Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Орган виконавчої влади представляє державу виключно в межах своєї компетенції, яка виступає його стрижневою і якісною характеристикою. Тобто, компетенція органу виконавчої влади надає йому самостійності в організаційному та функціональному відношеннях. З іншого боку, обсяг його повноважень (у тому числі дискреційних повноважень) залежить від компетенції та адміністративно-правового статусу в системі органів виконавчої влади.

Для розуміння закономірностей функціонування органів виконавчої влади (їх посадових осіб) істотного значення набуває розуміння того факту, що законодавство не передбачає (та і не має такої необхідності) чіткого розмежування їх повноважень на дискреційні і не дискреційні та їх законодавчого закріплення. У зв'язку з цим, очевидною видається необхідність законодавчого визначення загальних положень, що стосуються дискреційних повноважень, їх ознак та інших пов'язаних з цим питань, без конкретизації повноважень суб'єктів (органів, посадових осіб). Тобто, головним є визначення правових меж дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб). У практиці ЄСПЛ з цього питання (рішення у справах «Волохи проти України», «Гасан і Чауш проти Болгарії», «Корецький та інші проти України» [40, с. 1; 42, с. 1; 102, с. 1]) відмічається про те, що відповідний закон має достатньо чітко визначати межі дискреції та порядок її реалізації.

Органи виконавчої влади представляються у вигляді системи створених державою структур, що мають форму органу виконавчої влади. Обмеженість законом є важливою ознакою реалізації наданих повноважень у тому числі дискреційних, оскільки закон є джерелом розсуду (адміністративного розсуду), він містить підстави його застосування, а законодавство України встановлює не тільки підстави, а й цілі застосування адміністративного розсуду. Певний ступінь свободи органу виконавчої влади (посадової особи) у загальному розумінні зафіксовано в його правовому статусі і компетенції (правах, обов'язках, обмеженнях і відповідальності), а більш конкретно у відповідних функціях і правомочностях.

Взаємозв'язок дискреційних повноважень з компетенцією полягає в тому, що межі компетенції є одночасно правовими рамками дискреційних повноважень і адміністративного розсуду. Місце органу виконавчої влади в системі органів виконавчої влади та обсяг його компетенції визначають і обсяг його дискреційних повноважень. Якщо розглянути органи виконавчої влади з точки зору їх вертикального підпорядкування, то можна помітити, що обсяг їх повноважень, у тому числі дискреційних, зменшується зверху вниз.

Так, Кабінет Міністрів України «є вищим органом у системі органів виконавчої влади» (ч. 1 ст. 113 Конституції України) [100, с. 1], виконує роль керуючого центру в системі органів виконавчої влади. Загальні засади адміністративно-правового статусу Кабінету Міністрів України встановлені Конституцією України, Законом України «Про Кабінет Міністрів України» [181, с. 1], Регламентом Кабінету Міністрів України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950 [176, с. 1], постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 р. № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» щодо взаємовідносин центральних органів виконавчої влади з Кабінетом Міністрів України через відповідних членів Кабінету Міністрів України [189, с. 1]. Кабінет Міністрів України очолює систему органів виконавчої влади та здійснює виконавчу владу як безпосередньо, так і через центральні і місцеві органи виконавчої влади, «спрямовує, координує та контролює діяльність цих органів» (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про Кабінет Міністрів України») [181, с. 1], відповідальний перед Президентом України і Верховною Радою України, підконтрольний і підзвітний Верховній Раді України у межах, передбачених цією Конституцією (ч. 2 ст. 113 Конституції України) [100, с. 1]. Як колегіальний орган загальної компетенції, Кабінет Міністрів України через прийняття рішень шляхом голосування здійснює загальне керівництво і координацію діяльності органів галузевої та функціональної компетенції як в системі органів виконавчої влади, так і за її межами, спрямовує та контролює їх діяльність. Уряд України реалізує надані законом повноваження (у тому числі дискреційні) не тільки в організаційно-розпорядчій діяльності, а й у нормотворчій роботі, а також при виконанні політичної функції.

Аналіз статусу Кабінету Міністрів України та підпорядкованих йому органів виконавчої влади (їх посадових осіб), визначених законодавством, свідчить, що обсяг їх повноважень (у тому числі дискреційних) істотно розрізниться. Це обумовлено наявністю інституту «підпорядкованості» у системі органів виконавчої влади, що означає «максимальну ступінь адміністративної залежності органу нижчого структурного рівня у взаємостосунках з органом вищого рівня» [3, с. 10]. Чим вище місце в системі органів виконавчої влади займає орган виконавчої влади (посадова особа), тим більший обсяг функцій і повноважень він виконує. Має місце закономірність, що обсяг повноважень (у тому числі дискреційних) звичайно зменшується зверху до низу, на що вказує багато науковців при дослідженні питань розсуду [203, с. 51; 112, с. 62; 101, с. 12; 109, с. 88].

Так, у порівнянні, наприклад, з територіальними органами міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, завданням яких є реалізація повноважень міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці щодо надання адміністративних послуг; здійснення державного нагляду (контролю); управління об'єктами державної власності в межах, визначених законодавством; узагальнення практики застосування законодавства з питань, що належать до їх компетенції, підготовка та внесення в установленому порядку пропозицій щодо її вдосконалення та інші повноваження, можна констатувати про значно менший обсяг їх компетенції. Правовий статус та порядок організації діяльності цих органів виконавчої влади передбачається Законом України «Про центральні органи виконавчої влади» та відповідним Положенням про міністерство або про відповідний центральний орган виконавчої влади (ст. 21 Закону «Про центральні органи виконавчої влади») [194, с. 1]. Типове положенням про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 2011 р. № 563 [180, с. 1]. Територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади можуть утворюватися в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи, якщо це передбачено Положенням про міністерство та інший центральний орган виконавчої влади. Вони підпорядковані відповідному міністерству, іншому центральному органу виконавчої влади, а територіальні органи нижчого рівня - також територіальним органам вищого рівня. Таким чином, вони можуть утворювати систему вертикальних зв'язків, здійснюючи свої повноваження (у тому числі дискреційні ) як безпосередньо, так і через територіальні органи нижчого рівня.

Дискреційні повноваження є частиною владних повноважень, тому їх наявність є однією із специфічних ознак органу виконавчої влади. При виникненні відповідних обставин орган (чи особа), маючи відповідні права, зобов'язаний їх реалізовувати. Дискреційні повноваження щодо самостійної оцінки ситуації, вибору правомірного варіанту та прийняття рішення (вчинення дій) характеризуються як правообов'язок, оскільки права надаються органу виконавчої влади для обов'язкової їх реалізації. Такий підхід відповідає розумінню поняття та елементів владного повноваження [231, с. 138].

Виходячи з того, що вольова та інтелектуальна складова адміністративного розсуду є властивістю, що належить людині (посадовій чи службовій особі), яка наділена владними повноваженнями для виконання функцій та завдань в організаційно-розпорядчій сфері діяльності, то у цьому розумінні загальновизнані і зафіксовані в нормах права припущення про існування такого явища, як розсуд, у інших (абстрактних) суб'єктів права (державного органу, структурного підрозділу) є правовою фікцією, оскільки відсутні реальні підстави вважати їх «розумними» істотами. Так, вжитий у Кодексі адміністративного судочинства України термін «суб'єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг [89, с. 1]. Тобто, завдяки техніко-юридичним прийомам набуває зовнішнього вираження правова фікція, що правом застосування адміністративного розсуду володіє орган виконавчої влади або інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Аналіз літератури та чинного законодавства дозволяє констатувати, що суб'єктами реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади є кожний окремий орган виконавчої влади, а також компоненти системи цього органу: структурні підрозділи і посадові особи, що є обов'язковими елементами структури органу виконавчої влади. Наприклад, правовий статус та компетенція КМУ дозволяє визнати його суб'єктом реалізації владних повноважень (у тому числі дискреційних), обсяг яких є найвищим відносно будь-якого іншого органу системи органів виконавчої влади. Забезпечують реалізацію повноважень КМУ (у тому числі дискреційних) його структурні підрозділи (апарат - Секретаріат КМУ, робочі органи КМУ), посадові особи (члени КМУ та державні службовці). Аналогічним чином, на центральному і місцевому рівнях суб'єктами реалізації владних повноважень (у тому числі дискреційних) виступають міністерства, інші ЦОВВ (агентства, служби, інспекції), ЦОВВ зі спеціальним статусом, місцеві органи виконавчої влади, а також їх структурні підрозділи та посадові особи.

У випадках, коли не можна зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або про правові наслідки його застосування, виникає можливість і необхідність здійснення правомірного вибору законних альтернатив шляхом застосування адміністративного розсуду. Правообов'язок органу виконавчої влади щодо реалізації дискреційних повноважень за певних обставин є способом виконання покладених на нього функцій і завдань. Водночас такий правообов'язок є можливістю суттєво підвищувати «суб'єктивний» вплив органу виконавчої влади (його посадової особи).

Наведемо приклад вибору варіанту рішення (вчинення юридично значущих дій) органом виконавчої влади як суб'єктом реалізації дискреційних повноважень. Так, 22 вересня 2016 р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 662 «Деякі питання виплати пенсій, грошової допомоги та заробітної плати працівникам бюджетних установ», згідно якої внесено зміни та викладено в новій редакції абз. 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 р. № 1231 «Про затвердження Порядку проведення конкурсного відбору банків, через які здійснюється виплата пенсій, грошової допомоги та заробітної плати працівникам бюджетних установ» [64, с. 1; 171, с. 1]. Зазначене рішення КМУ видано на підставі повноважень, визначених статтею 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», згідно яких до компетенції Кабінету Міністрів України, серед іншого, відноситься забезпечення здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; проведення фінансової, інвестиційної та податкової політики; політики у сфері праці та зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування; розроблення і здійснення загальнодержавних програм економічного, науково-технічного соціального і культурного розвитку України; сприяння розвитку підприємництва на засадах рівності перед законом усіх форм власності та соціальній спрямованості національної економіки, здійснення заходів щодо демонополізації та антимонопольного регулювання економіки, розвитку конкуренції та ринкової інфраструктури; забезпечення здійснення державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності [181, с. 1]. КМУ, оцінюючи обставини справи (вказані факти, зауваження центральних органів виконавчої влади, реалії банківського сектору економіки), на власний розсуд визначив критерії, що не обґрунтовані доцільністю їх застосування до уповноважених банків в сфері виплати пенсій, грошової допомоги та заробітної плати працівникам бюджетних установ. Насамперед, на думку КМУ, основним критерієм надійності та платоспроможності банків, є розмір активів банку більше 1 % активів банківської системи. Крім того, без відповідного мотивування власної позиції КМУ не врахував деякі зауваження Національного банку України, Мінсоцполітики, Пенсійного фонду України, Мінекономрозвитку, Мін'юсту, Антимонопольного комітету. Так, Антимонопольним комітетом України (вирішено на засіданні від 28 грудня 2016 р.) було запропоновано Кабінету Міністрів України переглянути положення постанов КМУ щодо забезпечення конкурсних умов відбору банків, уповноважених на виплату пенсій, грошової допомоги, заробітної плати працівникам бюджетних установ та забезпечення прав споживачів банківських послуг. Зокрема, було встановлено, що чинний порядок організації виплати пенсій, грошової допомоги та заробітної плати працівникам бюджетних установ, у тому числі державної допомоги внутрішньо переміщеним особам (постанова № 662), може призвести до обмеження конкуренції у відповідному сегменті ринку банківських послуг та до ущемлення прав споживачів банківських послуг, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Пенсійний фонд України листом від 24 березня 2016 р. № 13849/07-20 повідомив Міністерство фінансів України (за поданням якого виносилась постанова № 662), що запропоновані критерії конкурсного відбору банків суттєво звужують кількість банків, які за результатами конкурсу можуть бути визнані переможцями на право виплати пенсій. Зокрема, в число банків, які не відповідають запропонованим у проекті акту критеріям, можуть входити банки з розгалуженою системою відділень по Україні, що, як наслідок, може призвести до незадоволення з боку одержувачів пенсій. Разом з тим, забезпечення виплати пенсій таким особам, наприклад, через відділення поштового зв'язку, призведе до збільшення невластивих для солідарної системи пенсійного страхування видатків. Таким чином, КМУ у ході реалізації дискреційних повноважень, на власний розсуд здійснив оцінювання юридичного факту (фактичного складу), внаслідок чого мали виникати, змінюватись або припинятись правовідносини; на власний розсуд вибрав міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, їх вид, розмір, спосіб реалізації; на власний розсуд здійснив вибір із декількох варіантів таке рішення, яке вважав найдоцільнішим. Аналіз обставин свідчить, що постанова КМУ № 662 містить ознаки дискримінації суб'єктів господарювання (встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб'єктів господарювання або груп підприємців), сприяє недобросовісній конкуренції та є такою, що обмежує права осіб на участь в конкурсі-тобто, порушує викладені нами у попередніх розділах принципи обґрунтованості, безсторонності (неупередженості); добросовісності; розсудливості; рівності перед законом, запобігання несправедливій дискримінації; пропорційності. Ось чому судовим рішенням постанову КМУ № 662 в частині внесення змін та викладення в новій редакції абз. 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 р. № 1231 визнано незаконною та нечинною [152, с. 1].

З аналізу цих спірних правовідносин можна констатувати, що КМУ при здійсненні правомірного вибору між законними альтернативами не було дотримано «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, який є змістовним елементом принципу пропорційності при реалізації дискреційних повноважень. З цього приводу у рішенні Європейського суду з прав людини від 22 листопада 2007 р. у справі «Україна-Тюмень проти України», в параграфі 49 було зазначено, що: «перша і найважливіша вимога статті І Першого Протоколу полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом». В параграфах 55, 57, 60 та 61 Суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти шляхом вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності. Суд вже встановлював, що позбавлення власності без сплати суми її вартості становитиме непропорційне втручання. Суд у вказаній справі не встановив виняткових обставин, здатних виправдати відсутність відшкодування, та вирішив, що таким чином на заявника було покладено індивідуальний та надмірний тягар, який порушив справедливий баланс, що мав бути дотриманий між вимогами суспільного інтересу, з одного боку, та захистом права на мирне володіння майном - з іншого, встановивши порушення статті 1 Першого протоколу [238, с. 1].

Реалізацію дискреційних повноважень КМУ можна продемонструвати також на прикладі підготовки та прийняття ним постанови від 29 квітня 2015 р. № 237 «Про внесення змін до норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників», згідно з якою вдвічі зменшено норми споживання природного газу населенням, наведені у постанові Кабінету Міністрів України від 08 червня 1996 р. № 619 [161, с. 1]. Так, КМУ, реалізуючи владні повноваження відповідно до параграфу 55-2 Регламенту Кабінету Міністрів України (за яким «у невідкладних випадках, а також з питань спрощення умов ведення бізнесу будь-які акти Кабінету Міністрів України можуть розглядатись на його засіданнях у спрощеному порядку» [176, с. 1]), на власний розсуд вирішив, що недодержання вимог правових норм, а також правил, які регулюють порядок прийняття акту, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акту недійсним (протиправним) лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акту. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акту не можуть бути підставою для визнання його недійсним. За розсудом КМУ проект постанови № 237 не було включено до плану підготовки проектів регуляторних актів Кабінету Міністрів на 2015 рік, тобто, визнано недоцільним застосування норм статей 5, 7 та 19 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» [166, с. 1]. Таким чином, прийняття КМУ означеної вище постанови № 237 супроводжувалось недотриманням, насамперед, принципу передбачуваності, що означає послідовність регуляторної діяльності, відповідність її цілям державної політики, а також планам з підготовки проектів регуляторних актів, що, в свою чергу, дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати планування їхньої діяльності. А наслідком реалізації дискреційних повноважень КМУ стало запровадження нерівних умови між споживачами газу - тими, хто має лічильники та тими, які не мають лічильників. Вказане дискреційне рішення КМУ (постанова 29 квітня 2015 р. № 237) визнано незаконним та нечинним у судовому порядку [247, с. 1].

Аналіз подібної судової практики свідчить про наявність проблеми ефективності нормативно-правового акту, що видається вищим органом виконавчої влади. Результати нормотворчої діяльності КМУ передбачають проведення правової експертизи проектів нормативно-правових актів та антикорупційної експертизи [121, с. 1; 67, с. 1; 193, с. 1], які здійснюються нижчестоящим підпорядкованим органом виконавчої влади-Міністерством юстиції України. Наприклад, обов'язковій антикорупційній експертизі підлягають усі проекти нормативно-правових актів, що вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України (ч. 3 ст. 55 Закону «Про запобігання корупції») [165, с. 1]. Однак, проведення правової експертизи на деяких стадіях правотворчого процесу може мати диспозитивний характер, тобто здійснюється на розсуд компетентного суб'єкта правотворчості. Тому виявлення прогалин у правовому регулюванні та/або юридичних колізій можливе тільки у ході правової експертизи вже чинного нормативно-правового акту на підставі матеріалів про його практичне застосування, або у порядку судового контролю.

Структурні підрозділи органу виконавчої влади виступають у якості суб'єктів реалізації дискреційних повноважень в залежності від їх ролі в реалізації покладених на орган завдань. Одним із важливих критеріїв для визначення обсягу владних (у тому числі дискреційних) повноважень є ступінь безпосередньої участі структурного підрозділу у здійсненні управлінської діяльності органу виконавчої влади.

В. Б. Авер'янов зазначав, що у складі структурних підрозділів органу виконавчої влади виділяють: а) керівництво; б) галузеві (лінійні) підрозділи; в) функціональні підрозділи (служби); г) обслуговуючий персонал. Також їх поділяють на структурні підрозділи органу виконавчої влади, що беруть участь в управлінні та ті, що не беруть участь в управлінні [4, с. 78, 82]. За таким підходом очевидним є той факт, що ступінь безпосередньої участі керівництва у здійсненні управлінської діяльності є максимальною. Галузевими (лінійними) підрозділами безпосередньо здійснюються комплексне лінійне управління окремими частинами керованого об'єкта, а обсяг їх повноважень (у тому числі дискреційних) залежить від ієрархічного рівня органу в системі органів виконавчої влади. Реалізація ними дискреційних повноважень у публічно-правових відносинах має юридичні наслідки у вигляді прийняття правових актів, вчинення інших юридично значущих дій, укладання адміністративних договорів.

Функціональні структурні підрозділи органу виконавчої влади мають мінімальну ступінь безпосередньої участі у здійсненні управлінської діяльності. Так, функціональні підрозділи (служби) за своїм статусом - це передусім допоміжні, підготовчі ланки при керівництві органу. Як правило, вони не наділяються самостійними владно-розпорядчими повноваженнями стосовно керованого об'єкту та реалізують свої пропозиції через вказівки керівництва або керівників лінійних підрозділів [4, с. 81].

Основні завдання і функції структурних підрозділів визначаються у відповідних положеннях про структурний підрозділ, які затверджуються у порядку, встановленому законодавством [169, с. 1; 180, с. 1; 168, с. 1]. Наведемо приклад реалізації дискреційних повноважень структурним підрозділом місцевої державної адміністрації при наданні адміністративних послуг (пп. 3 п. 6 Типового Положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації [179, с. 1]). Так, 04 жовтня 2012 р. Органом опіки і піклування Подільської районної у м. Києві державної адміністрації (Служба у справах дітей) прийнято рішення у вигляді висновку про відмову фізичній особі в наданні дозволу на оформлення опіки над малолітніми дітьми. Із змісту рішення (висновку) вбачається, що у ході реалізації наданих повноважень комісія дійшла висновку про те, що інтереси позивача суперечать інтересам дитини з огляду на обставини, викладені у висновку. Зазначене випливає з правового аналізу статей 212, 243 та 244 Сімейного кодексу України [221, с. 1], абз. 2 пп. 3.1 та 3.2 п. 3, Правил опіки та піклування [174, с. 1], п. 42 та 43 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини [141, с. 1]. Як зазначається в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2013 р. по справі № 2а-17028/12/2670, рішення органу опіки та піклування про встановлення чи відмову у встановленні опіки чи піклування над дитиною є дискреційним повноваженням вказаного органу. Прийняття рішення (висновку) про відмову фізичній особі в наданні дозволу на оформлення опіки над малолітніми дітьми є виключними (дискреційними) повноваженнями структурного підрозділу Подільської районної у м. Києві державної адміністрації [248, с. 1].

До складу кожного органу виконавчої влади входять особи, які є безпосередніми носіями і виконавцями владних (у тому числі дискреційних) повноважень, і особи, які забезпечують виконання цих повноважень, а також повноважень державних органів. Правовий статус посадових осіб органів виконавчої влади як суб'єктів реалізації владних повноважень (у тому числі дискреційних) визначається Конституцією України та Законами України і конкретизується у відповідних Положеннях про орган виконавчої влади, структурний підрозділ, а також у посадових інструкціях. Вітчизняне законодавство поділяє цих суб'єктів адміністративного права на дві категорії: державних політичних діячів та державних службовців. Зокрема, згідно Закону України «Про державну службу» посади державної служби в державних органах поділяються на категорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень і необхідних для їх виконання кваліфікації та професійної компетентності державних службовців (ст. 6 цього Закону) [162, с. 1].

Посадові особи органу виконавчої влади можуть виступати суб'єктами реалізації дискреційних повноважень в обсязі, необхідному для виконання покладених на них спеціальних функцій. Спеціальний публічно-правовий статус посадових осіб - державних службовців визначається за допомогою норм публічного права. Посадова особа наділена певним обсягом повноважень (у тому числі дискреційних) і в їх межах має право вчиняти дії, що породжують, змінюють або припиняють конкретні правовідносини (наприклад, право прийняття та звільнення працівників, застосування дисциплінарних чи адміністративних стягнень тощо). Такі працівники органів виконавчої влади наділені правом у межах своєї компетенції вчиняти юридично значущі дії, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Виходячи з наведеного, можна виділити необхідні ознаки посадової особи - державного службовця, як специфічного уповноваженого суб'єкта реалізації дискреційних повноважень органу виконавчої влади: наявність посади, наділеної певним обсягом повноважень; здійснення владних управлінських функцій - постійно чи тимчасово; виконання організаційно-розпорядчих та/або адміністративно-господарських обов'язків; можливість здійснення вибору при прийнятті управлінського рішення, вчинення дії або утримання від її вчинення (бездіяльності); здатність забезпечити поведінку об'єкта управління в необхідних межах, з урахуванням публічного інтересу, мети дискреційних повноважень та можливих наслідків. Наприклад, посадові особи ДФС України у ході адміністрування податків і зборів мають на власний розсуд визначати ступінь малозначності вчиненого адміністративного правопорушення платником податків згідно зі ст. 22 КУпАП, яка надає право органу (посадовій особі), уповноваженому вирішувати справу, звільнити правопорушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням [92, с. 1]. У зв'язку з чим, ДФС України у листі від 11 вересня 2015 р. № 33814/7/99-99-17-03-01-17 рекомендувала кваліфікувати правопорушення як малозначне, якщо сума боргу (недоїмки) з ЄСВ, яка є предметом об'єкта складу правопорушення, не перевищує 10 гривень, а також пропонувала вважати неподання, несвоєчасне подання річного звіту з єдиного внеску з «0» доходом фізичною особою-підприємцем, що перебуває на загальній системі оподаткування, або особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, які подають таку звітність раз на рік, оскільки на думку ДФС України, таким порушенням не було завдано шкоди усім рівням бюджетів та фондам соціального страхування [185, с. 1]. Крім того, ст. 22 КУпАП не зобов'язує обов'язково звільняти порушника від застосування адміністративного штрафу, а передає таку можливість на розсуд посадової особи, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення [92, с. 1].

Самостійність державних службовців при прийнятті тих чи інших рішень (вчиненні дій) безпосередньо пов'язана з якістю та ефективністю виконання ними своїх державно-службових функцій. Вона проявляється у застосуванні ними адміністративного розсуду при реалізації дискреційних повноважень в процесі правозастосування. На сьогодні адміністративний розсуд державного службовця органу виконавчої влади - це визнаний і необхідний елемент адміністративно-правового регулювання, який застосовується при здійсненні ним владних повноважень. Як правова категорія, він означає свободу уповноваженого суб'єкта, засновану на його розумовій діяльності з вибору варіантів поведінки та обмежену рамками чинного законодавства. Тобто, ступінь свободи вибору його поведінки полягає лише у виборі варіанту дії (бездіяльності) в залежності від конкретної ситуації, але в межах конкретної норми права.

Посаду керівника органу виконавчої влади можна розглядати як різновид посадових осіб, що здійснює керівництво очолюваного ним органу (певного формально-організованого колективу). У наукових джерелах досить поширеною є думка про наявність певного синтезу «органу» і «особи», що репрезентує орган, і орган, який уособлюється певним індивідом [63, с. 130]. У зв'язку з цим, термін «керівництво» (адміністрування, розпорядництво) розуміють як одну з функцій управління або цілеспрямований вплив осіб, наділених функціями й компетенцією керівників органу виконавчої влади, на колективи. Керівництво ґрунтується на принципі єдиноначальності або колегіальності в залежності від статусу органу виконавчої влади. Відповідно, у колегіальних органах рішення приймаються більшістю голосів їх членів шляхом голосування, у єдиноначальних - керівником, який персонально відповідає за результати роботи цього органу.

Керівник є посадовою особою, що наділена адміністративною владою щодо очолюваного нею колективу і яка здійснює внутрішньоорганізаційне управління ним. Л. Є. Кисіль виділяє специфічні ознаки керівника: перебуває на чолі органу виконавчої влади (формально організованого колективу); управляє підлеглими, що має внутрішній (у межах організаційної структури керованої системи) та організаційний характер (організація підпорядкованої керівнику системи управління і самого процесу управління шляхом затвердження схеми управління, регулювання чисельності працюючих, їх режиму, змінності, правового становища та реалізації функцій щодо організації керівного апарату - розробка положень про структурні підрозділи, посадових інструкцій тощо); здійснює управління на основі прямого підпорядкування, що у правових відносинах набуває характеру юридичної залежності однієї сторони від іншої: зміст і межі його «юридичного володарювання» встановлюються шляхом надання повноважень; має прерогативу ухвалювати, в межах своєї компетенції, управлінські рішення, видавати акти управління; визначає юридичний зміст відносин в колективі (надання, перерозподіл, або позбавлення прав підлеглих, покладення на них обов'язків тощо) [86, с. 82]. Таким чином, керівник очолює орган виконавчої влади та «при всіх обставинах залишається носієм всіх функцій управління як колективом працівників органу, так і керованим об'єктом та персонально відповідає за діяльність системи управління в цілому» [4, с. 79]. Це означає, що незалежно від розподілу обов'язків між його заступниками, при необхідності, він може прийняти рішення з будь-якого питання, що відноситься до компетенції органу виконавчої влади.

Владні повноваження (у тому числі дискреційні) реалізуються керівниками органів виконавчої влади у зв'язку із здійсненням керівництва діяльністю очолюваних ними органів, а також реалізацією спеціальних прав та обов'язків за посадою. Тобто, керівник органу виконавчої влади є тим конкретним суб'єктом, який наділяється владою з реалізації дискреційних повноважень, певним ступенем свободи щодо застосування адміністративного розсуду щодо кадрових та організаційних питань діяльності цього органу, а також щодо одноособового проведення політики держави на відповідному рівні [59, с. 155-160].

У теорії та практиці управління розрізняють керівників лінійних і функціональних. Лінійні керівники діють на основі єдиноначальності та уособлюють найвищу ступінь владності, здійснюють комплексне управління об'єктом у цілому та усіма його підрозділами, переважно шляхом реалізації адміністративно-розпорядчих повноважень, які є обов'язковими для суб'єктів, до яких вони звернені. Відповідають не лише за результати своєї праці, а й за організацію діяльності членів керованого ними колективу. До функціональних належать керівники, відповідальні за визначену сферу управління. Вони здійснюють керівництво в межах організаційних структур виконанням певних функцій управління або елементів цих функцій, відповідають за результативність такого керівництва, здійснюють організаційну, інформаційну, економічну, правову, матеріально-технічну підготовку управлінських рішень (керівники структурних підрозділів органів виконавчої влади)» [86, с. 82].

Особливість правового статусу керівника органу виконавчої влади піднімає проблему розмежування адміністративних і політичних посад. На думку Н. О. Армаш, «суб'єктами політичної відповідальності можуть бути лише ті посадові особи, які наділені дискреційними повноваженнями щодо формування політики певної підсистеми державних органів. Тобто, у організаційно-правовому розумінні вони не включені до механізмів реалізації повноважень іншими органами влади» [15, с. 181]. Відповідно до стандартів Європейського союзу, таке розмежування є необхідним елементом державного управління «передусім у тих країнах, де уряд формується парламентом (парламентської більшістю) і несе перед останнім постійну політичну відповідальність» [220, с. 147]. Зазначене полягає в наявності чи відсутності такого компонента «єдиного статусу», як членство в уряді та свідчить про якісні відмінності посад. У першому випадку керівник має статус політичного діяча. Так, Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр України, віце-прем'єр-міністри та міністри України є членами Кабінету Міністрів України, а «посади членів Кабінету Міністрів України належать до політичних посад, на які не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу» (ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України «Про КМУ») [181, с. 1]. Всі інші керівники системи органів виконавчої влади не мають такого статусу, натомість їх розподіл характеризується «за спеціально-галузевим або територіальним критерієм» [63, с. 134].

Важливою ознакою правового статусу керівників органів виконавчої влади як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень є встановлення їх персональної відповідальності за виконання покладених на керовані ними органи виконавчої завдань і функцій. Персональна відповідальність має загальний характер, притаманний всім керівникам органів виконавчої влади, оскільки їх правовий статус керівника є похідним від статусу органу, який вони очолюють. Водночас політичну відповідальність пов'язують лише зі статусом політичного діяча. Цей вид відповідальності реалізується через прийняття Верховною Радою України резолюції недовіри членам Кабінету Міністрів України та процедури відправлення уряду у відставку [59, с. 155-160].

Важливою характеристикою посади керівника органу виконавчої влади є його морально-етична культура, що полягає в здійсненні ефективної діяльності, спрямованої на досягнення морально обумовленого і законного результату, заснованого на нормах і принципах права, а також додержання етичних правил поведінки. Конкретним результатом реалізації керівником своїх дискреційних повноважень є прийняття ним правових актів управління та вчинення інших юридично значущих дій, укладання адміністративних договорів, що наділені ознаками об'єктивності і законності. Моральні засади реалізації дискреційних повноважень керівника органу виконавчої влади передбачають формування в нього усвідомлення свого нерозривного зв'язку із суспільством, залежності від нього. Моральні норми, гуманістичні ідеали, соціальні очікування покликані допомогти керівнику, наділеному владними повноваженнями, перетворювати ці знання на моральні переконання та виховання високої культури поведінки. Етичні вимоги до керівника органу виконавчої влади пов'язують реалізацію його дискреційних повноважень з дотриманням правил не тільки при здійсненні професійної діяльності, а також етичних норм у позаслужбовій діяльності. Тобто, загальні вимоги поєднуються з правилами, які встановлюють відповідальність за порушення норм професійної етики. Межі реалізації дискреційних повноважень керівника органу виконавчої влади обумовлюються також і соціальними обмеженнями позаправового характеру. На думку Т. С. Мартьянової, вони «стимулюють ухвалення найбільш сприятливих рішень у виконавчо-розпорядчій сфері». Такі обмеження «виступають моральним критерієм допустимості правових засобів, особливо у випадках, коли закон належно не регулює суспільні відносини, сприяють формуванню професіоналізму, правової і моральної культури суб'єктів правозастосування» [117, с. 13].

Наголошуємо, що окреслений рамками цього дослідження правовий статус «посади» - керівник органу виконавчої влади, необхідно розглядати як різновид посадових осіб, що є суб'єктом реалізації дискреційних повноважень. Це надає можливість подолати знеособленість характеристики поняття суб'єкта реалізації дискреційних повноважень у публічній сфері та відповідає завданню підвищення ролі і цінності людських чинників у життєдіяльності суспільства в умовах реформування правової системи України [59, с. 155-160].

Роль дискреційних повноважень посадових осіб органу виконавчої влади проявляється в тому, що їх діяльність здійснюється на основі суб'єктивного сприйняття і владної оцінки обставин, умов і дій, від якого залежить характер і результати цієї діяльності. Відповідно, якість реалізації ними своїх дискреційних повноважень прямо залежить від їх від професіоналізму, морально-етичних якостей щодо застосування адміністративного розсуду.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що органи виконавчої влади створюються у розпорядчому порядку на підставі Конституції та законів України, їх правосуб'єктність виникає з моменту їх державної реєстрації, а сфера діяльності обмежується їх компетенцією. Вони є особливими юридичними особами публічного права (публічно-правовими утвореннями) - носіями владних повноважень, суб'єктами адміністративного права й адміністративних правовідносин. Їх цільове призначення полягає у вирішенні завдань суспільного характеру у публічних інтересах, а владні повноваження (у тому числі дискреційні), у залежності від компетенції, мають різний обсяг та форми реалізації.

Адміністративний розсуд є елементом управлінської діяльності, тобто пов'язаний з владними повноваженнями і їх носіями - органами виконавчої влади, їх посадовими особами та структурними підрозділами, які беруть участь в управлінні та здійснюють владні управлінські функції, необхідний за відсутності однозначного нормативного регулювання дій органу виконавчої влади, який не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Принциповою особливістю компетенції органу виконавчої влади (посадової особи) щодо реалізації дискреційних повноважень є наявність не тільки законодавчо встановленої і захищеної примусової силою держави можливості вступати в правовідносини, що передбачають застосування адміністративного розсуду, а й обов'язок вступати в правовідносини з метою реалізації функцій, покладених на орган виконавчої влади (посадову особу). Будучи елементами дискреційного повноваження, дискреційні права і обов'язки органу виконавчої влади (посадової особи) до вступу у конкретні правовідносини носять модельний характер, визначаючи лише максимальні межі її правомірної поведінки. З цієї точки зору, компетенція не може ототожнюватися з наданими такому органу (посадовій особі) дискреційними повноваженнями (дискреційними правами і обов'язками).

Наявність адміністративного розсуду як можливості правомірного вибору законних альтернатив є основною ознакою, що ідентифікує органи виконавчої влади (їх посадових осіб) як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень. Тобто, дискреційні повноваження обумовлені законодавчо встановленою компетенцією органів виконавчої влади (їх посадових осіб), яка визначає певний ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права, та полягають в застосуванні суб'єктами реалізації дискреційних повноважень адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Таким чином, суб'єктами дискреційних повноважень в системі органів виконавчої влади є органи виконавчої влади - вищий, центральні та місцеві, їх структурні підрозділи та посадові особи, реалізація повноважень яких передбачає застосування адміністративного розсуду, наявність вибору варіанту рішення/дії.

У разі відсутності у органу виконавчої влади (його посадової особи) законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду (відсутність вибору варіанту чи можливості) при вчиненні дій/прийнятті рішення, його обов'язком є прийняття рішення конкретного змісту. У такому випадку органи виконавчої влади не можна вважати суб'єктами реалізації дискреційних повноважень.

2.2 Правові форми реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади України

Діяльність органів виконавчої влади безпосередньо чи опосередковано регламентована державою за допомогою юридичних приписів, які закріплюються в Конституції України, законах, інших нормативно-правових актах. Реалізація повноважень (у тому числі дискреційних) втілюється в конкретних діях різного роду, що виражають їх зміст і спрямованість, має управлінську природу, здійснюється юридично владно, на підставі норм адміністративного права, із дотриманням певної процедури. Так, кожен орган виконавчої влади (його посадова особа) мають можливість у межах компетенції діяти тим чи іншим чином в тих чи інших конкретних ситуаціях. Вчинення ними певних активних дій перетворює таку можливість в реальність (наприклад, розгляд і вирішення скарг громадян, здійснення реєстраційних або контрольно-наглядових дій і т. ін.). Подібні дії виражають зміст державно-управлінських функцій, в них реалізується компетенція даного органу виконавчої влади. Однак, тільки після прояву їх поведінки у вигляді того чи іншого варіанту зовнішнього вираження (у певній формі), такі рішення (дії) стають реальним, працюючим засобом вирішення управлінських завдань і функцій.

У загальнонауковому тлумаченні категорія «форма» пов'язана із «змістом», тобто, під формою розуміється той чи інший варіант вираження змісту. У такому аспекті, стосовно до виконавчої влади форма є способом вираження її державно-правового змісту, насамперед всіх тих юридичних якостей (функції, компетенція, методи, завдання та ін.), які характеризують її як специфічну гілку єдиної державної влади. У зв'язку з цим, важливого значення набувають наслідки вчинюваних органом виконавчої влади (посадовою особою) ззовні виражених управлінських дій, що в одних випадках мають наслідки юридичного характеру, а в інших - не викликають таких. У вузькому розумінні, форми управління - це форми реалізації виконавчої влади, що виражають зовнішньо-юридичний вплив у механізмі функціонування виконавчої влади. А всю сукупність дій, що здійснюються органами виконавчої влади (посадовими особами) у процесі їх функціонування, включаючи і ті, які не носять характеру прямого юридичного впливу, можна розуміти в широкому сенсі як форми державно-управлінської діяльності.

Діяльність органів виконавчої влади (посадових осіб) є різною за характером і призначенням, тому різними є і форми її зовнішнього вираження, в залежності від ступеню безпосереднього керуючого впливу суб'єкта виконавчої влади (органу, посадової особи) на відповідний об'єкт. При цьому частина такої діяльності безпосередньо не пов'язана з керуючим впливом, тобто не є власне управлінням. Так, В. Б. Авер'янов, В. К. Колпаков, Ю. І. Крегул та інші автори під формами управлінської діяльності розуміють «відмінні за своїм характером і наслідками» [6, с. 277] «способи зовнішнього вираження змісту управлінської діяльності… в ході практичного функціонування органу виконавчої влади» [6, с. 261], які здійснюються «у рамках режиму законності та його компетенції для досягнення управлінської мети» [95, с. 202]. Незалежно від того, чи викликають управлінські дії наслідки юридичного характеру чи ні, вони перебувають під впливом норм адміністративного права, що дає підстави вважати їх адміністративно-правовими формами.

Отже, під формою діяльності органів виконавчої влади можна розуміти її зовнішнє вираження, що здійснене в рамках його компетенції.

Факторами, що впливають на вибір форми можуть бути: характер і обсяг компетенції органу виконавчої влади (посадової особи); реалізація функцій управлінської діяльності; використання оптимальних правових методів; конкретні цілі керуючого впливу; особливості об'єкта управління; характер наслідків, що викликані даними діями та інше.

У наукових джерелах найбільш поширеним і обґрунтованим є поділ форм управління на: а) правові - використання яких спричиняє виникнення певного юридичного результату та б) неправові, що не мають безпосереднього юридичного значення (що жодним чином не применшує їх значення у процесі функціонуванні ОВВ) [11, с. 200; 6, с. 278].

З аналізу літератури випливає, що безпосередній керуючий вплив органу виконавчої влади (посадової особи) на відповідний об'єкт знаходить своє зовнішнє вираження у правових формах, що по суті є формами реалізації виконавчої влади, які мають максимальну ступень регламентації. Як зазначає Ю. М. Козлов, «дії подібного роду завжди отримують своє зовнішнє вираження «за межами» його апарату, тобто в його взаємодії з об'єктами управління» [11, с. 196]. Правові форми спричиняють чітко виражені юридичні наслідки (найбільш регламентовані), оскільки виконавча влада реалізується тільки її суб'єктами, що безпосередньо здійснюють управлінські функції; стосуються лише такої діяльності, «яка має владно-організуючу спрямованість і відображає зміст основних, профільних функцій органів виконавчої влади» [6, с. 277]. Так, з теорії держави і права відомо, що «правова форма діяльності органу держави - це визначений законодавством (юридично оформлений) порядок здійснення ними юридично значущих дій та операцій, спрямованих на здійснення функцій держави» [77, с. 396]. Якщо звернутись до адміністративно-правових джерел, то, зокрема, Ю. І. Крегул, відмічає, що до правових належать «форми, використання яких спричиняє виникнення конкретного юридичного результату», тобто, «такі дії, як видання юридичних актів, застосування примусових заходів тощо виступають як юридичні факти і можуть породжувати (змінювати, припиняти) адміністративно-правові відносини» [6, с. 278]. Ф. Д. Фіночко підкреслює, що правова форма здійснення виконавчої влади є «вираженням того, що повноваження, якими наділені управлінські органи, носять державно-владний характер з точно визначеним способом їх втілення в життя шляхом видання юридичних актів» [7, с. 133]. Правові форми, закріплюються у законодавстві, наприклад, у ст. 117 Конституції України [100, с. 1], законах («Про Кабінет Міністрів України» (ст. 49) [181, с. 1], «Про центральні органи виконавчої влади» (статті 15 та 23) [194, с. 1], «Про місцеві державні адміністрації» (ст. 6) [184, с. 1]), підзаконних актах - Положеннях про орган чи структурний підрозділ, посадових інструкціях, правилах тощо (наприклад, Типове положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади (п. 9) [180, с. 1], Типове положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації (пп. 11 п. 10) [179, с. 1]).

Отже, повноваження органів виконавчої влади (посадових осіб) реалізуються у правових формах, які характеризують їх як такі, що пов'язані метою виконання законів у процесі державного управління, реалізацією правотворчих, правозастосовних, правоохоронних функцій виконавчої влади та «спричиняють найвагоміші юридичні наслідки» [6, с. 279], а їх регламентація має найважливіше значення з позицій забезпечення режиму законності в організаційно-розпорядчій сфері. Зазначене є справедливим і для дискреційних повноважень вказаних суб'єктів.

Дискусійною, на наш погляд [53, с. 14], є думка авторитетних науковців (А. О. Селіванова, Г. Й. Ткач та ін.) про те, що реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) можлива і поза правових форм, які не тягнуть прямих юридичних наслідків та мають значно менший ступень регламентації (організація і проведення перевірок, обговорень, нарад, розробка планів, проектів, прогнозів, методичних рекомендації, програм, здійснення інших заходів) [217, с. 58; 63, с. 126]. Слід мати на увазі, що організаційно-технічні дії і матеріально-технічні операції (консультації, наради, транспорт, охорона, робота з інформацією, ведення діловодства і т. ін.) виконують допоміжну роль, а форма їх зовнішнього вираження - не є правовою. У рамках цих адміністративно-правових форм може мати місце ініціатива посадових (службових) осіб, яка має за мету не створення юридичних наслідків, а стосується лише пришвидшення та підвищення рівня функціонування органу виконавчої влади (здійснюється в межах ОВВ). Така «ініціатива» не є адміністративним розсудом, оскільки вона не витікає з норм права і не є обов'язковою (не є правообов'язком) для посадової особи ОВВ. Отже, прагнення ОВВ знайти і реалізувати найкращий спосіб виконання завдання відповідно до обстановки, що склалася, і здійснення самостійних активних дій не можливо трактувати як «адміністративний розсуд», що здійснюється на підставі дискреційних повноважень органу виконавчої влади (посадової особи), оскільки такі дії не можливо ні обмежити, ні спрямувати на певну мету. Разом з цим, у рамках цих адміністративно-правових форм, коли обслуговуючому персоналу органу виконавчої влади надається можливість самостійного вибору форми діяльності, вони не можуть виходити за рамки загальних вимог законності та меж своєї компетенції. На нашу думку, методологічно більш правильною є позиція, що неправові форми звичайно не виражають реалізацію виконавчої влади (у тому числі дискреційної), тому не можуть розглядатися у якості форм реалізації дискреційних повноважень.