Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА імені В. М. КОРЕЦЬКОГО

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА імені В. М. КОРЕЦЬКОГО

Кваліфікаційна наукова

праця на правах рукопису

ДИСЕРТАЦІЯ

12.00.07 «Адміністративне право і процес; фінансове право;

інформаційне право»

Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Грінь Андрій Анатолійович

Науковий керівник:

КИСІЛЬ Людмила Євгенівна,

кандидат юридичних наук, с

тарший науковий співробітник, доцент

Київ - 2019

АНОТАЦІЯ

Грінь А. А. Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація. - Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії) за спеціальністю 12.00.07 «Адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право». - Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України; Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України, Київ, 2019.

У дисертаційному дослідженні наведено теоретичне узагальнення і здійснено комплексний аналіз природи дискреційних повноважень органів виконавчої влади України (їх посадових осіб) та їх реалізації у правотворчій та правозастосовній сферах діяльності. Охарактеризовано засади, тенденції, проблеми та особливості правового регулювання дискреційних повноважень органів виконавчої влади України в умовах проведення адміністративної реформи та побудови правової держави.

Проаналізовано доктринальні дослідження, пов'язані з проблемами застосування адміністративного розсуду суб'єктів владних повноважень. Доведено, що адміністративний розсуд випливає з норм права, а його застосування обумовлено повноваженнями органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що надають їм право, оцінюючи фактичні обставини, здійснювати у межах компетенції мотивований правомірний вибір певного варіанту поведінки щодо прийняття оптимального рішення чи вчинення відповідних дій. Стверджується, що адміністративний розсуд має зобов'язально-дозвільний характер, проявляється через різновиди владного впливу, пов'язується з управлінням і регулюванням на основі і на виконання закону, має бути обмежений нормативними правовими актами, що регламентують повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб).

Доведено, що дискреційні повноваження є особливою частиною владних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб), що входять у зміст компетенції, яка є необхідною складовою їх правового статусу. Встановлено, що зміст дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) становлять дискреційні права та обов'язки (правообов'язки), що виявляються у їх нормативно закріпленій компетенції. Виділено основні ознаки дискреційних повноважень, що випливають з розуміння адміністративного розсуду (дискреції) органів виконавчої влади (їх посадових осіб): є сукупністю прав і обов'язків на здійснення правомірного вибору варіанту поведінки, де кожна альтернатива є законною; застосовуються лише у випадках, передбачених законом, і в межах закону; правомірний вибір варіанту поведінки здійснюється шляхом застосування адміністративного розсуду; не передбачають обов'язку узгоджувати свої рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом. Запропоновано авторське визначення поняття «дискреційні повноваження» як сукупності прав і обов'язків, закріплених адміністративним законодавством для виконання покладених на орган виконавчої влади чи його посадову особу функцій, що надають йому певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між законними альтернативами та не передбачають обов'язків узгоджувати свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом. влада правовий дискреційний повноваження

Набула подальшого розвитку система принципів застосування дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) України. Запропоновано поділяти їх на фундаментальні, загальні та спеціальні. Стверджується, що визначальне значення для інституту дискреційних повноважень мають фундаментальні принципи верховенства права і законності, що закріплені в Конституції України та конкретизуються і розвиваються в законодавчих та інших нормативно-правових актах, виступають головними стандартами у правотворчій та правозастосовній діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб), встановлюють межі та вимоги щодо практичної реалізації їх дискреційних повноважень.

Розглянуто аспекти правового забезпечення організації та діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень. Встановлено, що наявність дискреції є основною ознакою, що ідентифікує їх як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень. Доведено, що конкретним суб'єктом реалізації дискреційних повноважень може виступати орган виконавчої влади, наділений правами і обов'язками здійснювати мотивований вибір правомірного варіанту поведінки щодо прийняття оптимального рішення чи вчинення відповідних дій в межах, що прямо або опосередковано допускаються правовими нормами, його посадова особа, наділена повноваженнями виконавчої влади (у т.ч. керівник/ керівний склад), а також структурний підрозділ органу виконавчої влади, який здійснює владні управлінські функції. Особливістю компетенції цих суб'єктів щодо реалізації дискреційних повноважень є наявність не тільки законодавчо встановленої можливості вступати в правовідносини, що передбачають застосування адміністративного розсуду, а й обов'язок вступати в такі правовідносини з метою реалізації функцій, покладених на орган виконавчої влади (посадову особу). Компетенція та адміністративно-правовий статус органів виконавчої влади в системі органів виконавчої влади обмежує їх певний ступінь самостійності і «вибір» в організаційному та функціональному відношеннях.

Проаналізовано способи зовнішнього вираження змісту дискреційної діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Обґрунтовано, що реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) здійснюється у правових формах, що спричиняють наслідки юридичного характеру, у рамках яких приймаються нормативні, індивідуальні, конклюдентні акти (акти-дії), укладаються адміністративні договори. Особливістю є те, що форми реалізації дискреційних повноважень можливо розглядати лише у контексті адміністративної процедури та адміністративних актів (рішень/дій).

Доведено, що реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) обумовлена встановленою і функціонуючою в суспільстві системою загальних і спеціальних (правових) гарантій. Акцентується увага на тому, що правові гарантії реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) забезпечують законність реалізації дискреційних повноважень і неприпустимість правового свавілля у ході застосування адміністративного розсуду через створення юридико-технічних, матеріально-правових та процедурно-правових меж.

Встановлено, що стандарти правового регулювання дискреційних повноважень наднаціонального рівня запроваджені у більшості країн - членів ЄС, позитивний досвід яких обумовлює необхідність здійснення подальшої кодифікаційної роботи щодо адміністративно-процедурного законодавства України та потребує прийняття Закону України «Про адміністративну процедуру», у якому б були відображені, поміж іншого, питання реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації, насамперед, у правозастосовній сфері діяльності.

Загалом у дисертації вирішено наукове завдання щодо напрацювання концептуальних основ адміністративно-правового регулювання дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) та їх реалізації, сформульовано висновки, пропозиції і рекомендації, що відповідають вимогам наукової новизни та можуть бути використані у науково-дослідній сфері, правотворчості, правозастосовній діяльності, навчальному процесі.

Ключові слова: адміністративний розсуд, дискреційні повноваження, органи виконавчої влади, суб'єкт владних повноважень, принципи здійснення дискреційних повноважень, форми реалізації дискреційних повноважень, гарантії реалізації дискреційних повноважень.

SUMMARY

Grin' A. A. Discretionary powers of executive authorities of Ukraine and their implementation. - Qualifying scientific work on he rights of manuscripts.

The thesis for a candidate's degree (PhD) by the specialty 12.00.07 «Administrative Law and Procedure; Financial Law; Informational Law». - V. M. Koretsky Institute of State and Law of National Academy of Sciences of Ukraine; V. M. Koretsky Institute of State and Law of National Academy of Sciences of Ukraine, Kyiv, 2019.

Theoretical generalization and complex analysis of nature of discretionary powers of executive authorities of Ukraine (their officials) and their implementation in the law-making and law-enforcement spheres are carried out in the thesis. Principles, tendencies, problems and features of the legal adjusting of discretionary powers of executive authorities of Ukraine in the conditions of implementation of administrative reform and construction of the legal state are described here.

Doctrinal researches related to the problems of application of administrative discretion by subjects of imperious plenary powers are analysed. It was proven that administrative discretion is derived from the rules of law, and its application is conditioned by jurisdiction of executive authorities (their officials), that gives them a right, after having estimated factual circumstances, to carry out, within the limits of competence, motivated legitimate choice of certain variant of behaviour to make optimal decision or to take corresponding actions. It is asserted that administrative discretion has obligation-permissive character, which shows up through the varieties of imperious influence, connected with a management and adjusting on basis and on implementation of law, must be limited by the normative legal acts that regulate powers of executive authorities (their officials).

It is proved that discretionary powers are the special part of imperious plenary powers of executive authorities (officials) included in the content of competence, which is a necessary constituent of their legal status. It is found out that content of discretionary powers of executive authorities (their officials) is presented by discretionary rights and obligations (legal obligations), that appear in their normatively envisaged competence. The basic signs of discretionary powers that are identified out of conception of administrative discretion of executive authorities (their officials) are distinguished: they are an aggregate of rights and duties for choosing justified option of behaviour, where every alternative option is lawful; they are implemented only in cases prescribed by the law and within legal boundaries; justified behaviour choice is done through implementation of administrative discretion; they do not envisage obligation to coordinate the decisions (actions) with any other subject. Authorial determination of concept «discretionary powers» is given as aggregate of rights and duties, fixed by administrative legislation for executive body institution or its official in order to perform their duties, giving them certain level of discretion to estimate situation and to perform rightful choice between lawful options; these rights and duties do not envisaging obligations to coordinate the decisions with any other subject.

The system of application principles of discretionary powers of executive authorities (their officials) of Ukraine got its further development. It is suggested to divide them into fundamental, general and special. It is asserted that it is crucial for the institute of discretionary powers to have fundamental principles of supremacy of law and legality set by the Constitution of Ukraine, specified and developed in legislative and other normatively legal acts. These principles act as main standards in law-making and law-application activity of executive authorities (their officials), they define limits and requirements in relation to practical implementation of their discretionary powers.

The aspects of the legal enforcement of organization and activity of executive authorities (their officials) as subjects of implementation of discretionary powers are considered. It is found out that a presence of discretion is the basic sign that identifies them as subjects of discretionary powers implementation. It is proved that the role of a subject of discretionary powers implementation can be played by executive authority body, provided with rights and obligations to carry out the motivated choice of legitimate variant of behaviour in relation to taking optimal decision or performing corresponding actions in the limits that are directly or indirectly assumed by legal norms. It can also be its official provided with executive powers (including its head/ management) as well as structural subdivision of executive power body, which carries out imperious administrative functions. The feature of competence of these subjects in relation to implementation of discretionary powers is presence of not only the legislatively set possibility to enter into legal relationships that foresee application of administrative discretion, but also obligation to enter into such legal relationships with the aim of realization of the functions fixed on the executive power body (official). The competence and administrative and legal status of executive power bodies in the system of executive power bodies limit their certain degree of independence and «choice» in relation to organization and functioning.

The methods of external expression of the content of discretionary activity of executive authorities (their officials) are analysed. It is proved, that implementation of discretionary powers of executive authorities (their officials) comes true in legal forms, that cause the consequences of legal character, within the framework of that normatively-legal, individual (acts-decisions) acts, concluding acts (acts-actions) are enacted, administrative agreements are concluded. The peculiar feature is that the forms of discretionary powers implementation may be considered only in the context of administrative procedure and administrative acts (decisions/actions).

It is proved that implementation of discretionary powers by executive authorities (their officials) is conditioned by the system of general and special (legal) guarantees, which is set and functioning in society. Special attention is paid to the fact that the legal guarantees of discretionary powers implementation by executive authorities (their officials) provide legality of discretionary powers implementation and inadmissibility of legal self-will during application of administrative discretion through creation of juridical-technical , materially-legal and procedural-legal limits.

It is found out that the standards of legal adjusting of discretionary powers of transnational level are implemented in most EU member countries. Positive experience of that stipulates the necessity of realization of further codification work in relation to the administratively-procedural legislation of Ukraine and requires adoption of the Law of Ukraine «On administrative procedure», which would represent, inter alia, the issue of discretionary powers implementation by bodies of public administration, first of all, in the sphere of law enforcement activity.

On the whole dissertation provides a decision of a scientific task in relation to working out of conceptual bases of the administrative and legal adjusting of discretionary powers of executive authorities (their officials) and their implementation; conclusions, suggestions and recommendations are formulated meeting the requirements of scientific novelty and can be used in a research sphere, law making, law enforcement practices, educational process.

Key words: administrative discretion, discretionary powers, executive authorities, the subject of authority, principles of discretionary powers, forms of exercising discretionary powers, guarantees of the exercise of discretionary powers.

ВСТУП

Обґрунтування вибору теми дослідження. В сучасних умовах проведення активних державно-правових перетворень, пошуку оптимальних моделей взаємодії держави і суспільства актуалізуються питання створення ефективної системи виконавчої влади, що враховує ідеї і вимоги Конституції України та ґрунтується на демократичних засадах європейського зразка.

Забезпечення прав і свобод людини як найвищої соціальної цінності є тим напрямом, що буде сприяти оптимізації взаємовідносин між органами виконавчої влади і фізичними та юридичними особами та стане одним із стрижнів зміцнення правової держави і демократичного суспільства. Саме у різноманітних правових відносинах органи виконавчої влади та їх посадові особи реалізують визначені нормативно-правовими актами дискреційні повноваження, які надають можливість застосування ними адміністративного розсуду у правотворчій та правозастосовній сферах діяльності, фактично здійснюють владно-організуючий вплив на відповідні об'єкти управління.

Питання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації не досліджені належним чином у теорії адміністративного права. Не узагальнена і не вивчена також практика їх реалізації. Разом з тим, дослідження цієї проблематики на сьогодні особливо витребувані. Це пов'язано, з однієї сторони, з процесами реформування адміністративного законодавства, децентралізацією виконавчої влади, що спричиняють розширення застосування сфери розсуду, а з іншої - з наслідками багатьох ілюзій та помилок, отриманих у спадок від радянської влади, які не могли не відобразитися на функціонуванні права в цілому, і на механізмі правотворчості та правозастосування суб'єктів владних повноважень зокрема.

Актуальність дослідження теоретичних і практичних проблем дискреційних повноважень та їх реалізації зростає з уваги на потребу не тільки наукового вивчення їх природи і ролі застосування адміністративного розсуду в діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб), але й у позначенні місця цих явищ в арсеналі засобів управління і правового регулювання, створення умов для підвищення соціальної значимості адміністративного права, визначенні подальших кроків у вдосконаленні законодавства.

Проблема дискреційних повноважень носить комплексний міждисциплінарний характер, адже її окремі аспекти досліджувалися багатьма вченими, які належать до різних наукових напрямів і шкіл - філософами, представниками теорії держави і права, адміністративного права, інших галузевих юридичних наук тощо.

Теоретичні засади дисертаційного дослідження становлять праці вітчизняних вчених-адміністративістів зокрема, В. Б. Авер'янова, О. Ф. Андрійко, Н. О. Армаш, Ю. П. Битяка, Д. І. Голосніченка, П. В. Діхтієвського, С. Д. Дубенко, Л. Є. Кисіль, В. К. Колпакова, Є. Б. Кубка, О. В. Кузьменко, Д. М. Лук'янця, В. Я. Малиновського, В. П. Нагребельного, В. Ф. Опришка, А. А. Пухтецької, А. О. Селіванова, О. Л. Соколенко, В. П. Тимощука, М. М. Тищенка, Ф. Д. Фіночко, В. В. Цвєткова, Ю. С. Шемшученко та інших фахівців. Поряд з цим, окремим аспектам цієї теми (зокрема, проблемам адміністративного розсуду) присвячувалися праці, зокрема, М. І. Бойчук, О. С. Лагоди, Т. С. Мартьянової, С. А. Резанова, М. Б. Рісного, Г. Й. Ткач та ін.

Безперечно важливими як джерело осмислення теоретико-методологічних підходів до пізнання правових явищ є роботи відомих зарубіжних вчених, зокрема С. С. Алексєєва, В. Г. Антропова, О. О. Березина, Д. В. Бойка, В. М. Дубовицького, Ю. М. Козлова, О. П. Коренєва, В. В. Лазарєва, О. Є. Луньова, В. М. Манохіна, Л. А. Міцкевич, Г. М. Старилова, Т. Г. Слюсаревої, Ю. О. Тихомирова та інших дослідників.

Разом з тим, з достатньою підставою можна стверджувати, що наукові дослідження дискреційних повноважень, здійснювані через призму їх носіїв, принципів, форм, гарантій правомірності їх реалізації, з позиції адміністративного права не проводилися, що підтверджує актуальність обраної тематики.

Нормативно-правову базу дослідження складають Конституція України, міжнародні документи, закони та постанови Верховної Ради України, акти Президента України, акти Кабінету Міністрів України та центральних органів виконавчої влади, рішення Конституційного Суду України, рішення судів загальної юрисдикції, рішення Європейського суду з прав людини, які стосуються дискреційних повноважень органів виконавчої влади, принципів їх здійснення, законодавство зарубіжних держав в частині адміністративно-правового регулювання дискреційних повноважень.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, грантами. Дисертаційне дослідження виконано відповідно до планових тем відділу проблем державного управління та адміністративного права Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України «Адміністративно-правові проблеми оптимізації державного управління в Україні» (номер державної реєстрації 0111U006524), «Проблеми адміністративно-правового регулювання відносин органів публічної адміністрації з громадянами в Україні» (номер державної реєстрації 0113U007856).

Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає у комплексному аналізі правової природи дискреційних повноважень органів виконавчої влади України та їх реалізації у правотворчій та правозастосовній сферах діяльності з урахуванням позитивного зарубіжного досвіду.

Досягнення мети опосередковується виконанням таких завдань:

- охарактеризувати правову природу розсуду у процесі реалізації повноважень органами виконавчої влади (їх посадових осіб), розкрити його характерні ознаки;

- визначити поняття, ознаки і зміст дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) та стан їх правового регулювання у законодавстві України;

- з'ясувати принципи реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб);

- охарактеризувати особливості правового статусу органів виконавчої влади (їх посадових осіб) як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень;

- розкрити специфіку основних правових форм діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у ході реалізації дискреційних повноважень;

- визначити систему гарантій, які забезпечують правомірність реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб);

- дослідити зарубіжний досвід правового регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації;

- сформулювати пропозиції щодо удосконалення вітчизняного законодавства в частині адміністративно-правового регулювання дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб).

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають в процесі функціонування органів виконавчої влади (їх посадових осіб).

Предметом дослідження є дискреційні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) та їх реалізація.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети і вирішення завдань, з урахуванням специфіки об'єкта і предмета дисертації, використано сукупність філософсько-світоглядних, загальнонаукових і спеціальних методів наукового пізнання. За методологічну основу взято положення діалектики, як загального способу пізнання процесів та явищ, а також сукупність загальнонаукових і спеціальних методів дослідження. Завдяки діалектичному методу вдалося дослідити правову природу та визначити сутність явища розсуду та поняття «дискреційні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб)», їх зміст та ознаки (підрозділи 1.1-1.2). Історико-правовий метод застосовувався для дослідження понять «дискреційні повноваження» та «адміністративний розсуд» у юридичній науці, гарантій правомірності їх реалізації, статусу органів виконавчої влади в Україні (підрозділи 1.1, 1.2, 2.3). Використовуючи метод системного аналізу та структурно-логічний метод, здійснено повне й об'єктивне дослідження системи органів виконавчої влади, організаційно-правовий механізм реалізації органами виконавчої влади дискреційних повноважень (підрозділи 1.1, 1.2, 2.1, 2.4). Порівняльно-правовий метод використано під час аналізу вітчизняної практики та досвіду інших держав у сфері, пов'язаній із застосуванням дискреційних повноважень органів публічної адміністрації (підрозділи 1.2, 2.1, 2.4). Логічні методи (дедукція, індукція, аналогія, синтез) застосовано у процесі вирішення всіх задач дисертаційного дослідження (розділи 1, 2). Функціональний метод дозволив дослідити дискреційні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) через з'ясування форм їх реалізації, як зовнішнього вираження та засобів здійснення їх функцій і завдань в публічно-правовій сфері (підрозділи 2.2, 2.3, 2.4). Метод узагальнення використано для формулювання прикінцевих положень проведеного дослідження.

Наукова новизна отриманих результатів полягає в тому, що дисертація є одним із перших у вітчизняній юридичній науці адміністративного права досліджень теоретичних і практичних проблем адміністративно-правового регулювання дискреційних повноважень органів виконавчої влади та їх реалізації з урахуванням зарубіжного досвіду у зазначеній сфері.

Наукову новизну дисертації становлять такі основні положення:

уперше:

- запропоновано авторське визначення поняття «дискреційні повноваження» як сукупність прав і обов'язків, закріплених адміністративним законодавством, для виконання покладених на орган виконавчої влади чи його посадову особу функцій, що надають йому певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між законними альтернативами та не передбачають обов'язків узгоджувати свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом;

- визначено основні ознаки дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб): є сукупністю прав і обов'язків на здійснення правомірного вибору варіанту поведінки, де кожна альтернатива є законною; застосовуються лише у випадках, передбачених законом, і в межах закону; правомірний вибір варіанту поведінки здійснюється шляхом застосування адміністративного розсуду; не передбачають обов'язку узгоджувати свої рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом;

- аргументовано, що змістом дискреційних повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб є їх дискреційні права та обов'язки, а можливість застосування адміністративного розсуду є необхідною умовою ідентифікації цих повноважень;

- запропоновано принципи реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) класифікувати на: фундаментальні (принципи верховенства права, законності); загальні (застосування із належною метою, рівності перед законом, об'єктивності та безсторонності (неупередженості), пропорційності, розумного часу, застосування вказівок); спеціальні (принцип розсудливості);

- визначено, що в системі органів виконавчої влади суб'єктами реалізації дискреційних повноважень виступають: орган виконавчої влади; структурні підрозділи органу виконавчої влади, які здійснюють владні управлінські функції; посадові особи органу виконавчої влади, які мають право (зобов'язані) застосовувати адміністративний розсуд при реалізації наданих повноважень;

- визначено правові гарантії реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб): нормативне закріплення їх компетенції; принципи застосування дискреційних повноважень; законодавчо визначена процедура підготовки та прийняття нормативних та індивідуальних актів, що враховують застосування адміністративного розсуду; контроль за реалізацією дискреційних повноважень;

- запропоновано доповнити Закони України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про місцеві державні адміністрації», «Про державну службу», проект Закону України «Про адміністративну процедуру» визначенням поняття «дискреційні повноваження», принципами та гарантіями їх реалізації;

удосконалено:

- підходи до розуміння співвідношення поняття «дискреція», як заснованої на законі і обмеженої законом можливості суб'єкта владних повноважень застосовувати у межах компетенції правовий розсуд в порядку реалізації дискреційної влади, та поняття «адміністративний розсуд» як дискреції, що вказує на відповідну сферу діяльності органів виконавчої влади та є одним з засобів виконання покладених на них функцій і завдань;

- обґрунтування практичного значення принципів реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб);

набули подальшого розвитку:

- підходи до органічного розуміння змісту правових гарантій як системи засобів забезпечення реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб);

- положення щодо основних правових форм реалізації дискреційних повноважень (правотворчої та правозастосовної), у рамках яких відбувається прийняття нормативних, індивідуальних, конклюдентних актів (акти-дії), укладання адміністративних договорів;

- обґрунтування необхідності використання позитивного зарубіжного досвіду щодо адміністративно-правового регулювання дискреційних повноважень адміністративних органів та їх реалізації.

Практичне значення отриманих результатів визначається можливістю їх використання у:

- у науково-дослідній сфері - для подальшого наукового пошуку розв'язання теоретичних і практичних проблем, пов'язаних із реалізацією дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) в Україні;

- у правотворчій діяльності - під час розробки, перегляду та вдосконалення положень чинного законодавства;

- у правозастосовній діяльності - для вдосконалення практики застосування органами виконавчої влади (їх посадовими особами) норм чинного законодавства шляхом реалізації дискреційних повноважень;

- у навчальному процесі - під час підготовки матеріалів для вивчення та викладання навчальних дисциплін адміністративно-правової спрямованості.

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною науковою роботою. Усі теоретичні положення і висновки, які викладені у дисертації і визначають наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, розроблені автором особисто. Наукові статті здобувача у фахових виданнях є одноосібними.

Апробація матеріалів дисертації. Основні положення, теоретичні та практичні висновки дисертації були обговорені та схвалені на засіданні відділу проблем державного управління та адміністративного права Інституту держави і права імені В. М. Корецького Національної академії наук України. Результати дослідження були представлені на: VІ Міжнародній науково-практичній конференції «Сучасні проблеми правової системи України» (м. Київ, 27 листопада 2014 р.; матеріали опубліковано); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Тенденції та пріоритети реформування законодавства України» (м. Херсон, 12-13 грудня 2014 р.; матеріали опубліковано); Круглому столі в Інституті держави і права імені В. М. Корецького НАН України «Адміністративно-правове забезпечення прав людини органами публічної адміністрації в Україні» (м. Київ, 24 вересня 2015 р.; матеріали опубліковано); ХIІІ Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання реформування правової системи» (м. Луцьк, 24-25 червня 2016 р.; матеріали опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Сучасні тенденції в юридичній науці України та зарубіжних країн» (м. Запоріжжя, 23-24 вересня 2016 р.; матеріали опубліковано); ХIV Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання реформування правової системи»» (м. Луцьк, 16-17 червня 2017 р.; матеріали опубліковано); Всеукраїнському круглому столі в Інституті держави і права імені В. М. Корецького НАН України «Розвиток адміністративного законодавства в умовах реформаційних процесів в Україні» (м. Київ, 27 жовтня 2017 р.; матеріали опубліковано).

Публікації. Сформульовані в дослідженні положення, висновки та пропозиції викладені автором у 14 наукових публікаціях, 6 з яких опубліковані у фахових виданнях України з юридичних наук (3 з яких внесено до міжнародних наукометричних баз даних), 1 - у зарубіжному періодичному науковому виданні, яке внесено до міжнародних наукометричних баз даних, та 7 - у збірниках наукових праць, матеріалах та тезах конференцій.

Структура та обсяг дисертації зумовлена метою та завданнями дослідження і складається із переліку умовних позначень, вступу, двох розділів, які містять сім підрозділів, висновків, списку використаних джерел, додатку. Загальний обсяг дисертації становить 246 сторінок, з яких 207 сторінок - основний текст, 36 сторінок - список використаних джерел (278 найменувань), 3 сторінки - додатки.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДИСКРЕЦІЙНИХ ПОВНОВАЖЕНЬ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ

1.1 Правові аспекти проблеми розсуду органів виконавчої влади (їх посадових осіб) при реалізації владних повноважень

На сучасному етапі розвитку українського суспільства, з визнанням принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову (ст. 6 Конституції України), визначається ставлення до місця і ролі органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у різноманітних адміністративних правовідносинах. Зокрема, у статті 3 Конституції України проголошено головний обов'язок держави - утвердження й забезпечення прав і свобод людини та їх гарантії, які й визначають зміст і спрямованість діяльності держави, у тому числі органів виконавчої влади (їх посадових осіб), оскільки вони є найбільш наближеними до громадян у своїй діяльності [100, с. 1]. Їх основним, але не єдиним призначенням, є виконання Конституції України, законів України, актів Президента України та Верховної Ради України та інших нормативно-правових актів. Саме органи виконавчої влади застосовують владні повноваження у ході здійснюваного ними державного управління чи державного регулювання, тому спрямованість їх діяльності має забезпечувати, насамперед, добробут громадян.

Державно-владні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) реалізуються в усіх сферах суспільного і державного життя «у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» (ч. 2 ст. 6 Конституції України) [100, с. 1]. У процесі їх реалізації відбувається реальне втілення в життя законів та інших нормативних актів. Органи виконавчої влади (їх посадові особи) «зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» (ч. 2 ст. 19 Конституції України) [100, с. 1]. Отже, напрями, форми і методи діяльності органів виконавчої влади та їх посадових осіб мають забезпечувати функціонування різноманітних суспільних відносин у виконавчо-розпорядчій сфері на засадах непорушності прав і свобод фізичних і юридичних осіб у законний спосіб. У зв'язку з цим вирішального значення набуває зміст їх повноважень, особливості їх прояву на політичному (уряд) та адміністративному (апарат державного управління) рівнях, компетенційні зв'язки з іншими державними органами.

Одним із важливих питань, пов'язаних із реалізацією передбачених Конституцією та законами України владних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), є явище розсуду або дискреції. Воно обумовлено об'єктивними і суб'єктивними причинами та існує поряд з принципом законності, представляє собою суттєвий елемент державного управління.

Проблема розсуду не є новою для науки адміністративного права. На сьогодні він розглядається як необхідний елемент управління державними справами, виключний спосіб реалізації державно-владних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб). В. М. Дубовицький, А. П. Коренев, Г. Й. Ткач зазначають, що розсуд таких суб'єктів (адміністративний розсуд) обумовлений приписами правових норм, які не встановлюють конкретного варіанту дій, але наділяють їх певним ступенем свободи (можливістю) при здійсненні виконавчо-розпорядчої (управлінської) діяльності обирати найбільш корисне, доцільне рішення чи вчиняти відповідні дії в межах, визначених правовими нормами [6, с. 265-266; 38, с. 278; 101, с. 70-71; 70, с. 10]. Ю. О. Тихомиров, Е. О. Чабан зауважують, що такий вибір має бути вмотивованим та має здійснюватись у межах компетенції суб'єкта владних повноважень [229, с. 167; 255, с. 238-239], і, як відмічає Ю. П. Соловей, має здійснюватись шляхом оцінки органом (посадовою особою) фактичних обставин в межах, що допускаються нормативними актами [224, с. 8].

З'ясування сутнісного навантаження терміну «розсуд» є важливим для науки адміністративного права та практики у характеристиці владних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), необхідним для однозначного розуміння правових явищ в адміністративно-правових дослідженнях.

Термін «розсуд» загалом трактується як право органів виконавчої влади (їх посадових осіб) щодо «вибору варіанту поведінки, рішення чи передбачуваного наслідку правової норми» [6, с. 265], коли залишений нормою права певний простір має заповнити орган чи особа, який застосовує норму. Це право випливає з системи обов'язкових для них правил поведінки - адміністративно-правових норм, санкціонованих державою, спрямованих на врегулювання суспільних відносин.

Поняття «розсуд» може означати різні явища в різних контекстах. Так, «розсуд» визначається як «рішення, висновок (розуміння чого-небудь); розміркування, роздум; розум» [114, с. 819]; «рішення, висновок, думка» [239, с. 1400] у значенні передати вирішення питання на чийсь розсуд, діяти за власним розсудом, залежати від розсуду керівництва, прийти до висновку про наявність чого-небудь у чому-небудь, встановити, визнати існуючим, визнати що-небудь чим-небудь, дію, рішення. Синонімами слова «розсуд» є слова: «розум» (здатність людей логічно мислити, пізнавати об'єктивну дійсність, засвоювати, запам'ятовувати і т. ін.) [216, с. 1], інтелект (розум, здатність людини думати, мислити) [155, с. 35], розуміння (психологічний стан, який виражає правильність ухваленого рішення і супроводжується відчуттям упевненості в точності сприйняття або інтерпретації якої-небудь події, явища, факту) [258, с. 16], роздум (стан заглиблення у свої думки) [74, с. 672]. Використання слова «розсуд» вказує на певного суб'єкта: згідно з рішенням, позицією, думкою кого-небудь, на твій розсуд, на свій розсуд, на власний розсуд.

У процесі розсуду формується остаточна суб'єктивна думка (судження, що виражає оцінку, погляд) - інтелектуальна складова такої діяльності, що призводить до певного висновку (що виводиться з чого-небудь, або судження, зроблене на підставі чого-небудь), на підставі якого приймається рішення (висновок з чого-небудь) - вольова складова процесу розсуду. У даному випадку думка, висновок, рішення про перевагу певного варіанту можна вважати синонімами, але вони мають різні смислові відтінки: «думка - суб'єктивний аспект розсуду (наприклад, думка посадової особи; думка може бути засноване тільки на відчуттях), висновок - логічний, рішення - вольовий» [259, с. 59].

У широкому розумінні розсуд відноситься до здібностей людини, для якої притаманна схильність діяти або вчиняти чи не вчиняти дії та приймати практично будь-яке рішення, що уявляється найкращим, з позиції справедливості або доцільності.

З вищенаведеного можна зробити висновок, що розсуд є певним процесом і результатом вибору особою варіанту поведінки (рішення, дії чи бездіяльності), що має суб'єктивний, інтелектуально-логіко-вольовий характер. При цьому, розсуд як явище містить різні сутнісні відтінки, які випливають із свободи волі суб'єкта, що його застосовує.

Виходячи з позицій принципу «соціального натуралізму», О. М. Костенко зазначає, що «Свобода волі… це здатність людини проявляти свою волю як у вчинках, що не порушують закони природи, так і у вчинках, які порушують закони природи. Яким буде прояв свободи волі, залежить від того стану, в якому вона знаходиться. А знаходитися вона може або у стані узгодженості із законами природи (волю у цьому стані можна назвати «правильною» волею), або у стані неузгодженості із законами природи (волю у цьому стані можна назвати «неправильною» волею, що по-іншому ще називається сваволею). Якщо воля є «правильною», то вона проявиться у вчиненні людиною доброчину, а якщо «неправильною», тобто сваволею - то її проявом буде злочин. Але в обох випадках має місце свобода волі. Звідси можна зробити висновок, що свобода людини в суспільстві 0 це незалежність її від будь-чиєї сваволі, завдяки чому вона має можливість жити за законами природи» [104, с. 104]. З аналізу цього положення можна констатувати, що розсуд, який випливає із свободи волі певного суб'єкта, може мати абсолютний і обмежений, позитивний чи негативний характер.

Слід відмітити, що на сьогодні у науці адміністративного права та юридичній практиці немає єдності у вживанні поняття «розсуд». «Розсуд» часто вживається разом у словосполученнях «вільний розсуд» [38, с. 277], «власний розсуд», «адміністративний розсуд», що надає цьому явищу різні смислові відтінки. Так, Вищий адміністративний суд України (надалі - ВАСУ) у власних рішеннях нерідко ототожнює поняття «дискреція» і «вільний розсуд» суб'єкта владних повноважень (наприклад, ухвала ВАСУ від 09 лютого 2016 р. по справі № К/800/4382/15) [241, с. 1]; «вільний» та «адміністративний розсуд» органу виконавчої влади (до прикладу, ухвали ВАСУ від 17 листопада 2016 р. по справі № К/800/32314/15, від 25 листопада 2016 р. по справі № К/800/29243/16) [245, с. 1; 246, с. 1], що на нашу думку, не зовсім виправдано з огляду на ступінь свободи волі суб'єкта та її спрямованості.

Розсуд може мати необмежений (абсолютний) характер. Так, коли вирішення певного питання здійснюється за власним бажанням суб'єкта, а вибір мети, способів її досягнення, а також можливість виражати свою волю і приймати рішення, вчиняти дії (не вчиняти дій) нічим і ніким не обмежується, тобто є «довільною» (нічим не обмежена, яка виникає, здійснюється за власним бажанням, яка не випливає з чого-небудь; необґрунтована, позбавлена аргументації [94, с. 334]), то розсуд має абсолютний характер - безумовний, необмежений, повний, безвідносний. Це так званий «вільний розсуд», нічим не обмежений, здійснений по своїй волі розсуд, який може включати всі прояви «свободи волі» - «правильну» волю та/або «неправильну» волю особи. «Вільний» за Словником української мови трактується як незалежний; який має право або можливість діяти, чинити зі своєї волі, за власним бажанням; не обмежений певними законами, постановами; безперешкодний; який не відповідає певним нормам, правилам, стандартам [110, с. 673].

Одним із проявів «вільного» розсуду (свободи волі) негативного характеру є «свавілля» (свобода «неправильної» волі), під якою розуміється: 1) «необмежена влада, відсутність законності, справедливості»; 2) «схильність діяти на власний розсуд, не зважаючи на волю й думку інших - самовілля»; 3) «свавільна поведінка, свавільний вчинок» [62, с. 63]. Стосовно органів виконавчої влади та їх посадових осіб поняттям «свавілля» позначають такі дії цих суб'єктів, які не засновані на будь-яких нормах, а виражають, перш за все, антисоціальні цілі і уявлення, що спричиняє негативні і несправедливі наслідки для інших осіб (не обмежений розсуд).

Вчені-юристи одностайні щодо неприпустимості проявів свавілля з боку органів публічної адміністрації та їх посадових осіб. Так, Є. В. Додін відмічав, що «з допомогою адміністративно-правової норми створюється такий режим управління, який мав би виключати будь-яку можливість свавілля з боку суб'єктів владних повноважень» [6; 116]. В. Б. Авер'янов, B. I. Полюхович зауважують, що дієвою перешкодою для суб'єктивізму і свавілля з боку органів виконавчої влади та їх посадових осіб у їх взаємостосунках з фізичними і юридичними особами, можуть і повинні виступати адміністративні процедури, покликані забезпечити необхідну послідовність у реалізації першими - владних повноважень, а останніми - своїх прав і свобод та можливість оскарження таких рішень [38, с. 151, 195]. Надмірний та такий, що має розмиті межі розсуд вказує на неефективну роботу насамперед законодавчої влади, невідповідність приписів закону потребам суспільства, необхідності дотримання та захисту прав, свобод і інтересів приватних осіб від впливу «вільного» розсуду, що межує із «свавіллям».

Якщо звернутись до ч. 2 ст. 19 Конституції України, то згідно її приписів «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» [100, с. 1]. Власне, це означає, що розсуд суб'єктів владних повноважень є обмеженим, і виражається через «свободу волі», яка є «правильною» і відмінною від «свавілля». Він суттєво відрізняється від «свавілля» (у розумінні: «необмежена влада, відсутність законності, справедливості» [62, с. 63]), наприклад, наявністю певної мотивації, обґрунтуванням прийнятого варіанту рішення, передбачає наявність певних меж, що мають стримувати суб'єкта владних повноважень при здійсненні розсуду. Для органів виконавчої влади (їх посадових осіб) обмеженнями, насамперед, виступає закон, а також внутрішні обмежувачі - норми моралі, культури, правосвідомості. «Свавілля» ж не передбачає наявності яких би то не було меж.

У теорії та юридичній практиці термін «розсуд» трактується як свобода вибору органів виконавчої влади (їх посадових осіб), обмежена сукупністю формально-юридичних (фактичні обставини, повноваження, компетенція, строки та ін.) та змістовних (принципи верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини, добросовісності, розумності, справедливості) вимог, дотримання яких не дають стати розсуду джерелом свавілля.

Смисловий відтінок словосполучення «власний розсуд» пов'язаний із значенням слова «власний»: «належний кому-, чому-небудь за правом власності; свій, особистий; властивий тільки кому-, чому-небудь» [69, с. 702]. Власний розсуд - це особистий безпосередній розсуд, який стосується конкретного органу чи посадової особи, що випливає з матеріальних норм права, які встановлюють їх компетенцію, повноваження, цілі, завдання. Тобто, законодавство, визначаючи міру свободи розсуду, уповноважує орган чи посадову особу діяти на власний розсуд у рамках закону при реалізації наданих повноважень.

Словосполучення «адміністративний розсуд» вказує на відповідну сферу та суб'єктів його здійснення. «Адміністративним» може бути названо все те, що пов'язано з роботою будь-якої адміністрації, здійснюється за її розпорядженням (адміністративні органи; адміністративні повноваження, рішення; адміністративна влада). Словник української мови під словом «адміністративний» розуміє: 1) стосовно до адміністрації (адміністративним порядком; в адміністративному порядку - за розпорядженням органів виконавчої влади). 2) властиве адміністраторові; організаторський; адміністративні здібності [34, с. 20]. Великий тлумачний словник під словом «адміністрація» (від лат. administratio - управління) розуміє виконавчі і розпорядчі органи управління влади в державі; посадових осіб, які очолюють установи, підприємства, організації [8, с. 29].

Сучасними ученими-юристами інститут розсуду органів публічної адміністрації справедливо трактується як адміністративний розсуд. Адміністративний розсуд відповідає принципу «дозволено тільки те, що прямо передбачено законом», таким чином створює певну ступінь свободи суб'єктів розсуду при реалізації владних повноважень. Як зазначає Г. Й. Ткач, «адміністративний розсуд повністю пов'язаний з правом і не має нічого спільного зі свавіллям як дією на свідоме порушення законодавства. Суть розсуду полягає у вольовому співвіднесенні доцільності і законності» [38, с. 278]. «Він має місце тоді, коли адміністрація для розв'язання правової ситуації може вибирати з кількох варіантів рішень, коли норма права одночасно не визначає в однаковий спосіб правового наслідку, а лише уповноважує адміністративний орган (посадову особу) зробити свій вибір. Розсуд може проявлятися в тому, що адміністрація мусить вирішити, чи можна даний спосіб взагалі застосовувати або який з них вибрати» [38, с. 281].

Виходячи з наведеного, «адміністративний розсуд» пов'язується із здійсненням уповноваженими органами та їх посадовими особами державного управління і державного регулювання на основі і на виконання закону, оскільки закон, а не підзаконні акти, визначають його цілі, межі, характер і обсяг.

На нашу думку, різниця між «вільним» та «адміністративним» розсудом органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є цілком очевидною, оскільки в першому випадку, на противагу другому, межі розсуду не визначені, тому ототожнення цих понять є некоректним. Натомість, на практиці у чисельних судових рішеннях адміністративних судів України, що набрали законної сили, при визначенні права розсуду органу виконавчої влади (яке суд називає «дискреційне право») простежується певне ототожнення різних значень «розсуду», наприклад: «дискреційне право органу виконавчої влади обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків» [246, с. 1].

Поняття «вільний розсуд» органу виконавчої влади (посадової особи) є явищем змістовно більш широким (необмеженим), охоплює всі його прояви, у тому числі обмежений «власний» чи «адміністративний» розсуд, оскільки крім інших якостей, воно пронизано суб'єктивізмом, що може живитися корисливими, відомчими або іншими інтересами та призводити до зловживання владними повноваженнями. У публічно-правовій сфері, на нашу думку, правильним було б вживання понять «власний розсуд», який стосується конкретного суб'єкта владних повноважень чи «адміністративний розсуд», що конкретизує сферу застосування розсуду.

Реформаційні процеси в Україні мають євроінтеграційний напрямок, що обумовлює взаємопроникнення правових культур різних країн. Це стосується і термінології, що пов'язана із терміном «розсуд», який з різних мов перекладається як «дискреція». Сьогодні у теорії і практиці термін «дискреція» зазвичай використовують у значенні обмеженого «розсуду», що відповідає праву.

Так, «розсуд» перекладається на сучасну англійську мову як «discretion» (представляти, передавати на чийсь розсуд, на розсуд будь-кого, діяти на власний розсуд) [240, с. 1]. У свою чергу, «discretion» з англійської мови перекладають як: 1) свобода дій; розсуд; 2) розсудливість, обережність [264, с. 253]. А прикметник «discretionary» - як «дискреційний, наданий на розсуд» [265, с. 1]; «право вирішувати; необхідні повноваження» [266, с. 1]. Французький еквівалент «discretionnaire» - має значення «дискреційний», тобто «залежний від власного розсуду» [1, с. 195]. Словник іншомовних слів під словом «дискреція» розуміє вирішення посадовою особою або державним органом певного питання на власний розсуд [27, с. 183].