Процедури примирення в цивільному судочинстві

У зв'язку з цим, доцільно говорити не лише про врегулювання спору за участю судді, що в принципі є дискусійним, а й у цілому про примирні процедури як процедури досягнення примирення сторін у вже розпочатому спорі. Відповідно, і назва глави ЦПК України може бути переглянута. Вважаємо, що ця глава може називатися «Примирні процедури» або «Примирення сторін». При цьому для формування послідовної правової регламентації примирення сторін і врегулювання спору важливо закріпити в цивільному процесуальному законодавстві не лише право сторін звернутися до суду або іншого посередника для проведення процедури врегулювання спору, але і право сторін використовувати будь-які примирні процедури, які не суперечать закону, а також визначати умови їх проведення.

Немає сумнівів, що такий перелік дійсно має бути. Як мінімум тоді законодавство не лише проголошуватиме можливість і допустимість примирення, але й інформуватиме потенційних учасників про конкретні варіанти поведінки. Перелік, безумовно, має бути відкритим, що відповідає самій ідеї гнучкого порядку врегулювання спору, альтернативного вирішення справи по суті. Крім того, неможливо передбачити, які нові механізми, способи врегулювання конфліктів можуть виникнути в майбутньому, оскільки їх використання і варіювання ґрунтуються виключно на волі та ініціативі учасників цивільного обороту. Водночас внесення до подібного переліку вже відомих процедур повинно здійснюватися акуратно, з чітким розумінням того, що являє собою та або інша процедура [148, с. 123].

Закріплення розширеного і відкритого переліку примирних процедур не є чимось новим для законотворчості. Вивчення доктрини і практики цивільного судочинства низки країн свідчить про появу тенденції більш широкого контексту в розумінні процедур схиляння сторін до миру і їх нормативної регламентації [97]. Розглядаючи можливі види примирних процедур у вітчизняному цивільному судочинстві, вважаємо, що в такому переліку основними повинні стати процедури за участю третіх осіб, які сприяють ефективному пошуку сторонами взаємоприйнятних варіантів вирішення конфлікту.

У цьому сенсі Д. Л. Давиденко, характеризуючи вплив процедури врегулювання спору на досягнення мирової угоди та її зміст, обґрунтовано, на нашу думку, писав, що, по-перше, примирні процедури, проведені за участю третіх осіб, які не мають права виносити обов'язкову ухвалу, підвищують вірогідність укладання мирової угоди за умови їх компетентності та сумлінності сторін. По-друге, процедури щодо врегулювання спору на підставі інтересів сторін, які проводяться зокрема й під керівництвом посередника, призводять до більшої стійкості мирової угоди, оскільки сторони зацікавлені в її дотриманні. По-третє, якщо переговори проводяться головним чином на підставі шансів сторін у разі судового розгляду, мирова угода зазвичай відображає баланс таких шансів і є компромісом. Він зазвичай не повністю задовольняє сторони. Проте в цьому випадку схильність сторін до примирення і стійкість мирової угоди досягаються через те, що в разі судового розгляду сторони отримають близький результат, але з більшими витратами [57].

Ще раз акцентуємо увагу. У цивільному процесуальному законодавстві України реалізована тільки одна з можливих моделей примирних процедур - врегулювання спору за участю судді. Залишаються поза законодавчою увагою медіація (посередництво), переговори і низка інших примирних процедур. Потенціал багатьох примирних процедур поки виявляється невикористаним.

Проте основним засобом досягнення примирення сторін і врегулювання спору є, та залишаються переговори. Важко переоцінити їх значення для розвитку договірних відносин. Це завжди перший етап на шляху усунення наявних розбіжностей. Вважаємо, що в уже розпочатому судовому процесі сторонам необхідно надати можливість досягти бажаної згоди шляхом проведення переговорів. Завдання законодавця - надати сторонам можливість вибору процедури узгодження своїх позицій. У цьому аспекті пропонуємо доповнити цивільне процесуальне законодавство положенням про те, що сторони мають право провести переговори для досягнення примирення і врегулювання спору. Умови проведення таких переговорів сторони визначають самостійно.

Наступним видом примирних процедур, які можуть знайти застосування в межах цивільної процесуальної форми, є посередництво або медіація. Незважаючи на те, що медіація є самостійним способом вирішення правових спорів, її інтеграція в цивільне судочинство видається досить перспективною. У доктринальній правовій літературі підкреслюється, що медіація, збагачуючи принцип диспозитивності, дозволяє сторонам більш повно та ефективно реалізувати свої права та інтереси. Це та процедура, в якій третя особа, передусім, прагне досягти взаєморозуміння між сторонами, і лише за необхідності дає оцінку їх позицій [57].

На жаль, вітчизняний законодавець упродовж останнього десятиліття стримує розвиток цього правового і соціального інституту. Хоча, ще у 2006 році в Указі Президента України «Про Концепцію удосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» говорилося про необхідність запровадження медіації - діяльності професійних посередників, які спрямовують учасників юридичного спору до компромісу і врегулювання спору самостійно самими учасниками.

Тому в Україні зарано ще говорити про медіацію як стійку форму соціальної діяльності. Правильно зазначають дослідники, що держава повинна сприяти установленню миру в суспільстві, зняттю емоційної напруги. Необхідно підтримувати ініціативи, орієнтовані на вирішення конфлікту мирним шляхом і використання альтернативних способів вирішення спорів [175].

Наскільки реалізованими виявилися ідеї впровадження елементів медіації в цивільне судочинство дозволяють судити лише нечисленні положення ЦПК України, які стосуються медіації.

Аналізуючи новели цивільного процесуального законодавства, Л. Д. Романадзе констатує, що так і не були використані найважливіші напрацювання, які пропонувалися медіаторами для розширення інституту медіації і забезпечення доступності правосуддя. Наслідком такого підходу стало нівелювання ролі медіації в розвитку приватноправових відносин, що зумовило неможливість зупинення провадження у справі за спільною заявою сторін для проведення медіації або примирення іншим способом. Провадження у справі зупиняється тільки в разі врегулювання спору за участю судді. Закон також передбачає, що у справах щодо розірвання шлюбу суд може зупинити розгляд справи і призначити сторонам термін для примирення, який не може перевищувати шести місяців. Інших процесуальних можливостей для офіційного отримання часу для примирення сторони не мають.

Далі автор правомірно звертає увагу на окремі суперечливі моменти або недоліки нового ЦПК України. Зокрема, на відсутність обов'язку суду з'ясувати в підготовчому засіданні, чи бажають сторони звернутися до процедури медіації для врегулювання спору мирним шляхом. На противагу цьому ЦПК України передбачає обов'язок судді з'ясувати, чи бажають сторони передати справу на розгляд третейського суду або звернутися до суду для проведення процедури врегулювання спору за участю судді. Крім того, медіація розглядається виключно як досудова процедура врегулювання спору, тоді як більш коректним є використання терміна «позасудова», оскільки її проведення можливе на будь-якій стадії судового процесу [175].

Як бачимо, медіація (посередництво) ще не отримала належного законодавчого розвитку, зокрема й у сфері цивільного судочинства. У новому ЦПК України про медіацію згадується лише один раз. Пункт 2 ч. 1 ст. 70 закріплює, що не підлягають допиту як свідки особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з наданням професійної правничої допомоги або послуг посередництва (медіації) під час проведення позасудового врегулювання спору. Тобто фактично йдеться в законі про конфіденційний характер інформації, отриманої медіатором тільки в ході проведення позасудового врегулювання спору. З такої тези логічно випливає висновок про те, що інформація, отримана медіатором під час здійснення примирної процедури в межах цивільного процесу, уже не захищена привілеєм конфіденційності. Хоча, наприклад, у Техасі закон забезпечує конфіденційність усієї інформації, що стала відома медіатору під час проведення альтернативного розгляду спору [171, с. 30].

Вбачається, що з урахуванням висловлених зауважень медіації (посередництву) слід дати розширене законодавче тлумачення. У ЦПК України необхідно передбачити норму про те, що сторони мають право на будь-якій стадії цивільного процесу звернутися до суду зі спільною заявою про бажання врегулювати спір і провести примирну процедуру за участю посередника (медіатора) в порядку, передбаченому чинним Кодексом.

Звернемося тепер до проблемних і дискусійних питань процедури врегулювання спору за участю судді як нового явища вітчизняної теорії і практики цивільного судочинства. Щоправда, необхідно зазначити, що новела цивільного процесуального законодавства, яка розглядається, вже встигла отримати критичні оцінки, і, в першу чергу, від представників співтовариства медіаторів, що формується, які вбачають у цій процедурі загрозу розвитку медіації [175]. Втім, що є характерним і показовим у зв'язку з цим. Критику підходу, згідно з яким медіатором виступає сам суддя, можна знайти і в низці робіт науковців зарубіжних країн.

За свідченням В. О. Аболоніна, проведення судової медіації суддями, на думку більшості приватних медіаторів Німеччини, гальмувало розвиток позасудової медіації, яка є менш популярною в німецькому суспільстві. Співтовариство приватних медіаторів неодноразово наполягало на забороні наявної практики і критикувало суддівське співтовариство. Одним із основних аргументів було твердження, відповідно до якого процедура, що проводиться суддями, не є медіацією, оскільки угоди, що укладаються в короткі терміни, далеко не завжди відповідають інтересам обох сторін. Саме співтовариство приватних медіаторів і адвокатів наполягало на закріпленні в законі заборони на проведення процедури медіації суддями та нормативному закріпленні моделі зовнішньої судової медіації, при якій суддя повинен спрямовувати сторони для проведення медіації до приватного медіатора [1, с. 205].

Схожа ситуація складається і на ниві вітчизняного правознавства. Значна частина учасників судового процесу скептично налаштована щодо примирної ролі суду у спорі, і нововведення може так і не знайти свого подальшого розвитку у практичній діяльності. Усі «pro» і «contra» нової примирної процедури перебувають у площині активної ролі суду у примирній процедурі та у співвідношенні понять «медіація» і «врегулювання спору за участю судді», які фактично не є тотожними [60].

Законодавець, на нашу думку, свідомо уникав використання якого-небудь терміна, пов'язаного з медіацію, щоб не протиставляти судові й позасудові способи вирішення правових спорів та не обмежувати і без того повільний розвиток інституту посередництва. Водночас сам термін «судова медіація» видається нам досить усталеним [111, с. 1317-1321]. Зокрема, Європейська Асоціація Суддів за Медіацію визначає судову медіацію в контексті процедури врегулювання спорів. Судова медіація передбачає надання кваліфікованій і нейтральній третій особі, яка не має повноважень щодо ухвалення рішення, права вислухати сторони конфлікту і визначити їх погляди, незалежно від того, є вони спірними чи ні, з метою сприяння їм у встановленні комунікації і досягнення взаємоприйнятної угоди між ними.

Але справа навіть не стільки у використовуваній термінології і боязні якої-небудь конкуренції. У світовій практиці вже вироблені певні моделі примирення сторін, що відрізняються залежно від місця проведення примирної процедури і статусу примирителя. У національному законодавстві зроблено спроби реалізувати інтегровану модель судового примирення.

Витоки цієї моделі, як відомо, прийнято знаходити у США, де отримала всебічний розвиток концепція суду з множиною дверей Ф. Сандера. Учений виділяв шість критеріїв оцінки ефективності механізму вирішення спорів, а саме: вартість (сумірність судових витрат і ціни претензій), оперативність, безпомилковість, рівень довіри (з боку суспільства та сторін спору), застосування процедури для врегулювання конкретного конфлікту, а також - у деяких спорах - передбачуваність результату. На думку Ф. Сандера, судова система не може задовольняти всі з названих вище критеріїв. Відповідно, замість одних дверей, що ведуть до відновлення справедливості через судовий процес, пропонувалося створити декілька дверей, тобто забезпечити сторонам право вибору такої процедури, яка б найбільше відповідала всім критеріям, виходячи з сутності й особливостей конфлікту. У цьому сенсі примирення сторін є однією з послуг, що надаються судом як установою з регулювання спору [82, с. 139-140].

Таким чином, ця концепція у своїй основі має декілька найважливіших тез. Перша - суд не лише здійснює правосуддя, він пропонує сторонам також інші шляхи вирішення конфлікту. Друга - особам, що беруть участь у справі, необхідно надати право вибору процедур врегулювання спору. У даній моделі примирення сторін у ролі примирителя виступає, як правило, суддя або співробітник суду.

Як зазначають дослідники, в ідеалі вибір прийнятної процедури відбувається після консультації з фахівцем з управління конфліктами - спеціальним координатором, який діє як підготовлений конфлікт-менеджер і на підставі спеціальних критеріїв може визначити найбільш прийнятний спосіб розгляду і вирішення справи та можливість врегулювання спору в межах альтернативних щодо судового процесу процедур [4].

Примирну процедуру в цивільному процесі України здійснює суддя, у провадженні якого знаходиться цивільна справа. Згідно з ч. 1 ст. 201 ЦПК України врегулювання спору за участю судді проводиться за згодою сторін до початку розгляду справи по суті. Наскільки виправданим видається цей підхід? Яку якість матиме примирна процедура, враховуючи значне суддівське навантаження і необхідність виконання суддями свого основного обов'язку - розгляду і вирішення справи? Чи готові судді докладати дійсно всіх зусиль для пошуку можливого між сторонами компромісу? Чи охоплюється діяльність судді щодо врегулювання спору поняттям «правосуддя»?

Вбачається, що поставлені питання мають під собою досить серйозні підстави.

Основна перевага такої моделі з позиції сторін спору полягає в її доступності. Участь у процедурі врегулювання спору за участю судді не вимагає від сторін додаткових грошових або значних часових витрат. Вона стає для них елементом судового розгляду справи, додатковим засіданням, бесідою з суддею. З іншого боку, важливим є і психологічний чинник. Якщо конфлікт, який є підставою спору, не перебуває на останніх стадіях розвитку і все ще може бути вирішений у межах примирної процедури, то сторони спору сприймають можливість участі у процедурі врегулювання спору позитивно або, у гіршому разі, нейтрально. Під час здійснення процедури суддею сторони схильні більш серйозно сприймати саму процедуру і свою участь у ній. Таким чином, пропонована модель примирення сторін дозволяє судді і сторонам спору зробити «м'який перехід» від судового розгляду до примирної процедури і навпаки.

Не виключено, що судді-медіатори зможуть іншими очима подивитися на конфлікт і допомогти сторонам усунути саму причину звернення до суду, а не тільки уникнути наслідків конфлікту, як це відбувається під час вирішення справи в судовому порядку. Крім того, дана модель врегулювання спору надає суддям можливість контролювати якість процедури [4].

Але це, напевне, тільки один аспект досліджуваного явища. Як вважають деякі правознавці, на сьогодні існує переконання, що функція примирення не властива судам, адже суди є установами вирішення очевидних і глибоких конфліктів. Суд вирішує спір на підставі принципу верховенства права і наявних у справі доказів, тоді як незалежний медіатор працює з інтересами сторін спору і не обмежений предметом і підставами цього спору.

Медіатор не завжди є фахівцем із юриспруденції, а професійний суддя не завжди може бути успішним медіатором, оскільки вивчаючи матеріали справи, наявні у справі докази, суддя формує власну правову позицію і ця обставина може перешкоджати процесу з'ясування справжніх інтересів сторін під час процедури примирення. Крім того, процесуальна обмеженість предметом і підставами позову не дають судді можливості широко розглянути відносини сторін у цілому. Відсутність у сторін альтернативи у виборі медіатора для врегулювання спору може істотно звузити коло договірних можливостей і в результаті негативно вплинути на хід процедури врегулювання спору [60].

Для визначення власної позиції і формулювання висновків цього дослідження ми як базисну висуваємо тезу про розширення меж судової діяльності, яка в сучасних умовах спрямована не лише на винесення судових ухвал, а й на врегулювання спору в порядку, встановленому ЦПК України (цікаві роздуми щодо сутності сучасної судової влади наводить в своєму дослідженні О. С. Ткачук) [195, с. 41-71]. При цьому власне нормативна регламентація можливості врегулювання спору за участю судді як одна із імовірних форм реалізації обов'язку суду сприяти врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами ще не свідчить про ефективність такого примирення.

Необхідно спочатку виявити наміри сторін як умову для пошуку взаємоприйнятної угоди між сторонами. Після цього важливо зняти негативну емоційну складову конфлікту, усунути наявні суперечності між сторонами. Є. О. Нефедьєв ще наприкінці XIX ст. підкреслював, що доки існує вороже ставлення сторін одна до одної, звичайно ж, неможливі жодні переговори між ними. Знищення ворожого ставлення дозволяє тверезо, без упередження поглянути на вимоги свого опонента [142, с. 15-16]. Очевидно, що для вирішення суддями подібних завдань додатково потрібні спеціальні знання і навички, хоча вітчизняне законодавство, на відміну від законодавства окремих зарубіжних країн, не передбачає необхідного для здійснення процедури примирення сторін проходження суддями спеціальної підготовки. У суддів, що здійснюють врегулювання спору, і професійних медіаторів різний характер їх знання предмету.

Тому в цивілістичній процесуальній літературі все частіше можна зустріти висловлювання про те, що виконання суддею ролі медіатора буде некоректним. Більш прийнятним і, як показує накопичений досвід, доцільним є здійснення медіації спеціальним суддею-медіатором, суддями у відставці або помічником судді [101, с. 99-103; 212, с. 123].

Вважаємо, що наведені пропозиції вимагають більш глибокого аналізу. Позитивні риси і недоліки таких підходів очевидні навіть під час поверхневого ознайомлення з ними. Багатий життєвий і професійний досвід вбачається однією з головних умов успішності проведення примирних процедур. Проте цей досвід може мати і негативне значення у процесі схиляння сторін до миру. У примирних процедурах для суддів у відставці складно буде кардинально змінити свій звичний стиль поведінки в судовому процесі. На перший план все-таки виходять інтереси сторін. Це викликає певні сумніви щодо того, чи зможуть судді у відставці ефективно проводити примирні процедури.

Ще більш категоричний у своїх судженнях В. О. Аболонін, який підкреслює, що медіація не передбачає звичного для суддів алгоритму роботи і за своїм характером та процедурними особливостями мало чим нагадує звичний для суддів розгляд справи. Більшість суддів, що є першокласними юристами, як, втім, і багато професійних адвокатів чи нотаріусів, далеко не завжди це розуміють і під час проведення медіації більше схильні покладатися на свій суддівський досвід. У медіації вони нерідко діють у звичній для них професійній ролі юриста, можуть надавати консультації щодо правового аспекту спору або робити свої пропозиції щодо його вирішення на підставі приписів закону, що суперечить основним принципам медіації. З цієї причини у практиці зарубіжних країн суддів у відставці найчастіше залучають для проведення інших процедур альтернативного вирішення спорів - «експертних» або «квазісудових», таких як експертна оцінка правової сторони спору, міні-процес або третейський розгляд, оскільки вони більше відповідають звичному для суддів алгоритму дій [4].

Що стосується фігури помічника судді, то надання йому нових повноважень щодо врегулювання спору також містить певні ризики, в цілому відповідні тим, які вже були висловлені. Передусім, це мотивація до належного здійснення своїх процесуальних обов'язків. Крім того, все ж таки вагомим недоліком видається відсутність якої-небудь спеціальної підготовки помічників суддів щодо врегулювання спорів.

Як бачимо, представлена модель врегулювання спору має як очевидні переваги, так і не менш явні недоліки, не сприяючи формулюванню однозначного висновку щодо ступеня її ефективності, порівняно з іншими відомими моделями примирних процедур. Хоча, за справедливим зауваженням дослідників, успішність і ефективність будь-якої моделі примирення сторін визначаються не лише її окремими характеристиками, але й тими зовнішніми умовами, у яких ця модель застосовується: ресурсами і якістю судової системи, ставленням професійного юридичного співтовариства, ставленням до медіації кінцевих споживачів, загальною культурою вирішення спору, правовою культурою населення, економічною ситуацією у країні та багатьма іншими чинниками, які необхідно взяти до уваги під час створення і впровадження системи примирних процедур у конкретній країні [4].

Важко не погодитися з висловленою думкою. Водночас, заслуговує на увагу законодавчий підхід до врегулювання спору за участю судді. У зв'язку з цим, звернемося до змісту норм щодо врегулювання спору за участю судді.

Виходячи зі змісту закону, врегулювання спору проводиться за згодою сторін (ч. 1 ст. 201 ЦПК України). Отже, ініціатива щодо проведення примирної процедури повністю належить сторонам. Якщо одна зі сторін не має бажання врегулювати спір, то провести дану процедуру буде неможливо. Здавалося б, це цілком відповідає природі примирної процедури, в основі якої, передусім, воля сторін. Але чи достатньо обізнані сьогодні особи, що беруть участь у справі, з перевагами цієї процедури? Вважаємо, що позитивна відповідь на це питання поки ще передчасна.

Відсутність у суду можливості ініціювати процедуру врегулювання спору - недолік правової регламентації, що знижує ефективність такої процедури. Звичайно, йдеться про такі цивільні справи, у яких суддя бачить потенційну можливість врегулювання конфлікту, враховуючи його характер і складність, суб'єктний склад, взаємовідносини сторін, їх прагнення та ін. Деякі країни надають суддям можливість виявити ініціативу і рекомендувати сторонам взяти участь у примирній процедурі. Зокрема, у Республіці Польща суддя може не лише рекомендувати сторонам взяти участь у медіації, але й самостійно призначити судову процедуру з приводу наявного спору. Сторони можуть відмовитися від участі у призначеній процедурі, заявивши суду мотивоване заперечення. При цьому, на відміну від практики англійських судів, відмова не матиме для них негативних наслідків у вигляді відмови суду щодо відшкодування судових витрат у справі [4].

Крім того, цивільне процесуальне законодавство залишає поза увагою й ті випадки, коли питання врегулювання спору піднімає одна зі сторін. Фактично, суд не має яких-небудь процесуальних засобів впливу на протилежну сторону. Вбачається, що закон повинен враховувати і можливий порядок проведення примирної процедури, якщо ініціатива виявляється однією зі сторін.

У контексті питань, що розглядаються, актуальною є і проблема так званої обов'язковості процедури врегулювання спору. Вітчизняне процесуальне законодавство не містить положень щодо обов'язкового проведення процедури врегулювання спору. На думку С. Чванкіна, є сенс серйозно замислитися над необхідністю впровадження обов'язкової досудової медіації у простих категоріях справ. Як видається, це можуть бути справи про розірвання шлюбу за взаємною згодою, про стягнення безспірної заборгованості або аліментів, деякі споживчі спори тощо [211].

Свого часу Є. О. Нефедьєв, аналізуючи європейське законодавство, що регламентує схиляння сторін до миру, писав, що за умови необов'язкової явки сторін до примирителя, справа попередження процесів вислизає абсолютно з рук держави і ставиться в залежність від волі сторін. Примирителю доводиться проявляти свою діяльність лише настільки, наскільки нададуть можливість для цього сторони. Його діяльність обмежується лише створенням умов для укладання мирової угоди. Зі сфери діяльності примирителя вислизають такі справи, у яких діяльність його була б доречна і бажана, саме справи, в яких опоненти не можуть досягти згоди щодо необхідності закінчити справу миром.

За умови необов'язкового примирення отримання пропозиції від опонента закінчити справу миром викликають підозру в слабкості його позиції, невпевненості у правоті. Навпаки, якщо явка сторін до примирителя буде оголошена обов'язковою, сторони з'являться до нього без будь-яких підозрілих думок, без будь-яких припущень щодо того, що опонент сам не впевнений у правоті своєї справи, а ця обставина повинна значно вплинути на поступливість сторін і взагалі на успішність схиляння їх до миру [142, с. 34-35, 53-54].

Вважаємо, що вирішення питання щодо примусового здійснення примирних процедур необхідно шукати в такому методі правового регулювання, і відповідно, впливу на суспільні відносини, в основі якого лежить стимулювання. Певна поведінка, спрямована на прагнення мирного врегулювання спору, повинна стати вигідною для сторін. У такому зв'язку особливого значення набувають сприятливі умови для використання примирних процедур, з одного боку, а з іншого, - чіткі заходи протидії зловживанням цим правом. Такими умовами цивільний процесуальний закон, наприклад, називає 50-ти відсоткове відшкодування судового збору, а заходом, спрямованим на боротьбу зі зловживанням правом, - положення про те, що врегулювання спору за участю судді припиняється за ініціативою судді в разі затягування спору якою-небудь зі сторін (п. 3 ч. 1 ст. 204 ЦПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 202 ЦПК України про проведення процедури врегулювання спору за участю судді суд постановляє ухвалу, якою одночасно зупиняє провадження у справі. Не зовсім зрозуміло, чому саме зупиняється справа. За загальним правилом, коли справа зупинена, жодних процесуальних дій ні суд, ні учасники процесу не здійснюють (з цієї причини зупиняються і процесуальні строки). Усе, що відбувається за час зупинення провадження у справі, межами судового процесу в конкретній справі не охоплюється [196, с. 110]. Урегулювання ж спору за участю судді існує в самому процесі. Якщо потрібне здійснення судом яких-небудь процесуальних дій, то мова повинна йти про перенесення розгляду цивільної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 ЦПК України в разі недосягнення сторонами мирного врегулювання спору за підсумками проведення врегулювання спору повторне проведення врегулювання спору за участю судді не допускається. Якщо ми говоримо про те, що звернення до примирних процедур можливе на будь-якій стадії цивільного процесу, то правомірно ставити питання про скасування цього правила. Необхідно надати сторонам можливість за їх бажанням реалізувати право на участь у примирних процедурах.

Цікавими є також законодавчі підходи до вирішення проблеми забезпечення конфіденційності процедури врегулювання спору. У ч. 7 ст. 203 ЦПК України передбачається, що інформація, отримана однією зі сторін, а також суддею в ході проведення врегулювання спору, є конфіденційною. Тобто сторони не мають права розголошувати отримані відомості. Вважаємо, що у ст. 78 ЦПК України необхідно внести уточнення, за яким неприпустимими вважатимуться докази, що містять відомості, отримані під час здійснення процедури врегулювання спору за участю судді.

Крім того, законодавець закріплює імунітет медіатора як свідка (п. 2 ч. 1 ст. 70 ЦПК України). У зв'язку з цим, виникає питання, чи можуть сторони обмежити зміст положення щодо конфіденційності або не використовувати його під час звернення до медіатора? Вбачається, що з урахуванням правової природи цієї процедури слід передбачити можливість допиту медіатора як свідка, якщо сторони своєю угодою обмежили або усунули дію конфіденційності. Але водночас у цій ситуації необхідно враховувати і професійні інтереси медіатора, його незалежний статус. Тому виклик медіатора як свідка повинен допускатися не лише за наявності угоди про це сторін, але і за його згодою [149, с. 147-148].

Особливої уваги, на нашу думку, вимагають і питання процесуального оформлення отриманих результатів врегулювання спору за участю судді. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 204 ЦПК України врегулювання спору за участю судді припиняється в разі укладення сторонами мирової угоди і звернення до суду із заявою про її затвердження або звернення позивача до суду із заявою про залишення позовної заяви без розгляду, або в разі відмови позивача від позову або визнання позову відповідачем.

Цікаво зазначити, що теорія і практика зарубіжних країн йде шляхом ще більшої варіативності можливих результатів примирних процедур. Результатами примирення осіб, що беруть участь у справі, можуть бути: 1) мирова угода щодо всіх або частини заявлених вимог; 2) часткова або повна відмова від позову; 3) часткове або повне визнання позову; 4) повна або часткова відмова від апеляційної або касаційної скарги; 5) визнання обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення; 6) угода за обставинами справи [150].

У вітчизняній цивілістичній доктрині також визнається необхідність більш широкого законодавчого тлумачення форм примирення сторін. Зокрема, Г. П. Тимченко обґрунтовано вважав, що якщо спір виник у зв'язку із виконанням якого-небудь договору, то примирення сторін полягатиме в укладенні іншого (нового) договору, зокрема угоди щодо врегулювання спору, в окремих випадках за результатами проведення примирних процедур позивач може прийняти рішення відкликати позовну заяву, або суд може винести ухвалу на прийнятих сторонами умовах. І далі автор пропонував доповнити цивільне процесуальне законодавство нормою наступного змісту: суд за клопотанням сторін у порядку, встановленому цим Кодексом, виносить ухвалу, яка ґрунтується на умовах, досягнутих під час проведення примирних процедур [194, с. 158-159].

Можна погодитися з висловленими зауваженнями щодо процесуального оформлення результатів здійснення примирних процедур. Головне, щоб процедура врегулювання спору не була обмежена тільки укладенням мирової угоди. У процесуальній літературі вже зазначалося, що узгодженість волі сторін, яка виявляється під час укладення ними мирової угоди, служить ознакою, що дозволяє віднести такі дії до своєрідних примирних процедур. Проте мирова угода, будучи результатом розпорядчих дій сторін, набуває юридичної сили тільки під час здійснення певної сукупності процесуальних дій судом, а також сторонами.

Таким чином, мирова угода є, передусім, результатом процесуальної діяльності сторін щодо створення умов такої угоди і діяльності суду з перевірки дійсності названих умов та затвердженню угоди у відповідному акті, що відбувається в установленій процесуальним законом формі [196, с. 114-116].

1. Для визначення місця примирних процедур у структурі цивільного процесу пропонуємо внести зміни до ст. 2 ЦПК України, доповнивши її такими словами: «Суд зобов'язаний сприяти сторонам у врегулюванні спору (примиренні) шляхом виконання процесуальних дій, передбачених цим Кодексом».

2. Мета виділення стадії обумовлює необхідні прийоми, засоби та методи її досягнення. У новому ЦПК України мета підготовки формулюється досить опосередковано. У п. 6 ч. 1 ст. 189 ЦПК України, яка присвячена завданням і строкам підготовчого провадження, йдеться також і про вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

3. Мета підготовки вбачається у здійсненні дій, котрі спрямовані на концентрацію доказового матеріалу, тобто діяльності, яка за своєю природою є підготовчою. При цьому, таке бачення мети підготовки справи до судового розгляду актуалізує постановку питання про місце примирних процедур в структурі цивільної процесуальної діяльності. Законодавство в даному контексті не є послідовним.

Глава «Врегулювання спору за участю судді» взагалі виведена за рамки підготовчого провадження. Примирення сторін не називається як першочергова мета та завдання підготовчого провадження. Статтю 189 ЦПК України необхідно доповнити положенням про обов'язок суду сприяти примиренню сторін, що передбачає активну участь судді з метою полегшення, допомоги, підтримки сторін при здійсненні процедури врегулювання спору.

4. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 189 ЦПК України одним із завдань підготовчого провадження є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, а також зібрання відповідних доказів. Було б логічним, якби положення про остаточне визначення позовних вимог містилося в п. 3 ч. 1 ст. 189, а не в п. 1 ч. 1 ст. 189 ЦПК України. Неможливо визначити обставини у справі, не звертаючись до категорії «позовні вимоги».

Крім того, звертає на себе увагу формулювання п. 2 ч. 1 ст. 189 ЦПК України, де окремо передбачено в якості завдання підготовчого провадження з'ясування заперечень проти позовних вимог. Остаточно визначаючи позовні вимоги обґрунтовано припустити, що необхідно з'ясувати і можливі заперечення проти них. При цьому в п. 2 цієї статті не йдеться про остаточність з'ясування таких заперечень. Хоча в ч. 7 ст. 178 ЦПК України вказується, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути менше 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

Закон не згадує також і про можливість позивача відповісти на заперечення відповідача (ст. 179 ЦПК України). Правомірність виділення окремого завдання щодо з'ясування заперечень проти позовних вимог може бути поставлена під сумнів і в силу того, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

5. Цивільне процесуальне законодавство потребує більшої кількості цивільних процесуальних обов'язків. При цьому, відчутний ефект такий захід дасть тільки в разі встановлення санкцій за їх невиконання. Така загальносвітова практика. Загальним підсумком реформування цивільного судочинства в багатьох європейських країнах стала регламентація несприятливих наслідків за порушення порядку реалізації змагальних і диспозитивних засад.

6. Вітчизняний законодавець вводить, крім штрафів, і певні несприятливі наслідки за недотримання порядку здійснення цивільних процесуальних дій. Хоча не можна сказати, що правове регулювання в цій частині має логічно завершений характер. Так, в силу ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. При цьому, в ч. 2 ст. 191 ЦПК України йдеться вже не про обов'язок, а право суду вирішити справу на підставі наявних матеріалів у разі ненадання відповідачем у встановлений судом строк відзиву без поважних причин. Відповідно до ч. 3 ст. 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

7. Основними характеристиками підготовчого засідання є - обов'язковість проведення по кожній цивільній справі, яка розглядається в порядку загального позовного провадження; порядок проведення підготовчого засідання. Підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими для розгляду справи по суті, з урахуванням особливостей, передбачених ЦПК України; підготовче засідання є завершальною формою виконання цілей і завдань підготовчого провадження.

8. Поява у структурі ЦПК України глави, у якій йдеться про врегулювання спору за участю судді, свідчить про спроби формування нового інституту цивільного процесуального права. У сучасних умовах правомірною є постановка питання щодо інституалізації цивільної процесуальної діяльності, пов'язаної з врегулюванням спору, тобто необхідності надання цій діяльності певного впорядкування і формалізації. Витоки такого законодавчого рішення необхідно шукати в потребах самого суспільства, яке зацікавлене не лише в ефективній роботі судової системи, але і в широкому виборі засобів і способів вирішення правових конфліктів.

9. Інститут врегулювання спору за участю судді - це відносно самостійна сукупність правових норм, відокремлених у межах цивільного процесуального права, які регулюють специфічну групу суспільних відносин. Ці суспільні відносини виникають у зв'язку із проведенням процедури врегулювання спору за участю судді.

Дана сукупність правових норм підпадає під поняття міжгалузевого інституту з огляду на спільність правової природи примирення сторін, тотожність завдань, що стоять перед судом, засоби їх досягнення, порядок здійснення і однорідність змісту правових норм.

10. Законодавець не лише використовує різну термінологію щодо опису одного і того ж правового явища. В одних випадках, йдеться про врегулювання спору за участю судді, в інших - про сприяння примиренню сторін. Виходячи зі змісту закону, врегулювання спору за участю судді може бути проведено до початку розгляду справи по суті, а сприяння примиренню сторін може мати місце і під час судового розгляду. Можливість здійснення процедури примирення сторін під час інстанційного перегляду судових рішень законодавство взагалі не передбачає.

11. Конкретними обов'язками суду є тільки: роз'яснення в разі потреби учасникам судового процесу їх процесуальних прав і обов'язків, наслідків здійснення або невиконання процесуальних дій (п. 3 ч. 5 ст. 12 ЦПК України); роз'яснення сторонам мети, порядку проведення врегулювання спору за участю судді, прав і обов'язків сторін; з'ясування предмету та основи позову, підстав заперечень, роз'яснення сторонам предмету доказування в даній категорії справ, пропозиція сторонам визначити можливі шляхи мирного врегулювання спору (частини 3 та 4 ст. 203 ЦПК України).

Усі інші дії суду, що здійснюються у процесі врегулювання спору, а саме: пропозиція можливого шляху мирного врегулювання спору, звернення уваги сторін на судову практику в аналогічних справах не мають для суду характеру юридичного обов'язку (частини 4 та 5 ст. 203 ЦПК України).

Такі дії суду поняттям «примирні процедури» або «врегулювання спору» здебільшого не охоплюються.

12. Обов'язкам суду сприяти врегулюванню спору жодним чином не кореспондуються відповідні права сторін. ЦПК України слід доповнити нормою, згідно з якою сторони мають право звернутися до суду або іншого посередника з метою проведення процедури врегулювання спору на будь-якій стадії цивільного процесу. Згадка про право ініціювати примирні процедури видається важливою не лише в контексті закріплення активної ролі сторін у виборі судових процедур і перебігу цивільного процесу, але і концептуального розвитку способів врегулювання спору.

13. Закріплення норм щодо врегулювання спору за участю судді в розділі «Позовне провадження» не надає можливості однозначно вирішити питання про місце примирних процедур у цивільному судочинстві. Закріплення норм щодо врегулювання спору за участю судді усередині розділу «Позовне провадження» може створити хибне уявлення про те, що це всього лише один із етапів цивільної процесуальної діяльності, причому далеко не найважливіший.

14. Примирні процедури не мають бути прив'язані до позовного провадження, якщо ми говоримо про те, що примирення сторін можливе на будь-якій стадії цивільного процесу. Ураховуючи правову природу інституту врегулювання спору за участю судді, вважаємо, що він все ж більш близький до інститутів, що мають загальне значення для всього цивільного судочинства.

15. Вітчизняний законодавець пішов шляхом закріплення тільки однієї примирної процедури - врегулювання спору за участю судді. У такому разі логічно, що дана глава має однойменну назву. Але така форма врегулювання спору не є єдино можливою. Сьогодні напрацьовані різні процедури врегулювання спорів. Об'єднання традиційного правосуддя і сфери альтернативного вирішення спору сприятиме розширенню можливостей сторін щодо врегулювання спору. Особи, що беруть участь у справі, повинні мати певний набір засобів і методів досягнення примирення.

16. Доцільно говорити не лише про врегулювання спору за участю судді, а й у цілому про примирні процедури як процедури досягнення примирення сторін у вже розпочатому спорі. Відповідно, і назва глави ЦПК України може бути переглянута. Вважаємо, що ця глава може називатися «Примирні процедури». При цьому для формування послідовної правової регламентації примирення сторін і врегулювання спору важливо закріпити в цивільному процесуальному законодавстві право сторін використовувати будь-які примирні процедури, які не суперечать закону, а також визначати умови їх проведення.

17. В переліку видів процедур примирення основними повинні стати процедури за участю третіх осіб, які сприяють ефективному пошуку сторонами взаємоприйнятних варіантів вирішення конфлікту.

18. Медіація (посередництво) ще не отримала належного законодавчого розвитку, зокрема й у сфері цивільного судочинства. У новому ЦПК України про медіацію згадується лише один раз. Фактично йдеться в законі про конфіденційний характер інформації, отриманої медіатором тільки в ході проведення позасудового врегулювання спору. З такої тези логічно випливає висновок про те, що інформація, отримана медіатором під час здійснення примирної процедури в межах цивільного процесу, уже не захищена привілеєм конфіденційності.

19. Медіації (посередництву) слід дати розширене законодавче тлумачення. У ЦПК України необхідно передбачити норму про те, що сторони мають право на будь-якій стадії цивільного процесу звернутися до суду зі спільною заявою про бажання врегулювати спір і провести примирну процедуру за участю посередника (медіатора) в порядку, передбаченому чинним Кодексом.

20. Нормативна регламентація можливості врегулювання спору за участю судді як одна із імовірних форм реалізації обов'язку суду сприяти врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами ще не свідчить про ефективність такого примирення. Для вирішення суддями подібних завдань додатково потрібні спеціальні знання і навички, хоча вітчизняне законодавство, на відміну від законодавства окремих зарубіжних країн, не передбачає необхідного для здійснення процедури примирення сторін проходження суддями спеціальної підготовки. У суддів, що здійснюють врегулювання спору, і професійних медіаторів різний характер їх знання предмету.

21. Багатий життєвий і професійний досвід вбачається однією з головних умов успішності проведення примирних процедур. Проте цей досвід може мати і негативне значення у процесі схиляння сторін до миру. У примирних процедурах для суддів складно буде кардинально змінити свій звичний стиль поведінки в судовому процесі. На перший план все-таки виходять інтереси сторін. Це викликає певні сумніви щодо того, чи зможуть судді ефективно проводити примирні процедури.

22. Вітчизняне процесуальне законодавство не містить положень щодо обов'язкового проведення процедури врегулювання спору. Вважаємо, що вирішення питання щодо примусового здійснення примирних процедур необхідно шукати в такому методі правового регулювання, і відповідно, впливу на суспільні відносини, в основі якого лежить стимулювання. Певна поведінка, спрямована на прагнення мирного врегулювання спору, повинна стати вигідною для сторін. У такому зв'язку особливого значення набувають сприятливі умови для використання примирних процедур, з одного боку, а з іншого, - чіткі заходи протидії зловживанням цим правом. Такими умовами цивільний процесуальний закон, наприклад, називає 50-ти відсоткове відшкодування судового збору, а заходом, спрямованим на боротьбу зі зловживанням правом, - положення про те, що врегулювання спору за участю судді припиняється за ініціативою судді в разі затягування спору якою-небудь зі сторін (п. 3 ч. 1 ст. 204 ЦПК України).

23. Відповідно до ч. 2 ст. 202 ЦПК України в разі недосягнення сторонами мирного врегулювання спору за підсумками проведення врегулювання спору повторне проведення врегулювання спору за участю судді не допускається. Якщо ми говоримо про те, що звернення до примирних процедур можливе на будь-якій стадії цивільного процесу, то правомірно ставити питання про скасування цього правила. Необхідно надати сторонам можливість за їх бажанням реалізувати право на участь у примирних процедурах.

24. Цікавими є законодавчі підходи до вирішення проблеми забезпечення конфіденційності процедури врегулювання спору. У ч. 7 ст. 203 ЦПК України передбачається, що інформація, отримана однією зі сторін, а також суддею в ході проведення врегулювання спору, є конфіденційною. Тобто сторони не мають права розголошувати отримані відомості. Вважаємо, що у ст. 78 ЦПК України необхідно внести уточнення, за яким неприпустимими вважатимуться докази, що містять відомості, отримані під час здійснення процедури врегулювання спору за участю судді.

25. Особливої уваги вимагають питання процесуального оформлення отриманих результатів врегулювання спору за участю судді. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 204 ЦПК України врегулювання спору за участю судді припиняється в разі укладення сторонами мирової угоди і звернення до суду із заявою про її затвердження або звернення позивача до суду із заявою про залишення позовної заяви без розгляду, або в разі відмови позивача від позову або визнання позову відповідачем. Процедура врегулювання спору не може бути обмежена тільки укладенням мирової угоди.

ВИСНОВКИ

У дисертації вирішено наукову проблему, що виявилось у розробленні теоретичних основ примирних процедур в цивільному судочинстві. Проведене дослідження дало можливість сформулювати пропозиції та рекомендації, спрямовані на удосконалення цивільного процесуального законодавства України. Найбільш вагомими науковими результатами роботи, крім положень наукової новизни, є такі висновки.

1. Здійснення примирення сторін є відмінною рисою європейської правової традиції, в якій усне посередництво було основним способом урегулювання спорів на різних етапах розвитку європейських народів. Теорія та практика пройшла шлях від закріплення посередництва як попередньої процедури перед зверненням до суду до примирення сторін як головного завдання і принципу цивільного судочинства.

2. В особливостях предмету та методу правового регулювання, суб'єктного складу, мети виділення і правових наслідків здійснення необхідно шукати характерні ознаки процедур примирення. Правові відносини, які виникають у процесі примирення сторін, дозволяють розглядати їх як систему, яка існує в межах єдиних складних цивільних процесуальних відносин.

3. Процедури примирення - це урегульовані нормами цивільного процесуального законодавства послідовно здійснювані під контролем суду дії посередника та осіб, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках і самого суду, спрямовані на врегулювання спору мирним шляхом і закриття провадження у справі, а також досягнення цілей цивільного судочинства.

4. Помітними результатами пошуку нових методів і способів вирішення правових спорів став розвиток примирних процедур як частини більш загального процесу оптимізації розгляду і вирішення цивільної справи. Поряд зі спробами оптимізувати цивільну процесуальну діяльність і підвищити її ефективність сучасний період розвитку цивільного процесу характеризується таким же незворотнім процесом уніфікації та гармонізації судових процедур. Одним із проявів розглянутих тенденцій, є і впровадження примирних процедур у цивільне судочинство.

5. Активність сторін у сфері застосування примирних процедур є основою нормативних моделей примирення, незважаючи на відмінність в переліку таких процедур, формальних і фактичних заходів примусу до їх використання.

6. Примирні процедури є одним з напрямів зближення цивільних процесуальних систем країн загального і континентального права, в основі яких різні уявлення про мету цивільного судочинства, а саме: забезпечення класичної змагальності і належних судових процедур або усебічного захисту права або охоронюваного законом інтересу.

7. Поява у структурі цивільного процесу дій суду, пов'язаних із врегулюванням спору, обумовлює аналіз принципів примирних процедур із позиції доктрини і практики реалізації системи принципів цивільного судочинства, яка склалася.

8. Принципи примирних процедур - це основні положення, що розкривають правову природу діяльності щодо врегулювання спору, визначають способи впливу на суспільні відносини, що виникають між судом і учасниками процесу в межах його проведення, послідовність здійснення, а також права і обов'язки її суб'єктів. Ці засади є процесуальними гарантіями проведення примирення сторін, належної процесуальної форми врегулювання спору, статусу її учасників тощо.

9. Етапів розвитку фундаментальних ідей здійснення правосуддя у цивільних справах обумовлені доктринальною характеристикою категорій «суб'єктивне право» та «права і свободи людини», що визначили порядок і межі здійснення і захисту такого права, розробку концептів ліберального та соціального цивільного процесу, а також його оцінку в контексті забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

10. Ускладнення судових процедур, збільшення строків розгляду і вирішення цивільних справ, обов'язкова участь представників і збільшена вартість ведення процесу в країнах класичного цивільного судочинства зумовила становлення і розвиток альтернативних способів вирішення правових спорів.

11. Стадія підготовки цивільних справ до судового розгляду має розвиватися в аспекті вивчення обґрунтованості позову і заперечень на нього, контролю за рухом справи в цілях запобігання його можливої надмірної тривалості розгляду, недопущення здійснення необґрунтованих процесуальних дій, забезпечення правильності судового розгляду, створення умов для укладення мирової угоди.

12. Поняттям «примирні процедури» або «врегулювання спору» здебільшого не охоплюються дії суду, що спрямовані на роз'яснення в разі потреби учасникам судового процесу їх процесуальних прав і обов'язків, наслідків здійснення або невиконання процесуальних дій роз'яснення сторонам мети, порядку проведення врегулювання спору за участю судді, прав і обов'язків сторін; з'ясування предмету та основи позову, підстав заперечень, роз'яснення сторонам предмету доказування в даній категорії справ, пропозиція сторонам визначити можливі шляхи мирного врегулювання спору. Обов'язкам суду сприяти врегулюванню спору жодним чином не кореспондуються відповідні права сторін.