Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Багатоманітність форм управління передбачає, що у ході реалізації дискреційних повноважень органи виконавчої влади (їх посадові особи у кожному конкретному випадку мають здійснювати пошук ефективної, допустимої та найбільш доцільної форми, що забезпечує якісне виконання завдань органу виконавчої влади з найменшою витратою сил, засобів і часу для вирішення специфічних управлінських завдань. Так, В. К. Колпаков відмічає, «кожен суб'єкт державного управління (орган чи посадова особа) наділений відповідною компетенцією, …що дає йому можливість обирати у конкретних ситуаціях той чи інший варіант поведінки, варіант конкретних дій, тобто відобразити зміст управлінської діяльності в тій формі, яка, на його думку, найефективніша і найбільшою мірою відповідає державним інтересам» [95, с. 199].

Особливістю реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є те, що їх права і обов'язки обмежені і не можуть здійснюватися поза законом, тобто, полягають у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти - то у виборі законних альтернатив. У зв'язку з цим, органи виконавчої влади повинні використовувати лише ті форми, які встановлені нормами права, що визначають їх компетенцією, і при цьому враховувати характеристики об'єкта впливу, поставлену мету щодо отримання того чи іншого конкретного результату. Недотримання обов'язкової форми спричиняє оскарження таких їх дій та рішень, визнання їх недійсними або нечинними.

Форма реалізації дискреційного повноваження органу виконавчої влади (посадової особи) має відповідати його адміністративному розсуду. Як відмічає М. І. Бойчук, форми дискреційних повноважень «є способами правового втілення ідей дискреції у праві, способами закріплення і вираження дискреційних повноважень в законодавстві» [30, с. 5]. Так, хоча законодавець і уповноважує орган чи особу на ухвалення рішень, вчинення дій, однак у кожному конкретному випадку вибір та ухвалення остаточного рішення залишається за органом виконавчої влади. Це дозволяє виділити такий критерій форми реалізації владних повноважень (у тому числі дискреційних), як її допустимість (дотримання правил, які задовольняють встановлені нормативними правовими актами вимоги), що у свою чергу передбачає застосування адміністративного розсуду виключно в межах компетенції (повноважень) органу виконавчої влади (посадової особи), і, відповідно потенційну можливість приймати найбільш справедливі і обґрунтовані управлінські рішення, вчиняти юридично значущі дії.

З наведеного можна зробити висновок, що реалізація органами виконавчої влади (посадовими особами) наданих повноважень (у тому числі дискреційних), як вираз реалізації виконавчої влади, можлива тільки у правових формах.

У контексті нашого дослідження правові форми реалізації дискреційних повноважень можна розуміти як зовнішнє вираження діяльності органу виконавчої влади (посадової особи) щодо застосування адміністративного розсуду (вибору альтернативи), що призводить до конкретних правових наслідків. Правова форма обумовлює юридично формалізований характер дій, який є неможливим без наявності належних підстав та відповідних процедур застосування адміністративного розсуду. Таким чином, правові форми реалізації дискреційних повноважень мають загальний характер, притаманний повноваженням, наданим органам виконавчої влади (посадовим особам), водночас визначають межі адміністративного розсуду.

Закономірності адміністративно-правового функціонування органів виконавчої влади (їх посадових осіб), що випливають з практики, свідчать, що реалізація наданих повноважень (у тому числі дискреційних) має зовнішнє вираження через інструменти їх діяльності, що набувають форм рішень, дій (бездіяльності), адміністративних договорів. Як відомо з теорії, до основних юридичних (адміністративно-правових) форм реалізації завдань і функцій органів виконавчої влади відносять: 1) правові акти управління нормативного й індивідуального характеру; 2) укладання адміністративних договорів (угод); 3) вчинення інших юридично значущих дій [6, с. 278]. Ці правові форми управління мають різну ступінь правової регламентації.

У широкому розумінні правові форми здійснення виконавчої влади за змістом поділяють на правотворчі і правозастосовні. Вони мають найбільшу ступінь регламентації, передбачені Конституцією України, законами та іншими нормативно-правовими актами, й відповідно обумовлюють форми реалізації повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб (у тому числі дискреційних).

Так, правотворча діяльність органів виконавчої влади (їх посадових осіб) полягає у напрацюванні правових норм, їх удосконаленні, зміні і відміні, яка реалізується шляхом прийняття нормативно-правових актів. В. Я. Малиновський називає її нормативно-правовою формою управління, що «реалізується через видання нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств… та їх територіальних органів; управлінь, відділів, інших служб обласних, Київської і Севастопольської міських, районних державних адміністрацій» [115, с. 426-427]. Як зазначає Н. В. Александрова, у межах підзаконної адміністративної нормотворчості видаються нормативні акти, що «містять адміністративно-правові норми, які встановлюють загальні правила регулювання однотипних відносин у сфері виконавчої влади, розраховані на тривале застосування та не мають конкретного адресата» [6, с. 282]. В них встановлюються конкретні права, обов'язки і відповідальність суб'єктів адміністративних правовідносин.

У рамках такої діяльності акти Кабінету Міністрів нормативного характеру видаються у формі постанов з питань, що мають найбільш важливе значення, або розробки проектів законів чи актів Президента України (ст. 117 Конституції України, ст. 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України») [100, с. 1; 181, с. 1], у тому числі з питань затвердження положення, статуту, порядку, регламенту, правил, методики та в інших випадках, коли суспільні відносини потребують нормативно-правового врегулювання, а також затвердження, прийняття міжнародного договору або приєднання до нього (§ 29 Регламенту КМ України № 950) [176, с. 1]. Міністри в межах компетенції очолюваних ними органів у відповідній сфері управління видають нормативні акти у формі наказів нормативно-правового змісту (статті 15, 19 та 23 Закону «Про Центральні органи виконавчої влади») [194, с. 1]. Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом (ст. 117 Конституції України) [100, с. 1]. Голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень і на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, власних і делегованих повноважень видає розпорядження, обов'язкові для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян, які знаходяться на відповідній території [184, с. 1].

Підзаконна правотворча діяльність органів виконавчої влади пов'язана також з розробленням законопроектів, проектів актів Президента України чи Уряду України. Розроблення законопроектів Кабінетом Міністрів України здійснюється у порядку законодавчої ініціативи відповідно до перспективних і поточних планів законопроектних робіт, завдань, визначених законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів та дорученнями Прем'єр-міністра (п. 1 § 66 Регламенту КМ України № 950) [176, с. 1]. Пропозиції центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів через відповідних міністрів, погоджуються такими міністрами (абз. 1 п. 2 § 66 Регламенту КМ України № 950; п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про Центральні органи виконавчої влади») [176, с. 1; 194, с. 1]. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, державні колегіальні органи, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські держадміністрації під час складання перспективних і поточних планів законопроектних робіт, розроблення проектів нормативно-правових актів відповідно до п. 1 і 2 § 66 цього Регламенту подають Урядовому офісу з питань європейської та євроатлантичної інтеграції, Секретаріату Кабінету Міністрів пропозиції до орієнтовного плану перекладу актів acquis ЄС за формою згідно з додатком 12-1 (п. 5 § 66 Регламенту КМ України № 950) [176, с. 1]. На розгляд Кабінету Міністрів у встановленому порядку вносяться проекти урядових і президентських актів. Так, Проекти актів Президента України готуються центральними органами виконавчої влади відповідно до Положення про порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України, затвердженого Указом Президента України від 15 листопада 2006 р. № 970 [190, с. 1], з дотриманням вимог глав 2-5 розділу 4 Регламенту Кабінету Міністрів України, передбачених для проектів актів Кабінету Міністрів (§ 72 Регламенту КМ України № 950) [176, с. 1]. Проекти актів Кабінету Міністрів вносяться на розгляд Кабінету Міністрів головними розробниками - міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади (крім тих органів, діяльність яких спрямовується та координується Кабінетом Міністрів через відповідних міністрів), державними колегіальними органами, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями (§ 48 Регламенту КМ України № 950) [176, с. 1]. Як видно, право ініціативи у прийнятті актів Кабінету Міністрів України мають члени Кабінету Міністрів, центральні органи виконавчої влади, державні колегіальні органи, Рада міністрів Автономної республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації.

З вищенаведеного випливає, що правовий статус органів виконавчої влади (їх посадових осіб), визначений Конституцією та законами України, передбачає визнання їх суб'єктами підзаконної правотворчості, тобто діяльності з прийняття правових норм на основі та відповідно до законів, у процесі якої проводиться деталізація і конкретизація норм законів та інших нормативно-правових актів. Як відмічає Ю. М. Старилов, «в рамках правотворчої форми управління реалізується функція адміністративної правотворчості» [23, с. 346].

Порядок підготовки, розгляду та прийняття нормативно-правових актів визначається органом, що ухвалює нормативний акт з урахуванням норм, які можуть бути у нормативно-правовому акті вищої юридичної сили. Наприклад, Регламент Кабінету Міністрів має враховувати положення Закону України «Про Кабінет Міністрів України», Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України [181, с. 1; 175, с. 1]. Аналогічні вимоги є справедливими і для регламентів місцевих державних адміністрацій.

Повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) на прийняття нормативних правових актів закріплюються статусними законами, а процедура їх створення є реалізацією цих повноважень (у тому числі дискреційних).

При цьому одним з підходом науковців є те, що підзаконна правотворчість органів виконавчої влади (їх посадових осіб) є видом владної діяльності, в якій застосовуються дискреційні повноваження [55, с. 140; 79, с. 437; 113, с. 117; 234, с. 83-84; 139, с. 167; 51, с. 104, 105; 232, с. 6; 60, с. 94]. Однак, нерідко дискреція розглядається як елемент суто правозастосовної, але не правотворчої діяльності суб'єктів владних повноважень [12, с. 35; 199, с. 85; 127, с. 363]. Адже, однією з ознак адміністративного розсуду є те, що він здійснюється вже на основі норми права, яка прямо вказує на дискрецію (певний ступінь «свободи» і «вибір») або допускає її можливість. Тому питання про можливість розсуду (його особливості, випадки) в правотворчій діяльності органів виконавчої влади, в якому норма права тільки створюється, залишається дискусійним.

На нашу думку, у правотворчій діяльності органів виконавчої влади застосування адміністративного розсуду у ході реалізації дискреційних повноважень може мати місце в правозастосовних рішеннях про розробку нормативних правових актів, які включаються в плани правотворчих робіт, наприклад, в частині визначення термінів підготовки актів, формуванні робочих груп з розробки проекту правового акту, та інших питань.

Дискреційні повноваження можуть мати прояв і при безпосередній розробці та прийнятті проекту нормативного правового акту, наприклад, при виборі виду нормативного акту (правила, положення, інструкції та ін.); при пошуку способу видання правових норм (внесення змін або скасування існуючих актів або прийняття нового документа); при визначенні термінів прийняття і порядку узгодження тощо. Наприклад, п. 37 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Головного територіального управління юстиції у Рівненській області та проведення їх державної реєстрації встановлює, що нормативно-правовий акт може бути прийнятий спільно декількома суб'єктами нормотворення або одним із них за узгодженням з іншими [170, с. 1]. Тобто, учасникам правотворчого процесу надаються дискреційні повноваження в частині визначення порядку прийняття нормативного акту: за погодженням або спільно з іншим органом виконавчої влади.

При безпосередньому напрацюванні підзаконних норм реалізація дискреційних повноважень може мати прояв у встановленні в підзаконному нормативному акті на власний розсуд певних способів дій, наприклад: шляхом вказівки декількох варіантів вирішення певного питання і надання права вибору одного з них; через встановлення меж можливого рішення з відповідного питання тощо. Так, Типове положення про преміювання затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, за погодженням із центральним органом виконавчої влади (наказ Міністерства соціальної політики України від 13 червня 2016 р. № 646) [178, с. 1], і, встановлюючи певні обмеження, наділяє посадову особу органу виконавчої влади дискреційними повноваженнями на власний розсуд визначати порядок виплати премії. Наприклад, у ході розгляду адміністративної справи № 826/4743/17 судом було встановлено, що ДФС України не виплачено премію працівнику, посилаючись на приписи Положення про преміювання ДФС України, та залишаючи за собою право вільно трактувати критерії її нарахування, що визначені законодавством та Положенням, які необхідно враховувати. Отже, ДФС України на власний розсуд вирішує питання щодо надання чи не надання пояснень причин не нарахування премії, які саме критерії бралися до уваги для відмови в нарахуванні, який загальний внесок в роботу органу ДФС має бути визначений для обрахунку премії [214, с. 1].

У зв'язку з цим суб'єкти правотворчої діяльності (органи виконавчої влади та їх посадові особи), застосовуючи розсуд, повинні керуватися такими принципами, як законність і доцільність. При цьому, принцип законності полягає в тому, що розсуд має здійснюватися тільки в тому випадку, коли законодавство прямо або опосередковано передбачає дискрецію. Водночас свобода вибору не допускається там, де прямо і недвозначно закріплена компетенція правотворчих органів (встановлений правотворчій орган, який повинен прийняти конкретний вид акту, посадова особа, яка уповноважена підписувати документ, і т. ін.).

Наведене свідчить, що зовнішнім вираженням реалізації дискреційних повноважень у правотворчій діяльності є нормативно-правові, індивідуальні правові акти, у яких знаходить своє практичне вираження правотворча функція, покладена на даний орган виконавчої влади. Реалізація правотворчої функції органами виконавчої влади здійснюється на підставі потреб відомчо-управлінського порядку та загальних принципів правотворчості з використанням існуючих досягнень у сфері юридичної техніки. З одного боку - головним завданням у цьому напряму роботи органів виконавчої влади є конкретизація правової основи підвідомчої їм сфери управління (регулювання), їх організації та функціонування шляхом видання підзаконних нормативно-правових актів. З іншого - це участь органів виконавчої влади, їх структурних підрозділів та посадових осіб у законопроектній діяльності, напрацюванні проектів постанов Уряду чи Президента України.

Відповідно, основними різновидами правотворчої діяльності органів виконавчої влади є: 1) участь у правотворчому процесі інших органів держави - розробка проектів нормативно-правових актів за участю практичних та наукових кадрів органів виконавчої влади; рецензування підготовлених проектів; експертна оцінка окремих положень проектів; підготовка пропозицій та обґрунтування необхідності зміни норм права з направленням розрахунків та статистичних обліків до відповідного суб'єкта правотворчості; 2) безпосередня правотворчість уповноважених посадових осіб, що має зовнішнє вираження у вигляді підзаконних нормативних актів - наказів, положень, інструкцій, рішень, статутів, директив, договорів та угод з правоохоронними органами інших держав; 3) у внутрішній і зовнішній правотворчості (за своєю спрямованістю), що зумовлена власною компетенцією та делегованими повноваженнями з боку вищих органів державної влади; 4) у створенні відділів правового забезпечення (для підвищення ефективності правотворчої роботи у структурних підрозділах системи органів виконавчої влади), які контролюють правотворчий процес з позиції його законності, плановості та доцільності. Як правило, застосування адміністративного розсуду у процесі реалізації дискреційних повноважень здійснюється саме при зовнішній діяльності органів виконавчої влади.

При цьому між нормотворчістю (правотворчістю) та власне адміністративною діяльністю (правозастосуванням) є дуже принципова різниця, тому не можна розглядати таку діяльність органів виконавчої влади як однопорядкову. При підготовці актів законодавства органи виконавчої влади діють на принципово інших началах, аніж при правозастосуванні, що стосується внутрішньо-управлінської діяльності (утворення підрозділів/органів, питання персоналу, організаційні заходи тощо).

Правозастосовна діяльність органів виконавчої влади (їх посадових осіб) полягає у застосуванні адміністративно-правових норм на підставі владних повноважень в межах своєї компетенції, у зв'язку з чим вони мають право приймати обов'язкові для інших суб'єктів адміністративного права індивідуальні правові акти, які установлюють (змінюють, припиняють) права і обов'язки конкретних учасників правовідносин або міру відповідальності конкретних осіб за вчинене ними правопорушення [227, с. 422].

Очевидно, що правозастосування і правотворчість - це два різних види діяльності з відмінними цілями і завданнями. У першому відбувається застосування норм права, а в другому - їх створення. Змістом правозастосовної форми діяльності є формально обов'язкові правила поведінки персоніфікованих суб'єктів, що мають на меті створення умов, необхідних для реалізації ними певних норм.

Ю. П. Соловей вважає, що реалізація адміністративного розсуду у правозастосовній діяльності здійснюється в двох формах - реактивній та ініціативній. Реактивна форма, на його думку, має місце тоді, коли «законодавство заздалегідь зобов'язує діяти, вимагає негайної правової реакції, але вирішення питання про спосіб дії залишає за правозастосовувачем». Коли «необхідність застосування відповідних норм остаточно визначається не законодавцем, а суб'єктом правозастосування», присутня ініціативна форма [224, с. 16-17].

Розвиваючи думку автора, із запропонованої концепції можна виділити такі форми реалізації адміністративного розсуду у правозастосовній діяльності органів виконавчої влади, як «планове» застосування дискреційних повноважень, коли адміністративно-правовими нормами визначається певний простір, в рамках якого орган виконавчої влади (його посадова особа) може діяти самостійно та застосовувати адміністративний розсуд з урахуванням обставин справи; «стихійне» застосування дискреційних повноважень, коли адміністративно-правові норми «мовчать» (мають недоліки у формулюванні, прогалини). Разом з тим, у цьому випадку, реалізацію дискреційних повноважень не можна вважати не заснованою на законі. Якщо законодавець з різних причин не усуває означену ситуацію, то вважається, що він не заперечує проти застосування адміністративного розсуду. Особливість такої діяльності полягає в недопустимості бездіяльності органу виконавчої влади, оскільки його право на правозастосовну діяльність зливається з обов'язком її здійснення, а застосування одних норм одночасно вимагає дотримання, виконання і використання інших.

Правозастосовна діяльність здійснюється органами виконавчої влади (їх посадовими особами) в порядку і у формах, встановлених законодавством, складається з послідовних стадій та завершується винесенням індивідуального юридичного рішення у формі акту застосування норми права. Акти застосування норм права мають юридичну силу та обов'язковий державно-владний характер, але, на відміну від нормативно-правових, є персоніфікованими (індивідуальними).

Адміністративний розсуд об'єктивно виступає невід'ємним елементом правозастосовної діяльності. Межі дискреційних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб) у правозастосуванні вужчі, ніж у правотворчості, наприклад, обмежена свобода для визначення часу прийняття правового акту, має місце обов'язок мотивувати свій вибір в прийнятих ними правових актах. Їх обсяг детермінований сферою здійснення правозастосування, компетенцією та іншими факторами.

Підставою для реалізації дискреційних повноважень у правозастосуванні є наявність відповідних правових норм, а нерідко і їх відсутність, неповнота або недосконалість правового регулювання. Саме норма права дозволяє органу виконавчої влади (посадовій особі) заповнити прогалину, вирішивши питання на свій розсуд. Мета норми права визначає межі прояву такої самостійності. Правова норма визначає свободу вибору варіанту поведінки органу виконавчої влади (посадових осіб) з урахуванням реалізації ним публічного інтересу з метою прийняття оптимального рішення, що дозволяє йому вчинити дію або утриматися від її вчинення для доцільної реалізації своїх повноважень.

Відповідно до п. 19 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк [90, с. 7]. Суттєвою особливістю таких рішень є їх юридичне оформлення. Це означає, що всі правозастосовні акти органів виконавчої влади втілюються у відповідну форму, передбачену нормами Конституції України та інших компетенційних актів, набувають певної юридичної сили та доводяться до виконавців згідно встановлених способів передачі інформації.

Наприклад, правозастосовна форма діяльності Кабінету Міністрів включає діяльність з реалізації нормативних актів шляхом прийняття актів застосування права - розпоряджень, що мають індивідуальний характер або з питань організаційної і поточної роботи, у тому числі діяльності з виконання законодавства і вирішення різних питань управлінського характеру. Центральні органи виконавчої влади здійснюють таку діяльність щодо реалізації нормативних приписів шляхом видання наказів індивідуального характеру, надання спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення певного виду діяльності фізичним і юридичним особам, реєстрації актів, документів, прав, об'єктів тощо. Згідно ч. 5 ст. 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» (надалі - Закон про МДА), акти місцевих державних адміністрацій індивідуальної дії, прийняті в межах їх повноважень, набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо самими актами не встановлено пізніший строк введення їх у дію. Ці акти доводяться до їх виконавців, а також обов'язково оприлюднюються, крім внутрішньо-організаційних актів.

Індивідуальні акти породжують права і обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані та є актами одноразового застосування норм права. Такими актами можуть бути рішення (акти індивідуальної дії) щодо проходження публічної служби (прийняття на роботу, притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення з посади), призначення пенсії, інші рішення органів виконавчої влади, їхньої посадової особи у сфері публічно-правових відносин.

Повноваження органів виконавчої влади (їх посадових осіб) щодо прийняття правозастосовних актів за своєю природою є дискреційними. Наприклад, це може стосуватися вибору на власний розсуд форми рішення, конкретно не визначеної нормативно-правовим актом. Так, Міністерство оборони України за наслідками розгляду питання про призначення фізичній особі одноразової грошової допомоги, що передбачена постановою Кабінету Міністрів України № 975 «Про затвердження Порядку та умов призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), поранення (контузії, травми або каліцтва) чи інвалідності військовослужбовців, військовозобов'язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, та інвалідності звільнених з військової служби (зборів) осіб» (надалі - Порядок № 975) [173, с. 1], прийняло рішення про повернення документів. Повернувши документи, означений суб'єкт владних повноважень діяв на власний розсуд всупереч нормам, встановленим Порядком № 975, оскільки такі передбачають, що розгляд питання про призначення одноразової грошової допомоги має наслідком прийняття рішення про призначення одноразової грошової допомоги або відмову в задоволенні заяви про призначення одноразової грошової допомоги. Рішення про повернення документів заявнику не є встановленою Порядком № 975 формою, а її вибір заснований на власному розсуді, оцінці ситуації шляхом реалізації дискреційних повноважень Міністерства оборони України. Таке обмеження прав, свобод та інтересів фізичної особи розцінено у судовій справі № 876/803/18 як бездіяльність Міністерства оборони України щодо розгляду заяви фізичної особи про призначення та виплату одноразової допомоги як інваліду ІІ групи інвалідності, пов'язану з виконанням ним обов'язків військової служби, яка є протиправною (постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 р.) [150, с. 1].

До компетенції органу виконавчої влади (посадової особи) віднесено повноваження щодо вибору між альтернативами (кожна з яких є законною) у змісті правозастосовного акту законодавством. Наприклад, більшість рішень органів державної виконавчої служби є актами індивідуальної дії, які поширюються на конкретного учасника виконавчого провадження і стосуються найбільш суттєвих питань виконавчого провадження. Законом України «Про виконавче провадження» передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 13 цього Закону) [159, с. 1]. Основним процесуальним документом, яким оформляється рішення, є постанова, наприклад, про прийняття виконавчого документу до виконання. У разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим ст. 4 цього Закону, виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення. Рішення про відмову у відкритті виконавчого провадження приймається у формі повідомлення про повернення виконавчого документу.

Наведемо ще один приклад прояву реалізації дискреційних повноважень: державний виконавець прийняв рішення про відмову у відкритті виконавчого провадження у зв'язку з відсутністю у виконавчому документі повного імені, по батькові посадової особи, яка його видала, оскільки у виконавчому листі від 10 липня 2017 р. зазначено дату його видачі, назву документу, назву установи, що видала - Дніпропетровський окружний адміністративний суд - та зазначено, що виконавчий лист підписаний суддею (суддею-доповідачем) О. В. Кононенком та помічником судді (секретарем) О. Д. Синиця. Згідно ст. 1 та ч. 1 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 р. № 1404-VIII у виконавчому документі зазначаються: назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище, ім'я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала. Згідно п. 6 ч. 4 ст. 4 вищевказаного Закону, виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення, якщо, зокрема, виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим цією статтею, або якщо стягувач не подав заяву про примусове виконання рішення відповідно до ст. 26 цього Закону. У разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим цією статтею, стягувач має право звернутися до суду чи іншого органу (посадової особи), що видав виконавчий документ, щодо приведення його у відповідність із зазначеними вимогами. Разом з цим, суд вважає, що «у виконавчому листі заповнена графа «прізвище, ім'я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала» - суддя (суддя-доповідач) О. В. Кононенко та помічник судді (секретар) О. Д. Синиця, тому можливо встановити, ким виписаний виконавчий лист». Невизначеність законодавства з цього приводу дає підстави для скасування рішень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) у судовому порядку [148, с. 1]. На нашу думку, повноважень у державного виконавця достатньо, щоб з метою захисту інтересів стягувача самостійно отримати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб, сторін та учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну.

До правозастосовних форм реалізації повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб (у тому числі дискреційних) можна віднести конклюдентний акт - акт-дію. Наприклад, ч. 4 ст. 37 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський може тимчасово обмежити фактичне володіння річчю або пересування транспортного засобу для запобігання небезпеці, якщо є достатні підстави вважати, що річ або транспортний засіб можуть бути використані особою з метою посягання на своє життя і здоров'я або на життя чи здоров'я іншої людини, або пошкодження чужої речі [186, с. 1]. Працівникові поліції в даному випадку надається право на власний розсуд давати оцінку зовнішньому вигляду, стану і поведінці особи, приймати рішення про необхідність певного обмеження. Реалізація цього дискреційного права має форму конклюдентного правозастосовного акту - акту-дії. До актів-дій, що застосовуються в діяльності органів Національної поліції, зокрема, пов'язаних із застосуванням заходів адміністративної відповідальності, можна віднести превентивні заходи, визначені у ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію»: перевірка документів особи; опитування особи; поверхнева перевірка і огляд; зупинення транспортного засобу; вимога залишити місце і обмеження доступу до визначеної території; обмеження пересування особи, транспортного засобу або фактичного володіння річчю; проникнення до житла чи іншого володіння особи та інше [186, с. 1]. Як зазначає Р. В. Миронюк, акт-дія є офіційним рішенням «суб'єкта владних повноважень та уповноваженого на виконання його функції суб'єкта, що здійснюється на основі і у відповідності з нормами публічного (в першу чергу, адміністративного) права у формі певних інтелектуально-вольових та фізичних (вербальних) дій і містить публічно-владне веління з конкретної юридичної ситуації, яке спрямоване на індивідуальне регулювання суспільних відносин шляхом встановлення, зміни або припинення суб'єктивних прав та обов'язків їх учасників» [122, с. 39]. Таким чином, правовий припис наділяє орган виконавчої влади певним ступенем свободи у вирішенні конкретної справи та прийнятті відповідного конклюдентного рішення шляхом застосування адміністративного розсуду, тобто дає можливість вибору в межах, встановлених правовими нормами.

Перелік актів-дій органів виконавчої влади (їх посадових осіб) не може бути вичерпним. Але їх можна віднести до правозастосовних ненормативних актів органів виконавчої влади (їх посадових осіб) за наявності таких ознак: передбачені законом; процедурна регламентація дій; нормативна визначеність (допустимість) способів та порядку їх вчинення; не передбачають попереднього оформлення (обов'язкова ознака); результати вчинення дій мають бути оформленими у відповідному письмовому акті та можуть бути оскаржені у судовому та позасудовому порядку.

Акт-дія - правова категорія, відома у європейській адміністративно-правовій доктрині як «владний захід», що випливає з поняття адміністративного акту. Так, у Резолюції (77)31 Комітету Міністрів Ради Європи від 28 вересня 1977 р. «Про захист особи відносно актів адміністративних органів» у зміст поняття адміністративного акту входять його складові - «індивідуальні заходи або рішення», які безпосередньо впливають на права, свободи або інтереси осіб [5, с. 463]. У законодавстві ФРН під адміністративним актом визнається «будь-яке розпорядження, рішення або інший владний захід, спрямований органом влади на врегулювання окремого випадку в галузі публічного права і який має безпосередні зовнішні правові наслідки» [82, с. 54]. Країни континентальної сім'ї права, які орієнтуються на правову доктрину Німеччини, у зміст поняття адміністративного акту разом з індивідуальними рішеннями включають владні заходи, що відповідає законодавству більшості країн Європи. Разом з тим, є і виключення: наприклад Закон Естонії «Про адміністративну процедуру» встановлює, що адміністративний акт - це розпорядження, постанова, розпорядження, наказ або інший правовий акт, виданий адміністративним органом при виконанні адміністративних завдань в публічно-правових відносинах для регулювання окремого випадку і спрямований на створення, зміну або припинення прав і обов'язків особи (ст. 51 цього Закону). Але, згідно цього Закону дія - це діяльність адміністративного органу, що не полягає у виданні правового акту і не здійснюється в цивільно-правових відносинах (ст. 106 цього Закону) [129, с. 1; 130, с. 1]. Тобто, захід (акт-дія) - це дія адміністративного органу, яка не є виданням правового акту, і не є процедурною дією. Але дія повинна відповідати правовим актам. Дія може обмежувати права або свободи тільки при наявності для цього законних підстав. Спосіб, обсяг і час вчинення дії, а також процесуальний порядок адміністративний орган встановлює на свій розсуд в межах дискреційного права, слідуючи принципам рівного ставлення і пропорційності (ст. 107 цього Закону) [129, с. 1; 130, с. 1]. У Франції під актами публічної адміністрації розуміють як індивідуальні акти, так і адміністративні договори та нормативні акти. Як зазначає Г. Бребан, такі «управлінські акти в принципі не підпорядковані нормам, що стосуються форми. У ряді випадків вони можуть бути виражені письмово або навіть зроблені в усній формі» [33, с. 201].

Якщо звернутись до проекту Закону України «Про адміністративну процедуру», то слід визнати, що у ньому не проводиться чіткої межі з виокремлення заходів (дій), оскільки законопроект загалом спрямований на адміністративні акти, якими вирішується справа.

На сьогодні процедура прийняття рішень індивідуального характеру, здійснення дій органами виконавчої влади чинним законодавством не визначена, що створює ризики їх втручання при здійсненні ними повноважень (у тому числі дискреційних) у права, свободи та законні інтереси фізичних і юридичних осіб. До прийняття відповідного закону щодо регулювання адміністративних процедур суб'єкти адміністративного права мають дотримуватися критеріїв оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, викладених у ч. 2 ст. 2 КАС України - чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку [90, с. 1].

До однією з правових форм реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб) слід віднести укладання адміністративних договорів, які за юридичною природою можна віднести до актів застосування норм права, що широко застосовується як між органами виконавчої влади, так й за участю недержавних суб'єктів. Різні аспекти адміністративних договорів вже було предметом дослідження вчених-адміністративістів, серед яких - дисертації С. С. Скворцова, К. К. Афанасьєва, Ж. В. Завальної, С. М. Ольховської [222, с. 1; 18, с. 1; 75, с. 1; 135, с. 1] та інших фахівців. Проте в дослідженнях взагалі не розглядаються і не порушуються питання щодо реалізації дискреційних повноважень і застосування адміністративного розсуду органами виконавчої влади (посадових осіб) у сфері адміністративно-договірної діяльності.

За визначенням, наданим у Кодексі адміністративного судочинства, адміністративний договір - спільний правовий акт суб'єктів владних повноважень або правовий акт за участю суб'єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має форму договору, угоди, протоколу, меморандуму тощо, визначає взаємні права та обов'язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону (п. 16. ч. 1 ст. 4 КАС України [89, с. 1]). Це дво- або багатостороння угода, зміст якої складають права і обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди. Аналізуючи конструкцію цієї норми, необхідно взяти до уваги, що не всі сторони за договором обов'язково є суб'єктами владних повноважень.

Основною ознакою адміністративного договору виступає публічно-правова природа укладання, виконання, зміни умов, припинення та розірвання адміністративних договорів, що вказує на реалізацію компетенції органу виконавчої влади (його посадової особи) як обов'язкового суб'єкта адміністративних договірних правовідносин.

Адміністративний договір відрізняється від господарських (цивільно-правових) договорів предметом договору. Ю. П. Битяк зазначає, що «незважаючи на дискусійний характер питання щодо класифікації адміністративних договорів за предметним критерієм, наводять їх перелік: договори про компетенцію (розмежування або делегування повноважень і предметів відання); договори в сфері управління державною власністю; договори, що забезпечують державні потреби - державні контракти (договори); контракти з державними службовцями, студентами; фінансові та податкові угоди; договори про взаємодію, співпрацю; концесії та інвестиційні угоди; договори про надання деяких послуг приватним особам, наприклад, охорона громадського порядку та майна, перевезення в громадському транспорті, комунальні послуги тощо» [7, с. 157].

Ще одним критерієм (ознакою) розмежування виступає публічний інтерес, який неодмінно присутній в адміністративних договорах. Тобто, метою договору виступає захист публічного інтересу (реалізація публічного інтересу). Наприклад, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» встановлено, що основною метою приватизації є прискорення економічного зростання, залучення іноземних і внутрішніх інвестицій, зменшення частки державної або комунальної власності у структурі економіки України шляхом продажу об'єктів приватизації ефективному приватному власнику» [191, с. 1]. Укладання договору купівлі-продажу об'єкта приватизації випливає з владних управлінських функцій Фонду державного майна України (ст. 7 цього Закону) [191, с. 1], а тому реалізація ним владних повноважень і створює права і обов'язки у сторін приватизаційного договору.

При укладанні адміністративного договору сторони вступають у горизонтальні, координаційні (погоджувальні, партнерські відносини), що передбачає (не виключає) «свободу розсуду, багатоваріантний вибір органу управління під час укладання адміністративного договору» [7, с. 156], можливість на власний розсуд здійснювати вибір варіанту найбільш прийнятних умов договору за даних обставин (однак, є обмеженішою, ніж при укладенні цивільних чи трудових договорів). Зміна умов адміністративного договору випливає із зміни обставин, які роблять неможливим або недоцільним виконання договору в тому варіанті, в якому він був первинно укладений, що також здійснюється за власним розсудом сторін договору. У випадку припинення договору, застосування розсуду може супроводжуватися, наприклад, у зв'язку з його повним (вичерпним) виконанням однією зі сторін, що обумовлює повернення об'єкта в управління, від здійснення якого ухиляється інша сторона. Розірвання договору може здійснюватися за власним розсудом однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи, що пов'язується з неналежним виконанням однією зі сторін його умов.

З формально-юридичної точки зору, адміністративний договір позбавлений цивільно-правових принципів вільного волевиявлення сторін, свободи договору, рівності сторін договору. Однак, відсутність таких принципів не наділяє орган виконавчої влади (посадову особу) в адміністративному договорі необмеженими повноваженнями, а якщо іншою стороною договору виступає суб'єкт приватного права - то він не ставиться у безправне становище. Зазначені принципи видозмінюються та набирають іншої форми або компенсуються іншими механізмами захисту «прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень» (ч. 1 ст. 2 КАС України) [89, с. 1].

Обмеження дискреційних повноважень щодо застосування адміністративного розсуду у адміністративних договорах полягає у правильному розумінні публічного інтересу, задля якого він укладається. Орган виконавчої влади, укладаючи договір на основі та на виконання закону для спеціалізованого регулювання і задоволення публічних інтересів, має розуміти його цільову спрямованість - це досягнення загального блага (балансу публічних та приватних інтересів). На практиці інтереси різних органів виконавчої влади можуть і не збігатися. У будь-якому випадку умови адміністративного договору мають забезпечувати загальне благо народу України та не можуть виражати приватний інтерес органу виконавчої влади (його посадової особи). Оскільки адміністративний договір завжди означає певний компроміс, узгодження, досягнення консенсусу, то договірне регулювання може служити найбільш прийнятним способом зняття протиріч між публічними і приватними інтересами.

Договірний порядок завжди передбачає рівноправне партнерство, співробітництво, взаємодію його учасників, тобто, мова йде вже не про підпорядкування, а про узгодження волі. Сам процедура підготовки договору обумовлена певним ступенем свободи розсуду, що дозволяє органу виконавчої влади краще проаналізувати ситуацію, в яку він втручається, а іншій особі (за термінологією КАС України) - обґрунтувати свою думку і краще зрозуміти мотиви і зміст положень, що містяться у договорі. Договір надає контрагентам більшу в порівнянні з адміністративним актом свободу будувати свої відносини на власний розсуд. Розширення договірної практики органами виконавчої влади можна розглядати як показник їх демократизації.

Отже, укладання адміністративного договору є формою правозастосовної діяльності органів виконавчої влади, її використання розширює можливості вибору оптимальної форми здійснення ними повноважень стосовно до конкретних умов, дозволяє варіювати, використовувати, а в необхідних випадках і замінювати один управлінський засіб іншим. Як правова форма реалізації повноважень органів виконавчої влади та їх посадових осіб (у тому числі дискреційних), адміністративний договір виражає узгоджене волевиявлення двох і більше суб'єктів адміністративного права (хоча б один з яких з яких реалізує функції виконавчої влади), обумовлене певним ступенем свободи (автономії), що спрямоване на виникнення адміністративно-правових наслідків правозастосовного характеру, забезпечених заходами адміністративного впливу. Дискреційні повноваження органів виконавчої влади (посадових осіб) визначають межі автономії волі суб'єкта в договірних відносинах щодо визначення умов адміністративного договору (варіанту взаємних прав, обов'язків і відповідальності учасників).

Підсумовуючи, зазначимо, що перетворення можливості реалізації дискреційних повноважень у реальність діяти тим чи іншим чином (у законних межах), в тих або інших конкретних ситуаціях, передбачає у обов'язковому порядку вчинення органами виконавчої влади певних активних дій шляхом вибору того чи іншого варіанта зовнішнього вираження (форми) та її змісту.

З точки зору складу суб'єктів правозастосування, виділяють індивідуальну і колективну форми реалізації дискреційних повноважень. Колективна форма притаманна реалізації дискреційних повноважень органом виконавчої влади (владного суб'єкта), який діє на колегіальних засадах. Індивідуальна форма реалізації дискреційних повноважень стосується одноособового (посадовою особою) прийняття рішення і може передбачати застосування норм заборонного, зобов'язуючого і уповноважуючого характеру. «Дискреційні» акти мають відповідати всім загальним вимогам, що до них ставляться: мати обґрунтовану підставу їх прийняття; обов'язково передбачати цілі правового регулювання в акті; передбачені у них правові засоби мають відповідати поставленим цілям та інтересам, що захищаються, та бути ефективними; визначеність положень; дотримання принципу відкритості і прозорості під час напрацювання, прийняття та застосування.

Право вибору варіанту форми рішення (дій) та їх змісту має дискреційну природу і залежить від закономірностей та тих юридичних умов, за допомогою яких держава регламентує діяльність цих органів. На такий вибір впливає обсяг компетенції органу виконавчої влади (посадової особи), використання ними оптимальних правових методів у процесі реалізації організаційно-розпорядчих функцій, конкретні цілі керуючого впливу та особливості об'єкта управління, характер розв'язуваних питань та наслідків керуючого впливу, ступінь юридичної регламентації форм управління.

Форми реалізації дискреційних повноважень є способом виразу змісту виконавчої діяльності, відображають правову специфіку заснованого на праві і обмеженого правом адміністративного розсуду спеціального суб'єкта - органу виконавчої влади (його посадової особи). Зміст визначає форму, а вона, в свою чергу, впливає на зміст, при цьому, форма містить умови не тільки для розвитку змісту, а також може стримувати його розвиток, тобто, визначає його межі. Таким чином, у ході реалізації дискреційних повноважень виникає необхідність у кожному конкретному випадку здійснювати пошук ефективної, допустимої та найбільш доцільної форми та наповнення її певним змістом, що забезпечує якісне виконання завдань органу виконавчої влади з найменшою витратою сил, засобів і часу для вирішення специфічних управлінських завдань.

2.3 Гарантії реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади

Реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) теж залежить від встановленої і функціонуючої в суспільстві системи гарантій, які поділяють на загальні (політичні, економічні, ідеологічні) та спеціальні (правові, юридичні). Такий підхід вже успішно використовується для аналізу системи гарантій законності [226, с. 537], правотворчої діяльності, які покликані забезпечувати потреби реалізації та захисту прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб.

Так, політичні гарантії сприяють виробленню концептуальних ідей, поглядів, методів дії тощо. Економічні - створюють матеріальні умови реалізації правових приписів. Ідеологічні - в контексті реформування адміністративного права на сьогодні закріплюють не панування держави над людиною, а її служіння інтересам людини. Так, «людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави» (ст. 3 Конституції України). Крім цього, до ідеологічних гарантій відносять правову культуру і повагу до права, усвідомлення його необхідності й справедливості. У наукових джерелах під правовою культурою розуміють якісний стан правового життя суспільства, який характеризується досягнутим рівнем розвитку правової системи [77, с. 550]. Рівень правової культури, поваги до права органів виконавчої влади (їх посадових осіб) виражається в їх правомірній поведінці, оцінки закону з позицій справедливості, ступені гарантованості основних прав людини, у ефективності правотворчої та правозастосовної практики. З іншого боку, правова культура посадових осіб органів виконавчої влади, які здійснюють організаційно-виконавчі функції, має бути професійною і потребує фахової освіти і практичної підготовки. До основних її принципів, в контексті діяльності місцевих органів виконавчої влади, відносять: «адекватність правових впливів центральних органів виконавчої влади, системність функціонування у межах правового поля, ведення правового моніторингу, відповідність нормативно-правового забезпечення цілям, завданням та функціям місцевих органів виконавчої влади, високий рівень організації правової роботи, володіння формами та засобами правового регулювання, залучення до нього громадськості, підвищення правотворчої кваліфікації та правосвідомості управлінського персоналу» [251, с. 8]. Відмічається, що підвищенню правової культури посадових осіб органів виконавчої влади має відповідати подальше вдосконалення правового забезпечення їх діяльності. Це гарантує відповідний рівень правотворчої та правозастосовної практики в процесі управлінської діяльності. У цьому сенсі правова культура розглядається як важлива гарантія реалізації повноважень органів виконавчої влади, у тому числі дискреційних.