Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

В юридичній науці правові гарантії розуміють як систему умов, засобів забезпечення тих чи інших правових явищ. Переважна більшість дослідників запозичує таке розуміння гарантій для дослідження гарантій прав і свобод громадян [39, с. 221; 235, с. 179-183; 105, с. 149], гарантій режиму законності, застосування норм права, конституційних і правових гарантій [263, с. 553-555], гарантій депутатської діяльності [24, с. 30; 80, с. 32] тощо.

Щодо спеціальних гарантій реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), то вони визначаються у наукових джерелах як система «специфічних організаційно-правових засобів та прийомів, а також юридичних інститутів, дія яких прямо і безпосередньо спрямована на досягнення законності реалізації дискреційних повноважень щодо застосування адміністративного розсуду [28, с. 12]. Ці гарантії різноманітні за своїм змістом та формою та мають виключний характер (стосуються уповноважених суб'єктів). На нашу думку, спеціальні гарантії реалізації дискреційних повноважень визначають засоби правового обмеження свободи органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що мають забезпечувати неприпустимість правового свавілля у правотворчій та правозастосовній діяльності.

Межі реалізації дискреційних повноважень формуються на стадії створення правових норм законодавцем за допомогою системи прийомів, способів та правил законодавчої техніки, які найбільш дієво впливають на формування цих меж. До них відносять такі елементи: нормативний припис, юридичну конструкцію, галузеву типізацію, юридичну термінологію [9, с. 274-276]. Ці прийоми та засоби створення нормативно-правових приписів також стосуються дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), тому їх можна віднести до правових юридико-технічних меж, що знаходять своє вираження в нормах права та формах їх об'єктивації.

У процесі реалізації правових норм межі дискреційних повноважень обумовлюються формами їх реалізації (виконання, використання, дотримання, застосування), та мають прояв як матеріально-правові та процедурно-правові межі [256, с. 3]:

1. Матеріально-правові межі складають нормативні, організаційні та доктринальні способи правового обмеження реалізації дискреційних повноважень у всіх формах реалізації права (виконання, використання, дотримання, застосування). Так, нормативні способи правового обмеження дискреційних повноважень виражаються у нормативно-правовому приписі, що реалізується у процесі правового регулювання адміністративних правовідносин (закони та нормативні підзаконні правові акти, принципи права, тлумачення норм права, правові презумпції і правові фікції). Організаційні способи обумовлені існуючим соціальним середовищем, у якому здійснюється процес правового регулювання адміністративних правовідносин - в контексті нашого дослідження це система органів виконавчої влади, що забезпечує режим законності; правовий статус органу виконавчої влади (його посадової особи), його компетенція і повноваження. Доктринальні способи правового обмеження реалізації дискреційних повноважень полягають у ступені розвитку наукової думки щодо їх ефективної реалізації.

2. Форми діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) також обумовлені наявністю правових обмежень, а також правовими вимогами, що пред'являються до них в рамках адміністративних правовідносин. Межі реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що визначені адміністративною процедурою застосування адміністративного розсуду, є найважливішою гарантією правомірності їх реалізації.

З вищевикладеного слідує, що межі дискреційних повноважень і правові гарантії правомірності (законності) їх реалізації є взаємообумовленими. Враховуючи особливу природу адміністративного розсуду, правові межі дискреційних повноважень в залежності від техніко-юридичних засобів їх об'єктивування умовно можна поділити на формалізовані (зовнішні) та неформалізовані (внутрішні).

До спеціальних гарантій, що стосуються дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), можна віднести нормативне закріплення їх компетенції. Це формалізовані (зовнішні) межі, що установлюються у нормативно-правових актах і представляють собою умови реалізації адміністративного розсуду та варіанти дискреційних рішень і дій. Головним регулятором компетенції (владних повноважень, у тому числі дискреційних) є закон, тому важливим питанням її реалізації є гарантії ефективної дії закону. Закон визначає цілі та зміст діяльності, а також способи дій органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Організація застосування компетенційних законів вимагає здійснення комплексу гарантуючих дій, до яких відносять наявність або введення: а) правових норм, що закріплюють за органами виконавчої влади (їх посадовими особами) повноваження (у тому числі дискреційні повноваження) щодо виконання вимог закону, у тому числі через додаткові акти (положення про ОВВ та їх структурні підрозділи, посадові інструкції та ін.); б) принципів застосування повноважень органами виконавчої влади та їх посадовими особами; в) процедурних норм; г) позитивних і негативних стимулів виконання закону (заохочення, винагороди, санкції та ін.); д) контролю за діями та рішеннями органів виконавчої влади (у тому числі дискреційними) стосовно ефективності реалізації закону.

На наше переконання, підстави реалізації дискреційних повноважень (варіативні, ситуаційні, виключні, оціночні норми, норми з невизначеною диспозицією чи гіпотезою; норми, що допускають розсуд без умов та меж; допущення розсуду в умовах прогалин у праві по аналогії права, закону або правозастосовної практики) мають закріплюватися у компетенційному законі, однак межі їх реалізації можуть уточнюватися нормами інших законів та принципами їх застосування. У зв'язку з цим, як варіант формулювання компетенції для законодавця, можна запропонувати таку модель: там, де формується загальна компетенційна норма і в її рамках дається перелік прав посадових осіб (визначаються ціль і засоби, що ведуть до неї), логічно випливає, що все інше посадовим особам заборонено. Якщо немає жодної вказівки на засоби досягнення цілі (немає жодного переліку повноважень органу виконавчої влади, його посадової особи), то діє принцип «дозволено все, що знаходиться у рамках визначеної законом цілі та поставлених завдань». У такому випадку, тут можна використовувати поняття «дискреційні повноваження» та «адміністративний розсуд», що означають можливість вибору правомірної альтернативи для прийняття мотивованого рішення та здійснення дій органом виконавчої влади у рамках його компетенції щодо виконання управлінських та інших завдань у межах та спосіб, передбачених законом. Як зазначає Е. Шмідт-Ассманн, «органи публічної адміністрації роблять вибір не вільно; як органи влади, що в усьому регулюються правом, вони повинні керуватись критеріями, закладеними в законі та дорученому завданні, та самостійно зважувати ці масштаби у рамках своїх повноважень. Насамперед, критерії являють собою цільові настанови, які випливають із програми відповідних законів… До них слід додати масштаби конституції, особливо основоположні права, принцип пропорційності та вимоги рівності, а також дедалі щільніші вимоги європейського права» [262, с. 116]. Отже, органи виконавчої влади (їх посадові особи) не можуть робити вибір вільно, оскільки уся їх діяльність детермінована правом. Відповідно, розсуд обмежений певним ступенем «свободи вибору», яка ґрунтується на зваженій оцінці правильності дій органів виконавчої влади (їх посадових осіб), обумовлених метою закону.

Ще однією гарантією реалізації дискреційних повноважень, на нашу думку, може бути термінологічна визначеність шляхом визначення у Законах України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про місцеві державні адміністрації», «Про державну службу» (ст. 2), проекті Закону України «Про адміністративну процедуру» поняття «дискреційні повноваження», а також принципів та гарантій їх реалізації, шляхом створення відповідного розділу (глави), що присвячена їх визначенню. Як справедливо з цього приводу зазначає Ю. В. Грачова, законодавча термінологія може бути найбільш ефективним законодавчим засобом обмеження: «чим більше в законодавстві термінів, тим більш точний, чіткий, лаконічний закон, тим менше залишається місця для «негативного» розсуду» [46, с. 9].

Отже, законодавець має забезпечити роз'яснення термінів у тій чи іншій формі, щоб був гранично зрозумілим їх сенс і доцільність використання, тобто їх розуміння має бути очевидним для всіх і не породжувати сумнівів. Головне призначення використання термінів у компетенційних актах органів виконавчої влади полягає у обмеженні їх дискреційних повноважень, насамперед через їх легальне тлумачення. Таким чином, у процесі правового регулювання адміністративно-правових відносин, шляхом нормативного встановлення компетенції органів виконавчої влади (їх посадових осіб), формуються правові (юридико-технічні) межі реалізації дискреційних повноважень.

Гарантією правомірності реалізації повноважень (у тому числі дискреційних) органів виконавчої влади (їх посадових осіб) також виступають принципи їх застосування. Як доктринальні способи ефективного здійснення владних повноважень, вони, як нами вже зазначалось, мали б закріплюватися у компетенційних актах із розкриттям їх правореалізаційного значення. Принципи використання повноважень із належною метою, обґрунтованості рішень (дій), безсторонності, добросовісності, розсудливості, рівності перед законом, пропорційності, забезпечення права особи на участь у процесі прийняття рішення, розумного строку, разом із галузевими, інституціональними, а також такими, що закріплені у нормах права чи випливають із сенсу нормативно-правових приписів, відігравали б «роль меж правового (правореалізаційного) розсуду» [256, с. 4], тобто правового обмеження дискреційних повноважень.

У правовій науці висловлюється обґрунтована думка про те, що принципи права мають навіть більшу юридичну силу у порівнянні з нормами права [236, с. 21; 256, с. 4], оскільки принципи визначають зміст правових норм (виражають основоположні ідеї), сукупність яких складає нормативно-правові акти. Ось чому у них вбачається важливий засіб обмеження дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у процесі їх реалізації. Так, норма права не може бути реалізована на підставі дискреційних повноважень при відсутності узгодженості з основоположною ідеєю, що виражена у принципі права. Реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади обмежується усією системою принципів, чинних в правовій системі України, які взаємодоповнюють один одного. Закріплення у компетенційних актах принципів застосування дискреційних повноважень органів виконавчої влади має бути тим каркасом, на якому будується співвідношення з правомірністю їх реалізації у правотворчій та правозастосовній діяльності. Наявність таких спеціально-юридичних гарантій має забезпечити утвердження і реалізацію прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб у публічно-правових відносинах.

Ще однією правовою гарантією правомірності реалізації дискреційних) повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб, на нашу думку, мають виступати законодавчо визначені процедури підготовки нормативних та індивідуальних актів. Проте на сьогодні вони, на жаль, відсутні. Разом з тим, ще у 2008 році був напрацьований проект Закону України «Про нормативно-правові акти» [187, с. 1], у 2015 році - чергова редакція проекту Закону України « Про адміністративну процедуру», у 2017 році - проект Закону України «Про публічні консультації» [192, с. 1].

З іншого боку, владно-розпорядча діяльність органів виконавчої влади із застосування адміністративного розсуду, що здійснюється відповідно до закону, сприятиме розвитку положень про органи виконавчої влади, їх структурних підрозділів, посадових інструкцій. У ситуації, коли законодавець не має вірного і чіткого уявлення про те, що є найкращим (має місце прогалина в праві, правова колізія), реалізація дискреційних повноважень може виступати первинним засобом упорядкування публічних правовідносин. Однак при цьому необхідно враховувати, що всі формальні межі застосування розсуду не можуть мати абсолютного характеру - як взагалі не може бути абсолютним те, чим займається людина.

Межі дискреційних повноважень охоплюють внутрішні межі адміністративного розсуду, які представляють собою критерії вибору варіанту рішення (дії), виходячи з наявних фактичних обставин. Такі критерії обумовлені: формально-логічними законами, яким має відповідати зовнішнє вираження сформульованого правила; визначенням найкращої можливості, що враховує реальні можливості тих, на кого розраховане це правило у даний момент часу; цілями регулювання публічних правовідносин. Тому, вони не піддаються прямому юридичному унормуванню, оскільки до юридичного «начала» приєднується «начало» моральне. Отже, внутрішні межі адміністративного розсуду уявляються потенційними можливостями здійснити власний впорядковуючий вплив на конкретні суспільні відносини, що має суб'єктивний характер. Наприклад, стандарт «найкращого правила», що застосовується у декількох аналогічних ситуаціях, не обов'язково може приводити до прийняття однакових рішень. Межі дискреційних повноважень ставлять вибір варіанту рішення у певні рамки, однак, орган виконавчої влади завжди має певний ступінь свободи вибору варіанту рішення (дій), яка реалізується відповідно з особистим вибором (внутрішніми межами), а не у відповідності з детермінантами правової системи, у тому числі свободи у тлумаченні цих меж.

Правовою гарантією правомірності реалізації дискреційних повноважень є також контроль за діяльністю органів виконавчої влади - як зовнішній, так і внутрішній. Так, у Рекомендації Ради Європи від 11 березня 1980 р. № R(80)2 «Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами» вказується на принцип «контролю», відповідно до якого «акт, прийнятий в ході здійснення дискреційних повноважень, підлягає контролю відносно його законності з боку суду або іншого незалежного органу. Такий контроль не виключає можливості попереднього контролю з боку адміністративного органу, уповноваженого приймати рішення щодо його законності та суті справи». У пояснювальній записці стосовно характеру означеного принципу вказується, що мета цього принципу полягає в забезпеченні законності будь-якого адміністративного акту, прийнятого в ході реалізації дискреційних повноважень, через контроль з боку суду або іншого незалежного органу. Принцип не виключає можливості, що суди та інші незалежні органи (наприклад, омбудсмени), які контролюють законність дискреційного адміністративного акту, також контролюють і сутність актів [5, с. 471, 478].

Серед різновидів зовнішнього контролю за дискреційними повноваженнями органів виконавчої влади та їх посадових осіб важливого значення набуває судовий контроль.

Судовий контроль здійснюється у процесі діяльності судових органів (можливо, і квазісудових установ), наділених законним правом вирішувати конфлікти, що виникають з адміністративних правовідносин. В умовах правової держави судовий контроль за законністю адміністративної діяльності є однією з найбільш важливих гарантій прав людини. Його критеріями слугують прямо встановлені у правових нормах правила та вимоги, що випливають із правових принципів і норм законодавства, які встановлюють межі реалізації повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб (у тому числі дискреційних). Він включає у себе перевірку дотримання формальних (організаційні рамки, приналежність, розподіл владних повноважень, зовнішні форми їх здійснення) та змістовних (наприклад, забезпечення в адміністративній практиці дотримання балансу публічних і приватних інтересів) меж реалізації повноважень (у тому числі дискреційних повноважень), застосування заходів відповідальності, що мають за мету покарання винних осіб, або заходів захисту, що спрямовані на відновлення порушеного права (становища).

Судовий контроль в Україні у публічній сфері здійснюють Конституційний Суд України, Верховний Суд України, система адміністративних судів. Розмежування між ними підсудності залежить від природи рішень (дій) органів виконавчої влади. Судова система є підґрунтям правової держави, що призначена захищати зазначені в Конституції цінності. Саме суд створює рівновагу у суспільстві, виконуючи завдання надійно захищати конституційні права і свободи людини, а також законність та правопорядок у державі.

Так, до повноважень Конституційного Суду належать вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України (ст. 150 Конституції України [100, с. 1], ст. 7 Закону України «Про Конституційний Суд України» [182, с. 1]). Він приймає рішення та дає висновки у справах щодо конституційності актів Кабінету Міністрів України (ст. 13 Закону України «Про Конституційний Суд України» [182, с. 1]). Форма звернення до Конституційного Суду не передбачає пряме оспорювання меж дискреційних повноважень (компетенції), тому звернення носять завуальований характер оспорювання та стосуються меж компетенції вищого органу виконавчої влади. Тобто, процедура оскарження правових актів органів виконавчої влади є значно обмеженою як за суб'єктним, так і за предметним складом. Відповідно до ч. 2 ст. 147 Конституції України, Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України [100, с. 1]. В даній нормі, як і в Законі України «Про Конституційний Суд України», не вказано, що юрисдикція Конституційного Суду України не поширюється на індивідуально-правові акти Кабінету Міністрів України [182, с. 1]. Отже, логічним є припущення, що Конституційний Суд України має розглядати справи щодо конституційності індивідуально-правових актів Кабінету Міністрів України, що прийняті із застосуванням розсуду, що посилюватиме систему гарантій додержання законності.

Система адміністративних судів швидко реагує та ефективно вирішує спори, які виникають у сфері публічно-правових відносин, про що свідчить досвід багатьох європейських країн. Відповідно до КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України) [89, с. 1]. Тобто, адміністративне судочинство є одним з ефективних способів зобов'язати орган виконавчої влади (посадову особу) вчинити певні дії або утриматись від них, замість довгочасного та безрезультатного листування та оскарження. Під час розгляду справ про законність правових актів, у тому числі тих, що можуть бути віднесені до дискреційних, суди зобов'язані оцінювати їх із врахуванням критеріїв, зазначених у ч. 2 ст. 2 КАС України. Зокрема, рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень мають бути перевірені з огляду на те, чи прийняті/вчинені вони: а) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; б) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; в) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії; г) безсторонньо (неупереджено); ґ) добросовісно; д) розсудливо; е) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; ж) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; к) своєчасно, тобто протягом розумного строку [89, с. 1].

За відсутності законодавчого визначення понять «дискреційні повноваження», «адміністративний розсуд», принципів їх застосування, значення практики судів, що спрямована на зміцнення законності, правопорядку та попередження правопорушень з боку органів виконавчої влади (їх посадових осіб), зростає.

Так, Верховний Суд України у своїй постанові від 16 вересня 2015 р. у справі № 826/4418/14, оцінюючи дискреційне рішення органу виконавчої влади, зазначив: «…При цьому повернення помилково та/або надмірно сплачених митних платежів з Державного бюджету України є виключними повноваженнями митних органів та органів державного казначейства, а, відтак, суд не може підміняти державний орган і вирішувати питання про стягнення таких платежів. Разом з тим рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. За таких обставин вимога позивача про стягнення надмірно сплачених митних платежів не є правильним способом захисту прав платника митних платежів… Тому у цьому випадку вимога позивача зобов'язати митний орган прийняти висновок про повернення з Державного бюджету України надмірно сплачених митних платежів та подати його для виконання відповідному органові, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, може бути вказівкою на спосіб відновлення порушеного права. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення» [146, с. 1].

Проаналізована нами практика Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) однозначно свідчить про те, що рішення, прийняті із застосуванням розсуду в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були розцінені ЄСПЛ як порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні по справі «Волохи проти України» зазначено: «Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження. Таким чином, у цій справі відбулось порушення статті 8 Конвенції в зв'язку з арештом кореспонденції заявників» [40, с. 1]. У рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується: «Суд вважає, що у зв'язку з цим національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які зачіпають основні права, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві. Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень…» [42, с. 1].

Як бачимо з наведених прикладів, Європейський суд з прав людини аргументовано доводить, що дискреційні повноваження не є необмеженими, а суд повинен рішення, прийняті органами виконавчої влади при реалізації дискреційних повноважень, контролювати максимально ефективно, щоб убезпечити можливість повторного порушення органом виконавчої влади (посадовою особою) закону, а також повторне звернення до суду. Відповідно, ігнорування органами виконавчої влади (їх посадовими особами) рішень судів порушує принцип юридичної визначеності та ставить під сумнів дієвість судової системи України, що має набагато більший суспільний інтерес, аніж принцип невтручання суду у дискреційні повноваження органу влади.

На нашу думку, природа розсуду має об'єктивні начала і проявляється у всіх сферах життя. Так, поняття адміністративного розсуду охоплює повноваження органів виконавчої влади та їх посадових осіб (права та обов'язки), надані їм державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність з вирішення правових питань, визначених законом, виходячи із цілей та принципів права, конкретних обставин. Підставами для адміністративного розсуду у правотворчій та правозастосовній діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) можуть виступати: адміністративно-правові відносно-визначені (що встановлюють межі розсуду) та альтернативні (де передбачено декілька варіантів рішень чи дій) норми; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень органу (особи) формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «публічний, державний, загальний інтерес», «малозначність» та ін.; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування (наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих відповідальність за адміністративне правопорушення обставин (статті 34 та 35 КУпАП), визначенні «інших обставин, що пом'якшують відповідальність за адміністративне правопорушення» (ст. 34 КУпАП); індивідуалізація адміністративного стягнення - конкретизація виду міри державного примусу, який суб'єкт владних повноважень призначає особі, що вчинила адміністративне правопорушення (наприклад, ч. 1 ст. 127 КУпАП - попередження або накладення штрафу) [92, с. 1].

Зазначене підтверджується численними рішеннями адміністративних судів різних інстанцій, наприклад, у постанові Київського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. по справі № 810/3214/17 суд зазначив: «Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі. Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень» [149, с. 1].

Таким чином, судовий контроль виступає важливою гарантією забезпечення реалізації закону та відповідальності за його виконання при реалізації дискреційних повноважень, без чого практика функціонування органів виконавчої влади (їх посадових осіб) втрачає публічно-правову забезпеченість. Перевищення дискреційних повноважень чи зловживання ними спричиняє перетворення чи ліквідацію органів виконавчої влади, видозміну їх компетенції та підпорядкування, притягнення до відповідальності посадових осіб, стягнення завданої шкоди тощо.

Контроль Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (надалі - Уповноваженого) за дотриманням прав і свобод людини і громадянина при реалізації дискреційних повноважень органами виконавчої влади (їх посадових осіб) є процедурно простим і матеріально доступним. Наприклад, Уповноважений, відповідно до ст. 13 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», має право: 1) невідкладного прийому Прем'єр-міністром України, головами Конституційного Суду України, Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів України, керівниками інших державних органів, їх посадовими та службовими особами; 2) бути присутнім на засіданнях Кабінету Міністрів України, Конституційного Суду України, Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів України та інших колегіальних органів; 3) звертатися до Конституційного Суду України з поданням про відповідність Конституції України актів Кабінету Міністрів України, які стосуються прав і свобод людини і громадянина; 4) безперешкодно відвідувати органи державної влади, бути присутнім на їх засіданнях; 5) на ознайомлення з документами, у тому числі тими, що містять інформацію з обмеженим доступом, та отримання їх копій в органах державної влади, включаючи справи, які знаходяться в судах; 6) вимагати від посадових і службових осіб органів державної влади сприяння проведенню перевірок діяльності підконтрольних і підпорядкованих їм підприємств, установ, організацій, виділення спеціалістів для участі у проведенні перевірок, експертиз і надання відповідних висновків; 7) запрошувати посадових і службових осіб, громадян України, іноземців та осіб без громадянства для отримання від них усних або письмових пояснень щодо обставин, які перевіряються по справі; 8) відвідувати без попереднього повідомлення про час і мету відвідування такі місця - місця, в яких особи примусово тримаються за судовим рішенням або рішенням адміністративного органу відповідно до закону, у тому числі ізолятори тимчасового тримання, кімнати для затриманих та доставлених чергових частин органів Національної поліції, пункти тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, кімнати для перебування тимчасово затриманих військовослужбовців, слідчі ізолятори, арештні доми, кримінально-виконавчі установи, приймальники-розподільники для дітей, загальноосвітні школи та професійні училища соціальної реабілітації, центри медико-соціальної реабілітації дітей, спеціальні виховні установи, військові частини, гауптвахти, дисциплінарні батальйони, спеціальні приймальники для тримання осіб, підданих адміністративному арешту, міські, районні управління та відділи, лінійні управління, відділи, відділення, пункти органів Національної поліції, спеціалізовані автомобілі (у тому числі спеціалізовані автомобілі з конвоєм), приміщення (кімнати) для тримання підсудних (засуджених) у судах, заклади примусового лікування; психіатричні заклади; пункти тимчасового розміщення біженців; приміщення для транзитних пасажирів у пунктах пропуску через державний кордон; будинки дитини, дитячі будинки-інтернати, притулки для дітей, дитячі будинки, загальноосвітні школи-інтернати для дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, центри соціальної реабілітації дітей з інвалідністю, центри соціально-психологічної реабілітації дітей та інші заклади; 8-1) опитувати осіб, які перебувають у місцях, зазначених у пункті 8 цієї статті, та отримувати інформацію стосовно поводження з цими особами і умов їх тримання; 9) бути присутнім на засіданнях судів усіх інстанцій, у тому числі на закритих судових засіданнях, за умови згоди суб'єкта права, в інтересах якого судовий розгляд оголошено закритим; 10) з метою захисту прав і свобод людини і громадянина особисто або через свого представника в установленому законом порядку: звертатися до суду про захист прав і свобод осіб, які через фізичний стан, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права і свободи; брати участь у судовому розгляді справ, провадження в яких відкрито за його позовами (заявами, клопотаннями (поданнями); вступати у справи, провадження в яких відкрито за позовами (заявами, клопотаннями (поданнями) інших осіб, на будь-якій стадії їх судового розгляду; ініціювати незалежно від його участі у судовому провадженні перегляд судових рішень; 11) направляти у відповідні органи акти реагування Уповноваженого у разі виявлення порушень прав і свобод людини і громадянина для вжиття цими органами заходів; 12) перевіряти стан додержання встановлених прав і свобод людини і громадянина відповідними державними органами, у тому числі тими, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, здійснюють виконання судових рішень, вносити в установленому порядку пропозиції щодо поліпшення діяльності таких органів у цій сфері; 13) здійснювати контроль за забезпеченням рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; 14) здійснювати інші повноваження, визначені законом.

Так, за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень абзацу першого пункту 40 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України Конституційним Судом України у рішенні 11 жовтня 2018 р. у справі № 7-р/2018 була висловлена правова позиція, відповідно до якої органу виконавчої влади, що ухвалює рішення, повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження органу виконавчої влади (посадової особі), повинен чітко і зрозуміло вказати на обсяг такої дискреції. Водночас відповідати верховенству права, якщо надана законом органу чи посадовій особі дискреція матиме характер необмеженої влади. Тобто, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Контроль Уповноваженого за дотриманням прав і свобод людини і громадянина при реалізації дискреційних повноважень органами виконавчої влади є важливою гарантією забезпечення принципів їх застосування, визначення їх меж та порядку здійснення.

Контроль у системі органів виконавчої влади за реалізацією повноважень (у тому числі дискреційних) є «внутрішнім адміністративним контролем», що здійснюється самими органами виконавчої влади та посадовими особами. Як зазначають О. Ф. Андрійко, Л. В. Наумов «об'єктом такого контролю можуть бути будь-які дії й рішення, що їх здійснюють та приймають інші органи виконавчої влади, дотримання та виконання правових приписів, законність та доцільність управлінської діяльності» [6, с. 354, 360]. Так, наприклад, Кабінет Міністрів України, згідно п. 2 ст. 19 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», здійснює постійний контроль за виконанням органами виконавчої влади Конституції України та інших актів законодавства України, вживає заходів щодо усунення недоліків у роботі зазначених органів. У сферах правової політики, законності, забезпечення прав і свобод людини та громадянина здійснює контроль за додержанням законодавства органами виконавчої влади, їх посадовими особами, а також органами місцевого самоврядування з питань виконання ними делегованих повноважень органів виконавчої влади (п. 3 ч. 1 ст. 20 цього Закону) [181, с. 1]. Форми реагування КМУ на виявлені порушення передбачені частинами 6 і 7 ст. 21 означеного Закону: «6. Кабінет Міністрів України може скасовувати акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади повністю чи в окремій частині. 7. Кабінет Міністрів України… звільняє перших заступників і заступників міністрів, державних секретарів міністерств, керівників та заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України з підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, законами України “Про Кабінет Міністрів України”, “Про центральні органи виконавчої влади”, “Про державну службу”».

Контроль центральних органів виконавчої влади за реалізацією дискреційних повноважень іншими органами виконавчої влади відіграє важливу роль у зміцненні законності, дисципліни, порядку у виконавчо-розпорядчій сфері. Так, наприклад, згідно ст. 8 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністр: вносить Кабінету Міністрів України подання про …ліквідацію, реорганізацію територіальних органів міністерства як юридичних осіб публічного права; ліквідовує, реорганізовує за погодженням з Кабінетом Міністрів України територіальні органи міністерства як структурні підрозділи апарату міністерства, що не мають статусу юридичної особи; скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів міністерства; порушує в установленому порядку питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності першого заступника, заступників міністра та державного секретаря міністерства та інше. Згідно ч. 4 ст. 10 цього Закону, Державний секретар міністерства: звільняє з посад у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату міністерства, приймає рішення щодо притягнення їх до дисциплінарної відповідальності; звільняє з посад керівників територіальних органів міністерства та їх заступників та інше. Керівник центрального органу виконавчої влади, згідно ч. 4 ст. 19 цього Закону, звітує перед міністром про виконання планів роботи центрального органу виконавчої влади та покладених на нього завдань, про усунення порушень і недоліків, виявлених під час проведення перевірок діяльності центрального органу виконавчої влади, його територіальних органів, а також про притягнення до відповідальності посадових осіб, винних у допущених порушеннях; звільняє з посад у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату центрального органу виконавчої влади (якщо інше не передбачено законом); вносить міністрові пропозиції… щодо ліквідації, реорганізації Кабінетом Міністрів України територіальних органів центрального органу виконавчої влади, які є юридичними особами публічного права; ліквідовує, реорганізовує за погодженням з Кабінетом Міністрів України та міністром територіальні органи центрального органу виконавчої влади як структурні підрозділи апарату цього органу; звільняє з посад керівників та заступників керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади; скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів центрального органу виконавчої влади; вирішує в установленому порядку питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців та працівників апарату центрального органу виконавчої влади, керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади (якщо інше не передбачено законом) та інше.

Контроль місцевих державних адміністрацій є найбільш наближеним до контрольованих об'єктів, тому має вагоме значення. Так, наприклад, згідно ст. 33 Закону про МДА, обласні державні адміністрації в межах своїх повноважень спрямовують діяльність районних державних адміністрацій та здійснюють контроль за їх діяльністю. Голови районних державних адміністрацій регулярно інформують про свою діяльність голів обласних державних адміністрацій, щорічно та на вимогу звітують перед ними. Голови обласних державних адміністрацій мають право скасовувати розпорядження голів районних державних адміністрацій, що суперечать Конституції України та законам України, рішенням Конституційного Суду України, актам Президента України, Кабінету Міністрів України, голів обласних державних адміністрацій, а також міністерств, інших центральних органів виконавчої влади; за наявності підстав, передбачених законодавством - порушувати питання перед Кабінетом Міністрів України про притягнення до дисциплінарної відповідальності голів районних державних адміністрацій. Керівники структурних підрозділів ОДА мають право скасовувати накази керівників відповідних структурних підрозділів РДА, що суперечать законодавству України та актам органів виконавчої влади вищого рівня.

Щодо контролю за діяльністю територіальних органів центральних органів виконавчої влади, то з питань здійснення повноважень місцевих державних адміністрацій керівники територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підзвітні і підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій. У разі визнання міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади незадовільною роботи відповідного структурного підрозділу місцевої державної адміністрації або їх керівників міністр чи керівник іншого центрального органу виконавчої влади звертається з відповідним вмотивованим поданням до голови місцевої державної адміністрації. Голова місцевої державної адміністрації зобов'язаний розглянути це подання і не пізніше ніж у місячний термін прийняти рішення та дати обґрунтовану відповідь. Голова місцевої державної адміністрації має право порушувати перед міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади вмотивовані питання про відповідність займаній посаді керівників їх територіальних органів, на підставі чого міністерство, інший центральний орган виконавчої влади повинен у місячний термін прийняти рішення та дати обґрунтовану відповідь.

Президентській контроль за реалізацією дискреційних повноважень органами виконавчої влади пов'язаний з правами Президента України, наприклад, зупиняти дію актів Кабінету Міністрів України з мотивів невідповідності цій Конституції з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності; скасовувати акти Ради Міністрів Автономної Республіки Крим (п. 15 та 16 ч. 1 ст. 106 Конституції України); порушити перед Кабінетом Міністрів України питання про призначення головою місцевої державної адміністрації іншої кандидатури, аніж запропонована КМУ (ч. 4 ст. 8 Закону про МДА), припиняти повноваження голів МДА (ст. 9 Закону про МДА).

Таким чином, практика реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) має спиратися на правові гарантії в їх органічному розумінні. Судовий, адміністративний та президентський контроль, контроль Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини виступають одними з важливих засобів обмеження (стримування) адміністративного розсуду у ході реалізації дискреційних повноважень.

2.4 Міжнародний досвід правового регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації

Сучасний стан правового регулювання реалізації дискреційних повноважень в Україні характеризується багатьма недоліками об'єктивного та суб'єктивного характеру. Як наслідок, процес реформування всієї адміністративної системи не можна назвати ефективним в умовах європейської інтеграції. Це обумовлює необхідність удосконалення механізму застосування адміністративного розсуду органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у ході реалізації їх дискреційних повноважень та забезпечення цілей адміністративної реформи. У зв'язку з цим, вивчення досвіду правового регулювання реалізації дискреційних повноважень в країнах Європейського Союзу набуває особливого значення, оскільки перебуває на якісно вищому рівні, ніж в Україні. Такі відмінності обумовлені національними адміністративними традиціями, а також специфікою розвитку нормативного, інституційного та фінансового забезпечення у публічно-правовій сфері. З огляду на це, вивчення та впровадження в національне законодавство позитивного досвіду правового регулювання реалізації дискреційних повноважень виступає необхідною умовою інтеграції України у європейський простір, що дозволить підвищувати рівень захисту прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у відносинах з органами виконавчої влади (їх посадовими особами).

Правові норми, що регулюють реалізацію повноважень органами публічної адміністрації (у тому числі дискреційних) в країнах ЄС умовно можна розділити на певні групи: міжнародні договори та угоди, прийняті міжнародними організаціями (наприклад, Організацією Об'єднаних Націй); нормативно-правові акти, прийняті регіональними європейськими організаціями (наприклад, Радою Європи); нормативно-правові акти Європейського Союзу; національне законодавство окремих держав (наприклад, конституційні акти, закони, кодекси, нормативно-правові акти уряду, міністерств та інших органів державної влади, а також локальні акти органів публічної адміністрації).

Слід відмітити низку важливих міжнародних договорів та угод, що стосуються питань забезпечення законом невід'ємних прав і свобод людини та підтримання демократизації суспільних відносин, через призму яких відбувається реалізація органами публічної адміністрації наданих повноважень (у тому числі дискреційних). Це Загальна декларація прав людини 1948 року [77, с. 1], Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1973 року [127, с. 1], Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права 1966 року [128, с. 1]. Їх загально-визначальний характер має вплив на всі нормативно-правові акти регіонального та національного рівнів.

На європейському регіональному рівні правове регулювання повноважень адміністративними органами (у тому числі дискреційних) закріплено в актах Ради Європи та ЄС. Так, серед основних рекомендаційних документів Ради Європи, які враховують відмінності в адміністративних та правових системах держав-членів, варто назвати:

- Резолюцію № (77)31 Комітету міністрів Ради Європи про захист особи від актів адміністративних органів 1977 року [5, с. 460-468], де визначені фундаментальні принципи, на яких повинні базуватися адміністративні процедури відносно будь-яких індивідуальних заходів або рішень, які були прийняті в ході здійснення публічної влади у відносинах між особою (фізичною чи юридичною) та адміністративними органами. Такими фундаментальними принципами є: право бути вислуханим; доступ до інформації; правова підтримка та безоплатна правова допомога; виклад мотивів; зазначення засобів правового захисту. У вступній записці Резолюції № (77)31 надано поняття «адміністративні акти» - це будь-які індивідуальні заходи або рішення, які були прийняті в ході здійснення публічної влади і які за своїм характером безпосередньо впливають на права, свободи або інтереси приватних осіб;

- Рекомендацію № R(80)2 Комітету міністрів Ради Європи щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами 1980 року [5, с. 469-480], основною метою якої є сприяння захисту прав, свобод та інтересів осіб - як фізичних, так і юридичних - від свавілля або будь-якого іншого неналежного використання дискреційних повноважень. При цьому термін «дискреційне повноваження» трактується як повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним» [5, с. 470]. Рекомендація № R(80)2 також визначає принципи здійснення дискреційних повноважень: основні принципи, принципи процедури та принципи контролю. Так, основні принципи встановлюють, що «адміністративний орган в процесі здійснення дискреційних повноважень: 1) не має інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано; 2) дотримується об'єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються певної справи; 3) дотримується принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливій дискримінації; 4) підтримує відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод або інтересів осіб, і цілями, які він переслідує; 5) приймає рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться; 6) послідовно застосовує будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи» [5, с. 470].

Принципи процедури застосовуються щодо прийняття адміністративних актів в ході здійснення дискреційних повноважень. Вони визначені додатково до загальних принципів, які відображені в Резолюції № (77)31 та полягають у тому, що «7) Будь-які загальні адміністративні вказівки, якими регулюється здійснення дискреційного повноваження: a) оприлюднюються, або b) передаються відповідним чином та в такій мірі, що є необхідною для відповідної особи, за її запитом, до або після прийняття акту, який стосується цієї особи. 8) Якщо адміністративний орган в ході здійснення дискреційного повноваження відступає від загальних адміністративних вказівок таким чином, що негативно впливає на права, свободи або інтереси відповідної особи, остання отримує інформацію про мотиви прийняття такого рішення. Це здійснюється або шляхом викладу мотивів в акті, або шляхом передання їх у письмовій формі відповідній особі за її запитом протягом розумного строку» [5, с. 470].

Принципи контролю означають, що «9) Акт, прийнятий в ході здійснення дискреційних повноважень, підлягає контролю відносно його законності з боку суду або іншого незалежного органу. Такий контроль не виключає можливості попереднього контролю з боку адміністративного органу, уповноваженого приймати рішення щодо його законності та по суті справи. 10) Якщо законом не встановлюються часові межі для прийняття рішення в ході здійснення дискреційного повноваження і адміністративний орган не приймає рішення протягом розумного строку, неприйняття такого рішення може бути піддане контролю з боку органу, уповноваженого на це. 11) Суд або інший незалежний орган, який контролює виконання дискреційного повноваження, має такі повноваження щодо отримання інформації, які необхідні для виконання такої функції» [5, с. 471];

- Рекомендацію № R(87)16 Комітету міністрів Ради Європи щодо адміністративних процедур, які зачіпають велику кількість осіб 1987 року [5, с. 480-493], яка є логічним продовженням вищезгаданих Резолюції № (77)31 та Рекомендації № (80)2 і стосується адміністративної процедури, пов'язаної з проведенням окремих заходів або прийняттям рішень ненормативного характеру - адміністративних актів, прийнятих на підставі здійснення дискреційних повноважень, які за своїм характером безпосередньо зачіпають права, свободи або інтереси осіб. Цих осіб умовно поділено на тих, кому адресується акт; тих, хто хоча й не є адресатами акту, але їхні права, свободи або інтереси можуть відчувати його вплив; тих, хто має особливий колективний інтерес, який може зачіпати акт (п. 9 Пояснювальної записки) [5, с. 486].

Як бачимо, принципи, визначені Рекомендацію № R(87)16, носять гнучкий характер та залишають державам-членам Ради Європи (Україна є членом РЄ) певний ступінь свободи щодо реалізації дискреційних повноважень адміністративних органів;

- Рекомендацію № R(91)1 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно адміністративних санкцій, яка застосовується до адміністративних актів, які передбачають накладення стягнень на осіб у зв'язку з їхньою неправомірною поведінкою у вигляді чи то штрафу, чи то будь-якого іншого карального заходу грошового або не грошового характеру. Ця Рекомендація визначає адміністративні санкції як адміністративні акти особливого типу, які можуть мати надзвичайно суворі наслідки для осіб, особливо коли вони передбачають заходи з обмеження або позбавлення прав. Метою цієї Рекомендації є доповнення загальних принципів, що застосовуються при прийнятті адміністративних актів та здійсненні дискреційних повноважень, які містяться в Резолюції № (77)31 про захист особи стосовно актів адміністративних органів влади та Рекомендації № R(80)2 стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень), певною кількістю сутнісних для цієї сфери принципів, незалежно від застосування гарантій статті 6 Конвенції про захисту прав людини і основоположних свобод [195, с. 1];