Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

- Рекомендацію Rec(2004)5 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо перевірки законопроектів, існуючих законів та адміністративної практики на відповідність стандартам, викладеним в Європейській конвенції з прав людини [196, с. 1], що покликана забезпечити наявність належних та ефективних механізмів для систематичної перевірки законопроектів, існуючих законів та адміністративної практики на відповідність Конвенції (з метою запобігання порушенням Конвенції) з прав людини у світлі прецедентної практики Суду. У зв'язку з цим, стосовно перевірки на відповідність Конвенції законопроектів визначається такий ключовий момент: «ухвалюючи закон, що успішно пройшов перевірку на відповідність Конвенції, держава зменшує ризик того, що в цьому законі закладено порушення Конвенції і що Суд виявить таке порушення. Більше того, у такий спосіб держава встановлює для своїх адміністративних органів узгоджені з Конвенцією рамки діяльності стосовно всіх, хто перебуває під її юрисдикцією» (п. 5 цієї Рекомендації). Стосовно перевірки на відповідність адміністративної практики ця Рекомендація визначає, що «надзвичайно важливо, щоб органи, передусім ті, що мають повноваження обмежувати здійснення прав людини, мали всі необхідні ресурси для забезпечення того, щоб їхня діяльність відповідала Конвенції (п. 9 цієї Рекомендації)» [196, с. 1].

Наведені акти Ради Європи містять принципи, які приймаються всіма державами-членами як мінімальні спільні стандарти, що стосуються застосування повноважень органами публічної адміністрації (у тому числі дискреційних), з метою дотримання прав, свобод та інтересів осіб. Вони, у сукупності з положеннями Конвенції про захист прав людини та основних свобод як «стрижнем» людиноцентристської ідеології, визначають межі діяльності адміністративних органів у ході реалізації дискреційних повноважень, спрямованість їх служіння інтересам, насамперед, громадян. Свобода вибору (дозвіл) підпорядкована суворим рамкам правового регулювання, а саме «заборони виходити за межі своєї компетенції та зобов'язання діяти в межах тих цілей, що поставлені перед адміністративним органом» [50, с. 107].

Україна з 1995 року є одним з членів Ради Європи, які визнають принцип верховенства права і гарантують основні права і свободи людини для своїх громадян. До складу Комітету міністрів Ради Європи, органу Ради Європи, що приймає рішення, входять міністри закордонних справ всіх держав-членів або їх постійні дипломатичні представники в Страсбурзі, у тому числі і України. Рішення Комітету передаються урядам держав-членів Ради Європи як рекомендації або як європейські конвенції та угоди для визначення щодо участі в них. Відповідно, Україна взяла на себе певні зобов'язання згідно зі Статутом Ради Європи. Євроінтеграційні прагнення України потребують реалізації всіх ключових реформ, у тому числі адміністративної, однак держава ще не виконала усіх взятих на себе зобов'язань, і принцип верховенства права в багатьох сферах не реалізований. Так, з формальної точки зору чинне законодавство України не містить офіційних текстів всіх рішень Комітету міністрів Ради Європи, особливо тих, що стосуються реалізації дискреційних повноважень органами публічної адміністрації, а саме: Резолюції № (77)31, Рекомендації № R(80)2, Рекомендації № R(87)16, Рекомендації № R(91)1. З огляду на положення статті 7 КАС України [93, с. 1] такі рекомендаційні документи Ради Європи не можна вважати джерелами права, що повинні застосовуватися судом при вирішенні справ. У зв'язку з цим, посилання на них у судових рішеннях, як на джерело права та вільна інтерпретація їх положень, на нашу думку, є спірними.

У правовому регулюванні повноважень (у тому числі дискреційних) вагомого значення набули положення «Білої книги про послуги загального інтересу», затверджені Європейською Комісією у 2004 році, якими напрацьовано консенсус щодо необхідності забезпечення гармонійного поєднання ринкових механізмів і функції суспільного служіння. У Білій книзі викладається підхід комісії щодо розвитку позитивної ролі Європейського Союзу у сприянні розвитку високоякісних послуг загального користування та представлені основні елементи стратегії, спрямованої на забезпечення того, щоб всі громадяни та підприємства в Союзі мали доступ до якісних послуг. Основними принципами правового регулювання послуг загального інтересу є: «наближення роботи державних органів до громадян; досягнення цілей державної послуги у відкритих конкурентних ринках; забезпечення єдності і загального доступу; підтримка високого рівня якості, безпеки та охорони послуг; забезпечення прав споживачів та користувачів; моніторинг та оцінка ефективності; поважання різноманітності послуг та ситуацій; підвищення прозорості; забезпечення правової визначеності» [273, с. 1].

Дискреційним повноваженням органів публічної адміністрації приділено увагу, наприклад, у статті 1 Протоколу № 26 «Про послуги загального інтересу», у статті 14 Договору про функціонування Європейського Союзу, де зазначено, що «основна роль та широкі дискреційні повноваження національних, регіональних та місцевих органів влади, що стосуються надання, доручення виконання та здійснення організації послуг загального економічного інтересу якомога ближче до потреб користувачів; різноманітність послуг загального економічного інтересу та відмінності, що можуть існувати на рівні потреб та уподобань користувачів в залежності від різного географічного розташування, соціального та культурного становища; високий рівень якості, безпеки та доступності, однакове ставлення та сприяння загальному доступу та реалізації прав користувачів» [101, с. 1]. Окрім зазначеного, правове регулювання повноважень органів публічної адміністрації (у тому числі дискреційних) здійснюється через положення Хартії основних прав ЄС від 07 грудня 2000 р., де, наприклад, закріплене право на «доступ до економічних послуг загальнонаціонального характеру в тому вигляді, як це передбачено нормами національного законодавства та правозастосовною практикою» (ст. 36), а також «обов'язок адміністративних органів мотивувати рішення, що приймаються» (ст. 41) [248, с. 1].

На сьогодні у вітчизняному законодавстві частина зазначених принципів правового регулювання послуг загального інтересу відображена у статті 4 Закону України «Про адміністративні послуги» як принципи державної політики у сфері надання адміністративних послуг, зокрема принцип відкритості та прозорості, принцип юридичної (правової) визначеності, забезпечення доступності для суб'єктів звернення [154, с. 1]. На нашу думку, правове регулювання дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) потребує врахування положень європейських принципів щодо наближення роботи суб'єктів управління до громадян, підтримки високого рівня якості і безпеки надання адміністративних послуг та забезпечення захисту прав споживачів адміністративних послуг. Правове регулювання процедури надання публічних послуг суб'єктами управління та збільшення ролі електронних адміністративних послуг є дієвими шляхами зменшення (виключення) адміністративного розсуду та можливості прояву свавілля у ході реалізації дискреційних повноважень.

У рамках ЄС, окрім загального нормативно-правового регулювання, кожній державі-члену притаманні свої власні особливості у питаннях правового регулювання реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації. Це обумовлено умовами історичного, політичного та економічного характеру та адміністративно-правовими традиціями, на основі яких сформувалися моделі функціонування публічної адміністрації. Загальною тенденцією європейських держав протягом останніх десятиліть є намагання здійснити перегляд структур органів публічної адміністрації, вносити до них відповідні зміни. Сучасний напрямок лібералізації відносин суб'єктів управління із громадянами означає, що органи публічної адміністрації є частиною суспільства. Демократична децентралізація влади є основою організації органів публічної адміністрації країн ЄС, що відбувається шляхом розширення компетенції регіонального рівня, як найближчого до людей, у тому числі укрупнення адміністративно-територіальних одиниць (Швеція, Бельгія, Німеччина, Данія, Польща). Це потребує здійснення функціонального розмежування повноважень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування на основі загальноприйнятих європейських стандартів, спрямованих на зближення адміністративних і правових систем держав - членів ЄС.

На національному рівні у більшості країн Європейського Союзу правові норми, що регулюють реалізацію повноважень органів публічної адміністрації (у тому числі дискреційних), містяться у нормативно-правових актах на законодавчому рівні (закони, кодекси), які поширюють свою дію на весь спектр адміністративно-правових відносин та у певній мірі деталізують повноваження органів публічної адміністрації (у тому числі дискреційні) у процесі їх діяльності (взаємовідносини із фізичними та юридичними особами). У правовому регулюванні дискреційних повноважень органів публічної адміністрації зарубіжних країн велику ефективність продемонструвало не деталізоване регламентування їх реалізації, а закріплення загальних принципів адміністративних процедур. Так, стандарти правового регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації можуть міститися в розрізненому вигляді в різних нормативних актах (законах, підзаконних актах, судових актах тощо). Такий підхід характерний для Бельгії, Франції, Греції, Ірландії та Великої Британії. В інших європейських країнах ефективно діють кодифіковані акти, що присвячені детальній регламентації адміністративних процедур у діяльності органів публічної адміністрації (ФРН, Австрія, Польща, Голландія, Данія, Португалія, Іспанія, Болгарія, Угорщина).

На даному етапі розвитку законодавства України про адміністративну процедуру особливий вплив має відповідна доктрина і законодавство Німеччини та інших країн, орієнтованих на німецьке адміністративне право. Слід відмітити, що на сьогодні процедурна складова адміністративного законодавства є найменш розвинутою, що потребує прийняття відповідного нормативно-правового акту. Подібна ситуація свідчить про недостатність правових гарантій для забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб у відносинах з органами виконавчої влади, а також конституційної вимоги про пріоритет прав і свобод людини і про обов'язок держави дотримуватися і захищати ці права (ст. 3 Конституції України). Тобто, правове регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації України обумовлює необхідність врахування, насамперед, європейського досвіду напрацювання дієвих механізмів ефективного функціонування адміністративних органів та забезпечення правової захищеності приватних осіб при реалізації їх прав.

Щодо пострадянських країн, то характерним для них є регулювання процедурних питань, пов'язаних з реалізацією дискреційних повноважень, окремими законами. Поряд із загальними правовими принципами у багатьох країнах виділяються спеціальні принципи адміністративних процедур, у тому числі принцип дискреційного права. Так, Закон Естонської Республіки «Про адміністративну процедуру» 2001 року передбачає, що дискреційне право - це «повноваження, надані відповідно до закону органу влади розглядати доцільність винесення рішення та робити вибір між кількома можливими рішеннями. Дискреційне право реалізується у межах повноважень, цілями їх надання, а також згідно із загальними принципами правосуддя та з урахуванням фактів та законних інтересів, що відносяться до розглядуваних питань» (п. 1 та 2 § 4 цього Закону) Крім того, цим Законом закріплений принцип «встановлення форми і цільової спрямованості» адміністративної процедури у ході реалізації дискреційних повноважень. Орган публічної адміністрації «самостійно визначає форму здійснення процесуальних дій та інші особливості адміністративної процедури у відповідності з дискреційним правом, якщо інше не встановлено Законами і положеннями» (п. 1 § 5 цього Закону). При цьому вимагається, щоб адміністративна процедура носила цілеспрямований характер та була ефективною і прозорою, проводилася без невиправданих затримок і надмірних фінансових витрат, і не завдавала б зайвої шкоди окремим особам (п. 2 § 5 цього Закону) [85, с. 1].

У Законі Республіки Вірменія «Про засади адміністрування та адміністративне провадження» поряд із загальними принципами (законності, співмірності та ін.) закріплений принцип «обмеження дискреційних повноважень», який визначає дискреційне повноваження як «надане законом адміністративному органу право на вибір якогось одного з декількох можливих правомірних рішень» (п. 1 ст. 6 цього Закону). Обмеження полягає у зобов'язанні адміністративного органу «керуватися необхідністю захисту закріплених Конституцією Республіки Вірменія прав і свобод людини і громадянина, принципів їх рівноправності, співрозмірності та заборони на свавілля при здійсненні адміністрування, а також переслідувати інші цілі, визначені законом» (п. 2 ст. 6 цього Закону). При цьому, питання застосування адміністративного розсуду адміністративних органів (їх посадових осіб) врегульовано у принципі «заборони свавілля», який не дозволяє «проявляти нерівномірний підхід до однакових фактичних обставин, якщо відсутні підстави їх диференціювання». Водночас суб'єкт управління зобов'язаний «виявляти індивідуальний підхід до суттєво різних фактичних обставин» (п. 1 ст. 7 цього Закону)», у подібних випадках - здійснювати дискреційні повноваження таким же чином, як у попередньому випадку; може відмовитися від цього обмеження у силу наявності вищих інтересів та якщо згодом він має намір постійно приймати яке-небудь інше дискреційне рішення (п. 2 ст. 7 цього Закону) [83, с. 1].

Загальний адміністративний кодекс Грузії також містить положення, що регулюють дискреційні повноваження адміністративних органів. Так, дискреційне повноваження, згідно пп. «л» п. 1 ст. 2 Кодексу, «це повноваження, яке надає адміністративному органу або посадовій особі свободу на підставі дотримання публічних і приватних інтересів обирати з кількох відповідних законодавству рішень найбільш прийнятне». Кодекс визначає порядок здійснення дискреційних повноважень при вирішенні питання, для якого воно надано, шляхом зобов'язання суб'єкта управління здійснювати свої повноваження у межах, встановлених законом (п. 1 ст. 6 цього Кодексу) та лише з метою, для досягнення якої йому вони були надані (п. 2 ст. 6 цього Кодексу) [132, с. 1].

Закон Киргизької Республіки «Про засади адміністративної діяльності та адміністративні процедури» дає визначення понять «дискреційні повноваження» як сукупність прав і обов'язків адміністративних органів, їх посадових осіб, що надають їм можливість на власний розсуд визначити вид і зміст (повністю або частково) прийнятого адміністративного акту, або надають можливість вибору на власний розсуд одного з декількох передбачених законодавством варіантів рішень (п. 8 ч. 1 ст. 4 цього Закону); «дискреційне рішення» - рішення адміністративного органу, його посадової особи, що належить до його компетенції, приймається на розсуд у відповідності зі змістом і метою реалізації дискреційних повноважень. Одним з основоположних принципів адміністративної діяльності у цьому Законі проголошено принцип обмеження дискреційних повноважень, який розкривається наступним чином: «При здійсненні дискреційних повноважень адміністративний орган зобов'язаний керуватися необхідністю захисту закріплених у Конституції Киргизької Республіки прав і свобод людини і громадянина, принципами рівноправності, домірності й однакового застосування права, а також діяти для досягнення інших встановлених цим Законом цілей (ст. 7 цього Закону) [82, с. 1].

Наведені приклади демонструють, що закони пострадянських країн не заперечують, а безпосередньо регулюють дискреційні повноваження органів публічної адміністрації. Звичайно ж, кожна держава має свої особливості в структуруванні та змісті текстів законів про адміністративну процедуру, але принципам адміністративної процедури приділяється велика увага. Їх визначення у цілому відповідає загальновизнаному правовому розумінню інших країн, у тому числі країн «старої» Європи. Наприклад, при розкритті нового для права пострадянських країн принципу пропорційності (відповідності) робиться акцент на тому, що у ході реалізації дискреційних повноважень при прийнятті адміністративного акту слід дотримуватися балансу приватних і публічних інтересів, а орган публічної адміністрації має дотримуватися мети дискреційного повноваження. Також врахуванню підлягають будь-які негативні наслідки втручання адміністративного органу у права і законні інтереси фізичної чи юридичної особи. У цій частині процедурні закони базуються на положеннях Рекомендації Ради Європи № R80(2) щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами.

Отже, інститут адміністративної процедури у зарубіжних країнах є найважливішим інструментом правової держави, що дозволяє забезпечити реалізацію дискреційних повноважень органів публічної адміністрації та гарантувати врахування інтересів приватних осіб (фізичних та юридичних осіб) у процесі прийняття управлінських рішень. Вивчення досвіду правового регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації зарубіжних країн, його осмислення, виявлення його сутнісних та функціональних характеристик , а також техніки його закріплення допоможе становленню та успішному функціонуванню цього інституту в Україні.

Враховуючи євроінтеграційні прагнення України, у проекті Закону України «Про адміністративну процедуру» частину першу статті 2 проекту пропонується доповнити новим підпунктом та викласти її у такій редакції: «8) дискреційні повноваження - це сукупність прав і обов'язків, закріплених адміністративним законодавством, для виконання покладених на адміністративний орган чи його посадову особу функцій, що надають йому певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між законними альтернативами та не передбачають обов'язків узгоджувати свої рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом». Частину 3 статті 6 цього проекту пропонується викласти у такій редакції: «Здійснення дискреційних повноважень адміністративним органом вважається законним при дотриманні наступних умов: 1) дискреційні повноваження передбачені законом і здійснюються в межах закону; 2) правомірний вибір був здійснений адміністративним органом задля досягнення мети, для якої надаються дискреційні повноваження, і відповідає загальним принципам цього Закону; 3) правомірний вибір адміністративного органу не становить собою необґрунтований обхід попередніх рішень, прийнятих тим самим адміністративним органом у однакових чи подібних справах.

Важливу роль у сфері правового регулювання реалізації дискреційних повноважень також відіграє судова практика Європейського суду з прав людини та Суду Європейського Союзу, а також рішення конституційних судів окремих держав членів ЄС. З цього приводу Ю. Шварце зазначає, що «договір про заснування ЄС, як рамочний договір, тільки встановив провідні цілі та принципи і залишив заповнення прогалин у підзаконних актах і, при необхідності, юрисдикцією суду» (пер. з англ. - А. Г.) [272, с. 88]. Європейському суду з прав людини, створеному у 1959 році з метою вдосконалення контрольного механізму Європейської конвенції з прав людини, відводиться ключова роль у забезпеченні чіткого та дієвого контролю за реалізацією державами-членами взятих на себе зобов'язань щодо захисту прав та основних свобод людини. Зокрема, Суд Європейського Союзу інтерпретує законодавство ЄС з метою забезпечення його однакового застосування у всіх країнах ЄС та приймає рішення про правові спори між урядами та інститутами ЄС. Його рішення формують прецедентне право у сфері діяльності публічної адміністрації щодо застосування повноважень (у тому числі дискреційних). Так, у справі «Ле Вертс проти Європейського Парламенту» Суд ЄС дійшов до прецедентного висновку про можливість перегляду актів усіх інституцій ЄС, що «мають правові наслідки по відношенню до третіх осіб» (пер. з англ. - А. Г.) [263, с. 1]. Судом ЄС закріплений принцип заборони підміни судовими органами повноважень адміністративних органів, тобто юрисдикція суду не передбачає можливості приймати рішення щодо вирішення справи приватної особи, якщо це стосується дискреційних повноважень адміністративного органу. Наприклад, зі справі № C-269/90, Technische Universitдt v. Hauptzollamt Mьnchen-Mitte, розглянутої Судом ЄС, випливає, що виконання своїх завдань компетентним органом, що передбачають здійснення складних технічних оцінок, можливо тільки за умови дотримання прав, що гарантують загальний правовий порядок в адміністративних процедурах, який має принципове значення. «Ці гарантії включають, зокрема, обов'язок компетентного органу розглянути уважно і неупереджено всі відповідні аспекти індивідуального випадку і право заінтересованої особи заявляти про свої погляди, належним чином мотивувати рішення. Тільки в цьому випадку суд може перевіряти наявність чи відсутність фактичних і юридичних обставин, від яких залежить правомірність здійснення владою оцінки» (пер. з англ. - А. Г.) [264, с. 1].

У діяльності міжнародних юрисдикційних органів широко використовується доктрина «свободи (поля) розсуду держави», або свободи державної дії (від англ. «the margin of appreciation»; від фран. «marge d apprйciation»), що позначає рівень дискреції, який суди можуть визнати у діяльності органів виконавчої влади. Європейським судом з прав людини ця доктрина використовується для обґрунтування відмови у розгляді деяких питань по суті. Вона полягає у тому, що державі, яка ратифікувала Конвенцію про захист прав людини та основних свобод 1950 року, належить певний рівень дискреції (розсуду) щодо реалізації права, яке гарантовано Конвенцією, законодавчою, виконавчою та судовою гілками влади. Певним чином держава перебуває у кращій ситуації, ніж Європейський суд з прав людини щодо регулювання питань реалізації цих прав та свобод. Європейський суд з прав людини спирається на цю доктрину з метою пошуку балансу між захистом прав людини з боку національних органів влади та уніфікованим застосуванням й тлумаченням прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини та основних свобод 1950 року [100, с. 1].

Доктрина свободи розсуду держави прямо не закріплюється у Європейській конвенції, вона напрацьована завдяки її тлумаченню. Так, державі належить право мати певний рівень дискреції (вільного розсуду) у діяльності законодавчої, виконавчої та судової гілок влади, що забезпечується та гарантується Конвенцією. Зокрема, ст. 15 Конвенції допускає відступ від зобов'язань по Конвенції в разі війни або за інших надзвичайних обставинах, що загрожують життю нації; статті 8-11 Конвенції, ст. 1 Протоколу № 1, ст. 2 Протоколу № 4, ст. 1 Протоколу № 7 до Конвенції містять положення, що прямо допускають обмеження гарантованих ними прав і свобод; статті 5-6 та 12 Конвенції закріплюють права, сама природа яких вимагає регулювання з боку держави; ст. 1 Конвенції покладає на державу позитивні і процедурні зобов'язання по забезпеченню прав і свобод; ст. 14 Конвенції прямо забороняє дискримінацію при користуванні правами, однак не переслідує мети заборонити встановлення будь-яких відмінностей в правовому регулюванні при забезпеченні дотримання прав і свобод, гарантованих Конвенцією. Разом з тим, виходячи з розуміння п. 2 статті 10, Конвенція не дає Договірним державам необмеженої влади розсуду. Європейський суд з прав людини створений для «забезпечення дотримання Високими Договірними Сторонами їхніх зобов'язань за Конвенцією та протоколами до неї» (ст. 19 Конвенції), уповноважений винести остаточне рішення про «обмеження» або «покарання» зі свободою вираження поглядів [100, с. 1].

Європейський суд з прав людини у різних ситуаціях по-різному застосовує доктрину свободи розсуду держави. У рамках системи Конвенції ним розроблено ряд принципів, які допомагають у визначенні обсягу прав Конвенції та визначення законності будь-якого втручання. Хоча ці стандарти (критерії) не можна вважати чітко окресленими, правові позиції, що містяться в рішеннях Європейського суду, являють собою загальні висновки у зв'язку з тлумаченням норм Конвенції та є загальнообов'язковими нормами, пов'язаними з регулюванням дискреційних повноважень органів публічної адміністрації (офіційне міжнародне тлумачення Конвенції, розкриття змісту її норм).

Одним з ключових пунктів концепції розсуду держави, що гарантує Конвенція та стосується меж дискреційних повноважень, полягає у тому, що державам, які ратифікували Конвенцію, їх органам публічної адміністрації відводиться основна визначальна роль захисту щодо забезпечення належного рівня захисту прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб - учасників правовідносин, у ході реалізації дискреційних повноважень. Так, у п. 48 рішення Європейського суду з прав людини по справі Handyside v. the United Kingdom від 07 грудня 1976 р. зазначено, що державні органи, у тому числі органи публічної адміністрації «з причини їх прямого і постійного контакту з життєвими ситуаціями своїх країн… находяться в кращому становищі, ніж міжнародний суддя, щоб дати висновок про точний зміст відповідних обставин, а також про «необхідність», «обмеження» або «покарання», призначене для їх задоволення». На думку Суду, «Свобода вираження є однією з найважливіших основ суспільства, одним з основних умов для його прогресу та розвитку кожної людини» (п. 49 цього рішення) (пер. з англ. - А. Г.) [269, с. 1]. Пункт 2 статті 10 Конвенції надає Договірним державам можливість розсуду, як резерв, що наданий національному законодавцю («установлений законом»), судовим та іншим органам, покликаним тлумачити і застосовувати чинні закони (Eur. Court H.R. Engel and Others v. the Netherlands, Judgment of 8 June 1976. Series A. No. 22, para 100) [265, с. 1]. У цьому контексті національні органи публічної адміністрації у ході реалізації дискреційних повноважень мають зробити первинну оцінку реальності нагальної суспільної потреби, що підпадає під розуміння поняття «необхідності».

Іншим ключовим пунктом концепції розсуду держави є критерій, відповідно до якого Договірні держави не наділяються абсолютною свободою розсуду (п. 2 ст. 10 Конвенції) [100, с. 1], тобто дискреційні повноваження органів публічної адміністрації є обмеженими. Згідно рішення ЄСПЛ у справі Handyside v. United Kingdom «це означає, що, крім усього іншого, кожна «формальність», «умова», «обмеження» або «санкція» в цій сфері повинні бути пропорційні переслідуваній законній меті» (п. 49 цього рішення). З іншої точки зору, обсяг дискреційних повноважень органу публічної адміністрації («обов'язок і відповідальність») залежить від конкретної ситуації та технічних засобів, що використовуються (пер. з англ. - А. Г.) [269, с. 1].

На нашу думку, у зв'язку з великою часткою невизначеності і відносності, яка присутня в доктрині свободи розсуду, неможливо передбачити усі випадки, коли ЄСПЛ може застосовувати критерії Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року. Конвенція містить багато прав, які носять умовний характер, що надає у ході реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації можливість втручання в конкретних обставинах. Такі «дозволені порушення» повинні володіти певними характеристиками, якщо вони приймаються в рамках Конвенції і його прецедентів.

Фундаментальним (основоположним) принципом реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації, що застосовується у правових системах сучасності, виступає принцип верховенства права. Одним із істотних елементів цього принципу виступає принцип законності, розроблений як радянською, так і зарубіжними доктринами конституційного та адміністративного права.

Критерій законності містить три вимоги неприпустимості перевищення органами публічної адміністрації меж дискреційних повноважень: достатній рівень контролю над особою, що приймає рішення у ході застосування своїх дискреційних повноважень (недопущення свавілля); доступність інформації про можливість втручання у ході реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації; визначеність, яка означає, що закон має бути достатньо зрозумілим, щоб дозволити особі регулювати поведінку в майбутньому. Під законом, з точки зору Конвенції, розуміються норми, встановлені писаним правом, або правила, сформовані прецедентним правом. Не випадково у наукових джерелах зазначається, що категорію «закон» частіше розуміють не як акт верховної влади і джерело вищої юридичної сили, а як офіційне джерело юридичних норм [137, с. 3] в процесі впорядкування правовідносин з реалізації дискреційних повноважень.

Критерій необхідності є загальним принципом здійснення втручання в будь-які з гарантованих Конвенцією прав і свобод, у тому числі гарантією неприпустимості перевищення національними органами публічної адміністрації меж дискреційних повноважень. У демократичному суспільстві втручання може бути визнано необхідним, якщо воно є обґрунтованим (тобто існують розумні і достатні фактичні підстави для його здійснення) і пропорційним переслідуваній меті запровадження втручання. У даному контексті інтерес представляють окремі аспекти вказаних критеріїв у рішеннях Європейського суду з прав людини стосовно реалізації дискреційних повноважень національними органами публічної адміністрації.

Однією з відомих справ проти України, де розглядалися вимоги законності, є рішення «Волохи проти України» (Voloha v. Ukraine) від 02 листопада 2006 р. (заява № 23543/02). Відповідаючи на питання, чи було втручання виправданим, Суд визначив, що обмеження права має бути гарантоване Конвенцією, при цьому, повноваження державних органів «визнаються Конвенцією в тій мірі, в якій вони є абсолютно необхідними» (п. 43 цього рішення) [40, с. 1]. Аналогічна позиція викладена у п. 42 справи «Класс та інші проти Німеччини» від 06 вересня 1978 р. [90, с. 1]. Критерій «передбачено законом» в якості підстави неприпустимості перевищення дискреційних повноважень, серед іншого, передбачає наявність правової підстави для втручання у внутрішньодержавному праві. Водночас С. Фостер зазначає, що обмеження мають бути пропорційні порушенню прав особи у відповідності з Конвенцією [267, с. 1]. Втручання не порушує гарантій прав і свобод, встановлених Конвенцією, «якщо воно здійснюється «згідно із законом», переслідує законну мету» …та якщо воно є необхідним у демократичному суспільстві задля досягнення цієї мети» (п. 44 рішення у справі Voloha v. Ukraine від 02.11.2006 р.) [40, с. 1].

Щодо дотримання вимог доступності, зрозумілості правової підстави для втручання і передбачуваності його здійснення і його наслідків, ЄСПЛ у справі «Волохи проти України» визначає, що публікація нормативних актів свідчить про дотримання вимоги «доступності закону» (п. 48 цього рішення) [40, с. 1]. Щодо дотримання вимоги «передбачуваності», ЄСПЛ зазначає, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку: «Суд завжди дотримувався думки, що словосполучення «згідно із законом» не просто відсилає до національного законодавства, а й пов'язане з вимогою якості «закону», тобто вимогою дотримання принципу «верховенства права», про що прямо говориться у преамбулі Конвенції. …в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані пунктом 1. …надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання» (п. 49 цього рішення) [40, с. 1].

Щодо вимоги достатнього рівня контролю над особою, що приймає рішення у ході застосування своїх дискреційних повноважень (недопущення свавілля), Європейський суд з прав людини у справі Klass and Others v. Germany зазначив, що «Із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури» (п. 55 цього рішення). Також зазначено, що «надзвичайно важливо, щоб встановлена система перевірки правомірності заходів сама забезпечувала достатні та відповідні гарантії захисту прав людини. Крім того, щоб така наглядова процедура задовольняла критерій необхідності, встановлений пунктом 2 статті 8, вона має забезпечувати якомога суворіше дотримання цінностей демократичного суспільства» [90, с. 1].

З аналізу правових позицій Європейського суду з прав людини випливає, що скарги на втручання у гарантовані Конвенцією права, розглядаються Судом за певною схемою, що представляє собою послідовне застосування таких критеріїв правомірності втручання, які утворюють єдину систему: наявність у національних органів публічної адміністрації дискреційних повноважень (певної свободи розсуду) щодо здійснення втручання в гарантовані Конвенцією права та свободи, законність (можливість втручання повинна бути передбачена законом), дотримання меж дискреційних повноважень, необхідність (обґрунтованість і відповідність втручання). Невиконання вимог попереднього критерію виключає необхідність розгляду питання про дотримання наступних.

Концепція свободи розсуду відображається у позиціях Європейського суду з прав людини, які за своєю юридичною природою носять характер загальнообов'язкових положень прецедентами тлумачення Конвенції. Їх значення полягає в офіційному відображенні міжнародного тлумачення Конвенції, розкритті змісту її норм. Як зазначає А. А. Грінь, «правові позиції, що містяться в рішеннях ЄСПЛ, являють собою загальні висновки у зв'язку з тлумаченням норм Конвенції та є загальнообов'язковими нормами, пов'язаними з регулюванням дискреційних повноважень органів публічної адміністрації» [49, с. 108].

Можливість реалізації дискреційних повноважень органами публічної адміністрації у питаннях здійснення втручання у права, гарантовані Конвенцією, є необхідним наслідком субсидіарної природи системи захисту прав людини, створеної Конвенцією. Це означає, що самі Договірні Сторони повинні забезпечувати реалізацію та захист закріплених у Конвенції прав і свобод. Держави - учасники Конвенції визнають можливість певної свободи розсуду, що стосується способів імплементації положень Конвенції на внутрішньодержавному рівні та реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації щодо втручання у здійснення гарантованих Конвенцією прав і свобод.

Окреме значення у правовому регулюванні дискреційних повноважень органів публічної адміністрації у сфері захисту прав та інтересів приватних осіб відіграє інститут омбудсмена як засіб контролю за діяльністю органів публічної адміністрації та захисту від їх незаконних дій (свавілля). Офіційні назви цієї посади в різних країнах відмінні: в скандинавських країнах - омбудсмен; в Іспанії і Колумбії - народний захисник; у Франції - посередник, в Румунії - адвокат народу. В Україні аналогічний інститут носить назву Уповноваженого Верховної Ради з прав людини. Омбудсмен може обиратися або призначатися. Наприклад, в Іспанії він обирається парламентом на 5 років, у Намібії - призначається президентом, у Франції - Радою міністрів. У переважній більшості країн передбачено право будь-якого громадянина звернутися до омбудсмена безпосередньо, який, виявивши упущення або зловживання, вказує на це відповідному органу чи посадовій особі і пропонує їх усунути, або може звернутися до органів правосуддя чи до парламенту. Практика функціонування інституту омбудсмена свідчить про те, що він діє не лише за скаргами громадян, але й за власною ініціативою.

У багатьох країнах світу діють спеціалізовані омбудсмени. Це допомагає зменшити навантаження на кожного з них та підвищити ефективність їх роботи. Так, у Великій Британії особливим суб'єктом правовідносин з надання публічних послуг є «Public services ombudsman» - омбудсмен у сфері публічних (державних) послуг. Омбудсмени з питань публічних послуг запроваджені окремими актами парламенту в Уельсі та Шотландії у 2005 році. Найбільш придатною для омбудсменів вважається структура, що запроваджена для омбудсмена Уельсу, яка характеризується більш широкою юрисдикцією. Ця посада об'єднує послуги чотирьох існуючих органів: «уповноваженого місцевого уряду Уельсу, уповноваженого служби охорони здоров'я Уельсу, омбудсмена адміністрації Уельсу та уповноваженого із соціального житла Уельсу» (пер. з англ. - А. Г. ) [270, с. 1]. Сила рекомендацій омбудсмена ґрунтується на переконливості його аргументів та його власному авторитетові, а не на державному примусі. Виконання його приписів у певній мірі залежить від рівня правової культури, що сприяє більш позитивному розумінню його рекомендацій.

Стосовно реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації слід відмітити, що з метою поліпшення якості прийнятих рішень та адміністративної практики, забезпечення високих стандартів у роботі зі скаргами та ефективного реагування на них Омбудсмени деяких країн розробляють «керівні принципи» щодо надання допомоги органам публічної адміністрації.

Наприклад, Омбудсменом Західної Австралії вироблено певні рекомендації стосовно здійснення дискреційних повноважень особами, що приймають адміністративні рішення: діяти в дусі доброї волі і для досягнення відповідної мети; дотримуватися законодавчих процедур; враховувати тільки обставини, що стосуються справи, ігноруючи всі непотрібні; діяти розумно і на розумних підставах; приймати рішення на основі підтверджуючих документів; надавати належну увагу питанням, що мають велике значення, але не приділяти зайвих зусиль справі, що не має великого значення; розглядати справу по суті; забезпечити особу, на яку впливає рішення, процесуальною справедливістю; здійснювати дискреційні повноваження самостійно, а не під впливом третьої особи або відповідного органу. Ці керівні принципи надання допомоги є важливим інструментом діяльності органів публічної адміністрації, які зобов'язані діяти на свій розсуд при наданні публічних послуг і прийнятті рішень. Забезпечення послідовності і справедливості прийняття рішень детерміновано принципами, які повинні містити конкретну мету, яку передбачається досягти; бути гнучкими, щоб охопити всі обставини, за наявності яких застосовується розсуд; бути чіткими, щоб їх було легко застосовувати і тлумачити; прозорими; унормованими і доведеними до відома відповідного персоналу; доступними для громадськості. З метою спрощення процедури застосування дискреційних повноважень Омбудсменом Західної Австралії вироблено десять ключових кроків, які необхідно враховувати при здійсненні розсуду: визначення дискреційних повноважень особи; дотримання законодавчих і адміністративних процедур; збір інформації та встановлення фактів; оцінювання доказів; розгляд стандартних доказів, що повинні бути застосовані; діяти розумно, справедливо і без упередженості; дотримуватися правил процесуальної справедливості; розглянути справу по суті і прийняти рішення; інформувати сторони, консультувати та обґрунтовувати рішення; створювати та обліковувати дані; пояснювати причини прийняття рішень [268, с. 1].

Слід зазначити, що особа, яка приймає рішення, в кінцевому рахунку повинна виробити судження по розглянутому питанню, дати вказівки, щоб забезпечити підзвітність та прозорість в процесі прийняття рішень, і отримати якісний результат. У зв'язку з цим Омбудсманом Західної Австралії запропоновано десять основних етапів, які слід враховувати при здійсненні дискреційних повноважень:

1) перевірити відповідне законодавство та політику державного органу і керівні принципи, щоб гарантувати, що особа (орган) має право діяти або приймати рішення;

2) важливо, щоб особа (орган), що несе відповідальність за здійснення дискреційних повноважень, слідувала законодавчим та адміністративним процедурам;

3) перш ніж здійснювати адміністративний розсуд, треба зібрати інформацію і встановити факти (здійснити огляд документів; провести огляд місця; або звернутися за консультацією до фахівця);

4) важливо оцінити і зважити докази, щоб визначити відповідні міркування і ключові факти. Ключовий факт - це те, за допомогою чого існування або не існування цього факту може впливати на рішення. Докази повинні бути пов'язаними з питанням, щодо якого особа приймає рішення і бути точними, та встановлювати матеріальні факти;

5) в адміністративних справах стандарти доказування повинні застосовуватися, як правило, «як баланс ймовірностей». Він повинен бути більш імовірним, ніж ні, незалежно від того, чи будуть доведені звинувачення. Загалом, чим більш серйозне питання і можливі наслідки, тим вищим є стандарт доказування;

6) особа, яка приймає заходи або рішення, повинна діяти розумно, неупереджено. Вона не повинна розглядати питання, в яких є дійсний чи передбачуваний конфлікт інтересів;

7) перш ніж здійснювати будь-яку дію або приймати рішення, уповноважена особа повинна забезпечити іншим особам, на яких буде впливати рішення, процесуальну справедливість;

8) важливо розглянути питання або заяву по суті і винести рішення по розглянутому питанню;

9) органи, які приймають рішення, повинні надавати зацікавленим сторонам інформацію у процесі прийняття рішень; інформувати зацікавлені сторони про результати; і роз'яснювати причини винесеного рішення;

10) дуже важливо, щоб прийняті рішення містили посилання на проблеми, які розглядались, та чому в процесі розгляду увага приділяється тим доказам і причинам, що впливають на прийняті рішення (пер. з англ. - А. Г.) [268, с. 1].

Кращі традиції інституту омбудсменів різних країн є прикладом для аналогічного інституту в Україні. Дійсно, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини є посадовою особою, до якої можливо звернутися у разі незадоволення рішенням органу виконавчої влади, процесом його прийняття, а також діями його посадових осіб. Згідно закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» він наділений значними повноваженнями та компетенцією більшості омбудсменів світу. Водночас нагальною залишається проблема його обмеженої участі у наданні допомоги органам публічної адміністрації, зокрема при застосуванні ними дискреційних повноважень задля організації ефективної системи управління.

Не менш важливим напрямком вдосконалення законодавства, на нашу думку, є створення в механізмі захисту прав людини інституту місцевого уповноваженого з прав територіальної громади, де уповноважені могли б обиратися представницькими органами місцевого самоврядування. Загалом зарубіжний досвід свідчить про гнучкість інституту омбудсмена, що демонструє можливість його адаптації на національно-державному, муніципальному, міському та навіть вузькогалузевому або спеціалізованому рівнях. Все це обумовлює необхідність створення єдиного законодавчого акту, який би вичерпно деталізував правовий статус інституту Уповноваженого.

Отже, на основі аналізу зарубіжного досвіду правового регулювання дискреційних повноважень органів публічної адміністрації, можна констатувати, що інститут дискреційних повноважень не виділяється у самостійне нормативно-правове утворення, однак питання здійснення розсуду у ході реалізації повноважень західноєвропейські науковці розглядають крізь призму правового регулювання адміністративної процедури та адміністративних актів. Досягненню більшої єдності у цьому питанні між членами Ради Європи сприяє правове регулювання дискреційних повноважень адміністративних органів на наднаціональному рівні через комплекс документів Комітету міністрів Ради Європи, що мають рекомендаційний характер для урядів держав-членів, відправними пунктами яких є формулювання певних принципів здійснення дискреційних повноважень як мінімальних стандартів належного урядування.

В українській адміністративній практиці поняття «дискреційні повноваження» використовується у розумінні, наданому Рекомендацією № R(80)2 Комітету міністрів Ради Європи щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами 1980 року та іншими актами рекомендаційного характеру, що пов'язано з процесом адаптації українського законодавства до законодавства ЄС. Це обумовлює необхідність здійснення подальшої роботи щодо перегляду адміністративно-процедурного законодавства та потребує прийняття Закону України «Про адміністративну процедуру», у якому б були відображені і питання правового регулювання реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації. При цьому, особливого значення набуває прецедентна практика Європейського суду з прав людини та інших органів, що формують правові позиції щодо реалізації дискреційних повноважень органів публічної адміністрації, забезпечуючи контроль (у міжнародно-правовому аспекті) за доцільністю та якістю застосування національними органами влади норм міжнародного законодавства і відповідністю застосовуваних ними положень загальновизнаним міжнародним стандартам. Отже, зарубіжний досвід правового регулювання дискреційних повноважень адміністративних органів містить багато позитивних новацій, які доцільно використати в Україні.

1. Здійснений аналіз наукових праць та чинного законодавства дає підстави констатувати, що суб'єктами реалізації дискреційних повноважень в контексті обраного предмету дослідження виступають органи виконавчої влади України вищого, центрального та місцевого рівнів; їх посадові особи, у тому числі керівники (керівний склад), що представляють єдиноначальні органи виконавчої влади; структурні підрозділи органів виконавчої влади, які здійснюють владні управлінські функції.

Основною ознакою, що ідентифікує їх як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень є обумовлена правовими нормами можливість застосування адміністративного розсуду щодо вибору оптимального варіанту поведінки при прийнятті рішень (вчиненні дій) або передбачуваного наслідку правової норми. Дискреційне повноваження щодо застосування адміністративного розсуду є частиною владного повноваження компетентного органу чи особи і надається для обов'язкової його реалізації (є правообов'язком), як засіб виконання покладених на нього функцій і завдань.

З'ясовано, що зміст повноважень конкретного органу виконавчої влади (у. тому числі дискреційних) та особливості компетенційних зв'язків з іншими органами є визначальними у характеристиці його як суб'єкта реалізації дискреційних повноважень. Обсяг дискреційних повноважень залежить від компетенції та адміністративно-правового статусу в системі органів виконавчої влади, який, згідно Конституції України, не може визначатись підзаконними актами і потребує вирішення проблеми на законодавчому рівні. Визначальним фактором є ступінь безпосередньої участі у здійсненні управлінської діяльності. Акцентується увага на необхідності визначення правових меж дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб).

2. З'ясовано, що під формами реалізації дискреційних повноважень можна розуміти зовні виражену діяльність органу виконавчої влади (посадової особи), що здійснена в рамках його компетенції. Реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб) щодо застосування адміністративного розсуду обумовлена правовим характером їх застосування, тобто за наявності належних підстав та відповідних процедур, що призводить до конкретних правових наслідків. Тому зовнішнє вираження таких дій має прояв у правових формах управління. Основними їх ознаками є: юридична фіксація, правовий зміст, правові наслідки, процедурний характер забезпечення. Форми реалізації дискреційних повноважень визначають межі застосування органами виконавчої влади адміністративного розсуду.

Встановлено, що до основних правових форм реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) відносяться прийняття нормативних та індивідуальних актів, вчинення юридично значущих дій (конклюдентні акти-дії), укладання адміністративних договорів.

3. Визначено, що правомірність реалізації повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб (у тому числі дискреційних повноважень) забезпечується системою загальних (політичних, економічних, ідеологічних ) та спеціальних (юридичних, правових) гарантій, що закріплені законодавством.

Спеціальними гарантіями правомірності реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади пропонується вважати: нормативне закріплення компетенції органів виконавчої влади та їх посадових осіб; принципи застосування дискреційних повноважень; законодавче встановлення та дотримання процедури прийняття нормативних та індивідуальних актів, що враховують застосування адміністративного розсуду; контроль за реалізацією дискреційних повноважень.

Зміст спеціальних гарантій реалізації дискреційних повноважень визначають взаємообумовлені засоби правового обмеження свободи органів виконавчої влади (їх посадових осіб) при застосуванні адміністративного розсуду, що мають забезпечувати неприпустимість правового свавілля у правотворчій та правозастосовній діяльності: юридико-технічні межі (при створенні правових норм), матеріально-правові (нормативні, організаційні та доктринальні) та процедурно-правові межі.

4. З'ясовано, що стандарти правового регулювання дискреційних повноважень у ЄС містяться у актах міжнародного, регіонального, національного рівнів, які містять єдине їх розуміння через призму забезпечення дотримання прав людини. У зв'язку з цим, важливим аспектом для розвитку публічно-правової сфери в Україні виступає комплексний перегляд правового підґрунтя інституту дискреційних повноважень, насамперед, основних засад, принципів, гарантій, в яких мають знайти своє відображення сучасні європейські демократичні цінності. Адміністративна практика органів виконавчої влади (їх посадових осіб) щодо реалізації дискреційних повноважень має відповідати загальним і спеціальним принципам їх застосування, зазначеним у відповідних рекомендаційних документах Ради Європи, вимогах Конвенції з прав людини 1950 року, судових прецедентах ЄСПЛ та суду ЄС. У сфері адміністративної правотворчості та правозастосування це вимагає забезпечення правової експертизи законопроектів, чинних законів, підзаконних актів, що містять дискреційні норми.