6. За прикладом законодавців Росії, Молдови, Естонії, Білорусі, Болгарії, Польщі, Австрії, ФРН, Данії, Норвегії варто сформулювати у КК України (наприклад, у новій ст. 25-1) визначення складеної форми вини як сполучення при вчиненні злочину умислу та необережності, та вказати, що у цілому злочини, вчинені зі складеною формою вини, визнаються умисними.

Це дозволило б чітко й однозначно застосовувати положення законів про амністію (див., наприклад, статті 1-5, 7, 13 Закону «Про амністію» від 11 липня 2003 р. [265]), положення ст. 18 Кримінально-виконавчого кодексу України ^[403^] щодо визначення видів виправних колоній, ст. 75 Сімейного кодексу України ^[696^] щодо виключення права одного з подружжя на утримання, а також кількох десятків інших законів України, в яких згадується про заборону прийняття (обрання) на відповідні посади тих чи інших осіб, які мають судимість за умисні злочини.

7. У зв'язку із нечіткістю вирішення в законі питання про психічне ставлення винної особи до ознак, якими наділена потерпіла особа, що тягне за собою різне його трактування, з урахуванням досвіду законодавця Швеції, вважаємо за необхідне доповнити ст. 24 КК України частиною 4 такого змісту:

«4. Особа підлягає кримінальній відповідальності за діяння, вчинене нею стосовно іншої особи, яка не досягла певного віку, або стосовно вагітної жінки, або стосовно особи, яка наділена іншими, передбаченими статтями Особливої частини цього Кодексу спеціальними ознаками, і тоді, коли вона не усвідомлювала, але могла усвідомлювати, що зазначена інша особа не досягла певного віку, жінка є вагітною або інша особа наділена вказаними ознаками.»

8. Кримінальні кодекси Росії, Латвії, Литви, Голландії передбачають кримінальну відповідальність за готування тільки до тяжких й особливо тяжких злочинів, Албанії, Італії, Сан-Марино, Данії, Бельгії взагалі не передбачають кримінальну відповідальність за готування, а Естонії, Швейцарії, Австрії, Болгарії, Польщі, Франції, Іспанії, Фінляндії, Норвегії, Швеції визначають, що готування є караним тільки у випадках, передбачених законом. Що стосується замаху, то згідно з кримінальними кодексами Латвії, Італії, Іспанії, Норвегії, Данії, Франції, ФРН замах на кримінальний проступок не карається взагалі або карається лише у визначених випадках. Скориставшись зарубіжним досвідом, пропонуємо:

1) викласти ч. 2 ст. 14 КК України у такій редакції:

«2. Готування до злочину невеликої чи середньої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності. Готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину тягне за собою кримінальну відповідальність тільки у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу»;

2) доповнити відповідні розділи Особливої частини КК України статтями-примітками такого змісту:

«Стаття ___. Відповідальність за готування.

Караним відповідно до цього Кодексу є готування до діяння, передбаченого:

- статтею _ (частиною _ (пунктом _) статті _);

- статтею _ (частиною _ (пунктом _) статті _)…».

Такі примітки можуть стосуватися лише окремих статей, які передбачають відповідальність за умисні і такі, що зазвичай вчинюються із заздалегідь обміркованим умислом, тяжкі та особливо тяжкі злочини, склади яких не є усіченими. Це статті 113, 115, 121, ч. 3 ст. 146, статті 147, 149, частини 3 і 4 ст. 185, частини 2, 3 і 4 статті 186, ст. 187, частини 2, 3 і 4 ст. 189, частини 3 і 4 ст. 190, частини 3, 4 і 5 ст. 191 КК України та деякі інші;

3) доповнити ст. 15 КК України частиною 4 такого змісту:

«4. Замах на злочин невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності».

9. У зв'язку з тим, що й інші, крім статей 198 і 396, статті КК України передбачають відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування (статті 209, 256), посилання у ч. 6 ст. 27 КК України лише на дві статті є помилковим і його необхідно, за прикладом КК Латвії, замінити більш загальним формулюванням. Тому друге речення ч. 6 ст. 27 КК України пропонуємо викласти у такій редакції:

«Особи, які вчинили ці діяння (крім заручених, дружини (чоловіка), батьків, дітей, брата, сестри, діда, баби і онуків обвинуваченого чи підсудного, а у визначених законом випадках й інші особи), підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених Особливою частиною цього Кодексу». Водночас ч. 2 ст. 396 КК України слід виключити.

10. У Загальній частині кримінальних кодексів Естонії, Болгарії, Польщі, Швейцарії, Австрії, Франції, ФРН, Голландії, Данії, Швеції, Бельгії, Сан-Марино взагалі не визначено форм співучасті. Утім, це жодним чином не заважає боротьбі з організованою злочинністю, оскільки відповідальність за організацію злочинної спільноти, керівництво нею тощо, так само як і ознаки такої спільноти, визначені в Особливій частині цих кримінальних кодексів. Положення ст. 28 та положення статей 143, 255, 256, 257, 258, 260 КК України, що визначають різні види злочинних організацій та їх ознаки, треба узгодити між собою [828].

11. Крім відомих КК України обставин, що виключають злочинність діяння, кримінальними законами багатьох держав континентальної Європи (Білорусі, Литви, Естонії, Албанії, Болгарії, Польщі, Італії, Іспанії, Сан-Марино, Австрії, ФРН, Швейцарії, Франції, Бельгії, Голландії, Фінляндії, Данії, Швеції, Сан-Марино, Норвегії) як такі розглядаються й інші обставини: виконання закону чи обов'язку; здійснення свого права; правомірне використання зброї; застосування сили для запобігання втечі чи опору з боку законно ув'язненого, а так само для запобігання ним опору з боку інших осіб; насильницькі заходи для забезпечення порядку; застосування військовим начальником сили, необхідної для забезпечення покори, щодо підлеглого, який проявляє непокору під час заколоту, бойових дій або у випадках, коли злочин проти військової дисципліни являє особливу небезпеку; право на політичний опір; виправданий господарський ризик; експеримент; непереборна сила і дії у стані сильного страху; будь-яке діяння, вчинене у стані афекту, крім випадків умисного заподіяння смерті, тяжкого чи менш тяжкого тілесного ушкодження; згода чи прохання потерпілого; крадіжка, шантаж, шахрайство, зловживання довірою, вчинені на шкоду своєму прямому родичу, чоловіку чи дружині; вчинення при проведенні спортивних змагань дій, які спричинили шкоду супернику чи третім особам; здійснена на підставі рішення суду стерилізація особи, визнаної недієздатною; знищення власного чи сімейного майна; провокація злочину. При цьому інколи вони визначаються у Загальній частині і їх можна назвати загальними, а інколи - в Особливій частині, стосуються лише окремих злочинів, і тоді їх можна назвати спеціальними.

Названі обставини підлягають більш ретельному аналізу з метою вирішення питання про можливість їх визначення у КК України (але при цьому слід враховувати, що за своїм змістом деякі з них можуть охоплювати собою інші, як-от виконання закону може охоплювати собою правомірне використання зброї). Загалом підтримуємо думку про те, що розширення у вітчизняному законодавстві переліку зазначених обставин має стимулювати активність громадян у боротьбі із злочинністю [441].

12. Відповідно до кримінальних кодексів різних європейських держав, згода (прохання) потерпілого може стосуватися лише обмеженого кола діянь, іншими словами, виключати злочинність лише: зараження ВІЛ-інфекцією (КК Росії), заподіяння тілесного ушкодження чи шкоди здоров'ю (КК Норвегії і КК Австрії), у т.ч. під час спортивного двобою чи ігри (КК Сан-Марино), заподіяння тілесного ушкодження або майнової шкоди (КК ФРН), будь-якого насильства (КК Швеції і КК Італії), вбивства (КК Сан-Марино). В останніх двох випадках згода потерпілого, отже, робить цілком законною і ейтаназію - медичну процедуру заподіяння смерті безнадійно хворій людині на її прохання. Крім Сан-Марино, ейтаназія є легальною лише у Бельгії і Голландії. Між тим, кримінальними кодексами Молдови, Польщі, Іспанії, ФРН і Швейцарії прямо встановлена кримінальна відповідальність за ейтаназію. Це означає, що прохання потерпілого про його умертвіння визнається обставиною, яка пом'якшує кримінальну відповідальність: в усіх названих законах ейтаназія є ознакою, що пом'якшує умисне вбивство.

Таким чином, визначення згоди (прохання) потерпілого у КК України як обставини, що виключає злочинність діяння, має бути узгоджене з відповідними положеннями Особливої частини КК України, зокрема щодо відповідальності за вбивство і заподіяння тілесних ушкоджень.

13. З урахуванням відповідних положень законодавства Польщі, Албанії, Норвегії, Сан-Марино, ФРН і Швейцарії та з метою більш чітко регламентувати в законі питання провокації злочину, пропонуємо статтю 370 із КК України виключити, а розділ VIII Загальної частини КК України доповнити статтею такого змісту:

«Стаття 43-1. Провокація злочину службовою особою

1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом провокації, тобто створення службовою особою обставин і умов, що зумовили вказану дію чи бездіяльність, якщо ця службова особа діяла з метою притягнення особи до кримінальної відповідальності. При цьому не визнається провокацією виявлення службовою особою правоохоронного органу вже існуючого в особи злочинного наміру і надання нею можливостей для його реалізації.

2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за умисно вчинені нею під безпосереднім впливом провокації особливо тяжкий чи тяжкий злочини, які спричинили смерть потерпілого, заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження або інші тяжкі наслідки.

3. Особа, яка вчинила злочини, передбачені частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного ув'язнення, а покарання у виді ув'язнення не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку ув'язнення, передбаченого законом за ці злочини.»

Правові наслідки злочинного

(протиправного) діяння (підрозділ 2.4)

1. Усі досліджені нами кримінальні кодекси містять певну систему покарань, види яких визначаються, як правило, у Загальній частині (іноді окремі види покарань згадуються в Особливій частині). Передбачені усіма цими кодексами види покарань за зв'язком з ізоляцією від суспільства можна поділити на покарання: а) пов'язані і б) не пов'язані з обмеженням фізичної волі особи. Найбільш поширеними видами покарань, які зустрічаються в усіх вказаних кодексах, є позбавлення волі (ув'язнення) і штраф. Утім, цим схожі риси системи покарань практично вичерпуються.

2. У зв'язку із застосуванням у багатьох кримінальних законах європейських держав терміну «ув'язнення» замість терміну «позбавлення волі», а також терміну «обмеження права» замість терміну «позбавлення права» треба вказати на таке. Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж в таких випадках, як, зокрема, законне ув'язнення особи після її засудження компетентним судом. Відповідно до статей 63 і 64 Конституції України, засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду, а конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, особа не може бути законно позбавлена того чи іншого права, а лише обмежена у користуванні ним. З урахуванням цього назви відповідних покарань у КК України необхідно змінити. Утім, це не стосується таких видів покарань (заходів безпеки), як позбавлення прав водія чи позбавлення права на керування транспортними засобами, позбавлення ліцензії тощо, оскільки ці права не є конституційними правами.

3. Кримінальні кодекси Росії, Білорусі, Латвії і Молдови поділяють усі покарання на основні і додаткові. Прямо виділяються основні та додаткові покарання також у кримінальних кодексах Естонії, Албанії, Швейцарії, Франції, Норвегії, Голландії, Італії. У кримінальних кодексах Болгарії, Іспанії, Сан-Марино, ФРН, Швеції, Данії, Фінляндії на поділі покарань на основні і додаткові не акцентується, але фактично такий поділ проводиться. Кримінальні кодекси Литви, Польщі, Австрії, Бельгії, не поділяючи покарання на основні і додаткові, виділяють тільки покарання і заходи безпеки. При цьому у кримінальних кодексах Литви, Молдови, Естонії, Польщі, Австрії, Швейцарії, Іспанії, Сан-Марино, ФРН, Швеції, Норвегії, Голландії, Італії, Данії визначається широка система заходів безпеки. Кримінальні кодекси Росії, Білорусі, Латвії і Франції, так само як і КК України, ті заходи, що в інших державах зазвичай відносять до «заходів безпеки», іменують додатковими покараннями.

Українському законодавцю треба більш чітко визначитись, які покарання мають бути основними, а які - додатковими. На наш погляд, роль додаткових покарань у кримінальному праві України полягає у тому ж, у чому полягає роль більшості «заходів» у кримінальному праві держав Західної Європи - передусім у запобіганні вчиненню нових злочинів засудженими. Разом з тим, головна роль основних покарань - це кара і загальне запобігання, яке здійснюється насамперед шляхом залякування існуючими жорстокими санкціями. Індивідуальна превенція (а також, ймовірно, виправлення засуджених) - це другорядна роль основних покарань, яку вони виконують «між іншим». Тому, наприклад, позбавлення (обмеження) права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не повинно бути як додатковим, так і основним покаранням. Його слід застосовувати тільки як додаткове. При цьому слід взяти до уваги і дані Верховного Суду України, згідно з якими, наприклад, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання застосовувалось у 2004, 2005 і 2006 роках, відповідно, до 56, 39 і 37, а як додаткове - у цих же роках - до 3389, 3110 і 2950 засуджених [719, с. 10].

4. Оскільки строк арешту - покарання, пов'язаного з ув'язненням особи і за режимом відбування суміжного з позбавленням волі - за КК України не може перевищувати 6 місяців (отже, позбавити особу волі на строк від 6 місяців до одного року виявляється неможливим), пропонуємо у ч. 2 ст. 63 КК України слова «від одного» замінити словами «від шести місяців».

5. Кримінальними кодексами окремих європейських держав передбачені деякі специфічні види покарань, взагалі не відомі КК України, зокрема: арешт у вихідні дні, домашній арешт (кримінальні кодекси Сан-Марино, Албанії, Італії, Іспанії); ув'язнення «у режимі напівволі» (КК Франції); штрафо-дні (КК Франції); закриття якого-небудь закладу, належного засудженому (КК Франції); судовий осуд (КК Сан-Марино); заборона наближатися до потерпілого, його родичів чи інших осіб та спілкуватися з ними (КК Іспанії). Зміст цих покарань та практика їх застосування підлягають більш уважному вивченню з тим, щоб ефективно використати набутий позитивний досвід і не повторити вже зроблених помилок.

6. З урахуванням вивченого зарубіжного досвіду та з метою обмежити випадки розірвання соціальних і сімейних зв'язків засудженого пропонуємо ч. 3 ст. 60 КК України доповнити реченням такого змісту:

«Арешт, як правило, не застосовується до працівників з тривалим безперервним стажем роботи на підприємстві, в установі, організації, а також до осіб, які мають на своєму утриманні неповнолітню дитину чи дитину-інваліда».

7. З використанням досвіду інших держав Європи пропонуємо запровадити «українську систему грошових штрафів». Для цього, на нашу думку, із ч. 1 ст. 53 КК України треба виключити слова «і межах» і викласти частини 2 і 3 ст. 53 у такій редакції:

«2. Розмір штрафу становить від 100 до 200 денних ставок при засудженні за злочин невеликої тяжкості і від 200 до 500 денних ставок - при засудженні за злочин середньої тяжкості. При засудженні за тяжкий чи особливо тяжкий злочин штраф як основне покарання не застосовується, а як додаткове покарання застосовується у розмірі від 500 до 700 денних ставок за тяжкі злочини і від 700 до 1000 денних ставок за особливо тяжкі злочини. Якщо особа вчинила злочин з корисливою метою (з метою одержати майнову вигоду шляхом вчинення злочину чи з метою уникнути майнових витрат), зазначені розміри штрафу збільшуються у півтора рази. У будь-якому випадку розмір штрафу як основного покарання не може бути меншим, ніж встановлений відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу істотний, значний, великий чи особливо великий розміри майнової шкоди, яка є ознакою відповідного злочину.

3. Розмір денної ставки обчислюється на основі середньоденного доходу засудженого. При обчисленні середньоденного доходу суд виходить з оподатковуваного податком на доходи фізичних осіб доходу засудженого за рік, що безпосередньо передував року порушення кримінальної справи, а за відсутності даних за зазначений рік - за попередній рік. Суд може зменшити розмір денної ставки у зв'язку з винятковими обставинами чи збільшити його, виходячи з життєвого рівня засудженого, а саме з його доходів, особистих та сімейних обставин, матеріального становища та можливостей отримання доходів, але у будь-якому випадку розмір обчисленої денної ставки не може становити менше 10 гривень і більше 500 гривень. Розмір денної ставки виражається в повних гривнях».

На обґрунтування саме таких розмірів наведемо такі аргументи. За нашими підрахунками, штраф, як адміністративне стягнення передбачено в санкціях Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законах, що встановлюють адміністративну відповідальність фізичних осіб, у розмірі 30 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у ста випадках, а у розмірі понад 100 таких мінімумів - у восьми випадках. Мінімальний розмір кримінального штрафу, що випливає із самої суті злочину, як найбільш небезпечного виду правопорушення, і покарання, як найбільш суворого виду примусового заходу, не повинен (хіба що за окремими винятками) дорівнювати мінімальному розміру адміністративного штрафу. Саме тому мінімальний розмір кримінального штрафу пропонуємо збільшити з 510 грн. до 1000 грн. (що становить приблизно 170 євро).

Що ж стосується максимального розміру штрафу, який згідно з нашими пропозиціями збільшується фактично з 51 тис. грн. (див. ч. 2 ст. 53, ч. 2 ст. 209-1 і ст. 220 КК України) до 500 тис. грн. (приблизно 85 тис. євро), то ми виходимо: а) з приблизної різниці між доходами найбідніших і найбагатших жителів України; б) з тяжкості наслідків майнового характеру, які можуть спричинити злочини; в) з досвіду європейських держав: там цей розмір наразі є вищим, ніж в Україні.

При визначенні мінімальної денної ставки, яка за пропонованою редакцією ч. 3 ст. 53 КК України становить 10 грн., тобто близько 300 грн. на місяць, певним орієнтиром є розмір мінімальної заробітної плати (з 1 січня 2006 р. - 350 грн. на місяць, з 1 липня 2007 р. - 420 грн. на місяць). При значному підвищенні розміру мінімальної заробітної плати розмір мінімальної денної ставки у КК України може час від часу збільшуватися).

8. Окремої уваги, особливо у контексті згаданої вище невідповідності розмірів передбачених КК України штрафів розмірам заподіяної шкоди, потребує досвід законодавця Іспанії щодо застосування, насамперед за злочини економічного характеру, штрафу, пропорційного (кратного) розміру заподіяної шкоди (вартості підроблених грошей чи одержаного хабара).

9. Вартим додаткового вивчення є досвід інших держав щодо розстрочки штрафу (як у КК Латвії). Каральний ефект штрафу у цьому випадку не зменшується, але полегшуються можливості засудженого щодо його добросовісного виконання. Слушним аргументом за таку відстрочку є те, що необхідність регулярно вносити певну суму грошей дисциплінуватиме і виховуватиме засудженого, систематично нагадуючи йому про вчинений злочин, а на підставі того, наскільки своєчасно вносяться платежі, можна судити про виправлення засудженого [476, с. 195].

10. Повна конфіскація майна як вид покарання скасована у багатьох європейських державах через те, що вона не має чітких меж, отже не відповідає вимогам щодо призначення домірного покарання. Тому цей вид покарання треба трансформувати, як це і зроблено у більшості цих держав, у два інших: 1) конфіскацію майна, здобутого злочинним шляхом (а також похідного від нього - нажитого шляхом використання майна, здобутого злочинним шляхом); 2) спеціальну конфіскацію.

З метою визначення спеціальної конфіскації як спеціального виду покарання (або заходу безпеки) нами пропонується:

1) доповнити статтю 51 пунктом 6-1 такого змісту:

«6-1) спеціальна конфіскація»;

2) доповнити частину другу статті 52 після слова «класу» словами «спеціальна конфіскація»;

3) виключити із частини другої статті 59 слово «корисливі»;

4) доповнити Кодекс статтею 59-1 такого змісту:

«Стаття 59-1. Спеціальна конфіскація.

1. Покарання у виді спеціальної конфіскації полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави належних особі на момент її засудження предметів та інших речей, які були: а) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину; б) надані особі з метою схилити її до вчинення злочину чи як винагорода за його вчинення; в) предметом злочину, пов'язаного з їх незаконним обігом; г) здобуті в результаті вчинення злочину або на які було спрямовано злочин, - і застосовується, якщо ці речі згідно з законом не підлягають поверненню потерпілому або іншій особі.

2. Спеціальна конфіскація застосовується незалежно від категорії вчиненого злочину і може бути застосована у випадках, коли вона не передбачена в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

3. Спеціальна конфіскація застосовується незалежно від звільнення особи від покарання або його відбування на підставах, передбачених статтями 75, 79, 80, 83, 84, 85, 86 цього Кодексу.

4. Якщо речі, перелічені у частині першій цієї статті, перебувають у спільній власності, спеціальній конфіскації підлягає лише та їх частина, яка належить засудженому.

5. Якщо речі, перелічені у частині першій цієї статті, не перебувають у власності засудженого або не є належною йому частиною спільної власності, або якщо особа, яка вчинила злочин і є їхнім власником, звільнена від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених цим Кодексом, або якщо особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності чи до досягнення віку, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність, питання про їх конфіскацію вирішується у порядку, встановленому чинним законодавством.»

Під чинним законодавством маються на увазі, зокрема, положення ст. 81 КПК України.

Законом треба також заборонити застосування звільнення від покарання у виді спеціальної конфіскації у зв'язку з амністією чи помилуванням.

При конфіскації майна необхідно у першу чергу враховувати інтереси потерпілого. З огляду на це варті запозичення положення іноземного законодавства, згідно з якими спеціальній конфіскації підлягають речі, які служили і були призначені для вчинення злочину або які явно здобуті шляхом вчинення злочину, а так само вигода, отримана від злочину, - тільки якщо вони не призначені для відшкодування шкоди потерпілому, або ж тільки після того, як буде відшкодована заподіяна злочином шкода (кримінальні кодекси Молдови, Польщі, Болгарії, Швейцарії).

11. З урахуванням міграційних проблем актуальним є визначення у КК України видворення за межі країни (передбачене кримінальними кодексами Латвії, Естонії, Албанії, Іспанії, Швейцарії та ін.) як додаткового покарання. Пропонуємо внести до КК України відповідні зміни, а саме доповнити:

1) статтю 51 новим пунктом 6-1 такого змісту:

«6-1) видворення за межі країни»;

2) частину 2 ст. 52 після слова «класу» словами «видворення за межі країни»;

3) КК України статтею 58-1 такого змісту:

«Стаття 58-1. Видворення за межі країни.

1. Видворення за межі країни може застосовуватися до іноземця (чи особи без громадянства, що не проживає постійно в Україні), у разі вчинення ним тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за який його засуджено до ув'язнення на строк більше п'яти років, а за згодою засудженого - замість покарання у виді ув'язнення на строк до п'яти років, незалежно від категорії злочину. Видворення за межі країни виконується після відбуття основного покарання, а також після відбуття інших додаткових покарань, якщо вони призначались.

2. Видворення за межі країни поєднується із забороною повернення в Україну на строк не менше як протягом десяти років.

3. Видворення за межі країни не застосовується до: неповнолітнього; іноземця, який проживає в Україні принаймні з 10-річного віку або постійно проживає в Україні понад п'ятнадцять років; особи, яка є непрацездатною у зв'язку з нещасним випадком на виробництві; особи, яка має в Україні дружину (чоловіка) або неповнолітню дитину, які проживають з ним разом і про яких вона піклується; особи, яка отримала в установленому порядку політичний притулок в Україні, або, хоча ще не отримала такого притулку, але переслідується в іншій країні за злочин політичного характеру».

12. З урахуванням досвіду європейських держав пропонуємо визначити опублікування вироку як вид покарання і внести до КК України такі зміни:

1) доповнити ч. 1 ст. 51 пунктом 1-1 такого змісту:

«1-1) оприлюднення вироку суду»;

2) доповнити ч. 2 ст. 52 після слів «покараннями є» словами «оприлюднення вироку суду»;

3) доповнити КК України статтею 53-1 такого змісту:

«Стаття 53-1. Оприлюднення вироку суду

1. Обов'язкове оприлюднення вироку суду застосовується у випадках засудження за особливо тяжкий злочин, засудження до ув'язнення на певний строк особи, яка мала судимість за умисний злочин і вчинила новий тяжкий умисний злочин, а також в інших випадках, коли суд вважає, що зі змістом вироку має бути ознайомлена громадськість.

2. Оприлюднення вироку суду здійснюється у встановлений судом строк за власний кошт засудженого через одну або кілька визначених судом загальнонаціональних чи місцевих (за місцем вчинення злочину і за місцем винесення вироку) газет і радіотелестанцій. Від виконання цього виду покарання відповідні газети і радіотелестанції відмовитися не можуть.

3. Оприлюднення вироку суду не здійснюється у випадках, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці, таємниці приватного життя або іншої захищеної законом таємниці, а так само у справах про злочини, вчинені неповнолітніми».

13. З урахуванням зарубіжного досвіду і того, що отримання державної нагороди, спеціальної пенсії, стипендії чи доплати, присвоєння наукового ступеня, вченого і академічного звання є можливим в результаті вчинення злочину (наприклад, пов'язаного з хабарництвом, зловживанням службовими повноваженнями), а також того, що абсурдними виглядали б виплата вказаних пенсій, стипендій і доплат особам, які їх не заслуговують, носіння такими особами почесних звань та інших державних нагород, вчених і академічних звань, вважаємо, що до КК України треба внести такі зміни:

1) пункт 2 ст. 51 доповнити словами «державної нагороди, спеціальної пенсії, стипендії чи доплати, наукового ступеня, вченого і академічного звання»;

2) доповнити ст. 54 частиною 2 такого змісту:

«2. Засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий умисний злочин особа, яка має державну нагороду, може бути позбавлена її за вироком суду в установленому законом порядку. Якщо особа отримала науковий ступінь, вчене чи академічне звання, або отримує передбачену законодавством України спеціальну пенсію, стипендію чи доплату в результаті вчинення нею злочину, то вона позбавляється їх за вироком суду в установленому законом порядку».

Водночас необхідно внести зміни до інших відповідних законів України. При формулюванні зазначеної пропозиції слід виходити також з того, що згідно зі ст. 41 Конституції України, конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Оскільки орден, медаль, відзнака «Іменна вогнепальна зброя», Державна премія України, президентська відзнака мають майновий характер, постільки лише суд, а не Президент України, має право позбавити їх. Так само, оскільки наявність почесного звання України та іншої державної нагороди, наукового ступеня, вченого чи академічного звання тягнуть за собою відповідні виплати, а спеціальна пенсія, стипендія чи доплата самі по собі є такими виплатами, рішення про позбавлення їх може прийматися тільки судом у встановленому законом порядку.

14. Вартими уваги з точки зору їх врахування під час подальшого удосконалення КК України є положення кримінальних кодексів держав континентальної Європи, згідно з якими призначене (і не виконане) покарання замінюється іншим, як правило, більш суворим видом покарання (кримінальні кодекси Росії, Молдови, Литви, Естонії, Болгарії, Бельгії, Данії, Фінляндії, Норвегії, Італії, Литви, Албанії, Іспанії, Сан-Марино, Франції і Швеції), - на відміну від встановлення кримінальної відповідальності за злісне ухилення від відбування цих видів покарань, як це передбачено кримінальними кодексами України, Білорусі і Швейцарії.

15. З використанням досвіду європейських держав щодо застосування пробації, а також застосування громадських робіт як додаткового покарання, пропонуємо внести до положень КК України щодо застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням такі зміни, а саме доповнити:

1) статтю 52 новою частиною 4 такого змісту:

«4. При звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням (статті 75-77 цього Кодексу) як додаткове покарання можуть бути призначені громадські роботи».

У зв'язку з цим частини 4 і 5 вважати частинами 5 і 6;

2) частину 1 ст. 76 новим пунктом 1-1 такого змісту:

«1-1) повністю відшкодувати завдані ним збитки або усунути заподіяну шкоду»;

3) пункт 5 ч. 1 ст. 76 реченням такого змісту: «Цей обов'язок суд може покласти на засудженого лише за його згодою»;

4) частину 1 ст. 76 новим абзацом такого змісту:

«Залежно від характеру діяння, за яке засуджено особу, суд може покласти на неї обов'язки не відвідувати певні місця й утримуватися від спілкування із визначеними судом особами, не споживати алкогольні напої, наркотичні засоби та психотропні речовини, знайти місце роботи, одержати загальну освіту або придбати спеціальність у визначений судом строк, виконувати обов'язки по утриманню певних осіб, брати участь у реалізації програми соціальної допомоги, або інші обов'язки»;

5) статтю 76 частиною 3 такого змісту:

«3. Протягом іспитового строку суд може скасувати чи доповнити раніше встановлені для засудженого обов'язки»;

6) статтю 77 словами «громадські роботи».

Ці зміни наблизять поступову трансформацію звільнення від виконання покарання з випробуванням як режиму виконання певних видів покарань у пробацію як окремий вид покарання.

16. Вартими уваги з точки зору їх можливого врахування під час подальшого удосконалення КК України є положення проаналізованих кримінальних кодексів щодо визначення певних обставин, що пом'якшують покарання (з їх класифікацією за змістом - що стосуються злочинного діяння, посткримінальної поведінки винного і особи винного), обставин, що обтяжують покарання, а також деякі положення щодо призначення покарання.

17. Покарання і заходи безпеки за законодавством більшості держав континентальної Європи є примусовими правовими наслідками протиправного діяння, що застосовуються від імені держави за вироком суду і полягають в передбаченому законом обмеженні прав і свобод особи. На нашу думку, заходи безпеки відрізняються від покарань за такими основними ознаками:

а) якщо покарання завжди означає правовий наслідок винного кримінально караного діяння, то захід безпеки може призначатися і за відсутністю вини;

б) якщо покарання є можливим лише у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності, то захід безпеки може бути застосований і поза кримінальною відповідальністю;

в) якщо покарання носить явно репресивний характер, має на меті переважно кару, відплату та залякування, то захід безпеки безпосередньо спрямований на усунення «небезпечного стану» особи, яка вчинила або може вчинити суспільно небезпечне діяння;

г) якщо превентивна роль покарання перебуває на другому плані, то захід безпеки безпосередньо спрямований на спеціальну превенцію, а також на вирішення завдань з відновлення становища, яке існувало до вчинення діяння;

д) якщо покарання, як правило, передбачені санкцією відповідної статті, то заходи безпеки, навпаки, в силу їхньої різноманітності, як правило, санкцією не передбачаються;

е) якщо при призначенні покарання судом враховується насамперед ступінь тяжкості злочинного діяння, а принцип індивідуалізації означає лише вибір того чи іншого виду і розміру покарання (за загальним правилом - у межах санкції), то при призначенні заходу безпеки суд має можливість обрати такий захід, що найбільше відповідає особистості діяча та мотивам вчиненого ним діяння, тобто максимально суб'єктивувати примусовий правовий наслідок цього діяння.

Перевага «двоколійної» системи правових наслідків протиправного діяння полягає у тому, що вона дозволяє, зокрема: а) застосовувати необхідні заходи безпеки (спеціальну конфіскацію, обмеження певних прав тощо) до осіб, до яких в силу певних причин (неосудність та ін.) не можуть бути застосовані покарання, але які перебувають у стані, небезпечному для суспільства; б) зробити більш гуманною кримінально-правову політику за рахунок застосування заходів безпеки замість покарання або поряд з м'яким покаранням у випадках, коли це можливо.

З однієї колії «покарання», створивши у ХІХ-ХХІ століттях «двоколійну» систему «покарання-заходи», європейські держави поступово переходять на «триколійну» систему «покарання-заходи-примирення» і не виключено, що у далекому майбутньому людство у пенітенціарній сфері остаточно перейде на іншу двоколійну систему - «заходи-примирення». Тому наразі головним завданням криміналістів є, з одного боку, конструювання шляхів руху першою з названих «двоколійних» систем, і аж ніяк не нехтування можливостями «заходів», а з іншого - заперечення поспішного і передчасного демонтування «покарання».

18. З огляду на визначені вище ознаки заходів безпеки, які відрізняють їх від покарання, до перших слід віднести заходи, які переважно відповідають меті спеціальної превенції. Серед передбачених проаналізованими нами кримінальними законами заходів безпеки можна визначити такі, що потребують додаткового аналізу з метою врахування положень щодо їх застосування під час подальшого удосконалення КК України. При цьому треба виділити такі три групи заходів:

1) заходи безпеки, що мають призначатися замість покарання (до осіб, щодо яких не може бути застосоване покарання): примусові заходи медичного характеру; примусова опіка чи примусове піклування; примусові заходи виховного характеру;

2) заходи безпеки, що мають призначатися поряд з покаранням - обмеження права: обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; виборчого; брати участь у виборчому процесі; керувати транспортними засобами; батьківських прав, прав опікуна чи піклувальника; виконувати обов'язки, пов'язані з вихованням дітей та викладанням у навчальних закладах; проживати або перебувати у певних місцях; підходити до жертви злочину чи її житла ближче ніж на певну відстань;

3) заходи безпеки, що можуть призначатися як замість покарання, так і поряд з ним: примусове лікування; спеціальна конфіскація; вилучення вигоди, одержаної внаслідок вчинення злочинного діяння; внесок у фонд осіб, що постраждали від злочинів, або грошова компенсація на громадські цілі; закриття якого-небудь закладу, належного засудженому; заборона утримання певних домашніх тварин.

19. Скориставшись досвідом інших європейських держав, пропонуємо у КК України: відмовитись від термінів «зняття судимості» та «погашення судимості» і замінити їх термінами «реабілітація за рішенням суду» і «реабілітація за законом»; регламентувати питання реєстрації судимості (як у Польщі, Швейцарії та Іспанії).

20. Вартими уваги з точки зору їх можливого врахування під час подальшого удосконалення КК України є положення проаналізованих кримінальних кодексів щодо визначення загальних і спеціальних видів припинення кримінального переслідування, звільнення від покарання та його відбування, заміни покарання більш м'яким.

Особливості покарання та інших правових наслідків вчинення злочинного (протиправного) діяння щодо окремих категорій осіб (підрозділ 2.5)

1. У кримінальному законодавстві більшості держав континентальної Європи приділяється пильна увага особливостям правових наслідків вчинення злочинного (протиправного) діяння такими категоріями осіб, як: неповнолітні і молодь; жінки й особи, які піклуються про малолітніх дітей; рецидивісти (в окремих випадках - звичні і професійні злочинці); службові (посадові) особи; юридичні особи та інші колективні суб'єкти; військовослужбовці; інваліди тощо. Українському законодавцю слід уважно придивитися до цього досвіду. Особливої уваги з точки зору подальшої наукової розробки потребують питання кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх та молоді (з урахуванням досвіду Швейцарії, ФРН, Франції і Швеції), службових осіб (з урахуванням досвіду Австрії, Голландії та Іспанії), рецидивістів (з урахуванням досвіду Литви, Росії, Білорусі, Молдови і Бельгії) і військовослужбовців (з урахуванням досвіду Польщі і Норвегії).

2. Із застосуванням досвіду Литви, Білорусі та інших держав у контексті сучасної гендерної політики вважаємо за необхідне висловити пропозиції щодо заміни у КК України:

1) у ч. 2 ст. 57 слів «та жінок» - словами «та осіб»;

2) у ч. 3 ст. 60 слів «та до жінок» - словами «та до осіб»;

3) у ч. 3 ст. 61 слів «і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років» - словами «і осіб, які в умовах неповної сім'ї виховують дітей віком до чотирнадцяти років»;

4) у ст. 79: у назві статті слів «і жінок, які мають дітей віком до семи років» - словами «і осіб, які в умовах неповної сім'ї виховують дітей віком до семи років»; у частині 1 слів «жінкам, які мають дітей віком до семи років» - словами «особам, які в умовах неповної сім'ї виховують дітей віком до семи років», а слова «жінку» - словом «особу»; у частині 2 слова «жінок, які мають дітей віком до семи років» - словами «осіб, які в умовах неповної сім'ї виховують дітей віком до семи років»; у частині 5 слова «жінка» - словом «особа»;

5) у п. 2 ст. 89 слів «жінки», «жінка» - словами «особи», «особа»;

6) у ч. 2 ст. 172 слів «матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда» - словами «особи, яка в умовах неповної сім'ї виховує дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда».

3. Гідним наслідування є досвід законодавців Австрії, Голландії та інших держав у сфері визначення особливостей кримінальної відповідальності службових осіб.

Варіантом вирішення проблеми уніфікованого посилення кримінальної відповідальності за злочини, вчинені шляхом службових зловживань (за аналогією з КК Білорусі) є скасування в усіх статтях Особливої частини КК України обтяжуючих відповідальність ознак, що стосуються вчинення злочину «службовою особою», «особою, яка є представником влади», «службовою особою із зловживанням службовим становищем», «службовою особою з використанням службового становища» тощо, і одночасне доповнення статті 364 приміткою 5 такого змісту:

«5. Умисне вчинення службовою особою з використанням влади чи службового становища будь-якого злочину, передбаченого цим Кодексом, тягне відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених статтею 364 і відповідною іншою статтею цього Кодексу. При цьому вчинення такого злочину визнається істотною шкодою, передбаченою частиною першою статті 364. Правило про сукупність злочинів не застосовується, якщо вчинення службовою особою злочину передбачене як ознака іншого злочину».

4. Вартим уваги є досвід Литви, Молдови, Естонії, Польщі, Франції, Бельгії, Норвегії, Фінляндії та інших держав щодо регламентації кримінальної відповідальності юридичних осіб. Але в Україні поки що пропонуємо встановити адміністративну відповідальність юридичних осіб, визначивши її підстави і умови у спеціальному акті - Кодексі про адміністративну відповідальність юридичних осіб. Зазначена відповідальність може бути адміністративною (а не кримінальною) зокрема тому, що види покарань, передбачені для юридичних осіб у законодавстві інших держав Європи, є специфічними і, за винятком штрафів у значних розмірах, мало чим нагадують кримінальні покарання.

5. Оскільки підстави притягнення особи до кримінальної відповідальності носять кримінально-матеріальний характер, то і умови, які перешкоджають притягненню до неї, однією з яких є виняток із загального порядку реалізації кримінальної відповідальності, що отримав найменування «імунітет», також мають бути визначені саме у КК, а не в кримінально-процесуальному законодавстві. Тому вважаємо, що варто доповнити КК України статтею такого змісту:

«Стаття 49-1. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з наявністю імунітету від кримінальної відповідальності

1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона має імунітет від кримінальної відповідальності, передбачений Конституцією України або міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

2. Особа, яка вчинила злочин, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах, якщо: 1) імунітет переборений у порядку, встановленому Конституцією України, виданим для реалізації її положень законом України або міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України; 2) минув строк дії такого імунітету, але не минули строки давності, визначені у статті 49 цього Кодексу».

6. На жаль, формулюючи особливості кримінальної відповідальності окремих категорій осіб, жодний із проаналізованих кримінальних законів європейських держав не визначає певних загальних правил, без наявності яких окремі норми цих законів просто не можуть бути застосовані. Такий саме недолік має і КК України. В літературі він отримав назву «кумулятивний ефект» - збіг кількох обставин, кожна з яких виключає застосування якогось виду покарання, в рамках тієї чи іншої конкретної ситуації, стосовно однієї і тієї ж особи [82, с. 12]. Наприклад, якщо до осіб, які не досягли 16 років, згідно зі статтями 57, 60 і 61, не можуть бути застосовані виправні роботи, арешт і обмеження волі, то у випадках, коли, крім цих видів покарань, санкція передбачає лише позбавлення волі (як у ч. 1 ст. 122 або ч. 2 ст. 185), суд, за відсутності можливості застосування штрафу (див. ст. 99 КК України) або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, зобов'язаний призначати тільки позбавлення волі. Але це, на наш погляд, є дискримінацією. Тому питання про заборону застосування до певних категорій осіб тих чи інших покарань підлягає додатковому аналізу і розв'язанню шляхом створення механізму заміни певних видів покарань іншими покараннями.

Положення Загальної частини кримінальних кодексів держав континентальної Європи, які не мають аналогів у Кримінальному кодексі України (підрозділ 2.6)

1. З урахуванням досвіду законодавців Росії, Білорусі, Литви, Молдови та інших держав вважаємо за необхідне у КК України визначити принципи кримінального права - найбільш загальні ідеї, які стосуються кримінального права у цілому.

Пропонуємо виключити із ст. 3 КК України частини 3 і 4, із ст. 50 - частину 3, а із ст. 65 - частину 2, водночас доповнивши його новими статтями 2-1-2-8 такого змісту:

«Стаття 2-1. Принцип законності

Кожна особа, що вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, підлягає покаранню та/або іншим кримінально-правовим заходам; звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання допускається лише у випадках, передбачених цим Кодексом».