Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Таким чином, дискреційне повноваження реалізується відповідно до компетенції органу виконавчої влади на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права. При цьому, зміст компетенції складають його повноваження - певні права та обов'язки органу (особи) діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, здійснювати правомірний вибір один із законних альтернатив.

Принцип законності вимагає утворення органів виконавчої влади у порядку, визначеному Конституцією та законами України, виконання ними законів та інших нормативно-правових актів, здійснення діяльності на виконання закону, за умов та обставин, визначених ними. Отже, дискреційні повноваження мають бути встановлені законом, або безпосередньо випливати із його положень для реалізації органом виконавчої влади (посадовою особою) своїх функцій (завдань). Їх застосування зобов'язує орган виконавчої влади дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії.

Таким чином, інтерпретація правової норми при реалізації дискреційних повноважень має враховувати вимоги принципу законності, які в контексті нашого дослідження передбачають наступне: дискреційне право (як свобода вибору) не повинно виходити за межі правових норм і принципів права; дискреційні обов'язки зобов'язують діяти у відповідності з законом та виявляти ініціативу для забезпечення виконання закону.

Доповнює основний принцип законності стандарт розсудливості і необхідності прийняття рішення, вчинення (невчинення) дій, що безпосередньо стосується реалізації дискреційних повноважень. У Науково-практичному коментарі до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що «під нерозсудливими (інакше - безглуздими, ірраціональними) рішеннями, діями, бездіяльністю суб'єкта владних повноважень можна розуміти такі, яких жоден суб'єкт владних повноважень не міг би допустити, діючи відповідно до здорового глузду та обов'язків, покладених на нього законом. Нерозсудливими слід вважати також рішення, дії, бездіяльність, що є неприпустимими з погляду законів логіки та загальноприйнятих моральних стандартів» [126, с. 7]. Наприклад, якщо особа подає заяву до органу виконавчої влади, той не вправі відмовити за мотивами недотримання встановленої форми заяви.

Розсудливість і необхідність є стандартом для вибору між різними альтернативами, кожна з яких законна. Це також засіб заповнення існуючих прогалин у праві. Орган виконавчої влади (посадова особа) має право обирати такий варіант рішення, дії чи наслідку правової норми, який здається йому найкращим, у межах розсудливості і на основі розсудливих міркувань.

Очевидним є той факт, що вибір з різних варіантів повинен здійснюватися на підставі принципу об'єктивності (обґрунтованості). Однак, коли об'єктивні стандарти не допомагають, варіант рішення (дії) обирається органом виконавчої влади (його посадовою особою) як продукт його світогляду і особистого досвіду. За таких обставин, визначальним чинником розсудливості вибору можливості є світогляд конкретного суб'єкта, що полягає у сукупності переконань, оцінок, поглядів та принципів, які визначають найзагальніше бачення та розуміння світу, а також життєві позиції особистості, програми поведінки та діяльності. Оскільки ці чинники є різними, то, за природою речей, вони обумовлюють різний розсудливий вибір. Відповідно, у ході реалізації дискреційних повноважень розсудливість надає різним варіантам (можливостям) певної ваги і бажаного балансу між ними. Орган виконавчої влади (його посадова особа) має застосовувати дискреційні повноваження як розсудливий суб'єкт. Він повинен усвідомлювати той факт, що у нього є право і обов'язок здійснювати розсуд, розуміти значення такого розсуду у контексті різних факторів, на які потрібно зважати в ході реалізації таких повноважень.

Категорія розсудливості набуває безпосередньо регулюючого значення при виникненні необхідності визначення правомірності або неправомірності застосування адміністративного розсуду у ході реалізації дискреційних повноважень. У відповідності зі сформованою практикою Європейського суду з прав людини, поняття необхідності передбачає, «що втручання відповідає будь-якій нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасниками Конвенції залишається певна свобода розсуду (див. Серед багатьох джерел згадане вище рішення у справі W. проти Сполученого Королівства. Серія А, т. 121, с. 27, п. 60 (b) і (d))» [136, с. 1].

У найбільш складних ситуаціях, як правило, застосовуються правові засади, коли не вдається вирішити питання, вдаючись до звичайних норм-приписів. У такому разі принципи виступають не тільки підґрунтям адміністративного розсуду у ході реалізації дискреційних повноважень, але і важливим критерієм їх легітимації - вони обмежують дискреційні повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Такими «обмежувачами» можуть виступати будь-які принципи адміністративного права.

Найбільш актуальним, на нашу думку, й необхідним для застосування дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є такий елемент принципу верховенства права, як пропорційність (співрозмірність), спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу між інтересами окремих осіб і інтересами всього суспільства. Як зазначав Т. К. Хартлі, у найбільш загальному вигляді принцип пропорційності полягає у розумному співвідношенні між метою та засобами її досягнення [254, с. 161].

Конституція України не закріплює означений стандарт, але його вимоги застосовуються у практиці Конституційного Суду України. Наприклад, в абз. 6 пп. 3.3 п. 3 Рішення КСУ від 19 жовтня 2009 р. № 26-рп/2009 зазначається, що «обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним» [212, с. 1]. «На пропорційність між поставленою метою та вжитими для її досягнення заходами» вказується і у абз. 7 пп. 2.2 п. 2 Рішення КСУ від 08 квітня 2015 р. № 3-рп/2015 [210, с. 1]. В абз. 3 пп. 2.2 п. 2 Рішення КСУ від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 підкреслюється, що «заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею» [209, с. 1]. «Одним з визначальних елементів у регулюванні суспільних відносин у соціальній сфері є додержання принципу пропорційності між соціальним захистом громадян та фінансовими можливостями держави, а також гарантування права кожного на достатній життєвий рівень». (абз. 7 пп. 2.1. п. 2 Рішення КСУ від 26 грудня 2011 р. № 20-рп/2011) [211, с. 1].

У Кодексі адміністративного судочинства України «пропорційність» визначається однією з основних засад адміністративного судочинства та розуміється як дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія) суб'єкта владних повноважень (п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України) [89, с. 1]. Це означає, що можливі негативні наслідки реалізації дискреційних повноважень мають відповідати цілям, яких заплановано досягти. Вибір варіанту рішення або дії у ході застосування адміністративного розсуду, що передбачають певні обмеження прав, свобод та інтересів особи, мають бути виправдані розсудливістю та необхідністю досягнення таких цілей. А несприятливі наслідки мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати у разі неприйняття такого варіанту рішення чи дії.

У процесі вирішення адміністративних справ судами застосовуються правові позиції КСУ, що передбачають відповідну інтерпретацію принципу пропорційності у ході реалізації дискреційних повноважень з урахуванням конкретних обставин. Наприклад, у ситуації, коли територіальні органи Пенсійного фонду України не здійснюють відповідного перерахунку розміру пенсій державних службовців у зв'язку з підвищенням зарплати державних службовців, постановою Верховного Суду по справі № 743/236/17 зазначено, що передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними, а оскільки держава зобов'язана регулювати економічні процеси, встановлювати й застосовувати справедливі та ефективні форми перерозподілу суспільного доходу з метою забезпечення добробуту всіх громадян, то механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження справедливого балансу між інтересами окремих осіб і інтересами всього суспільства. При цьому зміна механізму нарахування певних видів соціальних виплат та допомоги є конституційно допустимою до тих меж, за якими ставиться під сумнів сама сутність змісту права на соціальний захист. Оскільки законодавством, чинним на час звернення позивача за перерахунком пенсії, не передбачено можливість її перерахунку у зв'язку з підвищенням розміру заробітку працюючих державних службовців, у відповідача не було правових підстав для здійснення такого перерахунку [144, с. 1].

Принцип пропорційності закріплений у національному праві більшості європейських країн та широко застосовується Європейським судом з прав людини, а рішення ЄСПЛ є обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції [97, с. 1]. Застосування принципу пропорційності здійснюється через категорію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за рішенням по справі «Олссон проти Швеції» від 25 березня 1988 р. «поняття необхідності має на увазі, що втручання відповідає будь-якій нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасниками Конвенції залишається певна свобода розсуду (див.: серед багатьох джерел згадане вище рішення у справі W. проти Сполученого Королівства. Серія А, т. 121, с. 27, п. 60 (b) і (d))» [136, с. 1]. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатися «необхідним у демократичному суспільстві». У рішенні від 03 червня 2014 р. у справі за заявою Валентини Никанорівни Великоди проти України № 43331/12, оцінюючи пропорційність обмежень Суд, розглянувши скаргу, зокрема, за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції на припинення виплати заявниці державними органами пенсії у розмірах, встановлених рішенням національного суду від 19 січня 2010 р. після внесення у 2011 році змін до законодавчих актів, вказав на відсутність втручання у право заявниці на мирне володіння майном внаслідок внесення змін до законодавства щодо зменшення розміру соціальних виплат. Такого висновку Суд дійшов за відсутності доказів того, що ці зміни внесені не у відповідності до законної процедури та за відсутності будь-яких доказів того, що вони не були доступними та передбачуваними. На думку Суду, будь-яке втручання має бути обґрунтовано пропорційним переслідуваній меті. Іншими словами, має зберігатися «справедливий баланс» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи. У цьому рішенні Суд також вказав на відсутність підстав для висновку про те, що, передавши Кабінету Міністрів України право на встановлення розміру соціальних пільг, Парламент України діяв на порушення якихось положень Конвенції, та зазначив, що зменшення пенсії заявниці очевидно було обумовлено міркуваннями економічної політики та фінансових труднощів, з якими зіткнулася держава. За відсутності будь-яких доказів щодо протилежного та визнаючи, що держава-відповідач має широке поле свободи розсуду щодо досягнення балансу між правами, що є предметом спору, та економічною політикою не вважав, що таке зменшення було непропорційним переслідуваній легітимній меті або що воно поклало надмірний тягар на заявницю [35, с. 1].

Принцип пропорційності у контексті збалансованості інтересів людини з інтересами суспільства сформульовано й у рішенні Європейського суду з прав людини від 07 липня 1989 р. у справі «Сорінг проти Сполученого Королівства», де Суд зазначив, що Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року «спрямована на пошук справедливого співвідношення між потребами, пов'язаними з інтересами суспільства в цілому, і вимогами захисту основних прав людини» [270, с. 1]. У рішенні від 17 жовтня 1986 р. у справі «Ріс проти Сполученого Королівства» Суд зазначив, що, з'ясовуючи, чи існує позитивне зобов'язання стосовно людини, належить врахувати справедливий баланс, який має бути встановлений між інтересами всього суспільства й інтересами окремої людини [269, с. 1].

Враховуючи практику судів, слід відмітити, що стосовно принципу пропорційності склався подвійний характер його правового розуміння: як гарантії захисту фундаментальних прав і свобод особи від надмірного впливу органів публічної адміністрації та/або неналежного забезпечення нею цих прав і свобод; як засіб гармонізації приватних і публічних інтересів, коли владний вплив може здійснюватися заради досягнення публічно значущої мети, що має розумно об'єднувати обидва інтереси.

Він характеризується такими вимогами: відповідність (придатність), необхідність, співмірність (пропорційність у вузькому сенсі). Стосовно дискреційних повноважень органів виконавчої влади ці вимоги означають: вони мають реалізовуватися у спосіб, що необхідний для досягнення мети, яка передбачається та для досягнення якої це повноваження було надано (відповідність); їх реалізація має бути необхідною для досягнення відповідної цілі (необхідність); їх реалізація не повинна покладати непосильний тягар або спричиняти шкоду іншим законним інтересам, що є диспропорційним, незважаючи на важливість досягнення цілі (співмірність). Оскільки реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади завжди пов'язана з певними обмеженнями, то останні мають бути об'єктивно виправданими, обґрунтованими, тобто співвідноситись із вищезазначеними трьома критеріями.

З точки зору принципу пропорційності мета має досягатись шляхом мінімального обмеження свободи. Важливим у зв'язку з цим є питання дотримання рівноваги між правами окремого суб'єкта та суспільними або державними інтересами, так і балансу між правами окремих осіб, інтереси яких суперечать один одному. Оцінюючи публічний інтерес, орган виконавчої влади на власний розсуд зважує всі обставини справи для того, щоб з'ясувати, чи спричиняє прийняте ним рішення чи вчинена дія негативні наслідки, які стосуються прав та інтересів, або чи не переважають вони позитивних наслідків від досягнення мети. Також шляхом застосування адміністративного розсуду визначається розмір (обсяг) самого обмеження, яке має бути диференційоване в нормативному й індивідуальному акті залежно від конкретних обставин.

Принцип пропорційності вимагає від органу виконавчої влади (посадової особи) утримуватися від реалізації дискреційних повноважень у випадках, коли це може завдати особі шкоди, непропорційної щодо поставленої мети. Обраний за допомогою адміністративного розсуду варіант рішення або дій не повинен реалізовуватись, якщо очікувані негативні наслідки виходять за межі прийнятності порівняно з очікуваним успіхом. Разом з цим, не тільки надмірність, а і недостатність заходів може бути підставою для визнання їх неправомірними. Зазначене обумовлює необхідність законодавчого визначення меж дискреційних повноважень органів виконавчої влади щодо втручання у права, свободи та інтереси об'єктів управління. Також принцип пропорційності передбачає наявність низки вимог до правових актів органів виконавчої влади - як при їх підготовці при реалізації дискреційних повноважень, так і після їх прийняття. До них належать: обґрунтованість прийняття заходів; обов'язкове встановлення цілей правового регулювання в акті; відповідність правових засобів поставленим цілям та інтересам, що захищаються; забезпечення чіткості положень, прагнення до ефективності застосовуваних засобів.

Таким чином, цей принцип є важливим засобом встановлення меж дискреційних повноважень органів виконавчої влади у правозастосовній та правотворчій діяльності, оскільки спрямований на визначення необхідності втручання і ступеня такого втручання, а, отже, проти неконтрольованого свавілля. Із цією метою означений принцип забезпечує гнучкість застосування правових засобів в публічній сфері; встановлює межі владного втручання в інтереси об'єктів управління; не допускає волюнтаризму у діях органів виконавчої влади та їх посадових осіб; сприяє відкритості і прозорості їх діяльності.

На нашу думку, значимими для реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) також виступають принципи рівного ставлення і законних очікувань. Їх зміст можна виразити таким чином: якщо протягом певного часу до фізичної чи юридичної особи ставилися певним чином, а потім з посиланням на дискреційне повноваження було прийнято інше рішення, приватні особи мають право вимагати пояснень і поставити питання про порушення принципу законних або розумних очікувань (legitimate or reasonable expectations). Якщо щодо одного суб'єкта було прийнято певне рішення, а стосовно іншого суб'єкта, що належить до тієї ж категорії суб'єктів права і знаходиться в подібних умовах - виноситься зовсім інше рішення, і така «диференціація» пояснюється реалізацією дискреційного повноваження, то за відсутності розумних обґрунтувань таке рішення порушує принцип рівного ставлення (equal treatmant), який випливає з конституційної вимоги рівності всіх і кожного перед законом (ст. 24 Конституції України).

На сьогодні у практиці європейських країн напрацьовані критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності органів публічної адміністрації, які одночасно виступають принципами адміністративної процедури. Зважаючи на євроінтеграційні прагнення України, які передбачають адаптацію вітчизняного законодавства відповідно до правових стандартів Європейського Союзу, у тому числі у сфері організації та функціонування системи органів публічної адміністрації, важливого значення набуває Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 р. на 316-й нараді заступників міністрів (далі - Рекомендація № R(80)2). Науковці наголошують на необхідності дотримання суб'єктами владних повноважень принципів здійснення дискреційних повноважень, розроблених Комітетом Міністрів Ради Європи [32, с. 32; 15, с. 268-269; 47, с. 48; 109, с. 146], оскільки ці принципи, з огляду на членство України у Раді Європи, зобов'язані повною мірою дотримуватися також і вітчизняні суб'єкти публічної адміністрації [120, с. 278].

Принципи дискреційних повноважень, зазначені у Рекомендації № R(80)2 поділяються на три рівні: 1) основні принципи, що регулюють здійснення дискреційних повноважень - мета дискреційного повноваження; об`єктивність та неупередженість; рівність перед законом; пропорційність; розумний час; застосування вказівок (додаток, розділ ІІ Рекомендації № R(80)2); 2) принципи процедури, які застосовуються до здійснення дискреційних повноважень - відкритість вказівок; відступ від вказівок (додаток, розділ ІІІ Рекомендації № R(80)2); 3) принципи контролю за виконанням дискреційних повноважень - характер контролю; утримання адміністративного органу від дій; повноваження контрольних органів щодо отримання інформації (додаток, розділ IV Рекомендації № R(80)2) [5, с. 469-479].

На нашу думку, не всі із перелічених принципів можна вважати виключно принципами здійснення дискреційних повноважень органів публічної адміністрації та їх посадових осіб.

Так, принцип мети дискреційного повноваження розкривається у розумінні тільки тієї мети та цілі чи однієї з цілей, якої повинен дотримуватися адміністративний орган, наділений дискреційними повноваженнями [5, с. 473]. Однак, такий же підхід закріплений і у національному законодавстві, зокрема, у пп. 2 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень [89, с. 1] стосовно всіх наданих їм повноважень. Тобто, обов'язок адміністративного органу використовувати повноваження з належною метою виступає загальним стандартом і одночасно принципом адміністративної процедури згідно з проектом Закону України «Про адміністративну процедуру» [157, с. 1].

Мета дискреційного повноваження, зазвичай, прямо випливає із функцій того чи іншого органу виконавчої влади або прямо зумовлена диспозицією статті нормативно-правового акту, якою це повноваження надано, тобто це юридично значуща мета. Наприклад, Кабінет Міністрів України у сфері вдосконалення державного управління та державної служби розробляє і здійснює заходи, спрямовані на вдосконалення системи органів виконавчої влади з метою підвищення ефективності їх діяльності та оптимізації витрат, пов'язаних з утриманням апарату управління (п. 6 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України») [181, с. 1].

Таким чином, мета будь-якого владного повноваження органу виконавчої влади (посадової особи) має бути належною, тобто та мета, що чітко визначена і викладена у нормі закону , або випливати із його змісту (цілей). Орган виконавчої влади зобов`язаний враховувати критерій належності мети дискреційних повноважень у процесі їх реалізації. Оптимальність застосування цього принципу залежить від чіткості викладення у нормативному акті поставленої мети і характеру врахованих критеріїв в ході здійснення дискреційного повноваження.

Щодо принципу об'єктивності і неупередженості, то він теж стосується не тільки здійснення дискреційних повноважень. Вітчизняне законодавство не містить законодавчого закріплення принципів об'єктивності та неупередженості при реалізації владних (у тому числі дискреційних повноважень) органів виконавчої влади (їх посадових осіб) та не оперує терміном «об'єктивність».

У філософському розумінні категорія «об'єктивність» розглядається як один з фундаментальних принципів, на якому ґрунтується теорія пізнання. Відповідно до цього принципу всі речі, явища, пізнаються як частини об'єктивної реальності, незалежної від людини, її свідомості. Найбільш близькою за сутністю визначається вимога діяти з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), тобто обґрунтовано (п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України) [89, с. 1]. Обґрунтованість та визначеність, як один із фундаментальних принципів адміністративної процедури, визначається також у статтях 4 та 9 проекту Закону України «Про адміністративну процедуру» [157, с. 1]. У розумінні цих нормативних актів обґрунтованість обумовлює всі відомості про фактичні обставини - інформацію, яка лежить в їх основі та є відображенням однієї із сторін загального принципу об'єктивності. Тобто, стосується всіх владних повноважень адміністративних органів.

Неупередженість є також загальним стандартом, який розкривається через аспект відсутності у посадових осіб органу виконавчої влади особистої неправомірної заінтересованості, у тому числі в ході застосування адміністративного розсуду. Неупередженість співвідноситься з безсторонністю, що є критерієм - принципом, визначеним п. 4 ч. 3 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України щодо прийняття рішення, вчинення дії суб'єктом владних повноважень [126, с. 1]. Також неупередженість є принципом адміністративної процедури, що передбачений статтями 4 та 10 проекту Закону України «Про адміністративну процедуру» [157, с. 1], чим підтверджується його загальний характер. Так, у ході реалізації дискреційних повноважень суб'єкт владних повноважень не має права допускати упередженого ставлення до особи у своїх рішеннях та діях. Наприклад, це може виражатися у прихильності до особи; у дискримінаційному поводженні з особою (симпатія, антипатія); у нелегітимному інтересі, який не випливає із завдань, визначених законом - власний інтерес, фінансовий, родинний тощо, соціальний (корпоративний) інтерес, пов'язаний із належністю до певної спільноти, професії тощо. Як відмічає О. С. Лагода, «якщо між посадовою особою та зацікавленою особою існує будь-який зв'язок, який заважає бути їй неупередженою, то вона повинна заявити самовідвід, щоб усунути усі сумніви, що можуть виникнути у майбутньому, але за певних випадків, чітко встановлених законом, наприклад, родинні зв'язки, така особа обов'язково відлучається від процедури прийняття рішення» [109, с. 127].

Стосовно дискреційних повноважень практичного значення принцип об'єктивності і неупередженості набуває у процесі прийняття відповідного правового акту, як основного способу впливу органу виконавчої влади на адміністративні правовідносини: мінімізується прояв суб'єктивізму, однобічний та/або упереджений підхід до вибору рішень (дій) владних суб'єктів, забезпечується встановлення й оцінка реальних фактів, що мають значення для вирішення конкретної ситуації із застосуванням дискреційних повноважень.

Принцип рівності перед законом також носить загальний характер та означає, що кожна особа має і може користуватися на рівних підставах з іншими всім обсягом конституційних прав і свобод без дискримінації з боку держави або інших осіб за будь-якими мотивами (ст. 24 Конституції України). На думку Н. О. Армаш, принцип рівності перед законом - «це уніфіковане застосування до фізичних і юридичних осіб норм закону при регулюванні тотожних правовідносин якісно однорідних груп суб'єктів» [17, с. 21]. Відповідно до Рекомендації № R(80)2, адміністративний орган, здійснюючи дискреційні повноваження, дотримується принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливій дискримінації [275, с. 1], що, на нашу думку, стосується і всіх інших повноважень.

З теорії права відомо, що у принципі рівності перед законом діалектично поєднуються концепції формальної і фактичної (реальної) рівності, що дозволяє забезпечити в праві справедливу рівність можливостей. Формальна рівність, згідно лібертарно-юридичного (формально-юридичного) праворозуміння, визначає правове начало, відмінну властивість і специфічну ознаку права, яка трактується і розкривається як «єдність трьох основних компонентів правової форми (права як форми відносин): 1) абстрактно-формальної загальності норми і міри рівності (рівної для всіх норми і міри), 2) свободи і 3) справедливості» [195, с. 138].

Фактична рівність, на думку С. П. Погребняка, випливає із конструкції принципу рівності, що в сучасному праві описується за допомогою формули «диференційована рівність з можливістю позитивних дій». Так, всі, хто знаходиться в однаковому становищі, мають рівні права, свободи та обов'язки й є рівними перед законом. Але права, свободи та обов'язки є різними, коли правом враховуються розумні й об'єктивні відмінності між особами або створюються тимчасові сприятливі умови для певної категорії осіб з метою компенсації існуючої фактичної нерівності [142, с. 8].

Визначений у Рекомендації № R(80)2 принцип розумного часу з точки зору реалізації дискреційних повноважень також носить загальний характер та характеризується оціночним, суб'єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків. Такий строк має визначатися окремо у кожному випадку, оскільки чітко встановлені часові рамки не можуть врахувати всі життєві ситуації, що може призвести до помилковості винесеного рішення. Так, «адміністративний орган в ході здійснення дискреційних повноважень приймає рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться» [5, с. 469]. При цьому поняття «розумний строк» досить детально розроблено у практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Розумний» означає найкоротший, достатній, своєчасний (такий, що немає невиправданих зволікань); «строк» - час або період, що означають таку тривалість, яка вважається необхідною і справедливою для розгляду відповідного питання чи справи. Критеріями принципу розумного часу здійснення дискреційних повноважень є: не однаковість часу для різних випадків; складність справи; належна поведінка суб'єкта управління; вплив часу на становище особи; захист від надмірної тривалості строків. Час, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, тому вважається неприродним встановлювати один строк у конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Наприклад, у п. 47 рішення у справі «Бараона проти Португалії» 1987 року Суд зазначив, що «розумність тривалості розгляду повинна визначатися з огляду на конкретні обставини справ із урахуванням критеріїв, сформульованих у практиці Суду, зокрема, комплексності справи, поведінки заявника й відповідних державних органів» [83, с. 77].

Як показує досвід, однієї вимоги про розумний строк недостатньо, мають існувати загальні граничні строки вирішення окремих видів справ (питань), які мають бути встановлені законом. Наприклад, в Кодексі адміністративного судочинства України саме з цією метою додатково обмежено максимальні строки розгляду справ, встановлені спеціальні, скорочені строки, що підкреслюють особливу значимість цих правовідносин (виборчі справи; справи з приводу проходження публічної служби; з приводу рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби тощо). Щодо рішень, що приймаються під час здійснення дискреційних повноважень, відправними для визначення «розумності» часу мають бути правила, запроваджені у статті 38 проекту Закону України «Про адміністративну процедуру», які стосуються граничних строків встановлених законом (ч. 1 ст. 43 цього проекту) та випадків, коли законом такий строк не визначено (ч. 2 ст. 43 цього проекту) [157, с. 1]. Причини недотримання «розумного часу» можуть бути різними, наприклад: не здійснення дискреційних повноважень (порушення строків розгляду, відкладення розгляду, затримка надання або збирання доказів з власної вини або з вини інших адміністративних органів і т. ін.); відсутність бюджетних коштів та ін.

Важливим критерієм для визначення «розумності» строків, з точки зору практики Європейського суду, є характеристика «впливу часу на становище особи». Наприклад, у рішенні від 27 червня 2000 р. (Заява № 32842/96) у справі «Нуутінен проти Фінляндії» (Case of Nuutinen v. Finland) Суд зазначив, що «…суттєво, щоб справа про піклування розглядалася без зволікань» (п. 110 цього рішення) [128, с. 1].

На нашу думку, необґрунтована повільність реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) та їх результати можуть негативно впливати на права осіб, становище яких можна визначити як «особливе». Важливість гарантії «розумного» строку полягає у позиції Європейського суду щодо необхідності існування у національному праві спеціальних правових інструментів, за допомогою яких фізична чи юридична особа мала б можливість оскаржити тривалість адміністративного провадження та прискорити його. Наслідки закінчення строку та тривалість розумного строку реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) мають забезпечуватися шляхом застосування принципів національного законодавства. На сьогодні українське законодавство поки що не передбачає права фізичних чи юридичних осіб оскаржувати надмірну тривалість строків щодо прийняття правових актів або вчинення інших юридично значущих дій у ході реалізації дискреційних повноважень та не гарантує права на відшкодування шкоди, завданої внаслідок необґрунтованого затягування у такому процесі. А проект Закону України «Про адміністративну процедуру» містить лише загальні положення, що стосуються права особи на оскарження рішень, дій чи бездіяльності адміністративного органу в порядку адміністративного оскарження (ст. 81 проекту Закону). При цьому, суб'єкт розгляду скарги вирішує питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення, в межах своїх повноважень (ч. 1 ст. 88 цього проекту Закону) [157, с. 1]. У зв'язку з цим пропонується доповнити абз. 3 ч. 1 ст. 81 проекту Закону України «Про адміністративну процедуру», який передбачає, що «Оскарженню може підлягати законність адміністративного акту», таким реченням - «та розумність строків його прийняття».

Ще одним принципом здійснення дискреційних повноважень, який Рекомендацією № R(80)2 віднесено до основних, є принцип застосування вказівок. Він означає, що адміністративний орган в ході здійснення дискреційних повноважень «послідовно застосовує будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи» [5, с. 469]. У розумінні Рекомендації № R(80)2 адміністративними вказівками є інструкції, циркуляри, службові записки та інші адміністративні заходи внутрішнього характеру, які адресуються органам виконавчої влади та їх посадовим особам. При цьому, наслідки недотримання загальних адміністративних вказівок визначаються кожною національною системою. Наголошується, що недотримання загальних адміністративних вказівок не є підставою для позбавлення певного заходу юридичної сили, оскільки вони не мають законної сили. Стосовно національної правової системи, адміністративними вказівками органів виконавчої влади можуть бути засоби передачі інформації в системі у процесі їх діяльності, тобто, правові акти керівників єдиноначальних органів виконавчої влади переважно інформаційно-методичного характеру, пов'язані із виконанням наказів, інструкцій та інших актів вищих органів у системі органів виконавчої влади. Отже, вказівки - це розпорядчий документ, який готують посадові особи органів виконавчої влади при оформленні рішень з поточних організаційних питань, а також для доведення до виконавців нормативних матеріалів, які носять підзаконний, владно-розпорядчий характер та мають документальне оформлення. У них даються настанови певному колу підвідомчих установ (підпорядкованим структурним підрозділам, посадовим особам) по застосуванню нормативних актів. Наприклад, постановою КМ України від 05 квітня 2017 р. № 243 «Деякі питання реалізації Закону України «Про державну службу»» уряд врегулював питання здійснення політичного та адміністративного керівництва апаратом міністерств згідно з принципами державної служби. Зокрема, прийнято рішення, яким розмежовано політичні та адміністративні функції між міністром, заступниками міністра та державним секретарем міністерства та визначено механізм надання ними доручень державним службовцям та працівникам апарату міністерства. Згідно цієї постанови: доручення міністра надаються міністром - першому заступникові міністра та заступникам міністра з питань, віднесених до сфери їх компетенції згідно з визначеним міністром розподілом обов'язків, державному секретарю міністерства, державним службовцям та працівникам апарату міністерства, зокрема з питань організації процесу проведення міністерством аналізу державної політики, виявлення проблем суспільного розвитку у відповідних сферах, підготовки проектів актів законодавства, з інших питань, пов'язаних із забезпеченням формування та реалізації державної політики (пп. 1 п. 4 цієї постанови КМ України); доручення державного секретаря міністерства надаються ним - державним службовцям та працівникам апарату міністерства з питань, пов'язаних із забезпеченням своєчасного та якісного виконання завдань міністерства та організації поточної роботи апарату міністерства (пп. 3. п. 4 цієї постанови КМ України) [68, с. 1]. Для України адміністративні вказівки є актами інтерпретації (тлумачення), а не джерелами права, тому носять лише допоміжний, рекомендаційний, роз'яснювальний характер для осіб, які їх застосовують. Надання всім адміністративним вказівкам законної сили наділило б їх ознакою нормативності, що є неможливим, як і неможлива регламентація за допомогою норм права всіх суспільних відносин, що виникають і змінюються. Важливим є послідовне використання органом виконавчої влади (посадовою особою) «адміністративних вказівок» в процесі здійснення дискреційних повноважень, що впливає на позитивне формування як процесу управління, так і однакової адміністративної практики з аналогічних (близьких за своїм характером) справ.

Вимога відкритості вказівок означає, що фізичні та юридичні особи (об'єкти управління) мають право застосовувати «адміністративні вказівки» для оскарження рішення (дії), що було винесене відносно цих осіб із застосуванням дискреційних повноважень. Тобто, особа, щодо якої вирішується справа, має бути обізнаною з мотивами та критеріями, що закладені в основу прийняття рішення. Викладене означає, що даний принцип є загальним та стосується реалізації всіх повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), у тому числі дискреційних.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що принципи здійснення дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) можна класифікувати, застосувати такі критерії, як забезпечення реалізації прав і свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб та право вибору одного з декількох варіантів законних альтернатив, на такі види (групи):

1) Фундаментальні принципи: верховенства права; законності, що мають засадниче значення у формуванні правового інституту дискреційних повноважень.

2) Загальні принципи: використання дискреційного повноваження з належною метою; рівності перед законом; об'єктивності та безсторонності (неупередженості); пропорційності; розумного часу; застосування вказівок, що є спільними для адміністративно-правового регулювання діяльності органів публічної адміністрації у європейських країнах, розроблені регіональними європейськими організаціями (Ради Європи тощо).

3) Спеціальні принципи - принцип розсудливості, який на сьогодні не закріплений у національному законодавстві, але потребує аналізу його історичного розвитку та сучасного змісту, чому мають бути присвячені окремі монографічні дослідження.

1. Встановлено, що у ході реалізації передбачених законодавством України владних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) чисельні питання виконавчо-розпорядчого характеру вирішуються із застосуванням власного розсуду, що обумовлено об'єктивними і суб'єктивними причинами. Доведено, що розсуд органів виконавчої влади (їх посадових осіб) - це адміністративний розсуд, що здійснюється на підставі і в межах закону, співвідноситься із поняттям «дискреція» як частина і ціле, реалізується в процесі здійснюваного ними державного управлінням і державного регулювання, за своєю сутністю є адміністративним розсудом.

З'ясовано, що адміністративний розсуд випливає з норм права, а його застосування обумовлено повноваженнями органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що надають право (дискреційне право) органу виконавчої влади чи його посадовій особі, оцінюючи фактичні обставини, здійснювати у межах компетенції мотивований правомірний вибір законних альтернатив в межах, що допускаються правовими нормами прямо або опосередковано. Констатується, що адміністративний розсуд виступає одним із засобів виконання покладених на органи виконавчої влади завдань і функцій.

Підтверджено, що адміністративний розсуд має зобов'язально-дозвільний характер правового регулювання, проявляється через різновиди владного впливу та має бути обмежений нормативними правими актами, що регламентують повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб), оскільки вільне його застосування («вільний» розсуд) у ході реалізації повноважень може призвести до негативних наслідків (корупції, зловживань правом та ін.) для фізичних чи юридичних осіб.

2. З'ясовано, що проблема дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) має специфічний спектр уявлень і трактувань, які умовно можна поділити на два визначальні підходи: перший - розглядає це правове явище як особливу частину повноважень органів виконавчої влади, обумовлених власною компетенцією і відповідними функціями, а в другому - об'єктивуються його суб'єктно-об'єктні характеристики через адміністративний розсуд посадової особи суб'єкта управління.

Доведено, що дискреційні повноваження є обов'язковим структурним елементом компетенції органу виконавчої влади та стосуються виключно застосування адміністративного розсуду у межах цієї компетенції. Їх практична реалізація об'єктивується у вигляді юридично обов'язкових нормативних й індивідуальних правових актів, або в конкретних діях і заходах, що здійснюються органом виконавчої влади.

Визначено специфічні ознаки дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Встановлено, що зміст дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) становлять дискреційні права та обов'язки (правообов'язки), що виявляються у їх нормативно закріпленій компетенції. Як елемент дискреційного повноваження, дискреційне право - це зафіксована в законі (підзаконному нормативно-правовому акті) особлива частина суб'єктивного права органу (особи), що передбачає певну ступінь свободи діяти за власним розсудом в адміністративних правовідносинах, обмежених рамками адміністративно-правових норм. Дискреційний обов'язок органу виконавчої влади - об'єктивно необхідна поведінка здійснити вибір варіанту між законними альтернативами, застосовуючи адміністративний розсуд.

Сформульовано авторське визначення поняття «дискреційні повноваження».

Доводиться необхідність офіційного визначення поняття «дискреційні повноваження», принципів та гарантій правомірності їх здійснення на законодавчому рівні, зокрема у Законах України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про місцеві державні адміністрації», «Про державну службу» (ст. 2), проекті Закону України «Про адміністративну процедуру».

3. Встановлено, що використання правових принципів у ході реалізації дискреційних повноважень органами виконавчої влади (їх посадовими особами) мають два аспекти, що пов'язані з вибором принципу, релевантного у конкретній ситуації та з інтерпретацією його змісту.

Серед принципів реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади запропоновано виділяти фундаментальні(принципи верховенства права і законності), загальні (відображені у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 ) та спеціальні (розсудливості).

РОЗДІЛ 2. ПРАВОВІ АСПЕКТИ РЕАЛІЗАЦІЇ ДИСКРЕЦІЙНИХ ПОВНОВАЖЕНЬ ОРГАНАМИ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ УКРАЇНИ ТА НАПРЯМИ ЇХ ВДОСКОНАЛЕННЯ

2.1 Органи виконавчої влади України як суб'єкти реалізації дискреційних повноважень

Запропонований нами підхід до розуміння дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), викладений у попередніх підрозділах, дозволяє оцінювати систему і структуру органів виконавчої влади як суб'єктів реалізації цих повноважень на предмет її внутрішньої несуперечності, ефективності, усунення компетенційних колізій.

У сфері виконавчої влади виконавчо-розпорядчу діяльність здійснюють органи виконавчої влади, що в узагальненому вигляді можна інтерпретувати в якості єдиного суб'єкта як апарат державного управління (апарат управління, управлінський апарат). Як зазначав В. Б. Авер'янов, апарат державного управління «представлений складною системою органів виконавчої влади (їх інша поширена назва - органи державного управління)» [38, с. 19].

Систему органів виконавчої влади в Україні створюють: вищий рівень - Кабінет Міністрів України; центральний рівень - міністерства, інші центральні органи виконавчої влади (агентства, служби, інспекції) та центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом; місцевий рівень - місцеві державні адміністрації; територіальні органи (підрозділи) органів виконавчої влади центрального рівня.

Залежно від територіальної дії вони є системою органів виконавчої влади, що поширюють свою діяльність на всю територію держави, або в межах однієї чи декількох адміністративно-територіальних одиниць. Залежно від характеру компетенції або змісту функцій органи виконавчої влади поділяються на органи загальної (уряд, місцеві державні адміністрації) і спеціальної (міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, територіальні органи (підрозділи) органів виконавчої влади центрального рівня) компетенції. За сферою дії органи виконавчої влади поділяються на «органи управління економікою (народним господарством), соціально-культурним розвитком, адміністративно-політичною сферою». За способами прийняття правових актів органи виконавчої влади поділяють «на колегіальні і єдиноначальні (одноособові)» [63, с. 57].

Органи виконавчої влади мають ієрархічну підпорядкованість, яка означає, що вони одночасно можуть бути і суб'єктами, і об'єктами управління, при цьому кожний орган наділений державно-владними повноваженнями (у тому числі дискреційними), які реалізуються в межах наданої їм компетенції.

Максимальну межу членування системи органів виконавчої влади характеризує поняття «елемент». Кожний окремий орган виконавчої влади виступає у ролі елемента системи органів виконавчої влади, тобто є «організаційно самостійним елементом державного апарату (механізму держави), який наділений чітко окресленим обсягом повноважень (компетенцією) відповідно до покладених на нього завдань і функцій, складається зі структурних підрозділів і посад, що обіймають державні службовці, і віднесений Конституцією і законами України до системи органів виконавчої влади» [6, с. 208]. Тобто, орган виконавчої влади є найпростішою складовою частиною, «базовою» структурною одиницею системи органів виконавчої влади. «Первинними» одиницями означеної системи є структурні підрозділи органу, які складаються з окремих посад. Власне, це означає, що кожен орган виконавчої влади також є системою, що складається з власних елементів: структурних підрозділів (як упорядкованості об'єднаних у структурні підрозділи службовців органу, закріпленої юридичним шляхом), а також посад (офіційно встановлених «соціальних позицій», які займають службовці) [4, с. 70]. Організаційне утворення працівників, у вигляді структурних підрозділів та посад конкретного органу виконавчої влади називають апаратом органу виконавчої влади, владно-розпорядчі дії якого мають виключно внутрішньо-організаційні спрямованість і характер 63, с. 56].

Як суб'єкт адміністративного права, орган виконавчої влади характеризується зовнішньою (організаційною) відокремленістю, тобто, є організаційно оформленим колективом та, як різновид органів держави, носієм виконавчої влади в державі. Його функціональна відокремленість полягає у тому, що кожний орган виконавчої влади наділяється тими чи іншими функціями не інакше, як державно-владним шляхом, а точніше, за допомогою фіксації в нормативно-правових актах, що закріплюють його компетенцію, відповідні завдання і повноваження (права і обов'язки) по реалізації цих завдань [4, с. 26]. Владні повноваження органу виконавчої влади (у тому числі дискреційні) безпосередньо реалізуються структурними підрозділами апарату органу виконавчої влади та його посадовими особами. При цьому, «посади» і «структурні підрозділи» виступають в якості елементів систем двох неоднакових рівнів: 1) апарату в цілому - як системи органів; 2) окремого органу - як системи підрозділів і посад [38, с. 21].

Специфічними ознаками, що характеризують орган виконавчої влади як суб'єкта реалізації повноважень, є наступні: 1) формується з волі держави; 2) є частиною єдиної системи органів виконавчої влади; 3) має відповідний структурному рівню правовий статус; 4) здійснює свою діяльність у визначених державою формах та з використанням певних методів роботи; 5) структура, порядок створення і діяльності, компетенція визначаються Конституцією та законами України, іншими нормативно-правовими актами; 6) має організаційну (структурну) та функціональну відокремленість; 7) наділений компетенцією та державно-владними повноваженнями (у тому числі дискреційними повноваженнями) для здійснення покладених на нього завдань; 8) є самостійним в межах своєї компетенції - предметах відання, правах, обов'язках, територіальних межах діяльності; 9) виступає від імені та за дорученням держави; 10) є органом, зорієнтованим на діяльність на основі й на виконання закону; 11) діє на основі професіоналізму і принципів державної служби (його персонал складають державні службовці, що займають посади і виконують свої функції); 12) дискреційні повноваження обумовлюють право органу виконавчої влади (посадової особи) здійснювати застосування адміністративного розсуду у процесі державно-управлінської діяльності, а можливість розсуду обумовлює, у свою чергу, наявність дискреційних повноважень; 13) практична реалізація повноважень органу виконавчої влади (у тому числі дискреційних) знаходить своє відображення у прийнятті ними нормативних й індивідуальних правових актів, у вчиненні інших юридично значимих дій, укладенні адміністративних договорів.

На нашу думку, компетенція органів виконавчої влади (їх посадових осіб) як суб'єктів реалізації дискреційних повноважень, визначається через різні правові категорії: статус (загально-правовий, спеціальний, індивідуальний), правосуб'єктність, правоздатність, дієздатність, деліктоздатність. Крім того фактори, що визначають види, обсяг а також порядок закріплення їх повноважень (у тому числі дискреційних), обумовлені сферою суспільних відносин (соціального управління, екології, фінансової, дозвільної, регуляторної діяльності тощо); характером правових відносин, в межах яких реалізуються повноваження (охоронні або регулятивні, матеріальні або процесуальні); видом (рівнем) органу виконавчої влади чи його посадової особи, що реалізує повноваження (у тому числі дискреційні); видом нормативно-правового акту та інших факторів.

Правова регламентація статусу, структури і повноважень органу виконавчої влади визначається положеннями Конституції, законів України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України та іншими нормативно-правовими актами. Разом з тим, зі змісту ч. 2 ст. 19 Конституції України випливає, що повноваження органів виконавчої влади мають бути визначені конституційно і (або) законодавчо, оскільки вони «зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Частиною другою статті 120 Конституції України встановлено, що «організація, повноваження і порядок діяльності Кабінету Міністрів України, інших центральних та місцевих органів виконавчої влади визначаються Конституцією і законами України». Згідно пункту 10 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України «здійснює інші повноваження, визначені Конституцією та законами України». Пункт 12 статті 92 Конституції України містить припис, що «виключно законами України визначаються організація і діяльність органів виконавчої влади» [100, с. 1]. Такий підхід законодавця дозволяє зробити висновок про те, що дискреційні повноваження органу виконавчої влади не можуть визначатись підзаконними актами.