Дискреційні повноваження органів виконавчої влади України та їх реалізація

Аналіз літератури дає підстави стверджувати про єдність думок серед науковців стосовно того, що у ході реалізації дискреційних повноважень здійснюється певний вибір правомірних альтернатив. Так, орган виконавчої влади (посадова особа) зобов'язаний здійснити певний вибір діяти, чи утриматися від дії, а якщо діяти, то вибір варіанту стосується рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження у будь-якій формі варіанту вибору із будь-ким іншим суб'єктом [140, с. 88; 81, с. 78]. Як зазначає А. О. Селіванов, в основі дискреції лежить вибір «при відшукуванні та прийнятті найбільш корисного, доцільного рішення або здійснення конкретної дії» [217, с. 50]. Ряд авторів вважають, що здійснення вибору є обов'язком суб'єкта владних повноважень [38, с. 281-282; 31, с. 114; 79, с. 445; 51, с. 104; 196, с. 242; 119, с. 51; 25, с. 93]. Іншої думки дотримуються науковці, стверджуючи, що здійснення вибору є диспозитивною можливістю органу чи особи: дискреційне повноваження «припускає можливість вибору» [99, с. 38], воно є правом органу влади [205, с. 135].

У літературі до правомірних альтернатив відносять такі: вибір між дією і бездіяльністю [217, с. 61; 63, с. 124; 107, с. 37]; вибір між варіантами рішення, які закріплені у законі [217, с. 60; 198, с. 182; 12, с. 35]; вибір між варіантами, які у законі прямо не закріплені [217, с. 53; 198, с. 182; 12, с. 35; 109, с. 94-95].

Вибір варіанту передбачає встановлення фактичних обставин справи й надання їм юридичної оцінки; пошук відповідної норми права та перевірку її дії або вирішення питання щодо застосування аналогії (закону); з'ясування змісту норми права (тлумачення правової норми); здійснення вибору оптимального варіанту рішення, вчинення дій, утримання від дій. Таке право органу виконавчої влади (посадової особи) обумовлене певною свободою, тобто, адміністративним розсудом, в оцінюванні, діях або утриманні від дій (бездіяльність), а якщо у діях - то у виборі одного з варіантів рішень (дій) чи правових наслідків. Це вибір лише однієї із законних альтернатив. Вибір може здійснюватися між двома й більше альтернативами. При цьому, вибір може бути обмеженим, коли всі альтернативи, з яких слід вибирати, вичерпно передбачені законом (закритий перелік альтернатив). Крім того, вибір може здійснюватися з невизначеної кількості альтернатив, тобто вибір може бути необмеженим (так званий відкритий перелік альтернатив).

У переважній більшості нормативно-правових актів, з техніко-юридичної точки зору, «дискреційний» характер повноважень проявляється у відповідних конструкціях (формулах), наприклад: «мають право», «може», «з поважних причин», «необхідні», «в установлений ними строк», «визначає доцільність», «належні умови» та інше - це ознаки так званого «відкритого переліку повноважень». Подібну термінологію законодавець використовує для позначення дискреційного повноваження. Наприклад: міністр має право на формування патронатної служби міністра у межах граничної чисельності державних службовців та працівників міністерства і витрат, передбачених на утримання міністерства (ч. 1 ст. 12 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади») [194, с. 1]; Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» [158, с. 1]). У літературі існує думка, що «відкритий» перелік повноважень дає простір для довільного розширення поля дискреції державних службовців.

«Закритий» перелік створює, як правило, чіткі перешкоди для довільної зміни компетенції органів виконавчої влади (посадових осіб). Обмежений характер дискреційних альтернатив може проявлятися двояко: прямо закріплюватися у тексті закону або випливати із змісту правової норми. Наприклад, частиною 1 статті 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що для особи (порушника), яка здійснила незаконне виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах, може бути застосована (фактично - на розсуд органу Національної поліції, його посадової особи) одне із адміністративних стягнень: штраф, громадські роботи або адміністративний арешт. Статтею 222 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено компетенцію органів Національної поліції щодо розгляду певного кола справ та встановлено право працівників органів і підрозділів Національної поліції, які мають спеціальні звання, відповідно до покладених на них повноважень від імені органів Національної поліції розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення [92, с. 1]. В даному випадку дискреційне повноваження щодо здійснення вибору одного з варіантів відносно визначеної санкції, яка передбачає власну оцінку юридичного факту та вибір за розсудом суб'єкта владних повноважень точної міри в установлених рамках, у тому числі вищої чи нижчої межі, виключає можливість суб'єкта владних повноважень утриматися від здійснення активних дій. Таку реалізацію дискреційних повноважень щодо застосування адміністративного розсуду у межах компетенції можна вважати правовою, оскільки вона здійснюється в рамках закону. Як видно з цього прикладу, саме «закон, а не підзаконні акти визначають його цілі, межі, характер і обсяг» [230, с. 282], тобто правову регламентацію дискреційного повноваження. В даному випадку посадовій особі органу виконавчої влади надано дискреційні повноваження оцінювати ситуацію, наявні у справі факти, застосовувати до встановлених фактів діючі правові норми та видавати акт на основі власного вибору одного з декількох, рівнозначних з точки зору законності, варіантів рішення справи, передбачених адміністративно-правовою нормою.

Вибір з невизначеної кількості альтернатив у ході реалізації наданих органам виконавчої влади (їх посадовим особам) дискреційних повноважень може мати прояв, коли норма права прямо уповноважує їх діяти на власний розсуд. Наприклад, при визначенні переважного права на залишення на роботі при вирішенні питання про звільнення заступника керівника територіального органу ДФС України Державна фіскальна служба України зобов'язана перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, рівень кваліфікації і продуктивності праці відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України, коли при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці [91, с. 1]. Для виявлення працівників, які мають це право, ДФС України повинна зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, тобто, на власний розсуд, у зв'язку відсутністю будь-якого нормативно-правого порядку здійснення таких дій. Чинне законодавство (зокрема про державну службу) не містить імперативних норм про критерії визначення кваліфікації і продуктивності праці працівників, а також про вимоги до органу виконавчої влади складати довідки про проведення порівняльного аналізу про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі. Вищий адміністративний суд України, розглядаючи адміністративну справу № К/800/11083/17, що стосується спорів з відносин публічної служби, зокрема щодо звільнення з публічної служби, прийшов до висновку, що такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки у довільній формі чи іншого документу про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, для прийняття рішення такі факти повинні бути належним чином задокументовані керівником ДФС України, який наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад керівників та заступників керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади відповідно до законодавства про державну службу (ч. 5 ст. 21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади»). Відповідно, реалізуючи дискреційні повноваження, встановлені ст. 42 КЗпП України, він повинен шляхом застосування адміністративного розсуду зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню та у межах компетенції прийняти рішення (ч. 1 ст. 23 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади») [244, с. 1].

Про необмежену кількість альтернатив у ході реалізації дискреційних повноважень інспекторів з питань додержання законодавства про працю містять, наприклад, положення Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (ратифікованої Законом України 08 вересня 2004 р.), які передбачають право посадових осіб Держпраці безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції (п. «а» ч. 1 ст. 12); також право у разі інспекційного відвідування повідомляти про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків (ч. 2 ст. 12) [96, с. 1]. Про це свідчать численні судові рішення, що набрали законної сили, наприклад, ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 р. по справі № 592/10052/16-а (номер у ЄДРСР 64952559); постанова Львівського окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 р. по справі № 813/3963/16 (номер у ЄДРСР 67826839 та ін.) [249, с. 1; 151, с. 1].

Наступною ознакою дискреційних повноважень є їх застосування лише у випадках, передбачених законом, і в межах закону. Дискреційні повноваження виступають засобом реалізації компетенції органу виконавчої влади, тому мають експліцитно (явно) передбачатися законом (нормативно-правовим актом) або імпліцитно (неявно) обумовлюватися системним тлумаченням правових норм (аналогія права, аналогія закону). Іншими словами, правові підстави дискреційних повноважень можуть носити як прямий, так і непрямий характер.

Правові підстави дискреційних повноважень пов'язані з їх закріпленням законами України та іншими нормативно-правовими актами, тобто, є офіційно наданим правом для здійснення певної діяльності. Закон встановлює легальні рамки діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб), а його юридична сила визначає зміст всіх інших підзаконних правових актів. Таким чином, законодавчі акти наділяють органи виконавчої влади (їх посадових осіб) дискреційним правом в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень, дій чи бездіяльності та правових наслідків, в рамках визначеної нормативно-правовим шляхом компетенції. Це перешкоджає довільному, суб'єктивному розумінню і застосуванню дискреційних повноважень. Здійснення державного управління/державного регулювання на підставі закону означає поєднання законодавчих повноважень цих суб'єктів та похідних від цих повноважень, що закріплюються у спеціальних законах і підзаконних правових актах. Наприклад, згідно п. 14 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністр як керівник міністерства скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів міністерства [194, с. 1]; Згідно пп. 12 п. 11 Положення про Головне управління ДФС у м. Києві, начальник ГУ ДФС скасовує повністю чи в окремій частині акти підпорядкованих ДПІ [167, с. 1]. Як видно, закон надає посадовим особам органів виконавчої влади право вибору варіанту щодо скасування будь-якого акту чи його частини підпорядкованого органу, навіть правомірного.

Застосування дискреційних повноважень лише у випадках, передбачених законом означає, що вони обмежуються певними межами, в рамках яких закон допускає застосування адміністративного розсуду, а вибір моделі поведінки визнається правомірним. В одних випадках правові межі дискреційних повноважень можуть включати прямо передбачені законом обмеження (офіційно формалізовані обмеження), в інших - це обмеження, що вимагають творчої інтерпретації правових текстів або обмеження, що обумовлені позаправовими факторами.

Серед науковців немає єдиного розуміння співвідношення «підстав» та «меж» дискреційних повноважень. На думку Г. Й. Ткач, норми-підстави адміністративного розсуду (дискреції) є одночасно і межами реалізації цих повноважень [38, с. 282]. Такий підхід має й інших прихильників [200, с. 49, 51; 119, с. 50]. Інша позиція полягає у тому, що не тільки норми-підстави адміністративного розсуду (дискреції) встановлюють межі дискреційних повноважень, а, з огляду на частину другу статті 19 Конституції України, ця роль належить нормам-межам у загальному розумінні, що стосується і дискреції [79, с. 428; 47, с. 50; 25, с. 94-95].

Наведене свідчить, що при врегулюванні питань будь-якого роду, пов'язаних з публічно-правовими відносинами, органи виконавчої влади зобов'язані керуватися законом і не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати його зміст. У зв'язку з цим постають вимоги до якості закону, який має з достатньою чіткістю визначати як межі дискреційних повноважень, так порядок їх здійснення, з урахуванням легітимної мети певного заходу. Конкретна норма закону повинна містити досить чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам виконавчої влади.

Крім того, у ході реалізації дискреційних повноважень орган виконавчої влади орієнтується не тільки на норми законодавства, а й на принципи, цілі, правові цінності, судову й правозастосовну практику, офіційні роз'яснення (інтерпретаційні акти), рекомендації («soft law», документи «м'якого права»), а також звичаї, що склалися у певній сфері діяльності з урахуванням принципу верховенства права.

Окрім зазначеного, межі дискреційного повноваження обумовлені альтернативами, кожна з яких має бути правомірною, тобто вибір однієї з них відповідає вимогам доцільності. Як писав Ж. Ведель, «якщо адміністрація має дискреційну владу, її рішення може оцінюватися тільки з точки зору доцільності: воно буде доцільним або недоцільним, тобто вдалим чи невдалим, але не буде незаконним, оскільки адміністрація вільна у своїх діях» [36, с. 210].

До позаправових меж у ході реалізації дискреційних повноважень можна віднести здоровий глузд, індивідуальний й колективний досвід, логіку, моральні цінності, політичні установки, релігійні норми, національні й культурні традиції, прогнозування наслідків рішень, що приймаються. До цієї категорії обмежень можна включити емоційно - психологічні фактори, що мають вплив на вибір варіанту рішення (дії) - стереотипи, емоції, настрій, соціальні орієнтації, афекти, переваги й забобони і т. ін.

Деякі труднощі викликають ситуації, коли опис дискреційного повноваження в тексті закону виглядає як формально нічим не обмежений. Наприклад, у Податковому Кодексі України (надалі - ПК України) чітко не вказується, що раніше перевірений період можна перевіряти повторно в рамках планової перевірки (на відміну від позапланової перевірки, пп. 78.1.12 ПК України [143, с. 1]). У зв'язку з цим ДФС України на сьогоднішній день у сфері оподаткування дотримується підходу, згідно з яким перевіряючі можуть витребувати документи при проведенні планової перевірки за період, який вже був перевірений. При цьому контролюючий орган може донарахувати податкові зобов'язання за будь-який період в рамках останніх 1095 днів (тобто в межах трирічного терміну). При цьому ніяких обмежень ні на проведення перевірки, ні на донарахування податкових зобов'язань, в разі якщо той чи інший податковий період в рамках трирічного терміну вже був перевірений, податківці не вбачають. Як видно, вказаний суб'єкт владних повноважень наділений дуже широкими дискреційними повноваженнями в частині призначення повторних податкових перевірок, так як перелік підстав, якими він може керуватися при прийнятті рішення, носить відкритий характер. Навіть відсутність прямих вказівок і критеріїв не означає, що дискреційне повноваження може бути абсолютним і нічим не обмеженим, тобто, повністю довільним. У будь-якому випадку у ході реалізації дискреційних повноважень застосування розсуду має бути пов'язане з вимогами законності, справедливості, доцільності, пропорційності та ефективності.

Слід зазначити, що деякі дискреційні повноваження об'єктивно не можуть бути обмежені, оскільки по своїй природі носять не правовий, а організаційний характер. Наприклад, у випадках застосування методу вибіркового відбору об'єктів для проведення документальних перевірок органами ДФС України, незалежно від результатів попередньої оцінки інформації про платників податків усіх категорій, з метою оцінки загального рівня стану податкової дисципліни на території, що контролюється. Законодавчо регламентованої методики відбору не має, оскільки подібні питання стратегії і тактики податкового контролю неможливо регламентувати імперативними нормами. Мотивацією реалізації таких дискреційних повноважень, як правило, виступає максимальна ймовірність забезпечення надходжень до бюджету значних сум донарахованих податків і платежів.

На нашу думку, для зниження ризиків можливого свавілля і суб'єктивізму доцільно закріпити нормативно або прийняти в якості стійкої директиви неформального характеру вимогу обов'язкового обґрунтування дискреційних рішень. Тобто, ненормативний акт органу виконавчої влади або його посадової особи, що прийнятий у ході реалізації дискреційних повноважень, завжди повинен містити розгорнуту мотивацію застосування адміністративного розсуду і вибору відповідної альтернативи.

Дискреційні повноваження мають реалізуватися відповідно до принципів законності, справедливості, доцільності і ефективності адміністративно-правового регулювання, що виключають свавілля чи безконтрольність. Обсяг свободи дій суб'єкта владних повноважень прямо залежить від механізму контролю за реалізацією його дискреційних повноважень. В Україні та в європейських країнах такий контроль здійснюють адміністративні суди, які перевіряють, чи мали місце обставини (факти) та якими доказами вони підтверджуються, чи не вийшов орган влади за межі дозволеної свободи та яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Кодексом адміністративного судочинства України (абз. 2 ч. 4 ст. 245 КАС України) передбачено, що у разі визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні (абз. 2 ч. 4 ст. 245 КАС України) [90, с. 1]. Наприклад, у рішенні з адміністративної справи суд визнав незаконним, скасував рішення суб'єкта владних повноважень та одночасно зобов'язав реалізувати надані дискреційні повноваження таким чином: «вирішити питання про підписання та оприлюднення п. 3 рішення Геронимівської сільської ради від 27 квітня 2018 р. № 39-5/VII «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою та проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» стосовно надання ОСОБІ_6 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,22 га у власність для ведення особистого селянського господарства в межах с. Геронимівка на вул. ОСОБА_7, з урахування правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні» [215, с. 1].

На сьогодні суди України при розгляді адміністративних справ різних категорій (зі спорів з приводу забезпечення юстиції; виконавчої служби та виконавчого провадження, з приводу забезпечення громадського порядку та безпеки, забезпечення права особи на звернення до органів державної влади, та посадових і службових осіб цих органів, справ зі спорів з відносин публічної служби, дорожнього руху, транспорту та перевезення пасажирів та інших) приймають судові рішення, які використовують поняття «дискреційні повноваження» адміністративних органів із посиланням на Рекомендацію № R(80)2 Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом міністрів 11 березня 1980 р.: «дискреційне повноваження - повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним» [5, с. 470].

Слід зазначити, що рішення Комітету міністрів передаються урядам країн - членів Ради Європи як рекомендації або як європейські конвенції та угоди для визначення щодо участі в них. Рекомендація № R(80)2 не є частиною законодавства, правовим актом, який регламентує дискреційну діяльність ОВВ (їх посадових осіб). Тільки чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства (ст. 9 Конституції України, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України») [100, с. 1; 183 с. 1 ]. Текст Рекомендації № R(80)2 відсутній на офіційному порталі ВР України «Законодавство України» - Міжнародні документи - (Комітет Міністрів Ради Європи). Проте, на сьогодні жодним законом не визначено поняття «дискреційні повноваження», а у судів відсутні «легальні» правові підстави для його застосування при розгляді справ, що випливає з положень статті 7 КАС України. Так, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 7 КАС України), застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, визначені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 7 КАС України). У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування (ч. 6 ст. 7 КАС України) [90, с. 9].

Так, на практиці у більшості випадків судами здійснюється не тільки посилання на Рекомендацію № R(80)2, а і вільне трактування дефініції цього терміну. Наведемо приклади судових рішень, що визначають поняття «дискреційні повноваження» на власний розсуд: «Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 р. на 316-й нараді. Відповідно до неї під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може» [147, с. 1]; «Під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення» [248, с. 1; 153, с. 1]; «Дискреційні повноваження - це сукупність прав і обов'язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд вирішувати коло питань в межах закону. Тобто, дискреційні повноваження дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення» [134, с. 1]; «Суб'єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами (дискреційні повноваження)» [242, с. 1] та інші.

Використання розсуду при реалізації державно-владних повноважень і прийнятті правових актів, вчиненні інших юридично значимих дій, завжди є фактором небезпеки для правопорядку, оскільки існує можливість проявів свавілля. Проблема дискреційних повноважень органів виконавчої влади набуває нових рис через призму реформування адміністративного права згідно конституційного припису: «Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. …Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (ст. 3 Конституції України) [100, с. 1].

Ще однією ознакою дискреційних повноважень є те, що правомірний вибір варіанту поведінки здійснюється органами виконавчої влади шляхом застосування адміністративного розсуду, про що ми детально зазначали у попередньому підрозділі.

І, насамкінець, дискреційні повноваження органів виконавчої влади не передбачають обов'язку узгоджувати свої рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом.

Виходячи з правового характеру природи дискреційних повноважень та адміністративного розсуду, норми чинного адміністративного законодавства не зобов'язують орган виконавчої влади (його посадову особу) узгоджувати варіант вибору власного рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом у будь-якій формі, не визначають критерії щодо змісту юридичних фактів (обставин), категорій осіб, строків (термінів), порядку та умов, за яких таке узгодження є обов'язковим. Водночас конституційний принцип верховенства права забороняє свавільне втручання органів виконавчої влади, при здійсненні ними дискреційних повноважень, у права і свободи особи.

Власне, це означає, що орган виконавчої влади (його посадова особа), здійснюючи правомірний вибір законних альтернатив, мають керуватись лише приписами законодавчих норм.

Наприклад, згідно абзацу першому пункту 40 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України Міністерство фінансів України має право на безоплатне отримання інформації, що містить банківську таємницю, персональні дані, та на доступ до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків даних, держателем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування. Для отримання та обробки таких персональних даних Міністерство фінансів України не потребує отримання на це згоди фізичних осіб, при цьому обробка та захист персональних даних здійснюються з додержанням законодавства про захист персональних даних та в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 11 жовтня 2018 р. № 7-р/2018, - це дискреційні повноваження, які мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, насамперед з такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

Проте, відсутність нормативного припису узгоджувати свої рішення (дії) з будь-яким іншим суб'єктом одночасно вимагає від вказаного Міністерства виконувати обов'язок, згідно якого отримання та обробки інформації, яка містить персональні дані, можливе ним лише для досягнення легітимної мети.

Цей механізм прийняття органами виконавчої влади дискреційних рішень є необхідним для виконання всього діапазону покладених на них функцій, але не свавільним способом, оскільки це б призвело до ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, незаконних рішень.

Викладені нами вище ознаки дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) розкривають їх внутрішню сутність. Враховуючи їх та напрацювання науки адміністративного права, адміністративної практики як базис, можна запропонувати визначати «дискреційні повноваження» як сукупність прав і обов'язків, закріплених адміністративним законодавством, для виконання покладених на орган виконавчої влади чи його посадову особу функцій, що надають йому певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між законними альтернативами та не передбачають обов'язків узгоджувати свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом.

Повертаючись до питання змісту дискреційних повноважень, зазначимо, що з точки зору теорії держави і права «повноваження» становлять систему прав та обов'язків, набутих органом виконавчої влади (їх посадовими особами) у легітимний спосіб з метою забезпечення можливостей, потреб та інтересів людини і громадянина. Публічна сфера, зазначає Ю. О. Тихомиров, передбачає «поєднання прав і обов'язків у формулу «повноваження» як правообов'язок, яку не можна не реалізувати в публічних інтересах» [230, с. 259]. Водночас права і обов'язки є поняттями і категоріями, які мають загальнотеоретичну цінність в праві, а їх інтеграція в повноваження також характеризується як загально-правове явище [44, с. 1]. Специфіка дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) проявляється у тому, що вони пов'язані з адміністративним розсудом, який має інтелектуально-вольовий характер. Застосовуючи такі методи пізнання владних повноважень, як дедукція та індукція, аналіз і синтез, можливо виокремити складові поняття «дискреційні повноваження» - дискреційні права та обов'язки (елементи цих повноважень), що мають комплексний характер певної функціональної спрямованості. Вони виявляються у нормативно закріпленій компетенції, як особлива частина державно-владних повноважень, що надаються цим суб'єктам для виконання відповідних завдань і функцій.

Розуміння «дискреційного права» і «дискреційного обов'язку» як елементів дискреційного повноваження органу виконавчої влади (посадової особи) випливає з визначення адміністративної правосуб'єктності. Суб'єкт адміністративного права «повинен бути потенційно здатним носієм суб'єктивних прав і обов'язків» [6, с. 190]. «Суб'єктивні права якоїсь особи - це надана і гарантована державою шляхом закріплення в правових нормах міра можливої (дозволеної) поведінки цієї особи» [6, с. 191]. На наше переконання, суб'єктивний характер дискреційного права проявляється лише в тому, що воно належить конкретному суб'єкту управління, яким є посадова особа органу виконавчої влади або орган виконавчої влади, що застосовує адміністративний розсуд. Це надана, зафіксована в законі потенційна можливість вибору певної правомірної поведінки з метою досягнення бажаного суспільного результату (блага). Іншими словами, це влада здійснювати публічний інтерес, який забезпечений нормами об'єктивного права.

Право органу виконавчої влади та їх посадових осіб є дискреційним, коли передбачає певну ступінь свободи діяти за власним розсудом, обмеженим рамками адміністративно-правових норм, вихід за які є порушенням правових приписів. Тобто, це особлива частина суб'єктивного права органу виконавчої влади - дискреційне право, що надає можливість реалізації його поведінки в адміністративних правовідносинах шляхом застосування адміністративного розсуду. На думку Г. Й. Ткач, «дискреційне право» - це право органу виконавчої влади, що обумовлює певну свободу, або вільний чи адміністративний розсуд «в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків» [63, с. 126]. В. І. Ремньов вважає, що це право органу виконавчої влади приймати владні рішення на власний розсуд; при цьому обсяг такого права не є однаковим у системі органів виконавчої влади - зменшується зверху донизу, і якщо воно використовується в рамках закону, то лише зміцнює законність [203, с. 51-53]. Г. Бребан називає його правом, що може здійснюватися на «регламентарному» або на індивідуальному рівні, як «привілей адміністрації діяти офіційно і за власною ініціативою приймати рішення, які підлягають обов'язковому виконанню» [33, с. 143]. Але навіть при формальній наявності дискреційного права свобода адміністрації обмежена, вона здійснюється в рамках законності і тому не є ані повною, ані безконтрольною [33, с. 122]. Саме через це Р. Ієрінг називав суб'єктивне право конкретним, Р. Бабун - правомочністю, Л. Дюгі - соціальною функцією, Г. Ф. Шершеневич - природним або діючим правом [84, с. 17; 19, с. 115; 71, с. 1; 261, с. 28]. Отже, дискреційне право є елементом дискреційного повноваження, який обумовлює певний ступінь свободи суб'єкта владних повноважень в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків. Це право здійснення адміністративного розсуду у процесі реалізації дискреційних повноважень на основі і у межах встановлених або санкціонованих державою норм.

Характеризуючи «обов'язок» як елемент дискреційного повноваження, слід зазначити, що його визначають як міру необхідної поведінки особи, що забезпечена законом. Дискреційний обов'язок надає органу виконавчої влади (посадовій особі) певний простір, що кореспондується з об'єктивно необхідною та можливою поведінкою. Його «зона можливостей» ґрунтується на існуванні ряду правомірних варіантів, і у зв'язку з цим означений суб'єкт вимушений здійснити вибір між законними альтернативами. Тобто, зміст дискреційного обов'язку становлять варіанти необхідної поведінки, що слугують гарантією використання наданих органам виконавчої влади дискреційних прав (можливостей). Як зазначав Г. Бребан, адміністративний орган зобов'язаний: здійснити певні дії або утриматись від них (діяти - не діяти), а коли діє - «то може вибирати один або декілька з можливих варіантів дій» [33, с. 192], зробити вибір між декількома рішеннями. Це зобов'язує орган (посадову особу) діяти адекватно обставинам справи.

За такого підходу дискреційні права і обов'язки характеризується такими чинниками: наділяють орган виконавчої влади (посадову особу) адміністративним розсудом, коли законодавством не встановлено чітких приписів коли і які дії йому належить виконати; їх обсяг залежить від рівня компетенції органу виконавчої влади; застосовуються у процесі здійснення правових форм діяльності (правозастосовної, правотворчої) та реалізуються шляхом прийняття правових актів, укладання адміністративних договорів і вчинення інших юридично значущих дій; мають офіційний, владно-обов'язковий характер.

Дискреційні права і обов'язки органу виконавчої влади, його посадової особи офіційно встановлюються у правових нормах або санкціонуються державою, є формально визначеними , мають загальнообов'язковий характер для цих суб'єктів, забезпечуються можливістю застосування державного примусу. Формою їх закріплення є правова норма, яка визначає поведінку органу виконавчої влади, його посадової особи. Дискреційні права і обов'язки є правилом поведінки, яке адресується конкретному колу суб'єктів (органам виконавчої влади, їх посадовим особам), тому носить для них загальнообов'язковий характер. Тобто, дискреційні права і обов'язки вказують, яким чином, у якому напрямі, протягом якого часу, на якій території необхідно діяти суб'єкту реалізації дискреційних повноважень. Дискреційні права і обов'язки є офіційним вираженням державної волі, встановлюється уповноваженими на те органами держави у певному порядку та за певною процедурою. У зв'язку з цим можна навести наступні приклади: Мін'юст з метою організації своєї діяльності: визначає потребу органів і установ у матеріально-технічних ресурсах, енергоносіях, продуктах харчування, капітальних вкладеннях для будівництва, реконструкції, розширення, технічного переоснащення і капітального ремонту, виконання проектно-вишукувальних робіт і робіт з типового проектування об'єктів органів і установ (пп. 11 п. 5 Положення про Міністерство юстиції України) [168, с. 1]. Періодичність проведення засідань колегії визначається міністром (ч. 3 ст. 14 Закону України « Про центральні органи виконавчої влади»). Міністр визначає порядок обміну інформацією між міністерством та центральним органом виконавчої влади, періодичність її подання (п. 20 ч. 2 ст. 18 цього Закону) [194, с. 1]. Кабінет Міністрів України в межах, визначених законами України, може передавати місцевим державним адміністраціям окремі повноваження органів виконавчої влади вищого рівня (ч. 2 ст. 14 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»). Місцева державна адміністрація визначає і встановлює норми споживання у сфері житлово-комунальних послуг, здійснює контроль за їх дотриманням (п. 7 ч. 1 ст. 18 цього Закону) [184, с. 1]. Прем'єр-міністр України має право заявити Верховній Раді України про свою відставку (ч. 1 ст. 15 Закону України « Про Кабінет Міністрів України»). Кабінет Міністрів України у сфері економіки та фінансів визначає обсяги продукції (робіт, послуг) для державних потреб, порядок формування та розміщення державного замовлення на її виробництво, вирішує відповідно до законодавства інші питання щодо задоволення державних потреб у продукції (роботах, послугах) (п. 1 ч. 1 ст. 20 цього Закону). Кабінет Міністрів України може звернутися до Президента України з клопотанням про визначення проекту закону, що вноситься до Верховної Ради України, як невідкладного (ч. 2 ст. 25 цього Закону) [181, с. 1].

Вищевикладене свідчить, що зміст дискреційних повноважень виражається у свободі розпоряджатися нормативно регламентованими матеріальними та процесуальними правами і обов'язками, автономії волі суб'єкта управління - можливості за власним розсудом вибору відповідного варіанту поведінки з метою реалізації права.

Таким чином, зміст дискреційних повноважень органів виконавчої влади визначається дискреційними нормами, що закріплюють дискреційні права і обов'язки та становлять собою нормативну основу певного ступеню свободи щодо застосування адміністративного розсуду, обмеженого цими повноваженнями. Найважливіший аспект, що наповнює дискреційні повноваження - це адміністративний розсуд, що виступає сутнісним елементом дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб).

1.3 Принципи застосування дискреційних повноважень органами виконавчої влади України

Створення стабільно працюючої та ефективної системи органів виконавчої влади будується на певних принципах, покладених в основу її формування та функціонування, та є важливим показником прогресивного правового державотворення. У постійно мінливих умовах та змінах самої управлінської системи роль принципів права зростає, оскільки реалізація дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб) пов'язана з інтерпретацією, конкретизацією і застосуванням правових норм, правових принципів.

В юридичній енциклопедії поняття «принцип» (від фр. principe, від лат. principium - начало, основа) визначається як «основні засади, вихідні ідеї, що характеризуються універсальністю, загальною значущістю, вищою імперативністю і відображають суттєві положення теорії, вчення, науки, системи внутрішнього чи міжнародного права, політичної, державної чи громадської організації (гуманізм, законність, справедливість, рівність громадян перед законом тощо)» [41, с. 110]. Принципи є правилами поведінки, що засновані на етичних цінностях, таких як чесність, справедливість і мораль, і не передбачають будь-якого списку ситуацій для застосування в майбутньому [21, с. 68]. Вони не заперечують можливості застосування дискреції (розсуду), а визначають певний напрям для вибору варіанту рішення (дій), який компетентна особа, застосовуючи адміністративний розсуд згідно власним поглядам та керуючись правом, має взяти до уваги.

На даний час використання правових принципів у ході застосування дискреційних повноважень є досить проблематичним, оскільки вони характеризуються найвищим рівнем нормативного узагальнення. На думку Роско Паунда, ці принципи «не прив'язують жоден визначений конкретизований результат до жодного конкретизованого фактичного стану. Вони не загрожують жодними конкретно визначеними офіційними діями у випадку чітко описаної поведінки. Вони, по суті, є вихідними пунктами для процедури, що здійснюється згідно з прийнятим методом» [21, с. 69].

Застосування принципів при реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (посадових осіб) має двоякий прояв:

по-перше, це вибір для конкретної ситуації такого принципу, який є підґрунтям не тільки в оцінці ступеня відповідності, а і ступеня практичного застосування результату, тобто ступеня застосовності варіанта рішення. Наприклад, Київською міською державною адміністрацією (далі - КМДА) при прийнятті рішення (наказ від 14 лютого 2017 р. № 93 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів» [160, с. 1]) стосовно надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами не прийнято до уваги закріплений у законодавстві принцип мовчазної згоди. КМДА протягом 10 робочих днів повинна була розглянути заяву суб'єкта підприємницької діяльності (далі - СПД) та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету. Але у визначений законодавством строк відповідного рішення за результатами розгляду заяв СПД не прийнято. Строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему і сфері господарської діяльності» [163, с. 1], п. 10 Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29 грудня 2003 р. № 2067 (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) [177, с. 1], п. 6.1 Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 р. № 37/6253 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) [172, с. 1]. Направлення дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків рішенням Вищого адміністративного суду України у справі К/800/33972/17 від 12 грудня 2017 р. охарактеризовано як спосіб реалізації дискреційних повноважень органом виконавчої влади, у якому не враховано передбаченого законодавством принципу «мовчазної згоди» [243, с. 1]. Так, відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» [163, с. 1] принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено (абз. 11 ч. 1 ст. 1 цього Закону). Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений частиною шостої статті 4-1 Закону, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності (абз. 1 ч. 6 ст. 4-1 цього Закону) [163, с. 1]. Аналогічне правило зазначено також у постанові Кабінету Міністрів України від 27 січня 2010 р. № 77 [65, с. 1]. КМДА є місцевою державною адміністрацією в м. Києві, а принципами її діяльності, згідно ст. 3 Закону України «Про місцеві державні адміністрації, є відповідальність перед людиною і державою за свою діяльність, верховенства права, законності, пріоритетності прав людини, гласності, поєднання державних і місцевих інтересів [184, с. 1]. У наведеному нами прикладі КМДА, оцінюючи ситуацію, здійснила вибір такого варіанту рішення, який не відповідає принципу мовчазної згоди, й, відповідно, порушила норми згаданого закону.

Таким чином, у ході застосування дискреційних повноважень орган виконавчої влади (посадова особа) має здійснювати релевантний вибір принципу права, тобто застосовувати відібраний у результаті пошуку такий принцип, зміст якого повною мірою відповідає конкретній ситуації.

По-друге, це інтерпретація (роз'яснення, тлумачення) змісту норми права у ході реалізації дискреційних повноважень. Так, у випадках, коли тлумачення правової норми або публічно значущих фактів передбачає різні (можливі) варіанти, то слід вдаватися до інтерпретації, яка найбільше відповідає принципам адміністративного права. Наприклад, територіальні органи Пенсійного фонду України стосовно осіб (пенсіонерів за віком), переміщених з району проведення операції Об'єднаних сил, які перебувають на їх обліку, на власний розсуд приймають рішення про припинення виплати пенсії за підставами, передбаченими підзаконними нормативно-правовими актами (у зв'язку з надходженням інформації про відсутність особи за місцем проживання). За відсутності таких підстав у законі територіальні органи Пенсійного фонду України реалізують владні повноваження на власний розсуд шляхом тлумачення підзаконних норм, у зв'язку з цим вважають їх доцільними та необхідними для даної конкретної ситуації. З цього приводу Верховний Суд України у постанові від 13 лютого 2018 р. по справі № 415/4313/1 (К/9901/3741/17) зазначив про пріоритетність застосування вимоги ст. 49 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (встановлює підстави припинення та поновлення виплати пенсії) [164, с. 1], а доводи Управління Пенсійного фонду України в м. Лисичанську Луганської області щодо необхідності застосування норм Постанов Кабінету Міністрів № 365 від 08 червня 2016 р. [66, с. 1] та № 509 від 01 жовтня 2014 р. [188, с. 1] визнав безпідставними [145, с. 1]. Тобто, у згаданому Верховний Суд України керувався принципом законності, закріпленим Конституцією України, який передбачає, що «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» [100, с. 1]. Орган виконавчої влади (посадової особи) зобов'язаний виконувати закони та інші нормативно-правові акти, діяти (приймати рішення, вчиняти дії) на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. Вимоги законності щодо вибору оптимального варіанту рішення або вчинення (не вчинення) юридично значимих дій зобов'язують орган виконавчої влади (посадову особу) обґрунтовано враховувати всі обставини та умови конкретної ситуації (час, місце та ін.), що виникли в процесі управлінської діяльності. Реалізуючи дискреційні повноваження, орган виконавчої влади «зв'язаний» правовими нормами, тому має діяти в їх рамках і з метою їх реалізації та відповідно з їх змістом. Це вимагає однакового розуміння (тлумачення) органами виконавчими влади того чи іншого положення закону, при реалізації ними дискреційних повноважень. Не випадково Ж. Ведель зазначав, що дискреційна влада, надана адміністрації законами або регламентами, не означає довільності її реалізації [36, с. 209-210].

З аналізу літератури можна виділити підходи до розуміння принципів, яких слід дотримуватися органам виконавчої влади при здійсненні ними дискреційних повноважень. Так, А. О. Селіванов, Г. Й. Ткач та інші автори зазначають, що при здійсненні дискреційного повноваження належить дотримуватися конституційних (загальних) принципів [217, с. 50; 38, с. 279, 284; 51, с. 104; 118, с. 189; 237, с. 81, 104, 110]. М. І. Козюбра та інші автори звертають увагу на необхідність дотримання принципів справедливості, пропорційності, розумності [93, с. 51; 109, с. 128; 73, с. 98; 79, с. 450; 228, с. 121], а також, принципів рівності перед законом [16, с. 231], правової визначеності [78, с. 306]. Більшість науковців визнають, що при реалізації дискреційних повноважень суб'єкти владних повноважень мають дотримуватися вимог критеріїв-принципів діяльності публічної адміністрації при прийнятті рішень, вчиненні юридично значущих дій (бездіяльності), закріплених у статті 2 КАС України [234, с. 85-85; 225, с. 80-81; 79, с. 451]. Так, орган чи посадова особа мають використовувати дискреційне повноваження з метою, з якою це повноваження було надано [109, с. 145, 167; 79, с. 445; 99, с. 38; 197, с. 170; 219, с. 138], з урахуванням принципу об'єктивності (обґрунтовано), тобто з урахуванням усіх обставин (факторів), що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) [109, с. 16], безсторонньо, неупереджено, пропорційно [120, с. 72], має здійснюватися своєчасно, тобто протягом розумного строку [109, с. 130, 132].

Провідна роль принципу верховенства права при здійсненні органами виконавчої влади (їх посадових осіб) їх дискреційних повноважень зумовлена його невідривністю від концепції правової держави. У зв'язку з цим верховенство права виступає засадничим принципом у діяльності органів виконавчої влади (їх посадових осіб). Тлумачення правових норм з позицій верховенства права саме як принципу зумовлено історичними традиціями розвитку зазначеного стандарту, сучасним рівнем регламентації даного принципу в міжнародних і національних актах, у тому числі рівнем практики національних та наднаціональних органів. Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України, в нашій державі визнається і діє принцип верховенства права [100, с. 1]. Принцип верховенства права має встановлювати межі та вимоги щодо практичної реалізації дискреційних повноважень органів виконавчої влади (їх посадових осіб), які об'єднує ідея справедливості як одна з основних засад загальнолюдського виміру права. Як зазначив Конституційний Суд України у одному з своїх рішень, справедливість як властивість права виражається «в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню» [208, с. 1]. Саме загальні інтереси (а не корисливі), спільне благо мають бути покладені в основу дій та рішень органів виконавчої влади. Основними складовими принципу верховенства права, що випливають з практики Європейського суду з прав людини, виступають визнання пріоритетності прав людини в діяльності держави; наявність засобів правового захисту від свавільного втручання публічної влади в здійснення гарантованих прав; судовий контроль за виконавчою гілкою влади; визначеність законом обсягу будь-якого правового розсуду і способу його здійснення; збалансованість інтересів окремого індивіда з інтересами інших членів суспільства. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 р. у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання» [40, с. 1].