безвісно відсутньою».

О. О. Бадила вважає, що у нотаріальному процесі поняття «забезпечення доказів» має розглядатися у двох площинах, а саме як:

1) вчинення нотаріусом нотаріальної дії (тобто нотаріальний акт у майбутньому може розцінюватись як доказ);

2) безпосереднє забезпечення доказів нотаріусом, яке має трансформуватися у такі випадки:

а) забезпечення нотаріусом доказів для власної діяльності, наприклад, призначення експертизи, оцінки майна, витребування доказів, необхідних для вчинення нотаріальної дії;

б) забезпечення нотаріусом доказів на вимогу суду;

в) забезпечення нотаріусом доказів на вимогу зацікавленої особи, наприклад, огляд речових і письмових доказів, з метою направлення протоколу про вчинення таких дій для ведення справ в органах іноземної держави (ст. 102 Закону України «Про нотаріат»);

г) забезпечення нотаріусом доказів на вимогу зацікавленої особи з метою звернення до суду України, оскільки згідно зі ст. 10 ЦПК України особа повинна сама довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, і згідно зі ст. 129 Конституції України їй гарантується право на свободу у наданні суду доказів та доведення перед судом їх переконливості, наприклад, засвідчення вірності копії документа, засвідчення справжності підпису особи на офіційній заяві, у якій стверджуються певні обставини, які матимуть значення для розгляду справи у суді [54, с.89].

Вказана позиція поділяється автором і може слугувати базисом, але і вона потребує удосконалення. Зокрема, як зазначав автор раніше, для її розширення слід враховувати державні інтереси, оскільки держава має бути заінтересована в тому, щоб діяльність усіх нотаріусів була однообразною (уніфікованою), тобто для всіх нотаріусів діють єдині правила вчинення нотаріальних дій і процедура їх вчинення має відповідати принципу єдиної нотаріальної процесуальної форми [55] та інтересам не тільки нотаріуса і його клієнта, а й дозволяє встановлювати факти правопорушень та злочинних дій, при встановлені яких нотаріус має повідомляти компетентні органи держави (ст. 51 Закону України «Про нотаріат»).

Вчені-правники розглянули передумови використання різних способів забезпечення доказів у нотаріаті. Такими передумовами є: вчинення нотаріальної дії - призначення нотаріусом оцінки майна, включаючи, аудиторську перевірку витребування доказів; охорона та захист безспірних прав суб'єктів органами державної влади, місцевого самоврядування, установами, підприємствами та організаціями на території України (з метою охорони та захисту особою прав, зокрема, права інтелектуальної власності (встановлення факту часу пред'явлення документу (іншого носія), з метою працевлаштування, для підтвердження обставин, що угода не відбулася, при вирішенні питання про поновлення на роботі, виплату зарплати за затримку трудової книжки - передача заяви до роботодавця, передача заяви про право привілеєвої купівлі, участь свідків у нотаріальному процесі); ведення справ в органах іноземних держав, у тому числі й у іноземному суді - вчинення морських протестів, коли у майбутньому може постати питання про відшкодування шкоди; для ведення справ в українських судах (так, для підтвердження відомих обставин у справі, що розглядається в суді, особа робить відповідну офіційну заяву нотаріусу, що буде викладена на нотаріальному бланку та підписана заявником; нотаріус також може засвідчити підпис цієї особи на заяві) [48, с. 317-319].

Слід погодитися з тим, шо забезпечення доказів нотаріусами у правовій системі України ще недостатньо врегульоване і наведений перелік передумов для забезпечення нотаріусом доказів не можна вважати вичерпним. Якщо межі нотаріальної діяльності розглядати з урахуванням суспільних інтересів в швидкому (виділено - О.О.) та надійному забезпеченні доказів, то завдань у нотаріусів має бути значно більше, що має спонукати до розширення їх повноважень в сфері охорони прав фізичних та юридичних осіб, а також забезпечення інтересів держави. На жаль, на нотаріусів останнім часом покладається все більше і більше не характерних для нотаріату функцій, зокрема, реєстратора, суб'єкта фінансового моніторингу тощо, що певною мірою суперечить їх фаховій кваліфікації і спрямуванню їх діяльності.

Автор погоджується з вище запропонованим вченим переліком передумов забезпечення доказів у нотаріаті, однак вважає за необхідне його доповнити. Передумови для застосування забезпечувальних заходів і, зокрема, застосування їх у нотаріальної діяльності слід шукати в судовій практиці, де інтегруються проблемні питання суспільних відносин. На підставі узагальнення проблемних питань, які виникають із забезпеченням доказів, взагалі, вченими та практиками мають відпрацьовуватися певні застереження, які передбачатимуть внесення відповідних змін до законодавства та фіксації певних юридичних обставин згідно нотаріальної процедури, тобто забезпечення доказів нотаріусами.