Процедури примирення в цивільному судочинстві

На думку вчених-процесуалістів, добровільність щодо сторін, які беруть участь у примирних процедурах, необхідно розглядати в таких аспектах. По-перше, процедуру примирення можна почати тільки за умови, якщо сторони дійшли взаємної домовленості. По-друге, продовження примирної процедури залежить також від волевиявлення сторін. Будь-який учасник в односторонньому порядку має право припинити процедуру примирення без будь-яких негативних для себе наслідків. По-третє, під час пошуку оптимальних рішень не здійснюється будь-який зовнішній тиск, за будь-якою зі сторін зберігається право прийняти або відхилити варіант врегулювання спору, який був обраний у процесі примирної процедури [225; 83].

Добровільність участі як фундаментальна ідея проведення примирних процедур отримала також і законодавчий розвиток у низці міжнародно-правових актів. Зокрема, в Рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи «Про сімейну медіацію» від 21 січня 1998 р. № (98) 1, у Типовому Законі ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру, у Висновку Консультативної ради європейських суддів Ради Європи № 6 від 24 листопада 2004 р. « Про справедливий судовий розгляд у розумні терміни і роль судді в судових процесах із урахуванням альтернативних способів вирішення спорів», у Директиві Європейського Парламенту та Ради «Про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних і комерційних справах» від 21 травня 2008 р., де особливо підкреслюються спроби сторін самостійно, на добровільній основі досягти згоди у вирішенні спору.

Таким чином, принцип диспозитивності знаходить свій вияв у можливості сторін звернутися за проведенням врегулювання спору за участю судді, добровільній участі у примирній процедурі і виконанні прийнятого за результатами примирення рішення.

Хоча значення доброї волі сторін у здійсненні примирних процедур не ставиться сьогодні під сумнів, проте пропонуються різні підходи, так чи інакше, пов'язані з обмеженням дії принципу диспозитивності. У даному випадку, як правило, йдеться про так звані обов'язкові процедури врегулювання спору. У зв'язку з цим, для нас становить особливий інтерес теорія і практика низки зарубіжних країн, які містять положення і підходи, що свідчать про пряме або непряме обмеження добровільності сторін під час звернення до примирних процедур. Наприклад, ефективність і доцільність обов'язкових процедур примирення сторін деякі країни, що належать до англо-саксонської правової сім'ї, перевіряли за допомогою запуску пілотних проектів та експериментальних програм.

За свідченням дослідників, на базі Центрального Лондонського суду графства були запущені програми добровільного судового примирення і експериментальна програма «квазіобов'язкового» судового примирення.

Суть першої програми полягала в тому, що після того, як надходила позовна заява всім сторонам, зазначеним у ній, надсилали інформацію щодо процедури примирення із пропозицією взяти в ній участь. Рішення про те, чи слід звертатися до примирників, чи ні, сторонами приймалося самостійно. Процедура проводилася (як правило, після завершення судових процесів) протягом трьох годин у приміщенні суду, у спеціально відведеному кабінеті. За проведення медіації кожна зі сторін сплачувала мито у розмірі 100 фунтів стерлінгів.

Друга програма ґрунтувалася на тому, що сторони автоматично направлялися судом на примирення на підставі випадкової вибірки 100 справ на місяць, проте за сторонами зберігалося право відмовитися брати участь у такій процедурі. У такому випадку справа поверталася назад судді для розгляду по суті. Однак суд міг стягнути всі судові витрати зі сторони, яка виграла справу, якщо відмова брати участь у примирній процедурі не була обґрунтована і мотивована.

Результати аналізу програм дозволили їх організаторам дійти наступних висновків. По-перше, загальна кількість звернень до примирників знижується, якщо відсутні несприятливі наслідки. По-друге, незалежно від професіоналізму примирників ймовірність успішно завершити процедуру істотно знижується, якщо сторони беруть участь у примирній процедурі без справжнього наміру домовитися [225].

Допустимість примусового обмеження добровільності під час здійснення примирення сторін передбачена законодавством Канади. Як відомо, цивільне судочинство Канади оперує поняттям «обов'язкова медіація». Виняток із правила про обов'язкове проведення примирної процедури стосується справ про спадкування, нерухоме майно, дієздатність, довірче управління майном, благодійність, сімейні спори. Однак і за цими категоріями справ можливе здійснення примирної процедури, але тільки за клопотанням сторін.

Окремі європейські держави, зокрема, Німеччина, з недавнього часу пішла шляхом закріплення обов'язку сторін ще до звернення до суду в деяких категоріях цивільних справ брати участь у примирній процедурі. В Італії було введено обов'язкове судове примирення, при якому сторони не мають можливості відмовитися від проведення примирної процедури. При цьому як санкція за ухилення від участі у примирній процедурі передбачається стягнення судових витрат і штрафів.

Одним із мотивів таких законодавчих рішень, напевне, є бажання законодавця спонукати сторони до врегулювання спору без тривалого судового розгляду. Головною метою у спробі примирити сторони, допомогти їм знайти вихід зі спірної ситуації шляхом переговорів і взаємних поступок є обмеження диспозитивної участі сторін у примирних процедурах.

Деякі країни, навпаки, залишаючи за сторонами можливість участі у примирній процедурі вводять правило, згідно з яким необґрунтована відмова від участі у примиренні може бути підставою для невідшкодування завданих судових витрат під час розгляду справи. Так, у Словенії за клопотанням сторін або рішенням суду може бути проведена примирна процедура. Крім того, під час підготовки справи до судового розгляду суд може зобов'язати сторони брати участь у примирній процедурі. Небажання сторони брати участь у примиренні може призвести до відмови у відшкодуванні судових витрат.

У практиці окремих країн спостерігаються випадки, коли сторонам лише повідомляється про можливості проведення примирних процедур, а також закріплюється їх обов'язкова участь в інформаційній зустрічі з медіатором або судовим координатором. Як правило, у межах такої процедури зі сторонами проводиться інформаційна бесіда і їм надається вся необхідна інформація про можливості врегулювання наявного конфлікту в межах процедури медіації, після чого сторони можуть добровільно вирішити питання щодо своєї участі або відмови від участі у процедурі медіації, без загрози настання несприятливих наслідків [4, с. 81].

Наступним аспектом прояву принципу диспозитивності є добровільність участі у примирній процедурі та прийняття рішення на умовах, що задовольняють обидві сторони. Це означає, що сторони мають можливість виходу з процедури примирення в будь-який час. Причини такого виходу можуть бути різні. Пункт 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК передбачає, що врегулювання спору за участю судді припиняється в разі подання стороною заяви про припинення врегулювання спору за участю судді. Крім того, самі сторони створюють умови для врегулювання спору. Роль судді зводиться до того, що він може запропонувати лише можливий шлях мирного врегулювання спору. Під час проведення врегулювання спору суддя не має права давати сторонам юридичні поради та рекомендації, оцінювати докази у справі (частини 4 та 6 ст. 204 ЦПК).

Принцип диспозитивності поширює свою дію і на стадію виконання рішення. Природа примирної процедури обумовлює прийняття такого рішення, яке відповідає інтересам обох сторін. Не змінює добровільного характеру виконання рішення і практика перевірки суддею угоди сторін на предмет її відповідності положенням закону і надання їй виконавчої сили, яка, наприклад, спостерігається в законодавстві окремих європейських країн.

Новий ЦПК України як результат проведення примирної процедури розглядає, зокрема, і укладення мирової угоди. Пункт 4 ч. 1 ст. 205 закріплює положення про те, що врегулювання спору за участю судді припиняється в разі укладення сторонами мирової угоди або звернення до суду із заявою щодо її затвердження.

У ст. 209 вказується, що виконання мирової угоди здійснюється особами, які уклали її, в порядку та строки, передбачені цією угодою. Ухвала про затвердження мирової угоди є виконавчим документом і повинна відповідати вимогам, що висуваються до виконавчих документів, які встановлені Законом України «Про виконавче провадження».

Одним з основоположних принципів цивільного процесу є гласність і відкритість судового розгляду. Значення публічності і транспарентності для здійснення правосуддя складно переоцінити, вони вже давно втілюють право суспільства контролювати судову систему, рішення, прийняті суддями, формування адекватної суспільним потребам і очікуванням практики правозастосування. Показово, що міжнародно-правові акти розглядають гласність як невід'ємну ознаку ведення судочинства (статті 10, 11, 19 та 29 Загальної декларації прав людини, статті 14 та 19 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права).

Більше того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод називає гласність однією зі складових справедливого судового розгляду. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в судові засідання протягом всього процесу або його частини в інтересах моралі, громадського порядку або національної безпеки в демократичному суспільстві, а також коли того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - настільки, наскільки це, на думку суду, суворо необхідно, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Звернення до національного законодавства свідчить, що ЦПК України в новій редакції, фактично, наслідуючи попередників, закріплює загальну гласність і встановлює, що розгляд справ у судах відбувається усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Кожна особа має право бути присутньою у відкритому судовому засіданні.

Очевидно, що розуміючи гласність у широкому сенсі, законодавець допускає певні її обмеження. З огляду на це, становить інтерес проблема реалізації концепту конфіденційності під час проведення примирних процедур.

Важливість забезпечення конфіденційності отриманої інформації під час здійснення примирення сторін не є чимось абсолютно новим. У багатьох країнах довіра до примирних процедур обумовлюється саме можливістю збереження отриманої інформації в таємниці. Як зазначає О. О. Кармаза, забезпечення безпеки правових відносин та інформації, яка використовується у процесі медіації - основа примирних процедур [83, с. 26]. Не випадково й інші дослідники звертають увагу на особливу атмосферу відкритості та довіри, яка складається у процесі процедури медіації та без яких неможливо досягти ефективного врегулювання спору. Встановлення режиму конфіденційності отриманої інформації - гарантія того, що за можливої передачі спору на судовий розгляд становище сторін не погіршується, порівняно з тим, яким воно було до початку примирних процедур [4].

У правовій доктрині, як відомо, прийнято виділяти декілька зрізів вивчення конфіденційності. По-перше, мова йде про конфіденційність самої процедури, яка означає, що на засіданнях присутні тільки сторони спору і посередник. Під час проведення примирної процедури не ведуться жодні записи. По-друге, про конфіденційність інформації, одержаної сторонами і посередником у процесі врегулювання спору. Ця інформація на законодавчому рівні захищається привілеєм від розголошення [145, с. 46].

Ці особливості проведення примирних процедур вже знайшли певне відображення в низці міжнародно-правових документів. Стаття 7 Директиви Європейського Парламенту та Ради «Про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних і комерційних справах» від 21 травня 2008 р. Директиви передбачає, що медіація повинна проводитися тільки в такий спосіб, який дозволяє зберегти конфіденційність, держави-члени зобов'язані забезпечити становище, коли ні медіатори, ні особи, залучені до адміністрування медіаційного процесу, за винятком випадків, якщо сторони домовляться про інше, не будуть змушені свідчити в судовому процесі щодо правомірності інформації, отриманої під час проведення медіації або у зв'язку з нею, за винятком таких випадків: якщо це необхідно з першочергових міркувань державної політики відповідної держави-члена, зокрема, якщо це потрібно для забезпечення захисту інтересів дітей або запобігання шкоди фізичному або психічному здоров'ю особи; коли розкриття змісту договору, що виникає з медіації, необхідно для його реалізації або примусового виконання.

Важливо, що проект Закону України «Про медіацію» сприйняв доктрину конфіденційності, що розглядається, та закріплює положення про те, що інформація про медіацію є конфіденційною, якщо сторони медіації письмово не домовляться про інше. У випадках, коли медіатор отримав від однієї зі сторін інформацію, яка стосується спору або процедури медіації, він може розкрити таку інформацію іншій стороні. Однак якщо сторона повідомляє медіатору таку інформацію з умовою її нерозкриття іншій стороні, ця інформація не повідомляється іншій стороні медіації.

Таким чином, положення про конфіденційність примирної процедури, як правило, означає, що інформація, отримана в результаті її проведення, не підлягає розголошенню. Частина 7 ст. 204 нового ЦПК України передбачає, що інформація, отримана будь-якою зі сторін, а також суддею під час здійснення врегулювання спору, є конфіденційною. Під час проведення врегулювання спору за участю судді протокол засідання не ведеться і не здійснюється фіксування технічними засобами.

Як бачимо, законодавець намагається встановити певні гарантії проти можливих зловживань сторін. Значимість правил конфіденційності в усьому світі настільки висока, що окремі правові документи, наприклад, Єдиний акт про посередництво в США практично повністю присвячений правилам конфіденційності та гарантіям її реалізації.

Отже, з позиції закону вся інформація, яка стала відомою у зв'язку із проведенням примирної процедури, має характер конфіденційної. Вимога дотримуватися конфіденційності отриманої інформації поширюється на сторони і суд. Крім того, обов'язок збереження конфіденційності інформації покладено і на перекладача. Частина 8 ст. 204 нового ЦПК України прямо вказує на те, що перекладач попереджається про конфіденційний характер інформації, отриманої під час врегулювання спору за участю судді.

Найчастіше забезпеченню конфіденційності інформації, отриманої під час проведення примирних процедур, сприяють правила щодо імунітету свідків, неприпустимості використання такої інформації як доказу, а також неможливості участі судді, який проводив врегулювання спору, у подальшому розгляді цивільної справи.

У вітчизняному цивільному процесуальному законодавстві закріплені імунітети свідка (так звані процесуальні привілеї). Пункт 2 ч. 1 ст. 71 нового ЦПК України передбачає, що не підлягають допиту як свідки: особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, довірені їм у зв'язку з наданням професійної правової допомоги або послуг посередництва (медіації) під час проведення досудового врегулювання спору - про такі відомості. На думку вчених, у даному випадку навряд чи можна говорити про послідовне і повне закріплення гарантій реалізації принципу конфіденційності. Видається правильним розширити коло суб'єктів, які не підлягають допиту в суді, включивши в нього також працівників організацій, що забезпечують проведення примирних процедур, інших осіб, які були присутні на медіації [82].

Наступним принципом цивільного процесу, який також певним чином впливає на зміст правових норм і напрями розвитку судових процедур є принцип процесуального рівноправ'я сторін. У даному принципі відобразився безперервний процес пошуку форм і методів здійснення судової діяльності. Аналіз цивільного судочинства в його історичній ретроспективі сприяє оцінці національних пам'яток правової думки і законодавства, зокрема, і з позицій предмету дослідження.

Давні джерела російського права були далекі від закріплення рівності учасників правових відносин. Наприклад, Руська Правда традиційно розглядається як свідчення різного становища класів і станів. Соборне Укладення, продовжуючи курс на посилення правової нерівності, проте, в питаннях доведення суду своєї правоти передбачає рівні процесуальні можливості. І тільки судова реформа XIX ст. остаточно проголосила суд рівний, справедливий і невідкладний.

Сьогодні доктрина рівних процесуальних можливостей «equality of arms» виступає визначальною характеристикою цивільного процесу, яка уособлює реалізацію фундаментальних концептів доступності правосуддя і гарантованості прав особи. Витоки такого розуміння знаходимо у природі правосуддя в цивільних справах, необхідності забезпечення справедливості судового розгляду, яка може мати місце лише тоді, коли кожній зі сторін буде надана розумна можливість представити свою позицію в умовах відсутності в будь-якої зі сторін явної переваги [192, с. 16-17].

Проявом принципу процесуального рівноправ'я сторін можна вважати закріплення такого статусу сторін, який передбачає рівне становище і рівні можливості участі у примирній процедурі, зокрема, під час обґрунтування свого бачення шляхів вирішення правового конфлікту, визначенні можливих умов мирової угоди чи інших результатів примирення сторін.

Слід зазначити, що висвітлюючи дане питання, дослідники нерідко звертаються також до категорії «співпраця», аргументуючи наявність у системі основоположних начал примирної процедури принципу співпраці сторін. Як зазначають вчені, дія цього принципу спрямована на формування певної лінії поведінки, у першу чергу, у сторін спору. Принцип співпраці випливає із самої природи примирення, в якому шанси сторін досягти взаємоприйнятного для обох сторін рішення будуть значно вищі за умови їх конструктивної поведінки і спільної роботи над спором [4].

Як правило, про співпрацю сторін прийнято говорити в контексті обґрунтування елементів принципу змагальності, що передбачає активність сторін, їх взаємодію в межах і умовах процесуального спору, співпрацю з судом [192, с. 15]. Вважаємо, що в цьому зв'язку правомірно виділяти співпрацю сторін як вихідну характеристику примирних процедур. Це обумовлено тим, що співпраця є однією з умов ефективного врегулювання спору. Тільки спільними зусиллями сторін можна досягти поставленої мети - подолати наявні суперечності і вийти зі спірної ситуації шляхом прийняття взаємовигідного рішення.

У доктринальній правовій літературі підкреслюється важливість збереження особливих цивільних процесуальних відносин між сторонами, основу яких складає сумлінне використання процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків [2, с. 26]. Цікаво зазначити, що законодавство низки європейських країн прямо закріплює заборону зловживання процесуальними правами і обов'язок сторін співпрацювати у процесі розгляду і вирішення цивільної справи. Вітчизняне цивільне процесуальне законодавство в цілому сприймає тенденції, що розглядаються, і в п. 3 ч. 1 ст. 205 нового ЦПК України наділяє суддю повноваженнями щодо припинення врегулювання спору в разі його затягування будь-якою зі сторін.

Таким чином, розглянуті нами принципи цивільного судочинства знаходять свій прояв і виявляють специфіку під час здійсненні примирних процедур. Загальним для всієї процедури врегулювання спору є її проведення відповідно до положень закону. Ця теза стосується однаковим чином суду і сторін, і не залежить від обраної моделі примирення.

1.4 Процедури примирення в глобальному контексті розвитку цивільного судочинства

Порівняльно-правові дослідження в галузі цивільного процесу завжди були одним із можливих методологічних інструментаріїв його пізнання. Вихід за межі національної теорії і практики, погляд на наявні проблеми правозастосування з іншої, часом навіть і протилежної позиції, вивчення переваг і недоліків представлених законодавчих рішень відкриває значні перспективи для вдосконалення вітчизняного законодавства та розвитку правової думки. О. М. Здрок справедливо зазначає, що мета порівняльного правознавства - не схвалювати або критикувати сформовані системи права, а зрозуміти історичні передумови їх формування [73, с. 10].

Це добре усвідомлювали ще початковому етапі становлення цивілістичної процесуальної науки. Наукові роботи вчених-процесуалістів середини XIX ст. характеризуються різноманітністю аналізу зарубіжного досвіду здійснення цивільного судочинства, використанням із нього всього найкращого і цінного на ґрунті вітчизняного правознавства [34; 143; 229]. Традиції дослідження іноземного цивільного процесуального законодавства і досягнень правової науки на деякий час було втрачено через зміну концепції розвитку держави, суспільства і права. Хоча і в радянський період робилися спроби наукового аналізу передового досвіду окремих країн, нехай і зі своєрідних теоретичних позицій [85; 163; 165; 66].

Сьогодні пильна увага до цивільного процесу зарубіжних держав - самостійний напрям розвитку процесуальної доктрини [100; 99; 176; 79]. Відкриття кордонів та інтернаціоналізація цивільного обороту, створення наднаціональних правопорядків, тенденції уніфікації та гармонізації законодавства обумовлюють особливий інтерес до права зарубіжних країн.

Вбачається, що звернення до правового регулювання і зарубіжної практики здійснення примирних процедур у цивільному судочинстві буде вельми корисним і не тільки в контексті досягнення логічної завершеності проведеного дисертаційного дослідження. Не буде перебільшенням вважати, що розробка концепції примирних процедур як частини судового процесу ще перебуває на стадії свого оформлення. У зв'язку з цим, важливою є різноаспектна характеристика процедур, які розглядаються, що дозволяє уникати будь-яких непродуманих законодавчих рішень, сформувати належну практику їх проведення. Вважаємо, що одним із найбільш інформативних джерел такої характеристики є усталена теорія і практика зарубіжних країн [48, с. 82-87].

Як відомо, сучасний цивільний процес являє собою складну систему цивільних процесуальних правовідносин. Уся цивільна процесуальна діяльність суду та осіб, які беруть участь у справі спрямована на винесення законного і обґрунтованого судового рішення, що уособлює концепти справедливого судового розгляду. Важко переоцінити значення права на справедливий судовий процес. Це право сьогодні є вихідною тезою реформ процесуального законодавства, які проводяться в різних країнах, і відновлення системи цивільного судочинства, що дозволяє реалізувати права і інтереси громадян, гарантувати суд рівний, доступний і об'єктивний.

Однак нерідко навіть винесення судового рішення на користь однієї зі сторін ще не означає ефективного поновлення порушених прав. Як зазначають представники державної влади, сьогодні спостерігається величезний розрив між прийняттям рішень і їх реальним виконанням, наслідком чого є низький відсоток виконання судових актів. Це системна проблема національного правосуддя [222; 227]. Проте, проблема виконання судових рішень актуальна не тільки для України. Напевне, не випадково Європейський суд з прав людини, інтерпретуючи положення Конвенції про право на справедливий судовий розгляд, неодноразово наголошував, що виконання рішень є складовою частиною судового розгляду цивільних справ.

Як бачимо, на оцінку ефективності цивільного судочинства впливають фактори різного змісту, починаючи від особливостей здійснення процесуальних правовідносин, видів і стадійності цивільного процесу до організації судової влади та системи виконання судових рішень. Кожен із названих чинників значно впливає на функціонування правосуддя у цивільних справах. У зв'язку з цим, показовими видаються спроби законодавців багатьох країн оптимізувати порядок розгляду цивільних справ, уніфікувати в певних межах судові процедури, розробити науково-обґрунтовані підходи до формування належних механізмів захисту права, усунути причини, що знижують якість правосуддя, вийти на новий рівень взаємин суду і осіб , що беруть участь у справі.

На фоні таких тенденцій вже не виглядає помилковим пошук і вдосконалення форм вирішення цивільно-правових спорів, усе частіше пов'язаних із альтернативними способами їх вирішення. До переліку таких способів правомірно відносити і різні примирні процедури, спрямовані на врегулювання спору, які здійснюються сторонами і третіми особами як поза судовим процесом, так і в його межах. Незважаючи на суттєві відмінності, властиві даним процедурам, і в передусім, сферам їх реалізації, їх об'єднує одне - спільний пошук виходу зі спірної ситуації, нормалізація відносин, і в підсумку - врегулювання конфлікту, що виник. За свідченням В. О. Аболоніна, у багатьох країнах світу сьогодні успішно розвиваються і застосовуються різні моделі судової медіації, які передбачають впровадження примирних процедур безпосередньо в цивільне судочинство. Така практика дозволяє урізноманітнити правосуддя, зробити його більш гнучким, більш спрямованим на усунення не тільки наслідків, але і причин будь-якого судового спору [4].

Україна перебуває на етапі здійснення найбільш значущих реформ, тому важливим є розвиток сфери вирішення правових спорів, урахування вітчизняного досвіду пілотних проектів із впровадження в судочинство примирних процедур, поява нового виду юридичної професії - медіаторів.

Проте не варто очікувати, що впровадження процедури врегулювання спору за участю судді як новели нового ЦПК України одразу зможе кардинально змінити ситуацію в судах або вирішити накопичені проблеми правосуддя. Для цього немає необхідних передумов, і передусім, належного сприйняття такої процедури суддівським співтовариством і особами, які беруть участь у справі. Причини такого ставлення слід шукати, на наш погляд, у самому розумінні права, суду і правосуддя, яке тривалий час було характерним для вітчизняної правової системи. Ментальні особливості нації не дають можливості в осяжному майбутньому говорити про зміну ставлення до права, юридичної професії, розуміння їх цінності, того факту, що простіше попередити виникнення конфлікту, ніж вирішувати його в судовому порядку.

Крім того, практика останніх років показує безперервне збільшення кількості цивільних справ в умовах кадрового дефіциту в судах, зростання навантаження на суддів. Очевидно, що така ситуація позначається не тільки на якості здійснення правосуддя у цивільних справах, а й на довірі до судової влади в цілому, її здатності захистити порушене право. Додамо сюди і плани щодо так званого укрупнення судів, яке, на думку більшості експертів, висуне на перший план питання доступності правосуддя для багатьох верст населення.

Таким чином, у сучасних умовах функціонування судової системи ускладнюється реалізація прогресивної за своєю природою ідеї впровадження примирних процедур у цивільне судочинство. Хоча позитивні очікування щодо процедури врегулювання спору за участю судді досить великі. У цьому плані новий ЦПК України якраз і дає імпульс розвитку процедур примирення сторін, а в ширшій перспективі - зміні світогляду суспільства, усвідомленню значення суду, оптимізації його роботи і підвищенню ефективності здійснення правосуддя.

Еволюція цивільного судочинства супроводжується впровадженням у процес примирних процедур. Наскільки закономірний такий підсумок розвитку судових процедур ще належить оцінити, однак очевидно, що сьогодні, як ніколи, ідеї впровадження в уже розпочатий судовий процес примирення сторін мають своїх прихильників і послідовно втілюються у практиці багатьох зарубіжних країн. У цьому зв'язку показовими є роздуми О. М. Здрок щодо сучасних тенденцій розвитку цивільного процесу.

Вчений-процесуаліст небезпідставно помітила, що незалежно від історичної приналежності держави до континентальної або англо-американської правової сфери, спостерігається перехід суспільства до нової моделі цивільного судочинства, що є наслідком більш широких суспільно-політичних процесів, пов'язаних із реалізацією ідеї соціальної правової держави. На відміну від колишніх моделей державного устрою XX ст., з'являється нова модель держави, орієнтована на соціальні потреби громадян. Це не може не відбитися, зокрема, і на реалізації такої державної функції, як правосуддя. Тому логічно несумісними є конструкції процесу, що переймають своє смислове наповнення з попереднього процесу [74].

На наш погляд, потреби і очікування суспільства багато в чому визначають напрями розвитку цивільного процесуального права. Вважаємо, що у такому зрізі вивчення не буде перебільшенням вважати, що розуміння сучасного стану примирних процедур, а також перспектив їх розвитку можливий тільки в аспекті концептуального осмислення руху цивільного судочинства.

Безперервний пошук належної конструкції цивільного процесу є характерною рисою розвитку цивільного процесуального права. Такий пошук зумовив не тільки характер реформування судових процедур, а й, що більш важливо, модифікацію фундаментальних ідей, які становлять основу правосуддя в цивільних справах. Звичайно, не варто думати, що даний процес носив швидкий і одномоментний характер. Для цивільного процесуального права більш характерним є еволюційний рух, а не кардинальна зміна концепцій здійснення.

У зв'язку з цим правомірним видається виділення декількох найбільш значущих етапів у розвитку цивілістичної правової думки і законодавства. Це надасть можливість наблизитися до осмислення того, чи є впровадження примирних процедур у судовий процес підставою для формування нової концепції цивільного судочинства, яка передбачає не тільки охоронну, але й примирну функцію правосуддя в цивільних справах.

Як відомо, тривалий час процесуальне право було позбавлене свого самостійного значення. При цьому, відсутність процесуального права як такого спостерігалася аж до середини XIX ст. Н. О. Чечина у зв'язку з цим підкреслювала, що навряд чи можна назвати точно час виникнення науки цивільного процесуального права, але, безперечним є те, що окремі знання, а пізніше система знань, з'явилися тоді, коли стали необхідними дослідження цивільного судочинства услід за створенням судів (судової системи), які розглядають цивільні справи. Оскільки стали діяти суди, необхідно було створювати знання, що визначають форму, принципи, завдання їх діяльності, а також знадобилися накопичення і розробка відомостей-знань, які оцінюють якість роботи судів та коментують наявні процесуальні форми і зміст судової практики. Щоб правила-звичаї перетворилися у правила-закони, а саме судочинство із зародкового стану перетворилося в розвинену державно-правову діяльність, необхідна була наука про процесуальне право, що визначає шляхи розвитку судової діяльності, її завдання і правила, у межах яких вона повинна здійснюватися [213, с. 416].

Становлення процесуальної доктрини нерідко і, напевне, справедливо пов'язують із ім'ям професора Гіссенського університету О. Бюлова, який, продовжуючи розроблену німецькими теоретиками права категорію «суб'єктивне право», звернув увагу на процесуальне здійснення матеріального права суддею. Новелою того часу став вихід за межі опису процесуальних дій, розгляд цивільного процесу як правових відносин, зміст яких не з самого початку визначений, а розвивається поступово протягом процесу за сприяння окремих його учасників [65, с. 177].

У передмові до своєї книги О. Бюлов писав, що наука цивільного процесу повинна подолати ще довгий шлях, перш ніж досягти того прогресу, якого досягнуто в багатьох інших галузях права. Перш за все, для цього потрібна мужність вільного догматичного дослідження. Багато важливих основних процесуальних понять залишаються нероз'ясненими, що ускладнюється використанням невідповідних понятійних конструкцій, неточної термінології і було із зайвим завзяттям збережено як отриманий від юриспруденції Середньовіччя спадок [31, с. 178].

З моменту появи цієї роботи починає формуватися як самостійна теорія цивільного процесу. Обґрунтування важливості примусової реалізації матеріального цивільного права, запропоноване О. Бюловим, сприяло не тільки появі нової доктрини цивільних процесуальних правовідносин, а й самому розумінню цивільного процесу, його ролі у здійсненні та захисті суб'єктивного права. Крім того, доктринальному аналізу вже з нових позицій були піддані основні положення та інститути цивільного процесуального права.

Цікаво зазначити, що німецька правова доктрина мала значний вплив на становлення національної цивілістичної процесуальної школи. Звертаючись до історії науки цивільного процесу, М. П. Курило підкреслює, що західноєвропейські процесуальні школи заклали міцний фундамент розвитку вітчизняної правової науки. Першочергове значення мала концептуальна розробка проблеми сутності цивільного процесу. Уперше у вітчизняній теорії цивільний процес був визначений як юридичні відносини. Вони мали складну природу, оскільки включали відносини з різним суб'єктним складом. Сукупність відносин, що мали місце, укладалася в межі зобов'язального права, оскільки кожному праву сторони відповідав обов'язок суду [107, с. 107-108].

Поставивши на чільне місце категорію суб'єктивного права, вчені-процесуалісти сконцентрували свою увагу на питаннях, пов'язаних із визначенням порядку і меж його здійснення та захисту. Полярність запропонованих підходів стала визначальною, зокрема, і для розвитку протилежних за своєю природою концептів ліберального і соціального цивільного процесу.

Наступні концептуальні зміни засад цивільного судочинства датуються серединою XX ст. і були зумовлені, здебільшого, відомими подіями та політичними причинами. Друга світова війна наклала значний відбиток на уявлення про державний устрій, судову владу і правосуддя. Природно, що категорія суб'єктивного права, яка тривалий час була базисом відносин особистості і суспільства, вже не могла визначати розвиток правової системи. Підсумком кардинального переосмислення сутності права стало формування нових фундаментальних концептів - прав і свобод людини, які отримали свій подальший розвиток у низці міжнародно-правових документів, і передусім, у Європейській Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.). На думку С. Ф. Афанасьєва, саме концепція прав людини спровокувала створення правової держави і остаточно сформувала доктрину панування (верховенства) права, а також ідею поділу влади і захисту судом порушеного права [14, с. 3].

Права і свободи людини стали визначальною ідеєю розвитку процесуального законодавства та правозастосування. Як зазначає М. О. Філатова, післявоєнний час ознаменувався і здійсненням ґрунтовних досліджень фундаментальних процесуальних гарантій, що завершилися проведенням конференції під егідою Міжнародної асоціації юридичної науки у Флоренції у 1971 році М. Каппеллетті у своїй генеральній доповіді вперше визначив такі загальносвітові тенденції розвитку цивільного процесуального права, як його конституціоналізація, інтернаціоналізація та соціалізація. Учений охарактеризував їх як виміри сучасного конституціоналізму [202, с. 96].

Цікаво, що період, який розглядається, став відправною точкою появи і так званого всесвітнього руху доступу до правосуддя.

З плином часу стає все більш очевидним проникливе визначення М. Каппеллетті основних векторів розвитку системи цивільної юрисдикції. З різним ступенем охоплення та інтенсивності, але питання вдосконалення правил надання кваліфікованої правової допомоги, механізму захисту прав та інтересів великої кількості осіб, сфери альтернативного вирішення спорів властиве всім країнам, незалежно від їх географічної або правової приналежності. Україна не є в цьому сенсі винятком.

Хоча для нашої країни актуальними є не тільки і навіть не стільки зазначені проблеми. Ми зараз перебуваємо на етапі зміни концепції функціонування судової влади і системи здійснення цивільного судочинства. Європеїзація вітчизняного цивільного процесу - ключовий напрям його розвитку. З огляду на це, заслугою М. Каппеллетті можна вважати виявлення характеру передбачуваних реформ цивільного процесуального законодавства, визначення новітніх течій розвитку науки цивільного процесуального права. У певному сенсі сформульована доктрина стала і передвісником уніфікації та гармонізації цивільного процесу.

Таким чином, можна говорити про те, що тенденція закріплення основоположних прав і свобод людини і широкого доступу до правосуддя, а разом з цим і розробка відповідних їм фундаментальних гарантій мала вирішальний вплив на характер законодавчих рішень [108, с. 37].

Але ось у чому парадокс. Відкривши широкі можливості для доступу до правосуддя, сама судова система зіткнулася з проблемами вже іншого характеру. Колосальний обсяг судових спорів не міг не відбитися на якості правосуддя і термінах його здійснення, у підсумку поставивши під загрозу довіру до судової влади і можливість ефективного захисту порушеного права. Це зумовило необхідність модернізації всієї системи розгляду і вирішення правових конфліктів.

За свідченням дослідників, у 60-ті роки XX ст. у кризовому стані опинилася судова система США. Зростання незадоволення результатами судового процесу спричинило активні спроби пошуку альтернативних видів процедури; таким чином, у США був створений інститут посередництва (mediation), який сьогодні дуже популярний у цій країні (більше 90 % всіх цивільних спорів у судах першої інстанції вирішується перед початком судового слухання) [197, с. 74-75].

Так поступово відбулося формування цілого напряму в науці і практиці, який отримав назву «альтернативне вирішення спорів» і сьогодні широко представлений у багатьох країнах. Крім власне арбітражу, застосування отримали такі примирні процедури, як посередництво, міні-суди, незалежний експертний висновок, рекомендаційне арбітражне і судове рішення, а також різні комбіновані форми примирення сторін. Варто підкреслити, що поряд із розвитком процедурних форм примирення різного ступеня складності, відбувається вдосконалення організаційної складової процесу врегулювання спорів - з'являються організації, що надають послуги з альтернативного вирішення спорів, тобто починає формуватися окремий напрям юридичного бізнесу (на сьогодні в США склався великий ринок послуг щодо примирення. До нього входять ADR-фірми, які надають послуги з примирення в найрізноманітніших галузях, від справ про розірвання шлюбу до спорів у галузі охорони навколишнього середовища) [57].

Крім того, у цій країні не тільки були розроблені правила проведення переговорів, які сьогодні є базисом будь-яких погоджувальних процедур, а й втілена ідея суду з безліччю дверей. Реалізація даного концепту сприяла появі судів малих вимог, процедури досудової наради, розвитку альтернативних форм вирішення правових спорів і забезпечення їх взаємодії в межах здійснення правосуддя в цивільних справах.

Аналізуючи цивільний процес США, В. К. Пучинський підкреслював, що головним завданням досудових нарад є розробка програми, уточнення меж і змісту вже відносно близького розгляду конфлікту по суті або мирне врегулювання спору, відмова від претензій та інші способи припинення провадження. Описуючи порядок проведення таких нарад, учений зазначав їх неформальний характер (аж до паління, знімання піджаків, розпивання кави), а також сформулював загальний висновок про те, що конструкція досудових нарад стала одним із ключових приводів для дискусії щодо ролі судді в судочинстві англосаксонського типу [164, с. 359-360].

Проте, криза правосуддя була характерна не тільки для США. Пошук шляхів оптимізації процесуальної діяльності, спрощення судової системи також призвели до розвитку альтернативних форм вирішення спорів у багатьох країнах Європи. Цьому значно сприяло прийняття у 1980 році Комісією ООН з права міжнародної торгівлі першого Примирного регламенту [162]. Про важливість примирних процедур у глобальному контексті свідчить і проведення у 1982 році першої міжнародної ради з комерційного арбітражу в Гамбурзі.

У зв'язку з цим, як відзначала О. О. Борисова, з кінця 90-х років ХХ ст. в Європі стала активно пропагуватися і просуватися ідея альтернативних методів вирішення спорів взагалі і медіації зокрема, для того, щоб у галузі судової співпраці в цивільних справах вжити необхідних заходів для забезпечення належного функціонування внутрішнього ринку [24, с. 76]. Певним підсумком розвитку стало прийняття у 2008 році Європейським Парламентом та Радою ЄС Директиви «Про деякі аспекти медіації в цивільних та господарських справах» [78, с. 135].

Сучасний розвиток примирних процедур, здебільшого, обумовлений необхідністю їх застосування як складової частини здійснення правосуддя у цивільних справах. Не випадково, на XIII конгресі з процесуального права, який пройшов у Сальвадор-да-Байя (Бразилія), один із днів спеціально був присвячений новим тенденціям регулювання досудових процедур [121, с. 95, 113-115].

Таким чином, прагнення впоратися зі значною кількістю цивільних справ, які надходять, і при цьому забезпечити високу ефективність правосуддя в цивільних справах актуалізувало пошук нових методів і способів вирішення правових спорів. Помітними результатами такого пошуку став розвиток примирних процедур як частини більш загального процесу формування такого механізму розгляду і вирішення цивільної справи, який надає вибір найкращого шляху досягнення цілей і вирішення завдань правосуддя [207, с. 7].

Хоча варто зазначити, що пошук такого механізму триває і сьогодні. Глобальним реформуванням цивільного процесуального законодавства ознаменувалися останні десятиліття. Багато країн на різних континентах проводять ревізію своїх процесуальних систем, що дає великий матеріал для аналізу і порівняння. Знаковим у цьому процесі вбачається зближення порядку розгляду цивільних справ і взаємне запозичення правових конструкцій, сформованих у цивільному судочинстві країн континентального і загального права. У зв'язку з цим, на наш погляд, правомірною є постановка питання про ускладнення доктринальної характеристики романо-германської та англосаксонської моделі цивільного процесу.

Очевидно, що сьогодні знайти цивільне судочинство з подібними характеристиками досить складно. За свідченням І. В. Решетнікової, інквізиційний процес у своїй класичній формі припинив існувати ще у XIX ст. [168, с. 36]. Більше того, тенденції розвитку цивільного судочинства у глобальному контексті свідчать про умовність самого існування класичної (змагальної) і континентальної (слідчої) моделей у чистому вигляді.

Як підкреслює О. М. Здрок, сучасна континентальна система судочинства має змішаний характер, поєднуючи інквізиційні і змагальні начала. Англо-американський процес, удосконалюючись, також приймає в тому чи іншому обсязі деякі риси континентальної системи. На думку цього автора, зближення систем судочинства відбувається за наступними напрямами: 1) зміна традиційного для кожної з них співвідношення закону і судової практики у витоках цивільного процесуального права. У країнах змагальної системи правосуддя спостерігається тенденція до зростання ролі закону, а в континентальній - судової практики; 2) дія подібних принципів процесу [73, с. 23-24].

Усе виразніше, на прикладі реформ у Німеччині, Австрії, Швейцарії, Англії та низці інших європейських країн, можна спостерігати нівелювання відмінностей правових систем розгляду спорів, взаємопроникнення окремих елементів. Яскравим прикладом є підготовка і прийняття Принципів транскордонного цивільного процесу, які уособлюють, фактично, новий етап гармонізації цивільного процесу.

Так, реформа цивільного судочинства у Великій Британії, що отримала назву відповідно до імені її автора лорда Вульфа, привнесла чимало в англійський процес із континентальної системи правосуддя. У свою чергу, судові реформи європейських країн продовжували розвивати цивільне судочинство в змагальному напрямі, зокрема, шляхом запозичення таких інститутів, як обмін змагальними паперами, розкриття доказів, попереднє судове засідання. З європейських країн, наприклад, запозичена система призначення експерта судом. Раніше в англійських судах правом вибору експерта володіли виключно сторони. Саме це положення викликало чимало нарікань, оскільки експерт мав певну залежність від сторони, а значить, остання повторно звернеться до нього. Зараз суд контролює, які докази надають сторони, і сам призначає проведення експертизи [19, с. 58-60].

Таким чином, поступово відбувається усвідомлення того, що розшукові та змагальні засади притаманні будь-якій правовій процедурі. Правильне їх поєднання - завдання теорії і практики цивільного судочинства. У зв'язку з цим привертає увагу конференція, проведена Міжнародною асоціацією з процесуального права на початку червня 2009 року в Торонто на тему «Англосаксонська і романо-германська системи: майбутнє категорій і категорії майбутнього». За такою незвичайною назвою приховувалася проблема, яка давно хвилює вчених-процесуалістів: змагальний і слідчий процес, їх відмінності і тенденція зближення. Підбиваючи підсумки роботи конференції, Л. Кадьє зазначив, що зближення процесуальних систем набуло останнім часом незворотного характеру. Водночас, на його думку, у подібних умовах принципово важливим є збереження національних рис цивільного судочинства [19, с. 78-79].

Поряд зі спробами оптимізувати цивільну процесуальну діяльність і підвищити її ефективність сучасний період розвитку цивільного процесу характеризується таким же незворотнім процесом уніфікації та гармонізації судових процедур.

Можна погодитися з сучасними дослідниками, які зазначають, що для формування нових підходів до нормативної регламентації цивільного судочинства першочергового значення набуває досягнення певного ступеня узгодженості судових процедур. Такого роду уніфікація і гармонізація - це вимога часу. Показовою в цьому плані є робота, проведена щодо створення так званого Кодексу Типо (El codigo procesal civil modelo para Iberoamerica) - транснаціональних правил цивільного судочинства, які уособлюють методологічну основу гармонізації цивільного процесуального законодавства, пошук фундаментальної спільності і механізму нівелювання основних відмінностей наявних процесуальних систем [109, с. 127; 95, с. 36-37].

Одним із проявів розглянутих тенденцій, є, на нашу думку, і впровадження примирних процедур у цивільне судочинство. Звернемося у зв'язку з цим до цивільного процесуального законодавства зарубіжних країн.

Як зазначає Т. Ф. Арабова, в американських судах першої інстанції застосовується досудова нарада щодо врегулювання спору, яка відбувається в межах стадії попереднього слухання справи. Затребуваність примирення в досудовій нараді обумовлюється тим, що вже на стадії попереднього слухання сторони зобов'язані обмінятися змагальними паперами і розкрити докази одна перед одною. Як наслідок сторони вже на стадії, яка безпосередньо передує судовому розгляду, можуть оцінити наявні у справі докази в сукупності, порівняти їх зі своєю правовою позицією, виявити її слабкі і сильні сторони, зробити висновок щодо можливих перспектив розгляду і зіставити його з перспективами і наслідками мирного закінчення спору [11, с. 163-164].

В Італії згідно з положеннями законодавчого Декрету від 04 березня 2010 р. № 28 було надано чинності ст. 60 Закону від 18 червня 2009 р. у сфері медіації, яка спрямована на примирення в цивільних або комерційних спорах. Відповідно до ст. 5 законодавчого Декрету ті, хто має намір звернутися до суду за вирішенням спору, який стосується спільного володіння нерухомим майном, речових прав, розподілу майна, прав спадкування, сімейних договорів, договорів оренди, безоплатного надання в користування, оренди підприємств, відшкодування шкоди внаслідок руху транспортних засобів і суден, відшкодування шкоди, заподіяної медичними працівниками, відшкодування шкоди від неправдивої інформації, поширеної друкованими виданнями або іншими засобами масової інформації, договорів страхування, банківських і фінансових договорів, повинен вдатися до процедури медіації. Звернення до процедури медіації є умовою розгляду справи в судовому порядку [24, с. 67-68].

Цивільне процесуальне законодавство Німеччини передбачає в параграфі 278 основні положення, що стосуються примирної процедури. За загальним правилом, процедура є обов'язковою для всіх справ, що розглядаються судом першої інстанції. Виняток становлять випадки, коли спроба примирення вже робилася у примирному позасудовому органі або примирна процедура очевидно не має перспективи.

Процедура примирення проводиться до початку усного розгляду (попереднього слухання або основного слухання справи). Якщо сторона не з'являється на процедуру примирення або у процесі примирної процедури не вдається досягти результату, то безпосередньо за вказаною процедурою має проводитися усний розгляд. В інших випадках повинна бути негайно призначена дата усного розгляду. Власне дії судді в межах примирної процедури являють собою обговорення зі сторонами матеріальних і формальних обставин справи. При цьому суд вільний в оцінці всіх обставин справи і в разі необхідності може задавати питання. ЦПУ передбачає обов'язкову особисту явку сторін для проведення примирної процедури.

Однак забезпечити цю явку методом нормативного регулювання за умови дотримання балансу інтересів сторін часто неможливо, що породжує необхідність відхилення від проголошеного загального правила. У підсумку на практиці недотримання правил особистої явки сторін і формальне ставлення суддів до примирення призводять до безрезультатності самої процедури. Серед причин, що спричиняють незатребуваність примирної процедури в Німеччині, німецькі вчені вказують брак часу і небажання судів витрачати час на підтримку переговорів між сторонами під час слухань [11, с. 164-166; 189, с. 60].

В Англії Правила цивільного судочинства, яким надано чинності 26 квітня 1999 р., передбачили, що суди повинні сприяти застосуванню альтернативних способів вирішення спорів (серед яких і звернення до посередника) у справах, коли це доречно. Закон не зобов'язує сторони обов'язково звертатися до посередника. Разом з Апеляційним судом було прийнято декілька рішень, згідно з якими сторона, що виграла у процесі судового розгляду, не отримує відшкодування судових витрат, якщо вона проігнорувала вимогу або рекомендацію суду звернутися до медіації.

Обов'язкова медіація під час розгляду цивільних справ діє і в Канаді. Відповідно до правила 75.1 ПЦС обов'язкова медіація не застосовується у справах про спадкування, нерухоме майно, про дієздатність, довірче управління майном, про благодійність, щодо сімейних спорів. Звернутися до процедури медіації у цих випадках можна тільки за клопотанням сторін. За клопотанням же сторін суд може визнати, що навіть обов'язкова медіація не є необхідною і має право не проводити її (ст. 24.1.05) [24, с. 71-72].