Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

На нашу думку, семантичний і етимологічний аналізи понять «дискреція» і «розсуд» свідчать про їх подібність, а у перекладах з різних мов вони мають такі значення, як: «розсуд, свобода дій, вільний вибір, право розсуду, дискреційне право, розсудливість, обережність, надані на власний розсуд, що діють за власним розсудом, дискреційні» [49, с. 98], та потребують подальшого з'ясування їх сутності. З точки зору ціннісно-правових засад сучасних інтеграційних процесів в Україні, дискреція - явище правове, що має невід'ємні його атрибути - свободу, рівність, справедливість [58, с. 421], та мету - створення «суспільства для всіх», в якому всі особи, кожен з яких володіє правами і обов'язками, покликані відігравати активну роль у забезпеченні рівності всіх людей перед законом, з урахуванням національного інтересу та панування права.

Отже, термін «дискреція» має на увазі такий розсуд, який здійснюється у межах компетенції суб'єкта владних повноважень (органу чи особи), оскільки така можливість фактично передбачена та обмежена законом. Саме такий сенс вкладено у цей термін правовою доктриною, на якій засноване право країн ЄС, у зв'язку з чим особливо актуальною є проблема його узгодження з українською правовою доктриною.

Дискреція органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є елементом адміністративної влади, що ототожнюється із обмеженим (правовим) розсудом і відповідно базується на двох засадах: 1) вольовій, власне розсуд - владне веління, що ґрунтується на розумному співвідношенні інтересів, відповідно до якого мають здійснюватися дії, прийматися рішення в межах власних повноважень, формується відповідна мотивація, здійснюється оцінка альтернатив (дій, рішень) та обґрунтовується вибір відповідного варіанту, обумовлюється намір слідувати прийнятим рішенням і діяти відповідно з ними; 2) інтелектуальній (морально-правовий аспект), що означає використання владних повноважень «за здоровим глуздом», під яким розуміють, крім логічного порядку дій, і розумну усталеність правопорядку. Аналогічна позиція підтримується багатьма українськими дослідниками [29, с. 102; 37, с. 49; 20, с. 51-52]. Отже, «дискреція» є одним із передбачених законом засобів здійснення влади, оскільки закон, уповноважуючи владних суб'єктів на виконання відповідних функцій і завдань, закріплюючи ту чи іншу форму такої діяльності, надає їм певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між декількома варіантами рішень (дій), у межах компетенції органу чи особи.

На нашу думку, подібність понять «дискреція» і «розсуд» (у загальному значенні) не дає підстав вважати їх синонімічними, оскільки вони мають різні соціокультурні джерела походження і певне тлумачення, а також володіють стійкими, достатньою мірою сформованими на практиці відмінностями. По-перше, дискреція, на відміну від розсуду (у загальному розумінні цього слова) «заснована на праві і обмежена правом; вона являє собою правову форму соціально-психологічного явища розсуду», по-друге, «всі прояви дискреції містять у собі розсуд, але не кожний прояв розсуду є дискрецією (розсуд може проявлятися як свавілля), при цьому розсуд (у широкому розумінні) може як відповідати, так і не відповідати правовим нормам і принципам» [123, с. 33]. Так, «вільний», не обмежений якимись заборонами (безперешкодний, беззаборонний) розсуд, у тому числі органів виконавчої влади (їх посадових осіб), не є дискрецією у вищевикладеному розумінні.

За слушним застереженням О. М. Костенко, «текст українського законодавства очевидно можна привести у відповідність із текстами законодавства країн ЄС, але без «європеїзації» соціальної культури громадян України, і, зокрема, без «європеїзації» української правової доктрини, цей текст буде все рівно застосовуватись по-українськи, тобто, відповідно до стану українського людського фактору» [104, с. 106].

Із зазначеного можна зробити висновок, що стосовно органів виконавчої влади та їх посадових осіб поняття «дискреція» співвідноситься із поняттям «адміністративний розсуд» як однорівневі поняття, оскільки обидва мають на увазі таку ступінь свободи волі органу (особи) щодо оцінки ситуації, вибору одного з правомірних варіантів рішень (дій), яка передбачається і обмежується нормами права, тобто застосовується при виконанні владних функцій, у випадках, передбачених законом, на підставі наданих владних повноважень та у межах їх компетенції. У цьому розумінні «дискреція» органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є «адміністративним розсудом», і навпаки.

Не випадково з цього приводу нами зазначалось, що дискреція (адміністративний розсуд) органів виконавчої влади «органічно вплетена в зміст адміністративної правосуб'єктності і складає основу дискреційної влади вказаних суб'єктів адміністративного права» [52, с. 101; 48, с. 162]. Наявність державно-владних повноважень, складний характер діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб), відсутність необхідної повноти і детальності правового регулювання суспільних відносин виступають найважливішими умовами для застосування адміністративного розсуду (дискреції) органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Зв'язок між ними полягає у праві на конституювання прав та обов'язків, тлумаченні закону, створенні адміністративних норм, а також застосуванні права в численних нестандартних ситуаціях.

Наприклад, об'єктивними є ті ситуації, коли законодавець не може подолати «вакуум нормативності» (недоопрацьованість закону, запізнення законодавчого процесу), а орган виконавчої влади (посадова особа), як суб'єкт переважно правозастосовної діяльності, не може прийняти рішення, виходячи з норм закону. У зв'язку з цим в науковій літературі виділяють наступні підстави застосування адміністративного розсуду (дискреції): відсутність окремого нормативного елементу в механізмі правового регулювання; протиріччя закону і підзаконного акту; суперечливість компетенції, протиріччя принципів «єдності влади» і «поділу влади»; розширювальне тлумачення повноважень [85, с. 7]; необмежена свобода у виборі варіанту рішення; недостатня прозорість механізму послуг (видача дозвільних документів); наявність складних і тривалих процедур прийняття рішень органами влади [26, с. 3-4]; необхідність конкретизації правозастосовними органами змісту юридичних правил; здійснення охорони і захисту прав і свобод громадян; здійснення контролю за поведінкою суб'єктів; реалізація права на власну самостійну поведінку; реалізація права на чужу поведінку [223, с. 97-98, 159; 161-162]; встановлення «адміністративних заборон або нових видів покарань, при визнанні обставин скоєння проступків такими, що обтяжують або пом'якшують відповідальність, при обранні місця розгляду адміністративної справи, скасування, зміни постанови з адміністративної справи» [13, с. 89]; неможливість законодавця наперед обумовлювати всі форми діяльності органів виконавчої влади [38, с. 275]; оцінювання органом виконавчої влади ситуації при відсутності чіткого нормативного визначення повноважень (прав і обов'язків) [63, с. 124] тощо.

У правовій державі, до якої прагне Україна, використання у діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) адміністративного розсуду пов'язується з управлінням і регулюванням на основі і на виконання закону та має зобов'язально-дозвільний характер. Це випливає з їх правового статусу, де центральним елементом є обов'язок діяти з врахуванням інтересів суспільства, держави, окремої особи (баланс інтересів). У цьому сенсі органи виконавчої влади зобов'язані застосовувати розсуд у процесі правозастосування чи нормотворчості, але тільки у тому випадку, коли розсуд є допустимим з точки зору законодавця. Так, свобода вибору зобов'язує органи виконавчої влади (їх посадових осіб) у кожному випадку, з метою не допущення прийняття помилкового чи не правового рішення, установлювати істинний сенс норми права, що застосовується, звертатися до Конституції України, принципів і норм міжнародного і адміністративного права, що закріплюють насамперед права, свободи та інтереси людини. З іншого боку, свобода вибору передбачає також право поліпшувати становище індивіда у порівнянні з існуючим, робити ще більш зручним процес використання прав і свобод, виконання обов'язків.

Компетенція, цілі, завдання функції органів виконавчої влади (їх посадових осіб) визначаються правовими нормами, але вони не можуть містити детальної регламентації змісту їх рішень, у зв'язку з чим зазначені суб'єкти владних повноважень у кожному конкретному випадку мають самостійно оцінювати обставини та вирішувати питання щодо прийняття рішення чи вчинення дій, які передбачені нормою права. Об'єктивно динамічний характер виконавчо-розпорядчої діяльності обумовлює оперативність реагування на суспільні процеси, що відбуваються та об'єктивно припускають необхідність застосування адміністративного розсуду у нетипових ситуаціях.

Так, наприклад, підставами для скасування актів органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є їх суперечність Конституції України та законам України, рішенням Конституційного Суду України, актам Президента України, Кабінету Міністрів України, центральних органів виконавчої влади. Конституцією України встановлено повноваження Президента України зупиняти дію актів Кабінету Міністрів України з мотивів їх невідповідності Конституції України з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності (п. 15 ч. 1 ст. 106 Конституції України); скасовувати акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим (п. 16 ч. 1 ст. 106 Конституції України); скасовувати рішення голів місцевих державних адміністрацій, що суперечать Конституції та законам України, іншим актам законодавства України. В останньому випадку аналогічні повноваження надані і головам місцевих державних адміністрацій вищого рівня (ч. 8 ст. 118 Конституції України) [100, с. 1].

Вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України належить до повноважень Конституційного суду України (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Конституційний суд України») [182, с. 1]. Наприклад, рішенням Конституційного суду України від 21 листопада 2002 р. у справі № 18-рп/2002 (справа про безоплатне користування шкільними підручниками) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення постанов Кабінету Міністрів України «Про встановлення плати за користування підручниками в загальноосвітніх школах» від 31 серпня 1996 р. № 1031, «Про внесення доповнення до постанови Кабінету Міністрів України від 31 серпня 1996 р. № 1031» від 09 серпня 2001 р. № 984 та пункту 5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 1998 р. № 1128» від 28 квітня 1999 р. № 714 в частині встановлення плати за користування шкільними підручниками в загальноосвітніх державних і комунальних навчальних закладах [213, с. 1]. Рішенням Конституційного суду України від 08 вересня 2009 р. у справі № 19-рп/2009 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним)‚ пункт 10 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян» від 28 травня 2008 р. № 530 [207, с. 1].

У системі органів виконавчої влади скасування правових актів здійснюється у субординаційному порядку. Наприклад, у ч. 6 ст. 21 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» встановлено повноваження Кабінету Міністрів України скасовувати акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади повністю чи в окремій частині [181, с. 1]. У Законі України «Про центральні органи виконавчої влади» повноваження скасовувати повністю чи в окремій частині, зокрема, накази міністерства надано Кабінету Міністрів України (ч. 9 ст. 15 цього Закону); накази центрального органу виконавчої влади - Кабінету Міністрів України (ч. 3 ст. 23 цього Закону) [194, с. 1]; акти територіальних органів міністерства - Міністру як керівнику міністерства (п. 14 ч. 2 ст. 8 цього Закону); акти територіальних органів центрального органу виконавчої влади - керівнику центрального органу виконавчої влади (п. 19 ч. 4 ст. 19 цього Закону). При цьому означений вище Закон не містять вказівки на те, що скасування актів здійснюється уповноваженими органами у випадку їх невідповідності закону. Тобто, фактично чинне законодавство закріплює повноваження скасовувати акти повністю чи в окремій частині за розсудом відповідного органу виконавчої влади.

Іншим проявом розсуду органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що випливає з Конституції України та актів законодавства, є положення, які у конкретній ситуації не виключають можливість, а уповноважують приймати правові акти за власним розсудом. Наприклад, до повноважень Кабінету Міністрів України відноситься призначення на посади та звільнення з посад за поданням Прем'єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України (п. 9-2 ст. 116 Конституції України) [100, с. 1]. У цьому випадку застосування розсуду має місце, коли за рівних умов із декількох кандидатів необхідно вибрати одного. До повноважень Кабінету Міністрів України відноситься також прийняття рішень про обмеження, тимчасову заборону (зупинення) або припинення діяльності підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності у разі порушення ними законодавства про охорону праці та навколишнього природного середовища (абз. 17 п. 2 ст. 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України») [181, с. 1] - у цьому випадку розсуд може проявлятися у оцінці ситуації, тлумаченні норми права та/або виборі релевантного принципу права, виборі варіанту рішення тощо.

Керівник центрального органу виконавчої влади має повноваження утворювати, ліквідовувати, реорганізовувати підприємства, установи, організації, затверджувати їхні положення (статути), в установленому порядку призначати на посади та звільняти з посад їх керівників, здійснювати в межах своїх повноважень інші функції з управління об'єктами державної власності, що належать до сфери його управління (п. 18 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади») [194, с. 1] та ін.

Проведений нами аналіз діючого законодавства і наукових джерел свідчить, що адміністративний розсуд у діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) за своїм характером виступає одним з засобів виконання покладених на них завдань і функцій. Наприклад, коли потрібно оперативно, швидко прийняти управлінське рішення, пов'язане з підготовкою правозастосовного акту, орган виконавчої влади (його посадова особа), реалізуючи повноваження, встановлене нормою права, має спиратися на загальні принципи права. З іншого боку, «вільний» розсуд може призвести до перевищення правових меж, і відповідно, до негативних наслідків для фізичних чи юридичних осіб - корупції, зловживань правом тощо. Небезпека проявів корупції міститься в самій природі виконавчої влади, яка часто тяжіє до доцільності на шкоду законності. Негативний характер «вільного» розсуду має місце, коли він протиставляється праву і закону.

Серед науковців має місце думка, що рівень законності тим нижче, чим ширша сфера виконавчо-розпорядчої діяльності за розсудом. Так, С. С. Алексєєв зауважував, що чим більше свободи у виборі варіантів рішень, тим нижче рівень законності та правопорядку, і навпаки [10, с. 66-67]. Разом з об'єктивно-необхідним розумінням реалізації повноважень шляхом застосування розсуду в діях органів виконавчої влади (їх посадових осіб) виявляються ознаки незаконного та довільного їх застосування, без врахування балансу публічного й приватного інтересів. Це пов'язано з наявністю суб'єктивного вибору, що робить непередбачуваними наслідки застосування владних повноважень. Як справедливо зазначав з цього приводу М. М. Коркунов, «при такому здійсненні функцій влади залежність від держави перетворюється в особисту залежність від органів влади і цим, звичайно, порушується свобода громадян, так як вони виявляються залежними вже не від об'єктивних умов суспільного життя, що приводять до залежності людини від держави, а від суб'єктивного свавілля окремих органів влади, що експлуатують діяльність державної влади у своїх особистих інтересах» [103, с. 270]. Про можливість підміни права свавіллям при застосуванні розсуду писав і Г. Ф. Шершеневич: «якщо влада, що встановила правило, не вважає необхідним його дотримуватись, а діє у кожному конкретному випадку за власним розсудом, то право змінюється свавіллям» [261, с. 313]. Т. С. Мартьянова зазначає, що «наявність розсуду знижує стабільність й одноманітність практики застосування законодавства, а нерідко призводить і до зловживання правом» [118, с. 8]. А. І. Єлістратов неодноразово наголошував, що вирішення завдання адміністративного права - упорядкування публічних відносин - полягає у витісненні системи розсуду влади, тобто «в основу відносин між органами управління і пересічними громадянами треба покласти правовий принцип, початок законності» [72, с. 23].

Викладені міркування призводять до висновку, що чим суворіше режим законності, тим менше випадків вирішення правових питань «за розсудом» органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Чим частіше вони застосовують розсуд у ході реалізації владних повноважень, тим нижче рівень законності в діяльності органів держави. Визнається факт, що недосконалість законодавчої техніки (недостатня визначеність окремих правових норм, відсутність вказівок про те, як їх потрібно розуміти тощо) істотно ускладнює процес реалізації владних повноважень, що призводить до необхідності вибору варіантів поведінки органами виконавчої влади (їх посадовими особами). Тому поєднання у правовому регулюванні застосування розсуду і законності є тимчасовою необхідністю, яка існує до того часу, допоки право не наповнить своїм змістом всі суспільні відносини.

Про позитивний характер розсуду органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у ході реалізації владних повноважень відмічається у працях багатьох вчених. Так, на думку О. Д. Градовського, «завдання адміністративної влади полягає у пошуку засобів, за допомогою яких можуть бути здійснені різні завдання держави. Закон організовує цю владу, визначає її компетенцію, озброює її відомими юридичними засобами для управління тією чи іншою галуззю державної адміністрації; але визначення самих засобів, за допомогою яких можуть бути здійснені різні державні цілі, залишає на розсуд самої адміністрації» [45, с. 14]. У такій формі виражається певна ступінь самостійності органів виконавчої влади (державної адміністрації), яка забезпечує мобільність у прийнятті управлінських рішень з урахуванням об'єктивних обставин, що виникають.

Не випадково Б. М. Чичерін зазначав, що управлінська діяльність має пристосовуватись до різноманітних обставин, обумовлених різноманітними та мінливими цілями, потребами та інтересами держави, які стикаються з правами приватних осіб, тому має застосовуватись розсуд. Але «рішення може належати тільки державі, бо вона має верховну владу над громадянським суспільством» [257, с. 87-88].

Законність і розсуд розглядаються як об'єктивні явища, відповідно вищого і нижчого порядків, без яких правове регулювання у правовій системі неможливо. Об'єктивними факторами, що обумовлюють існування розсуду виступають: «об'єктивна неможливість регулювання загальною нормою всіх індивідуальних правовідносин; існування оціночних понять, диспозитивних, імперативних норм права, що містять відносно визначені або альтернативні санкції; наявність відкритих правових переліків, прогалин в праві, колізій законодавства» [28, с. 10].

Обґрунтоване застосування адміністративного розсуду у ході реалізації владних повноважень не суперечить законності, навпаки, в складних ситуаціях, де не можна всього передбачити, фактично (творчо) забезпечує законність. Адміністративний розсуд органів виконавчої влади (їх посадових осіб) вважається виключним засобом здійснення правотворчо-правозастосовної діяльності у вирішенні завдань правового регулювання суспільних відносин. Адміністративний розсуд випливає з норм права, тому його застосування розуміється як право й обов'язок органів виконавчої влади (їх посадових осіб), має бути справедливим, ґрунтуватися на об'єктивних обставинах конкретної справи, ситуації.

З аналізу правової літератури з цього питання можна дійти висновку, що на сьогодні «жорстка позиція на користь обмеження адміністративного розсуду поставлена під сумнів, а неефективність жорстких рамок усвідомлена в науці… підкреслюється необхідність у гнучкому підході до свободи розсуду» [56, с. 91]. Право (законність) визнається регулятором публічних відносин, чим обумовлює правову зв'язаність органів виконавчої влади (їх посадових осіб), виступає джерелом гармонізації співвідношення публічного та приватного інтересу, надає творчого характеру діяльності цих суб'єктів за умови дотримання меж застосування адміністративного розсуду. У нетипових ситуаціях, недостатньо врегульованих правом, застосування адміністративного розсуду у ході реалізації владних повноважень розглядається як особливість режиму законності. Вимоги законності виступають вихідними засадами адміністративного розсуду.

Таким чином, основною проблемою поняття і застосування адміністративного розсуду виступає визначення його меж, встановлення ступеню свободи органів виконавчої влади у ході здійснення владних повноважень.

Оскільки Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, відповідно й органи виконавчої влади (їх посадові особи) у ході застосування розсуду не можуть порушувати норми законодавства, права та свободи людини і громадянина, які є найвищою соціальною цінністю, визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У зв'язку з вищенаведеним теоретичного й практичного значення набувають класифікації адміністративного розсуду.

У адміністративному праві визначають різновиди адміністративного розсуду, що мають прояв у наданні компетентному органу або посадовій особі права за власним розсудом: 1) оцінювати юридичний факт [101, с. 74]; 2) приймати рішення (видавати акт) на основі вибору одного з декількох варіантів, передбачених адміністративно-правовою нормою [101, с. 74; 70, с. 14; 6, с. 266]; 3) приймати рішення на основі норм, що пов'язані з оцінкою публічного інтересу та містять оціночні поняття і формулювання, які передбачають їх суб'єктивну інтерпретацією («має право», «встановлює», «вирішує», «визначає», «виходячи з потреб», «у разі необхідності», «у відповідності з обставинами», «у невідкладних випадках», «поважні причини», «найбільш важливі питання» «може», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «запобігає» і т. ін.) [101, с. 75-77; 70, с. 15; 6, с. 267]; 4) приймати рішення за аналогією закону, або відповідно до загального духу права, коли суб'єкт владних повноважень постає перед «фактом відсутності точної адміністративно-правової норми, за допомогою якої можна було б вирішити справу, або перед неясністю тих чи інших юридичних приписів» [70, с. 15]; 5) здійснювати певні дії - «у формі суто організаційної чи матеріально-технічної діяльності», що випливає з матеріальних норм права [6, с. 267].

Адміністративний розсуд можна класифікувати за суб'єктом, що його застосовує - на індивідуальний і колективний (посадова особа й колегіальний орган). Як зазначав М. Б. Рісний, індивідуальний розсуд має місце, коли рішення приймається одноособово, колективний - коли суб'єктом прийняття рішення є кілька компетентних посадовців [204, с. 9]. Безпосередніми носіями адміністративного розсуду виступають керівники, їх заступники та інші посадові особи у межах своєї компетенції. Оскільки у розсуді доля суб'єктивізму є великою, обумовленою рівнем правосвідомості конкретного суб'єкта владних повноважень, то можна припустити, що ступінь суб'єктивізму колегіальних органів є значно нижчою у порівнянні з індивідуальними суб'єктами, тому такий поділ має певне значення для практики.

За ієрархією органів виконавчої влади можна говорити про адміністративний розсуд, що застосовує Кабінет Міністрів України; міністерства; інші центральні органи виконавчої влади - агентства, служби, інспекції, центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом; територіальні органи міністерств та інших центральних органів виконавчої влади; місцеві державні адміністрації: обласні та районні, а також Київська та Севастопольська міські, районні у містах Києві та Севастополі.

Адміністративний розсуд можна розрізняти за традиційними у теорії права формами правореалізації: використання прав, виконання обов'язків, дотримання заборон і правозастосування (особлива форма реалізації права). З перших трьох форм найширший спектр розсуду має використання права, значно звужує його виконання обов'язків, а дотримання заборон, як правило, залишає лише два варіанти: дотримуватися заборони або порушити її. Правозастосовний розсуд, зазначав В. Г. Антропов, - це «надана правом, владна, інтелектуально - вольова діяльність суб'єкта правозастосування по вибору суб'єктивно-оптимального рішення» [14, с. 14].

Адміністративний розсуд у правозастосуванні можна поділити за предметом (сферою) діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) на нормотворчий та безпосередньо правозастосовний. За ступенем визначеності - на такий, що так чи інакше передбачений правом (так званий «контрольований» розсуд), й такий, що не передбачений правом (прогалина у праві, колізія), коли орган виконавчої влади (його посадова особа) зобов'язаний прийняти рішення, виходячи з міркувань загальної компетенції, відповідальності, ситуації крайньої необхідності.

Отже, проведений нами аналіз законодавства та наукових джерел дозволяє зробити наступні висновки та окреслити основні ознаки адміністративного розсуду:

1) реалізується у сфері публічно-правових відносин, де діє принцип «дозволено лише те, що прямо передбачено законом»;

2) має владний характер, оскільки суб'єктами реалізації права на адміністративний розсуд виступають органи виконавчої влади (їх посадові особи), наділені владними повноваженнями;

3) здійснюється на підставі та у межах, визначених законом;

4) передбачає правомірний вибір оптимальної в даній ситуації альтернативи, підставою якої є оцінка всіх обставин справи;

5) проявляється в процесі реалізації правових норм;

6) спрямований на забезпечення балансу публічних і приватних інтересів, законності, справедливості, доцільності та ефективності правового регулювання;

7) здійснюється у визначених нормативними актами певних формах.

Застосування адміністративного розсуду знаходиться в прямій залежності від якості реалізації органами виконавчої влади (посадовими особами) наданих повноважень.

Побудова правової держави України визначає найважливішу особливість адміністративно-публічної діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) - вона детально регламентується правом. Її зміст складає система елементів: цілі, завдання, функції, спеціальні адміністративно-правові методи та форми діяльності уповноважених суб'єктів. Вона є неможливою без адміністративного розсуду, у ході здійснення якого відбувається постійний процес оцінки органами виконавчої влади дійсного стану й можливості тієї поведінки, яка є необхідною, доцільною, корисною та значущою як для нього, так і для суспільства у цілому.

Фактичним підґрунтям адміністративного розсуду є об'єктивні фактори навколишньої дійсності та дискреційна специфіка повноважень і діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб). З цього випливає, що адміністративний розсуд застосовується за допомогою права, на підставі права і поза правом здійснюватися не може.

Ця специфічна особливість діяльності вказаних суб'єктів управління є безперервним, постійним, планомірним й законним впливом на об'єкти управління відповідно до приписів законів та інших нормативно-правових актів.

Підводячи підсумок викладеному, необхідно відмітити наступне.

1. Публічна діяльність органів виконавчої влади пов'язана з прийняттям чисельних нормативно-правових та індивідуальних актів, укладанням адміністративних договорів, вчиненням інших юридично значущих дій. Її основу визначає закон, який установлює загальні правила та норми правомірної поведінки, що спрямовані на забезпечення балансу публічних і приватних інтересів.

2. Оскільки закон не може регулювати всі суспільні відносини, що постійно змінюються, засобом гнучкого і швидкого реагування на конкретні ситуації є адміністративний розсуд органів виконавчої влади (їх посадових осіб) як об'єктивна необхідність реалізації ними наданих повноважень.

3. Вирішення основного завдання адміністративного права - упорядкування публічних відносин - можливо шляхом обмеження свободи розсуду органів виконавчої влади (їх посадових осіб) формально-юридичними та змістовними рамками на основі принципів застосування дискреційних повноважень органів виконавчої влади.

4. Право застосування адміністративного розсуду обумовлено повноваженнями органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Повноваження щодо застосування адміністративного розсуду надаються для досягнення тієї мети, яку визначив законодавець у правовій нормі і відповідно до її призначення.

5. З'ясування природи повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) щодо застосування адміністративного розсуду є нагальною потребою для вітчизняної юридичної науки.

1.2 Поняття, ознаки та зміст дискреційних повноважень органів виконавчої влади

Діяльність органів виконавчої влади та їх посадових осіб щодо виконання покладених на них функцій і завдань органічно пов'язана з державно-владними повноваженнями, тобто, з використанням прав і обов'язків, закріплених за ними у встановленому законодавством порядку. Такі повноваження визначаються Законами України та конкретизуються у підзаконних нормативно-правових актах України, реалізація яких передбачає задоволення потреб всього суспільства. Адміністративно-правовою формою повноважень виступає компетенція органів виконавчої влади, що передбачає наявність виключно владних повноважень, які визначають їх функціональне призначення (виконання законів, підзаконного регулювання суспільних відносин).

Адміністративний розсуд органів виконавчої влади передбачає право «самостійного вибору варіанту поведінки, рішення чи передбачуваного наслідку правової норми… коли правовий припис, не встановлюючи конкретного варіанту дій, наділяє орган певним ступенем свободи у вирішенні конкретної справи і прийнятті відповідного рішення… означає можливість вибору в межах, встановлених правовими нормами» [6, с. 265-266]. Це право полягає «в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків» [63, с. 126]. Воно випливає з поняття «повноваження», яке розуміють як «сукупність прав і обов'язків державних органів і громадських організацій, а також посадових та інших осіб, закріплених за ними у встановленому законодавством порядку для здійснення покладених на них функцій» [260, с. 590]. Відповідно, повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) щодо застосування адміністративного розсуду, прийнято називати у теорії адміністративного права дискреційними повноваженнями (дискреційною владою)» [63, с. 125].

У літературі багато аспектів проблематики природи дискреційних повноважень залишаються дискусійними і не одержали одностайного розуміння. Термін «дискреція», зазвичай, використовується законодавчими, виконавчими та судовими органами держави у значенні заснованого на праві і обмеженого правом «розсуду». Однак, має місце і ототожнення адміністративного розсуду із владними повноваженнями [29, с. 102; 21, с. 13; 108, с. 113; 217, с. 45] при характеристиці дискреційних повноважень, що на нашу думку, методологічно не є правильним.

Так, адміністративний розсуд є не повноваженням, а засобом влади, у зв'язку з чим дана влада трактується як дискреційна влада. Відповідно, дискреційне повноваження є особливою частиною владного повноваження органу виконавчої влади (посадової особи), «як право діяти… та приймати рішення шляхом застосування адміністративного розсуду», що входить у зміст компетенції [54, с. 82]. Така можливість обирати на власний розсуд той чи інший варіант використання наданих прав і обов'язків, свідчить про наявність у органу (їх посадової особи) особливих повноважень діяти за власним розсудом у межах закону, яку пов'язують з поняттям «дискреційна влада».

В. Б. Авер'янов визначає «дискреційну владу» (від франц. discretionnaire - залежний від власного розсуду) як «спосіб реалізації публічної (тобто з боку держави і місцевого самоврядування) влади, за яким відповідний суб'єкт влади (орган чи посадова особа) застосовує надані йому в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами. Ці повноваження називають дискреційними» [1, с. 195]. Дискреційна влада органів виконавчої влади (їх посадових осіб) випливає із сукупності повноважень і функцій по управлінню державою, які характеризуються цілеспрямованим впливом даних суб'єктів (носіїв влади) за допомогою певних засобів на підвладних, у результаті чого підвладна сторона має виконувати волю суб'єкта владних повноважень. Таким чином, дискреційне повноваження можна розглядати як засновану на законі вимогу уповноваженого органу виконавчої влади (посадової особи) належної поведінки і дій, звернену до фізичних та юридичних осіб.

Визначення адміністративного розсуду як певного засобу реалізації повноваження органу виконавчої влади (посадової особи) передбачає автоматичний акцент на прямому чи непрямому закріпленні такого повноваження у правових приписах. У такому аспекті проблема реалізації дискреційних повноважень (повноважень щодо застосування адміністративного розсуду) набуває особливого значення і може претендувати на дослідницький статус як предмет загальнотеоретичного аналізу. Викладене обумовлює розглядати дискреційну владу органів виконавчої влади як ресурс правової діяльності, оскільки остання опосередковується реалізацією дискреційних повноважень.

Виступаючи частиною владних повноважень, дискреційні повноваження мають реальну здатність забезпечити поведінку іншої сторони в необхідних межах. На думку Г. Й. Ткач, ця здатність «зумовлена двома факторами: вираженням публічного інтересу і здійсненням владного повноваження. Ці фактори має об'єднувати ідея розумного поєднання і узгодження приватних і публічних інтересів» [233, с. 101]. Тобто, дискреційні повноваження як частина владних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб) практично реалізуються у прийнятих нормативних й індивідуальних правових актах, або в конкретних діях і заходах, що здійснюються ними. Відповідно, вони мають бути спрямовані на спільне благо, задоволення загальних, а не особистих інтересів, що мають бути в основі мотивації вибору, не допускаючи зловживання дискреційною владою. Тому слід погодитись з думкою, що вираження публічного інтересу при реалізації дискреційних повноважень «має об'єднувати ідея розумного поєднання і узгодження приватних і публічних інтересів» [233, с. 101-102]. У зв'язку з цим можна казати, що дискреційні повноваження «є інструментом впливу на соціальну реальність, який має використовуватися точно і своєчасно, розкриваючи свій конструктивний потенціал» [57, с. 285].

З наведеного вище випливає, що дискреційні повноваження органів виконавчої влади (посадових осіб) обумовлені законом, який «уповноважує їх на нормотворчу й правозастосовну діяльність та закріплює ту чи іншу форму виконавчо-розпорядчої діяльності» [63, с. 125-126]. Вони вказують, якими правами наділений суб'єкт владних повноважень та які має обов'язки при здійсненні функцій, вирішенні завдань, обумовлених компетенцією. Отже, дискреційні повноваження є частиною повноважень і, відповідно, входять до компетенції органу виконавчої влади(їх посадових осіб).

У зарубіжній правовій науці проблематика дискреційних повноважень активно досліджується у контексті адміністративного або судового розсуду із притаманними різним правовим школам традиціями. Допустимість дискреції в адміністративних практиках фактично ніким не заперечується, тому, основні дискусії розгортаються навколо меж і обсягу здійснення дискреційних повноважень. Відповідно, тлумачення дискреційних повноважень залежить від праворозуміння конкретних авторів. Так, А. Барак називає їх повноваженням, даним особі, «яка має владу вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна з альтернатив законна» [21, с. 13]. На думку Г. Бребана, це свобода «оцінювати ситуації і приймати по ним рішення», коли «адміністрації надано простір, бо вона може робити вибір між декількома рішеннями. Вона має право діяти або не діяти, а коли вона діє, то може вибирати один або декілька з можливих варіантів дій» [33, с. 191-192].

В адміністративно-правовій літературі на пострадянському просторі доволі поширеною є позиція, згідно якої «наділення суб'єктів адміністративної влади дискреційними повноваженнями передбачає свободу їх розсуду, яка слугує одним із засобів виконання державними органами покладених на них завдань і повноважень [22, с. 4].

Сучасні українські науковці, характеризуючи природу дискреційних повноважень, продовжують вітчизняні та зарубіжні традиції, використовуючи терміни «дискреційні повноваження», «розсуд» (адміністративний, власний, свій та ін.). Так, Г. Й. Ткач під дискреційними повноваженнями розуміє «свободу органу виконавчої влади при виконанні чи застосуванні норм права» [38, с. 275], «встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми», що проявляються через адміністративний розсуд [38, с. 277], свободу «діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватись від дій) чи один з варіантів можливих рішень» [63, с. 124]; повноваження «щодо реалізації адміністративного розсуду, коли вони не передбачають обов'язків органу узгоджувати (в будь-якій формі) свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом» [6, с. 268]. О. С. Лагода визначає їх як можливість органів публічної адміністрації самостійно приймати рішення і втілювати їх у «життя»», тобто, у разі відсутності норми права «діяти на власний розсуд, але з урахуванням загально-, спеціально-правових принципів адміністративної процедури та адміністративного розсуду», або «вибрати на власний розсуд один із запропонованих законом варіантів вирішення справи» [109, с. 121, 168-169, 172]. М. Б. Рісний вважає, що передбачене юридичними нормами повноваження уповноваженого органу обирати один із декількох дозволених цими нормами варіантів рішення є правозастосовним розсудом «щодо встановлення застосовуваної норми, з'ясування (тлумачення) її змісту або визначення міри конкретизації суб'єктивних юридичних прав і обов'язків» [205, с. 33]. Т. М. Фуфалько трактує дискреційні повноваження як «передбачені законодавством можливості владного суб'єкта діяти на свій розсуд з метою прийняття рішення, яке є найбільш оптимальним у конкретній ситуації, у рамках власної компетенції» [250, с. 58].

Таким чином, в правовій науці склалося в цілому єдине розуміння сутності дискреційних повноважень як правового феномена. Їх призначення полягає в тому, щоб в ситуації повної або відносної невизначеності в законі орган виконавчої влади, застосовуючи адміністративний розсуд, має можливість вибрати з ряду правомірних альтернатив оптимальне рішення.

Право застосування органами виконавчої влади дискреційних повноважень в умовах певної правової невизначеності лежить в просторових межах компетенції та у функціональній спрямованості діяльності, тобто в орієнтуванні, забезпеченні ресурсами і засобами для досягнення цілей і завдань, які стоять перед об'єктами управління. Отже, зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватись від певних дій), в одних випадках, може бути чітко визначений правовою нормою, в інших - органу виконавчої влади (посадовій особі) надається право (певна ступінь свободи) діяти на власний розсуд. В останньому випадку категорії «свобода» і «вибір» виступають визначальними по відношенню до дискреційних повноважень. Якщо норма права передбачає абсолютно визначену модель поведінки суб'єкта владних повноважень, тобто жорсткий і однозначний алгоритм певної діяльності, відсутність свободи вибору, то такі обставини не вказують на наявність дискреційних повноважень. У зв'язку з цим цікавою видається думка О. В. Дьоміна, що «для визнання норми дискреційною необхідно не просто наявність у ній альтернативної поведінки, але - визнання кожної з альтернатив «рівновеликою»; суб'єкт має право вибрати один з варіантів на свій розсуд, а не в результаті алгоритмованої процедури, заснованої на причинно-наслідковій залежності» [61, с. 47].

Аналогічну позицію висловив Аарон Барак: «коли є тільки один законний варіант, розсуду немає» [21, с. 14]. Навіть якщо норма права, що адресована органу виконавчої влади (посадової особі), формально містить декілька варіантів альтернативних рішень, але не передбачає свободи вибору, то це вказує на відсутність дискреції й, відповідно, не є дискреційним повноваженням.

В юридичній літературі правова природа повноважень (у тому числі дискреційних) переважно розглядається через зміст компетенції органу виконавчої влади (його посадових осіб), що складається з певних прав та обов'язків органу діяти (не діяти), вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією, яка є вираженням владної діяльності та певної міри самостійності та відособленості окремого органу у системі органів виконавчої влади. Дискреційні повноваження є елементом компетенції органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Поняття «компетенція» визначається як «сукупність встановлених в офіційно - юридичній чи неюридичній формі прав і обов'язків, тобто повноважень будь-якого органу або посадової особи, які визначають можливості цього органу або посадової особи приймати обов'язкові до виконання рішення, організовувати та контролювати їх виконання, вживати у необхідних випадках заходи відповідальності тощо» [2, с. 196]. Владні права і обов'язки, виступають засобами виконання завдань державного управління суспільством та складають зміст компетенції державного органу. Так, В. Б. Авер'янов, О. Д. Крупчан зазначають, що кожний орган виконавчої влади наділяється певним колом повноважень - прав і обов'язків, тобто компетенцією, яка закріплюється в нормативно-правових актах певного виду (компетенційних або статусних) [38, с. 247; 106, с. 65]. Б. М. Лазарєв відмічав, що «орган вправі та зобов'язаний виконувати ту діяльність, яка покладена державою», тому не може ні ухилятися від реалізації своєї компетенції, ні виходити за її межі. На його думку, компетенція органу управління являє собою систему його повноважень, тобто суб'єктивних прав та обов'язків особливого роду [111, с. 20, 27]. Д. І. Голосніченко, досліджуючи співвідношення категорій «компетенція» і «повноваження» під кутом загальної теорії права і держави, дійшов до висновку, що критеріями їх розмежування є повнота елементів, які є складовими того чи іншого явища, а також родові та видові розпізнавальні ознаки [43, с. 26-27; 44, с. 1].

Не вдаючись у полеміку з цього приводу, можна припустити, що дискреційні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) виступають в якості одного з елементів компетенції, яка є необхідною складовою правового статусу цих суб'єктів, що впливає на визначення їх місця та ролі у системі органів виконавчої влади. З цього приводу В. Б. Авер'янов зауважував, що у змісті компетенції органу виконавчої влади або посадової особи може бути передбачена можливість «на свій розсуд обирати той чи інший варіант використання наданих прав і обов'язків» [6, с. 265]. Аналогічної думки дотримувався свого часу B. I. Ремньов, який зазначав, що дискреційні повноваження є елементом компетенції [203, с. 51].

Погоджуючись з такими міркуваннями, можна відмітити, що компетенція органів виконавчої влади (сукупність державно-владних повноважень) є явищем значно ширшим, ніж дискреційні повноваження, адже компетенція включає не тільки права і обов'язки цих органів, а також інші елементи, що визначають статус цього органу. Насамперед, завдання (цілі) і функції органу виконавчої влади, які є визначальними щодо характеру реалізації дискреційних повноважень.

Отже, органи виконавчої влади (посадові особи) здійснюють свою діяльність тільки на підставі наданих їм повноважень і в межах їх компетенції. Не будь-які повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є дискреційними, а тільки ті, що стосуються застосування адміністративного розсуду. Дискреційні повноваження реалізуються лише у рамках закону і права взагалі, коли орган виконавчої влади (посадова особа), застосовуючи адміністративний розсуд, може видавати правові (нормативні та індивідуальні) акти і здійснювати організаційно - розпорядчі дії. Реалізація дискреційних повноважень не може відбуватися поза межами компетенції, оскільки функції органів виконавчої влади представляють конкретний напрям впливу на об'єкт управління.

Отже, передумовою виникнення необхідності у дискреційних повноваженнях є багатоманітність, динамічність, творчий характер здійснюваної органами виконавчої влади виконавчо-розпорядчої діяльності.

Багатоманітність виконавчо-розпорядчої діяльності органів виконавчої влади (посадових осіб) проявляється в різних формах і видах, що обумовлено їх провідним місцем і роллю у виникненні й функціонуванні суспільних відносин, що є предметом адміністративно-правового регулювання (нормативного, індивідуального, договірного). Стосовно видів владної діяльності, в яких застосовуються дискреційні повноваження, немає одностайності думок серед науковців. Має місце підхід, за яким дискреційне повноваження реалізується суто у межах правозастосовної діяльності [12, с. 35; 199, с. 85; 116, с. 75]. За іншим підходом реалізація дискреційних повноважень можлива як у рамках правозастосування, так і підзаконної нормотворчості [55, с. 140; 79, с. 437; 116, с. 117; 228, с. 83-84; 138, с. 167; 51, с. 104-105]. Ряд авторів виділяють інші форми діяльності, у рамках яких реалізуються дискреційні повноваження (установча діяльність та ін.) [252, с. 154; 38, с. 278; 88, с. 8]. Має місце підхід, що реалізація дискреційних повноважень відбувається лише при реалізації правових форм діяльності [47, с. 49; 38, с. 278; 88, с. 8; 218, с. 46; 154, с. 159]. Ряд науковців дотримуються підходу, за яким реалізація дискреційних повноважень допускається як при правових формах діяльності, так і не правових [217, с. 58; 63, с. 126; 137; 212; 109, с. 98-99].

Динамічність виконавчо-розпорядчої діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб) виражається у безперервному інтенсивному русі, пов'язаному із здійсненням управлінського організуючого впливу шляхом використання повноважень виконавчої влади через організацію виконання законів, здійснення покладених на них функцій з метою комплексного соціально-економічного та культурного розвитку держави, її окремих територій, а також забезпечення реалізації державної політики у відповідних сферах суспільного життя, створення умов для реалізації громадянами їх прав і свобод. У широкому розумінні можна говорити про зумовлену об'єктивними потребами активну діяльність органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у вирішенні політичних, економічних, правоохоронних, екологічних, оборонних, житлових, трудових, пенсійних та інших важливих питань, яка вимагає швидкості, точності, координації виконання функцій і завдань за певний період часу. Вирішення зазначених питань досить часто потребує застосування адміністративного розсуду у ході реалізації владних повноважень. Від прийнятих рішень, вчинених дій (бездіяльності) багато в чому залежить забезпечення прав, свобод та інтересів фізичних і юридичних осіб.

Дискреційні повноваження дають право органам виконавчої влади (посадовим особам) в рамках закону приймати рішення за власним розсудом, виходячи з конкретної ситуації. Кожна ситуація є унікальною, а індивідуальність обставин, що її супроводжують, є неповторними, тому потребують адекватного правового регулювання, що передбачає творчий і навіть нестандартний підхід для її вирішення. Творчий характер діяльності завжди містить елементи нового, щось удосконалює, розвиває, збагачує. При цьому творчість розглядається як пошук неординарних, нестандартних підходів. Головною особливістю творчого підходу є те, що в процесі здійснення виконавчо-розпорядчої діяльності підвищується роль інтелекту посадової особи. Інтелектуально-вольова пізнавальна діяльність полягає у встановленні точного змісту (смислу) норм права (тлумачення/інтерпретація норм права), ухваленні оптимального рішення, яке має максимально повно забезпечувати досягнення встановлених правом цілей. Прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії має відповідати критерію обґрунтованості, тобто враховувати усі обставини, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії. Це вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього уповноважений суб'єкт має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. При цьому, як зазначається у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 р., «суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим» [206, с. 1].

Таким чином, творчий характер виконавчо-розпорядчої діяльності спричиняє підвищення вимог до посадових осіб органів виконавчої влади щодо рівня їх професіоналізму, моральних якостей, життєвого досвіду, рівня правосвідомості.

На сьогодні нормативне визначення поняття «дискреційні повноваження» відсутнє при тому, що доволі часто використовується у практиці адміністративних судів. Тому поняття «дискреційні повноваження» принципи та гарантії їх здійснення мають бути визначені на законодавчому рівні.

Спробуємо визначити ознаки дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб). На нашу думку, ознакою дискреційних повноважень те, що вони є сукупністю прав і обов'язків на здійснення правомірного вибору варіанту поведінки, де кожна альтернатива є законною.