Процедури примирення в цивільному судочинстві

Напевне, уже стала хрестоматійною теза про те, що права і обов'язки зумовлюють, детермінують поведінку учасників правовідносин, вказують вид і міру можливої та належної поведінки, забезпечуючи таким чином узгодженість дій суб'єктів. Вони організують, упорядковують, нормалізують процесуальну діяльність, надають окремим вольовим актам учасників характеру саме відносин, єдиного та цілісного явища. Необхідно, однак, підкреслити, що дії у правовідносинах стають юридично значущими, коли вони здійснюються відповідно до суб'єктивних цивільних процесуальних права і обов'язків [64, с. 16].

Процедури примирення характеризує і мета їх закріплення - врегулювання спору, тобто діяльність щодо врегулювання спору завжди є свідомо спрямованою, оскільки вона підпорядкована певній меті. Т. Ю. Баришпольска слушно зауважує, що сукупність суспільних відносин, які хоч і виникають у певній послідовності, ще не утворює правову процедуру. Певні суспільні відносини складуть процедуру тільки в тому випадку, якщо всі вони будуть спрямовані на досягнення конкретного соціального результату, що виражається в певних наслідках [16, с. 8]. Примирні процедури завжди спрямовані на врегулювання спору мирним шляхом. Причому слід уточнити, врегулювання такого спору, який вже перебуває на розгляді суду [94, с. 26, 29]. І це друга характерна ознака процедури, що розглядається.

Відносини влади і підпорядкування характерні для правовідносин з участю суду. Звідси здебільшого і імперативний метод правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин. У відносинах же примирення сторін владний характер діяльності суду не має вирішального значення. На перший план виходять рівність сторін, свобода вибору судових процедур, розпорядчі правомочності сторін. Як наслідок, переважна дія диспозитивних засад у правовому регулюванні суспільних відносин. Сторони самостійно визначають умови врегулювання правового спору.

Крім того, процедурам примирення властивий складний суб'єктний склад. Не в усіх випадках суд є основним суб'єктом правовідносин. Не виключені ситуації, коли крім діяльності суду і осіб, які беруть участь у справі, необхідною буде участь третьої особи, що сприяє врегулюванню спору. І це також можна вважати однією з ознак процедури примирення.

Як правило, діяльність суду і учасників процесу підпорядкована вимогам цивільної процесуальної форми як гарантії винесення законних і обґрунтованих судових рішень. Для примирних процедур це положення має лише частково правильний характер. Мова йде про менш формалізований порядок здійснення процедури примирення, більшу свободу суб'єктів спору, хоча і в такій послідовності та з додержанням таких строків, які визначені нормами цивільного процесуального законодавства.

Урегулювання спору як мета здійснення примирних процедур не може не зумовлювати постановку питання про систему суспільних відносин, які складаються, як відображення наявних між цими відносинами взаємозв'язків. Залишаючись у межах цивільних процесуальних правовідносин і володіючи всіма їх ознаками, усе ж вважаємо, що ці відносини мають певні особливості.

Як відомо, аналіз досліджуваного об'єкта як системи передбачає декілька етапів. Перший етап - це визначення різновиду системи. Усі системи залежно від походження прийнято поділяти на природні і штучні; за змістом - предметні й теоретичні, за зв'язком із навколишнім середовищем - на відкриті й закриті. Систему суспільних відносин, що складаються у процесі примирення сторін, треба віднести до штучних, оскільки будь-які правові відносини - це продукт свідомої діяльності і незалежно від волі суб'єктів існувати не можуть. За змістом - це предметна система, оскільки вона представляє реальні суспільні відносини. За характером зв'язку з навколишньою дійсністю її можна назвати відкритою, через те що вона здатна реагувати на зміни, що відбуваються поза нею.

Другий етап - це виявлення елементів системи, а також способу зв'язку між ними. Елементами системи прийнято вважати відносини між суб'єктами, що виникають з приводу здійснення належних їм прав. Однак правові зв'язки типу суд-позивач, суд-відповідач, які традиційно виділяються у цивілістичній науці, не дають повного уявлення про особливості сутності процедур примирення. Ураховуючи різноманітність відносин, які складаються при проведенні примирної процедури, вважаємо, що такими правовими зв'язками є: а) предметні правові зв'язки. До цієї групи можуть належати відносини між судом, позивачем та відповідачем із приводу вибору примирної процедури, відносини, змістом яких є розпорядчі дії сторін і кореспондовані їм обов'язки суду; б) організаційні правові зв'язки. До цієї групи можуть належати відносини між судом, позивачем та відповідачем із приводу організації примирної процедури, зокрема, повідомлення осіб, які беруть участь у справі, роз'яснення їм їхніх процесуальних прав та обов'язків; в) так звані доказові правові зв'язки. До цієї групи належать відносини, що виникають із приводу обґрунтування сторонами своєї позиції, пояснень сторін тощо; г) дозвільні правові зв'язки - відносини, змістом яких є діяльність суду щодо розгляду й вирішення різних клопотань, заявлених заінтересованими особами.

Наступним етапом системного аналізу є визначення меж існування об'єкта, що розглядається. Примирення сторін відбувається під час здійснення правосуддя у цивільних справах. І, нарешті, вивчення взаємодії даної системи суспільних відносин з іншими системами - етап системного дослідження. Схематично взаємодію однієї системи з іншими можна представити наступним чином: зміст одних правовідносин стає юридичним фактом, що зумовлює виникнення, зміну або припинення інших правовідносин [64, с. 75-78, 89, 90].

Таким чином, в особливостях предмету та методу правового регулювання, суб'єктного складу, мети виділення і правових наслідків здійснення необхідно шукати характерні ознаки процедур примирення. Правові відносини, які виникають у процесі примирення сторін, дозволяють розглядати їх як систему, яка хоча й існує в межах єдиних складних цивільних процесуальних відносин.

Підсумком авторських міркувань про сутність процедур примирення є їх розуміння як урегульованих нормами цивільного процесуального законодавства послідовно здійснюваних під контролем суду дій посередника та осіб, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках і самого суду, спрямованих на врегулювання спору мирним шляхом і закриття провадження у справі, а також досягнення цілей цивільного судочинства [44, с. 255-262].

У контексті дослідження примирних процедур привертають увагу питання співвідношення понять «примирення» і «медіація», пошук вирішення яких є особливо актуальним на фоні численних проектів Закону України «Про медіацію» та досвіду міжнародно-правового регулювання даної сфери [49, с. 216-222].

Стаття 2 проекту Закону України «Про медіацію» визначає медіацію як альтернативний (позасудовий) метод вирішення спорів, за допомогою якого дві або більше сторони спору намагаються в межах структурованого процесу самостійно, на добровільній основі досягти згоди для вирішення їх спору за допомогою медіатора.

Стаття 3 Директиви 2008/52 Європейського парламенту та Ради Європи щодо деяких аспектів медіації в цивільних та комерційних справах від 21 травня 2008 р. розглядає медіацію як будь-який процес незалежно від того, як він називається, у якому дві або більше сторони спору вдаються до допомоги третьої сторони з метою досягнення угоди про вирішення їх спору, і незалежно від того, чи був цей процес ініційований сторонами, запропонований або призначений судом чи передбачений національним законодавством держави члена ЄС. При цьому в директиві особливо підкреслюється, що це визначення не включає в себе зусилля, вжиті судом або суддею, які прагнуть урегулювати суперечку в межах судових процедур, що стосуються відповідного спору.

Співзвучна позиція була сформульована і в Типовому законі Комісії ООН з права міжнародної торгівлі «Про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру», де вказується, що його норми не застосовуються у тому числі і до випадків, коли суддя або арбітр у процесі судового або арбітражного провадження намагається сприяти врегулюванню спору (ст. 1).

Наведені положення свідчать у певному сенсі про протиставлення примирення та медіації. З одного боку, суддя, який, керуючи перебігом процесу, сприяє примиренню, з іншого, процедура медіації, яка проходить без участі суду. Здавалося б, у такому підході немає суперечностей. Однак, так може здатися лише при першому погляді на проблему.

На сьогодні не викликає сумнівів те, що медіація є самостійним способом урегулювання правових спорів. Як відомо, спочатку процедура примирення за сприяння медіатора з'явилася у країнах загального права як альтернатива тривалому і дорогому судовому розгляду. До цього часу в науковій літературі медіацію прийнято вважати способом альтернативного врегулювання спорів і тим самим протиставляти розгляду справ у судах та інших юрисдикційних органах [82, с. 16-17].

Вбачається, що примирення існує там, де є примирні процедури. У цьому контексті можна стверджувати, що примирення і примирні процедури співвідносяться як форма і зміст. Змістом, як ми вже зазначали, є діяльність різних суб'єктів, і не тільки суду, спрямована на врегулювання спору. Формою виступають примирні процедури, які відбуваються в межах цивільної процесуальної діяльності. Це дає нам підставу вважати, що діяльність, яка здійснюється поза цивільним судочинством, не є процесуальною і не може охоплюватися поняттям «процедури примирення». Мова в даному випадку може йти виключно про сферу альтернативних способів вирішення правових спорів.

Цікавих висновків дійшла Ю. С. Коляснікова, досліджуючи відмінності між альтернативним вирішенням спорів (АВС) і примирними процедурами. Автор зазначає, що під час використання примирних процедур у врегулюванні конфлікту активну участь беруть самі сторони. Наявність третьої особи, що сприяє примиренню, можлива, але не обов'язкова. Під час використання способів АВС у процедурі спільно зі сторонами бере участь третя нейтральна особа. Її участь у цьому випадку є обов'язковою. Крім того, діяльність третьої особи, яка бере участь у примирних процедурах, спрямована на встановлення комунікації між сторонами та надання допомоги в досягненні згоди. Вона не наділена правом винесення обов'язкового для сторін рішення, тобто її функції - сприяти примиренню. Навпаки, при АВС третя особа не лише вислуховує думку сторін щодо спору; вона має право приймати обов'язкове для сторін рішення. Примирні процедури спрямовані саме на мирне врегулювання спору, у результаті якого сторони не відчувають себе переможцями чи переможеними. У процесі примирення ними може бути вироблено взаємоприйнятне рішення. Цього не можна сказати про способи АВС. Третя особа в даному випадку буде приймати рішення на підставі викладених їй обставин, і зовсім не обов'язково, щоб це рішення задовольняло обидві сторони.

Ще одним характерним фактором дослідник називає момент застосування кожної із процедур. Сторони можуть вдатися до примирних процедур у будь-який момент - як до звернення до суду, так і після цього. Мирова угода може бути укладена сторонами на будь-якій стадії цивільного процесу і під час виконання судового рішення. Способи АВС можуть бути застосовані сторонами лише до звернення до державного суду.

Таким чином, робить висновок Ю. С. Коляснікова, примирні процедури і способи АВС є відокремленими самостійними видами ліквідації конфліктів, які існують паралельно і є альтернативними один щодо одного і до судового розгляду в державному суді. Особливості кожного з них за необхідності дозволяють визначити найбільш прийнятну процедуру для ліквідації конкретного спору [94, с. 39-42].

Ми вважаємо, що на законодавчому та теоретичному рівнях відбувається штучне протиставлення медіації і примирних процедур. Зазначимо, що йдеться, насамперед, про так звану судову медіацію [111]. Не зовсім зрозуміла щодо цього думка законодавця, який відносить медіацію лише до позасудових способів вирішення спорів. Немає науково обґрунтованої концепції розвитку медіації та інших примирних процедур. Більш правильним, на нашу думку, є гармонійне поєднання можливостей медіації та примирних процедур, зокрема й у руслі процесуальної діяльності суду щодо сприяння у примиренні сторін. Як додатковий аргумент зазначимо, що навіть у тих випадках, коли суд процесуально оформлює результати медіації, він тим самим сприяє примиренню сторін.

Ми згодні з тими авторами, які переконують у тому, що на сьогодні медіація поступово втрачає альтернативний характер і все частіше застосовується нарівні і у взаємозв'язку з іншими способами захисту порушених суб'єктивних прав. Причина такої трансформації полягає в тому, що в сучасному суспільстві медіація здебільшого відповідає інтересам і потребам суб'єктів спірних правовідносин, оскільки дозволяє вирішувати розбіжності, які виникають, на взаємовигідній основі без зайвих грошових, часових і емоційних витрат [82, с. 18-19].

У такому розумінні медіація є перспективним напрямом теорії і практики законотворчості, оскільки надає можливість поєднати переваги медіації та інших примирних процедур і діяльності суду, сприяє вибору судової процедури врегулювання спорів. Ця теза має принциповий характер і дозволяє обґрунтувати необхідність розширеного тлумачення примирних процедур. Автор до їх переліку пропонує відносити переговори, посередництво, зокрема й медіацію, примирення, здійснюване судом, а також інші процедури, які спрямовані на врегулювання спору мирним шляхом і не суперечать закону. Така позиція сприяє, на наш погляд, нівелюванню наявних сьогодні відмінностей між примиренням та медіацією, а особам, які беруть участь у справі, дозволить обирати найбільш зручний для них варіант урегулювання спору.

Цікаво, що вже згадуваний нами типовий закон ЮНСІТРАЛ дає таке визначення погоджувальної процедури. На думку розробників цього закону, погоджувальна процедура означає процедуру, яка може іменуватися погоджувальною, посередницькою або позначатися терміном аналогічного значення і в межах якої сторони просять третю особу або осіб (посередника) надати їм допомогу у спробі досягти мирного врегулювання їх спору, який виник із договірних чи інших правовідносин або у зв'язку з ними. Посередник не має права нав'язувати сторонам вирішення спору.

Як бачимо, у цьому визначенні акцент робиться як на широкій сфері застосування погоджувальних процедур, так і на тому, що обов'язковою умовою такої процедури є звернення до третьої особи за сприянням у врегулюванні спору.

Таким чином, сьогодні залишаються невирішеними питання про види примирних процедур, форми їх запровадження у правову систему, особливості регламентації на вітчизняному правознавчому ґрунті. Проте, можна говорити про формування двох основних напрямів розвитку медіації: як самостійного механізму врегулювання спору, що існує паралельно із традиційними способами захисту цивільних прав (поза юрисдикційною системою); а також як механізму, що забезпечує реалізацію основних повноважень органів цивільної юрисдикції (у межах юрисдикційної системи) [82, с. 27].

Вбачається, що для більш глибокого осмислення об'єктів наукового аналізу, що розглядаються, необхідна систематизація примирних процедур. Як аналітичний спосіб вивчення правових явищ така систематизація дозволить на підставі поділу примирних процедур на групи, сформувати чітке розуміння їх природи і сутності.

Одним із загальновизнаних критеріїв класифікації примирних процедур є галузь (сфера) вирішення та урегулювання приватноправових спорів: або в зоні розвитку «приватних» правовідносин, де присутні лише учасники конфлікту без залучення юрисдикційного органу (приватна); або в порядку «розкручування» механізму судочинства (публічна) [72, с. 17].

За свідченням Г. П. Тимченка, у світовій практиці існує кілька десятків різного виду примирних процедур, серед яких переговори, посередництво, арбітраж, посередництво-арбітраж, примирне провадження, міні-суд, незалежна експертиза для встановлення фактичних обставин справи, омбудсмен, приватна судова система та інші [193, с. 194].

І. Ю. Захар'ящева виділяє такі види примирних процедур, як позасудові примирні процедури, відносячи до них переговори, посередництво, мирову угоду; судові примирні процедури - процесуально-правові засоби, що використовуються учасниками процесу з метою мирного врегулювання спору безпосередньо в суді; а також універсальні примирні процедури, до яких автор відносить мирову угоду, посередництво, переговори [72, с. 18].

Ю. С. Коляснікова пропонує поділяти примирні процедури на: досудові; позасудові; судові; постсудові і такі, що застосовуються у виконавчому провадженні.

У процесуальній літературі вже зазначалося, що основним спірним моментом при такій класифікації є деяка суперечливість і нечіткість позиції автора з приводу визначення «позасудових» і «судових» примирних процедур. Так, позасудові процедури, на думку автора, практично не відрізняються від досудових, з тією лише відмінністю, що звернення до позасудових процедур вимагає певних процесуальних дій із боку суду. Разом із тим судові процедури, так само як і позасудові, цілком допустимі й після звернення до суду. Їх відмінність, як вважає Ю. С. Коляснікова, полягає у статусі третьої особи, що сприяє примиренню, а також в обмеженні дій суду і сторін процесуальною формою.

Дослідник відносить до «позасудових» такі диспозитивні дії сторін, як укладення мирової угоди, відмову від позову та інше, залишаючи невирішеним питання щодо складу «судових» примирних процедур. При такому розгляді питання слід визнати, що і «позасудові», і «судові» процедури повинні збігатися. В обох випадках вони вимагають вчинення процесуальних дій, що ініціюються з санкції суду [136, с. 94-95].

У цивілістичній доктрині наявні й інші класифікації примирних процедур.

Найбільш загальним критерієм поділу примирних процедур визнається джерело їх закріплення. У цьому зв'язку можна говорити, що примирні процедури поділяються такі, що закріплені в матеріальному або процесуальному законодавстві, та такі, що не мають нормативної регламентації.

Залежно від підстави використання примирних процедур, можливий їх поділ на процедури, які здійснюються на підставі волевиявлення сторін, і процедури, обов'язковість здійснення яких закріплена в законі.

Ураховуючи можливий суб'єктний склад примирних процедур необхідно виділяти процедури за участю тільки сторін або за участю третьої особи, а також примирення, що здійснюється судом.

Критерієм класифікації примирних процедур є і правові наслідки їх здійснення. У такому аспекті можна говорити про процедури, які зумовлюють юридичні наслідки, і процедури, здійснення яких не зумовлює юридичних наслідків.

1.3 Основоположні засади здійснення процедур примирення у цивільному судочинстві

Розкриття визначення сутності примирних процедур і примирення сторін, послідовності його проведення, а також вибір концептуальної моделі здійснення в цивільному судочинстві неможливе без звернення до базових засад, вихідних характеристик і теоретичних концептів даного правового явища. Мова, передусім, повинна йти про вивчення фундаментальних принципів примирних процедур як основоположної правової категорії, яка розширює традиційне розуміння цивільної процесуальної діяльності, прав і обов'язків її учасників [50, с. 161-166].

Виправданим, на наш погляд, вбачається звернення до дослідження таких принципів із позиції сформованого інструментарію їх вивчення, наукових підходів і концепцій, що відображають сучасний етап розвитку суспільної і правової думки та законодавства. Слід зазначити, що поняття «принцип» досить широко використовується суспільними науками. І в цьому зв'язку цілком закономірною є відмінність запропонованих підходів, акцентування уваги дослідників на своєму специфічному предметі і об'єкті пізнання. Проте, саме різноаспектна характеристика принципів і, відповідно, їх пізнання як явища об'єктивної дійсності сприяє виявленню таких ознак і якостей, які властиві даній категорії в будь-якій системі наукового знання і світогляду. Напевне, не випадково багато дослідників виділяють цілу низку ознак, що дозволяють розкрити природу, призначення принципів, закономірності формування їх системи: етимологічні, гносеологічні, методологічні та ціннісні риси [132, с. 10].

Як відомо, слово «принцип» походить з латинської мови. Зазвичай слово «principium» перекладається як начала, основа [21, с. 538]. Хоча цікаво зазначити, що окремі автори наполягають на запозиченні цього терміна з французької або навіть німецької мови, датуючи час його появи у вітчизняній словесності XVIII ст. [88, с. 15]. Однак якими б не були різними шляхи виникнення цього поняття, його етимологічні ознаки продовжують залишатися в полі зору сучасних учених, даючи їм вагомі підстави розглядати принципи як основу створення систем наукового знання: концепцій, теорій, вчень тощо [132, с. 10].

Виділення гносеологічних, методологічних і ціннісних ознак принципів пов'язано з необхідністю визначення моменту виникнення наукового знання, суті створюваних наукових теорій, а також перспектив їх розвитку.

Юридична наука не одне десятиліття продовжує дослідження проблематики принципів, намагаючись не тільки виявити спільність і відмінності їх ознак, порівняно з іншими суспільними науками, але й з'ясувати їх практичне значення, простежити за реалізацією в певних сферах суспільних відносин, регульованих правом. Останнє зауваження нам видається особливо важливим. Тенденції суттєвої модернізації процесуального законодавства визначають розвиток вітчизняної правової системи. Підготовлений радою судових реформ при Адміністрації Президента України та прийнятий Закон України № 6232 вже можна назвати найбільш масштабним за весь період незалежності України. Не буде, напевне, перебільшенням вважати, що саме від закріплення і практики реалізації системи принципів залежатиме ефективність здійснення процесуальної діяльності, а в більш широкому сенсі і результативність всієї реформи судової влади. Ми зараз не обмежуємося тільки урегулюванням спору за участю судді, хоча це і є новелою для вітчизняного законодавства. Уперше пропонуються загальні підходи до регламентації різних видів судочинства. Це знову актуалізує проблему формування загальних засад здійснення правосуддя.

У певному смислі не можна не погодитися з Г. О. Свердликом, який вказував свого часу на важливість синтезованого підходу і застосування різних видів знання до розвитку вчення про принципи у праві. Цивіліст тоді особливо підкреслював, що мова йде про аналіз поняття, виявлення його істотних ознак і, як наслідок, виділення принципів власне цивільного права, але лише з позиції суспільствознавства в цілому, інтеграції наукового знання. Це дозволить розширити предмет пізнання та його багатоаспектне бачення через вивчення все більш різноманітних основ буття та збирання різних знань в єдину систему знання про них [184, с. 6-7].

Ключовою категорією багатьох правових досліджень є поняття «принцип права». При цьому, навряд чи можна стверджувати, що остаточно вивчена природа принципів, закономірності їх формування, специфіка їх вираження, диференціація, система й особливості функціонування [184, с. 4]. Хрестоматійною сьогодні стає теза про те, що у принципах права відображаються всі ті зміни, які відбуваються в розвитку суспільства, держави і права [40, с. 5].

У зв'язку з цим закономірною є затребуваність дослідження даної проблематики, яка існує в юридичній теорії і практиці. Широка бібліографія вивчення принципів права створює підстави для звернення до результатів загальноправових досліджень з метою виявлення характерних властивостей поняття, що розглядається, і його трансформації відповідно до процесуальних галузей права, і насамперед, в контексті теми дисертаційного дослідження та визначення принципів примирних процедур у цивільному судочинстві.

Розглядаючи сутність правових категорій у радянському праві та методологічні аспекти розробки системи категорій теорії права, А. М. Васильєв звернув увагу на значення світогляду суспільства, його ідей та ідеалів на формування принципів. Звідси єдино можливий на той час висновок автора про те, що принципи права характеризують ідейно-правову й наукову основу держави і права [32, с. 216, 220-222].

У межах зазначеного підходу й погляди інших авторів, для яких принципи права являли собою, у першу чергу, ідейні засади, що визначають правове регулювання, вихідні ідеї буття права, результат наукової абстракції, або ідеї, які виражають справедливість, рівність, гуманізм [217, с. 64-65; 116, с. 21-23; 114, с. 31; 125, с. 98; 234, с. 11].

Результати таких досліджень не тільки надовго визначили напрями наукового пошуку, але і, що більш важливо, призвели до ототожнення принципів права та принципів законодавства. С. С. Алексєєв наполягав на тому, що принципами права є нормативно-керівні засади, що характеризують зміст права, основи, що закріплюють закономірності суспільного життя [8, с. 102]. Більш категоричним був у своїх судженнях Ф. Н. Фаткуллін, який принципами права вважав лише положення, що знайшли відображення в нормах права [200, с. 210-211].

У сучасних роботах ми можемо спостерігати високий ступінь наслідування у вивченні принципів права. А. М. Колодій одним із перших у межах загальної теорії права звернувся до категорії принципів і дав їм розширене тлумачення. Учений розглядав принципи як вихідні ідеї їх буття, які виражають найважливіші закономірності і основи даного типу держави і права, є явищами одного порядку з правом, становлять його головні риси, відрізняються універсальністю, вищою імперативністю, відповідають об'єктивній необхідності побудови і зміцнення суспільного ладу [92, с. 19].

С. П. Погребняк, внаслідок аналізу основоположних принципів права, визначив такі їх відмінні ознаки: втілення найбільш важливих цінностей, притаманних системі права; концентроване відображення результату розвитку права і визначення шляхів його подальшого розвитку; найбільш загальний характер; пріоритет перед нормами права; підвищена стійкість; самодостатній характер (з погляду формальної визначеності) і низку інших [156].

Погляд на принципи права як основні ідеї, що відображають сутність, призначення, закономірності та тенденції розвитку права, весь процес правозастосування підтримували й інші автори [15, с. 148]. Цікаво зазначити, що колись С. М. Братусь писав про необхідність творення єдиного поняття принципу права [28, с. 48]. Але з плином часу стає все більш очевидним, що так і не було досягнуто єдності щодо розуміння сутності принципів, їх системи, форм закріплення і реалізації. Хоча справедливо буде зазначити, що проблема розуміння принципів права продовжує належати до найважливіших напрямів у сучасному правознавстві, про що свідчить і вибір теми національної правової дискусії, яка відбулася зовсім недавно на сторінках провідного юридичного журналу країни «Право України» - принципи права: актуальні питання [52, с. 9-20; 26, с. 20-30; 179, с. 30-39; 155, с. 39-47; 33, с. 47-56; 198, с. 56-67].

Наведені висловлювання є досить показовими щодо оцінки наукової спадщини. У низці поглядів ще переважає нормативістське праворозуміння, що накладає значний відбиток на сприйняття багатьох правових конструкцій. Принципи права, напевне, є мірилом змін держави і права, світоглядної основи суспільства. У цьому сенсі відхід від нормативності у праві, розгляд правових явищ із позиції природного права і примату інтересів особистості, який усе частіше спостерігається в юридичній літературі, є знаковою подією. У будь-якому випадку галузеві науки очікують нових підходів до розуміння права в цілому і формування адекватного понятійно-категоріального апарату правової науки з метою застосування отриманого знання до регулювання специфічних суспільних відносин, які становлять предмет тієї чи іншої галузі права.

Особливо яскраво ці тенденції можна простежити на прикладі наукової спадщини, яка відобразила складні етапи розвитку науки цивільного процесу. Вбачається, що ці судження безпосередньо стосуються проблеми принципів примирних процедур у цивільному судочинстві.

Треба зазначити, що питання основоположних засад здійснення процесуальної діяльності, поставлені ще на початковому етапі виникнення самої цивілістичної процесуальної науки не втрачають своєї актуальності й сьогодні. Більше того, можна вважати, що стійкий інтерес до проблеми принципів був закладений саме в пореформений період. Звернення до доктринальної правової літератури того часу надає можливість уявити глибину проведених досліджень, побачити проблемні аспекти функціонування судових установ, широту кругозору вчених-процесуалістів, які аналізують закордонний і вітчизняний досвід здійснення цивільного судочинства. Ми, не ставлячи перед собою завдання висвітлити основні етапи становлення науки і проблематику розглянутого періоду, звернемо увагу лише на деякі літературні джерела [123; 143; 43; 34; 229; 233, с. 275-318; 53, с. 40-55; 42, с. 402-484].

Очевидно, що кардинальні зміни державного ладу не могли не зумовити постановку нових наукових проблем. Головне завдання щодо обґрунтування специфічної моделі цивільного процесу, характерною рисою якої було переважання активності суду та участь державних органів, доповнювалося спробами виявити особливості цивільних процесуальних правовідносин, що складаються між радянським судом і особами, які беруть участь у справі.

Проте і в цих умовах одним із предметів досліджень продовжували залишатися основні засади здійснення цивільної процесуальної діяльності [29; 201; 112; 54; 186; 167]. Необхідність розробки принципів була обумовлена тим, що саме принципи узагальнено виражають характер цивільного процесуального права, підкреслюють специфіку його змісту, разом із предметом і методом сприяють індивідуалізації галузі права, визначають перспективи її розвитку, в нерозривному зв'язку з галуззю беруть участь у регулюванні процесуальної діяльності та процесуальних відносин, забезпечують у складі всієї галузі всебічне вирішення завдань і досягнення цілей правосуддя в цивільних справах [185, с. 59].

У певному сенсі центральною є проблема принципів і в роботах сучасних учених-процесуалістів [126; 141; 153; 9; 173; 226; 237; 39; 192]. Достатньо навести кілька визначень, які загалом відображають ступінь розробленості даної проблематики.

Зокрема, В. О. Шутенко розглядає принципи як основні нормативні положення, які, виникаючи як категорії правосвідомості, закріплюються в нормах права з огляду на необхідність регулювання суспільних відносин, що характеризують всю галузь цивільного процесуального права і визначають перспективи її розвитку [226, с. 9].

Г. П. Тимченко акцентував увагу на тому, що принципами є найбільш загальні, основні і фундаментальні положення, які закріплені у процесуальному законодавстві у вигляді норм-принципів або можуть бути виведені з окремих його норм, що реалізуються на всіх стадіях судочинства і впливають на індивідуалізацію процесуальної діяльності, сприяють формуванню належного статусу учасників процесу та процесуального становища суду [192, с. 6].

Погляд на принципи процесу як на основні положення, які діють у межах процесуальної форми і регламентують при цьому повноваження суду та інших учасників процесу, характерний і для інших вітчизняних дослідників [224, с. 27-29; 191, с. 14; 209, с. 18-20; 96, с. 149-151].

Отже, цивілістична процесуальна доктрина йде шляхом дослідження фундаментальних положень, що розкривають природу самого процесу, способи впливу на суспільні відносини, які виникають між судом і особами, що беруть участь у справі, а також визначають характер і послідовність здійснення цивільної процесуальної діяльності, повноваження її учасників тощо.

Таким чином, як базисну для нашого дослідження сформулюємо тезу про те, що поява у структурі цивільного процесу дій суду, пов'язаних із врегулюванням спору, обумовлює аналіз принципів примирних процедур із позиції доктрини і практики реалізації системи принципів цивільного судочинства, яка склалася.

Це дає нам деякі підстави розглядати принципи примирних процедур як основні положення, що розкривають правову природу діяльності щодо врегулювання спору, визначають способи впливу на суспільні відносини, що виникають між судом і учасниками процесу в межах його проведення, послідовність здійснення, а також права і обов'язки її суб'єктів.

Але таке розуміння принципів примирних процедур, ми вважаємо, буде правомірним лише з найбільш загальних позицій і характерним тільки для національної правової доктрини. Спробуємо поглибити розуміння даної правової категорії. У зв'язку з цим, напевно, буде цікавим звернення до західної процесуальної теорії, яка пропонує багато в чому відмінне бачення багатьох правових явищ.

Знаковою в порівняльно-правовому контексті є, на нашу думку, та обставина, що для західної цивілістичної процесуальної думки тривалий час було взагалі не характерним дослідження проблематики принципів. Перші такі дослідження були проведені зарубіжними процесуалістами лише в період постіндустріального розвитку суспільства і зумовлені відчутною кризою правосуддя, нездатністю забезпечити доступність різних верств населення до цього соціально-правового інституту [111, с. 112].

Як бачимо, зарубіжна правова наука з більш практичних позицій підійшла до вирішення проблеми принципів, побачила їхнє прикладне значення в умовах кризи правосуддя і нездатності забезпечити декларований судовий захист. Треба вважати, що погляд на принципи права з точки зору фундаментальних процесуальних гарантій, а в більш широкому сенсі - пріоритету інтересів особистості дозволяє розкрити їх інструментальну цінність, сформувати нормативні, інституційні та соціальні аспекти справедливої судової процедури та доступності правосуддя в цивільних справах.

Більше того, таке розуміння принципів, а якщо бути точнішим, їх основи - необхідність реалізації концептів прав людини, не тільки зумовило відмінності наукових підходів і правових доктрин, але і, що більш суттєво, стало основою теоретичного обґрунтування верховенства права як нового невід'ємного стандарту судового захисту та принципу побудови правової держави. Це вже знайшло відображення в Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, як відомо, право на незалежний і неупереджений суд, бути вислуханим, рівні процесуальні можливості, публічний характер судового розгляду в розумний строк.

Вважаємо, що висловлені вихідні тези аналізу можуть бути застосовані і щодо принципів примирних процедур. Важливо додати до дефініції таких принципів вказівку на те, що ці начала (засади) є процесуальними гарантіями проведення примирення сторін, належної процесуальної форми врегулювання спору, статусу її учасників тощо.

Такою в загальних рисах вбачається методологія дослідження поняття «принципи примирних процедур». Поки що цей напрям залишається маловивченим як через відсутність практики нормативного регулювання, так і через підвищену увагу власне до позасудових способів вирішення правових спорів, у першу чергу, - медіації. Медіація вже встигла здобути велику кількість своїх прихильників, і бібліографія з цього питання свідчить про значний науковий інтерес та потенціал альтернативних способів вирішення спорів. Наведемо лише деякі літературні джерела і пропоновані підходи до розуміння принципів медіації [36, с. 132-136; 38, с. 34-37; 56, с. 176-181; 58, с. 38-42; 61, с. 3-5; 62, с. 227-230; 67, с. 15-16; 77, с. 135-137; 80, с. 130-133; 84, с. 126-131; 86, с. 225-236; 93, с. 56-60; 104, с. 30-32; 118, с. 92-100; 128, с. 36-37; 129, с. 40-44; 135, с. 129-134; 140, с. 4-7; 151, с. 144-148; 158, с. 134-139; 161, с. 80-90; 174, с. 251-255; 210, с. 55-60; 216, с. 237-245; 228, с. 125-132; 98, с. 114-119; 154, с. 48-52; 220, с. 356-360; 236, с. 79-83].

Одразу зауважимо, що найчастіше дослідники акцентують свою увагу на змісті тих чи інших принципів медіації, залишаючи поза науковим пошуком саме розуміння принципів [160, с. 86-92; 71, с. 145-150; 223, с. 102-104; 83, с. 24-28].Такий підхід навряд чи є правильним, оскільки від визначення принципів залежить їх склад і систематизація. Не принципи медіації повинні виводиться із законодавства, а законодавство про медіацію повинно створюватися з урахуванням науково обґрунтованих принципів її організації та проведення. Тому ми підтримує спроби вчених-процесуалістів сформулювати поняття «принципи медіації».

О. М. Спектор у своєму дослідженні дає визначення принципів альтернативних способів вирішення правових спорів, розуміючи останні як специфічні засади процесу альтернативного вирішення спорів, які інституалізують дане правове явище і якими повинні керуватися посередник та сторони під час вирішення спору [190, с. 72].

М. Я. Поліщук принципи медіації також виводить із більш загального поняття «принципи альтернативного вирішення спорів», вважаючи, що до них належать керівні начала, які мають загальнообов'язковий характер і визначають вимоги до процедури вирішення спору на всіх її стадіях і поведінку учасників такої процедури [157, с. 34].

На думку К. О. Шумової, принципи медіації - це вихідні, основоположні начала, ідеї, морально-етичні норми та процесуальні основи конструктивної взаємодії сторін медіаційного процесу (діяльності учасників медіаційної процедури), загальні вимоги проведення примирної процедури, дотримання та застосування яких гарантує її учасникам вирішення конфлікту і можливість побудови подальших правовідносин [225, с. 15].

Г. О. Огренчук, підтримуючи С. І. Калашнікову, пропонує розглядати принципи медіації як основоположні начала організації і проведення медіації як позаюрисдикційного способу вирішення правових спорів [82, с. 29; 152, с. 97].

В. О. Аболонін стверджує, що фактично принципи медіації - це ті основоположні начала, які, з одного боку, дозволяють ідентифікувати медіацію як процедуру і відокремити її від споріднених їй примирних процедур, а з іншого - забезпечують регулювання медіації та дотримання медіаторами високих стандартів якості проведеної процедури [4].

Незважаючи на окремі текстуальні відмінності наведених дефініцій, їх об'єднує одна загальна риса - прагнення авторів показати витоки, вихідні начала (засади) здійснення медіаційних процедур. Це надає можливість формування системи принципів, що розглядаються, сприяє створенню їх класифікації, а відповідно, більш глибокому з'ясуванню природи медіації та наслідків її здійснення.

Проте, відомі відмінності медіації та примирних процедур, а також пропозиції законодавчої регламентації врегулювання спору за участю судді змушують нас лише частково брати до уваги результати досліджень медіації та її принципів. Ми вже зазначали, що вивчення принципів примирних процедур повинно бути засновано, насамперед, на доктрині принципів цивільного судочинства. У зв'язку з цим, звернемося до проблеми системи принципів цивільного процесу, можливості її реалізації під час здійснення примирення сторін.

Але спочатку висловимо загальне зауваження про те, що дослідження принципів примирних процедур у контексті теоретичних напрацювань цивілістичної процесуальної науки сприяють встановленню співвідношення приватних і публічних інтересів та формуванню механізму взаємодії учасників процедури врегулювання спору, визначення відповідальності суду і сторін у розглянутій сфері, їх імплементації у структурі цивільного процесу і правової системи в цілому.

Очевидно, що формування системи принципів цивільного процесу не може бути довільним або одномоментним. Дослідники вже звертали увагу на проблемні аспекти реалізації в національному законодавстві загальновизнаних принципів правосуддя, взаємодії Європейського суду з прав людини і національних юрисдикцій, універсалізації національних механізмів судового захисту [183, с. 25].

Безперечний, вплив міжнародно-правових актів на вітчизняне законодавство, і в цьому сенсі, цивільне судочинство дедалі частіше оцінюється з позиції правозастосовних і інтерпретаційних рішень Європейського Суду з прав людини. Вважаємо, що вплив загальновизнаних принципів і норм міжнародного права на суспільні відносини, що складаються між судом і особами, які беруть участь у справі в ході розгляду і вирішення цивільної справи, не може не призвести, зрештою, до формування або видозміни системи принципів цивільного судочинства.

Цікавими в цілому видаються міркування Г. П. Тимченка щодо генезису системи процесуальних принципів. Учений пропонує розглядати систему принципів як невід'ємний елемент типологізації сучасного цивільного судочинства. Така система визначається спочатку тільки бажаною моделлю процесу. При такому підході, на думку автора, обмежується законодавчий розсуд. Далі автор, розвиваючи свою думку, доходить висновку, що пізнання структури системи принципів можливе лише на стику різного знання, і не тільки і навіть не стільки в межах процесуальної доктрини. Це буде сприяти виділенню об'єктивних факторів, появі і формуванню такої системи та її розвитку. До таких факторів, дослідник відносить: природу і сутність державного устрою, економічний і політичний стан держави, цінності та пріоритети, що склалися в суспільстві на сучасному етапі його розвитку, очікування і потреби цього суспільства в судовому захисті, судову практику, цілі та завдання судочинства, історичні чинники, що зумовили характер судочинства, досягнення юридичної науки [192, с. 11].

Ці слова ще раз свідчать про необхідність зваженого підходу до визначення тих чи інших положень або базових характеристик як принципів і закріпленню їх системи. Хоча ЦПК України до недавнього часу і не використовував власне поняття «принцип». Тільки зі змісту його норм могли бути виведені окремі принципи та сформовано їх доктринальну систему. Така ситуація є багато в чому традиційною для вітчизняної правової системи, що бере свої витоки у Статуті цивільного судочинства 1864 року, який передбачав розділ «Основні положення», де власне і були зібрані основні принципи цивільного судочинства.

Сьогодні не викликає сумнівів обґрунтованість віднесення до системи принципів цивільного судочинства положень щодо змагальності, безпосередності, диспозитивності, усності, гласності, рівноправності сторін, законності, мови, якою здійснюється судочинство. Розбіжності та дискусії стосуються лише принципу істини судочинства, який тривалий час був домінантою розвитку всього цивільного процесу, а також необхідності закріплення як принципів нових положень, що характеризують сучасний судовий процес: справедливий судовий розгляд, доступність суду, розумний строк, правова визначеність та інших [23, с. 18].

Вбачається, що новий імпульс досліджень проблематики системи принципів дає прийняття Закону України № 6232, який вже в ч. 3 ст. 2 згадує основні засади (принципи) цивільного судочинства, зокрема такі, як верховенство права; законність; рівність учасників справи перед законом і судом; гласність і відкритість судового розгляду; змагальність, диспозитивність, пропорційність, обов'язковість судового рішення, забезпечення права на апеляційний перегляд справи; забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, установлених законом; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами; відшкодування судових витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Залишаючи для глибокого дослідника аналіз нової системи принципів, дозволимо собі припустити, що далеко не всі перераховані положення можуть претендувати на розгляд їх як основних засад цивільного судочинства. Наприклад, забезпечення права на апеляційний перегляд і касаційне оскарження навряд чи може розглядатися як принцип з огляду на вузьке коло регульованих суспільних відносин, відсутність певної спільності таких положень. У доктринальній правовій літературі вже зверталася увага на хибність такого підходу, за яким необхідно виділяти, відповідно, і принципи інших стадій цивільного процесу [193, с. 48]. Такі ж тези можуть бути застосовані й щодо інших положень, названих у Законі України основними принципами цивільного судочинства.

Нас у даному випадку цікавлять особливості прояву принципів під час здійснення примирних процедур, що існують у межах цивільних процесуальних відносин і підпорядковані вимогам цивільної процесуальної форми. І хоча про ці прояви сьогодні можна говорити досить умовно, ми будемо вважати відправною точкою розвитку примирних процедур у цивільному судочинстві положення нового ЦПК України, що передбачає врегулювання спору за участю судді.

Продовжуючи наявну дискусію про поняття медіації, її моделі, співвідношення з іншими примирними процедурами і способами вирішення правових спорів, вважаємо за необхідне звернути увагу на кілька обставин. Перш за все, це природа медіації. Хрестоматійною вже вважають тезу про медіацію як позасудову форму вирішення цивільно-правових спорів. Урегулювання ж спору за участю судді є частиною судового процесу. Не змінює стан речей і той факт, що в доктрині нерідко виділяється і так звана судова медіація. Очевидно, що існує різниця між вирішенням спору і його врегулюванням. Вбачається, що не випадково вітчизняний законодавець говорить не про судову медіацію, а про врегулювання спору за участю судді, яке не зачіпає окремої сфери юридичної спеціальності і не створює зайвої конкуренції на ниві, яка ще тільки починає розвиватися. Про медіацію згадується лише побічно і тільки в контексті закріплення імунітету свідків.

Цікаво, що європейський законодавець дає більш широке тлумачення поняття «медіація». Стаття 3 Директиви 2008/52 Європейського парламенту і Ради Європи щодо деяких аспектів медіації в цивільних і комерційних справах від 21 травня 2008 р. розглядає медіацію як будь-який процес незалежно від його назви, в якому дві або більше сторони спору вдаються до допомоги третьої сторони з метою досягнення угоди про вирішення їх спору, і незалежно від того, чи був цей процес ініційований сторонами, запропонований чи призначений судом або передбачається національним законодавством держави члена ЄС. При цьому в директиві особливо підкреслюється, що це визначення не включає в себе зусилля, які докладаються судом або суддею, що прагнуть врегулювати спір у межах судових процедур, які стосуються відповідного спору.

Повертаємося до аналізу законодавчих підходів до співвідношення медіації та врегулювання спору за участю судді. Розмежуванню цих явищ сприяють, на наш погляд, не тільки особливості медіатора як суб'єкта правових відносин і необхідності володіння ним специфічними навичками і знаннями щодо вирішення конфліктів, які часто відсутні в судді. Для судді врегулювання спору - це, перш за все, один із обов'язків, що не передбачає пошук витоків конфліктної ситуації і шляхів виходу з неї. Усе ж врегулювання спору і здійснення правосуддя у цивільних справах перебувають в різних площинах.

При цьому, ми вважаємо, що також правомірною буде і постановка питання про наявність певної спільності медіації як позасудового способу вирішення спору і врегулювання спору за участю судді як нової примирної процедури, закріпленої в новому ЦПК України. Звернемо увагу на п. 2 ч. 5 ст. 12, відповідно до якого суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами. Видається помилковим включення такого положення до статті, присвяченій змагальності сторін. Більш доцільним є виокремлення повноважень суду щодо керівництва процесом в окрему статтю або закріплення їх у процесі розвитку цивільних процесуальних правовідносин.

Але повернемося до принципів примирних процедур і спробуємо визначити концепти, що відображають сутнісні характеристики примирення сторін у цивільному судочинстві.

Основоположним принципом цивільного судочинства справедливо прийнято вважати принцип диспозитивності. Беручи свої витоки ще в давньоруському судовому процесі, диспозитивність на багатьох етапах розвитку держави і права стала показником свободи вибору правових процедур. Відповідно до класичної цивільної правової доктрини розпорядження, яка заснована на автономії волі сторін, диспозитивність являє собою забезпечену усією структурою судового процесу свободу осіб, що беруть участь у справі, розпоряджатися своїми матеріальними правами і процесуальними засобами захисту права, а також можливість активно впливати на здійснення судочинства з метою належного захисту судом прав зацікавлених осіб відповідно до закону, інтересів держави та учасників справи [185, с. 118].

Не менш значущим є розгляд диспозитивності і як рухомого начала цивільного судочинства, що дозволяє розкрити її функціональне призначення. Відмінною (характерною) особливістю диспозитивності є можливість вибору правових процедур; воля зацікавлених осіб, від якої залежить виникнення і рух процесу; інтерес, який виступає головним фактором при виборі варіантів поведінки; розпорядчі правомочності сторін; обмеження волі, інтересу і поведінки в разі необхідності [192, с. 16].

Стаття 11 попереднього ЦПК України передбачала, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданого в порядку, встановленому цим кодексом, в межах заявлених ним вимог. Учасник справи розпоряджається своїми правами на предмет спору на власний розсуд. Конкретні правомочності сторін щодо розпорядження предметом спору регламентовані відповідно до стадій цивільного процесу. Новий ЦПК України не привніс будь-яких істотних новел у розуміння диспозитивності. Теорія розпорядження продовжує залишатися пріоритетною для вітчизняного законодавця.

Проявом принципу диспозитивності можна вважати можливість сторін звернутися до суду за проведенням процедури врегулювання спору. Про це прямо вказується в ч. 1 ст. 202 нового ЦПК України. Врегулювання спору за участю судді проводиться за згодою сторін до початку розгляду справи по суті.

З огляду на диспозитивні начала цивільного судочинства проведення врегулювання спору за участю судді здійснюється у формі спільних і (або) закритих засідань. Сторони мають право брати участь у таких засіданнях у режимі відеоконференції в порядку, визначеному цим Кодексом.

Безперечно, основою будь-якої примирної процедури є добровільність її проведення. Неможливість застосування примусу до участі у врегулюванні спору виступає однією з особливостей примирних процедур, її базовою характеристикою. Це означає, що звернення до суду за проведенням дій із врегулювання спору, участь у примирній процедурі, а також виконання прийнятого рішення носить добровільний характер і підпорядковано диспозитивним засадам правового регулювання.