Кримінально-правова характеристика злочинів, що посягають на інтелектуальну власність в Україні

Водночас об'єктами права інтелектуальної власності певної держави слід вважати ті результати інтелектуальної діяльності (об'єкта інтелектуальної власності), на які передбачена правова охорона чинним національним законодавством цієї країни.

Слід зазначити, що не всі об'єкти інтелектуальної власності можуть бути об'єктами права інтелектуальної власності. До останніх можуть належати лише ті результати інтелектуальної, творчої діяльності, які відповідають встановленим у законі вимогам. Наприклад, твір має набути певної об'єктивної форми, тобто бути втіленим у будь-яку матеріальну форму, придатну для сприйняття і відтворення іншими людьми, а також бути оригінальним, а не повторенням уже відомого твору. Результат науково-технічної творчості для визнання об'єктом права інтелектуальної власності має обов'язково пройти спеціальну експертизу [87, с. 27].

Завершальною і найбільш важливою, з практичної точки зору, є категорія «право інтелектуальної власності». Згідно з українським законодавством, під цією категорією слід розуміти «право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності» [134].

На практиці категорії «інтелектуальна власність» і «право інтелектуальної власності» доволі часто ототожнюються. Здебільшого під словосполученням «інтелектуальна власність» розуміють права інтелектуальної власності або ж об'єкти права інтелектуальної власності (винаходи, торговельні марки, комерційні таємниці, об'єкти авторського права тощо). Різниця між двома категоріями, як уже зазначалося, існує, проте її нівелювання у деяких випадках може бути виправдане.

Принципово позитивним аспектом є те, що Цивільний кодекс встановив перелік об'єктів, що належать до інтелектуальної власності, зокрема:

літературні та художні твори;

комп'ютерні програми;

компіляції даних (бази даних);

виконання;

фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення;

наукові відкриття;

винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування (топографії) інтегральних мікросхем;

раціоналізаторські пропозиції;

сорти рослин, породи тварин;

комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення;

комерційні таємниці [115].

Чіткий перелік об'єктів інтелектуальної власності міститься і в Конвенції, що засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності (ВОІВ).

Відповідно до п. VIII ст. 2 Конвенції, інтелектуальна власність охоплює права, що належать до :

літературних, художніх і наукових творів;

виконавської діяльності артистів, звукозапису, радіо- і телепередач;

винаходів у всіх сферах людської діяльності;

наукових відкриттів;

промислових зразків;

товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань і комерційних позначень;

захисту проти недобросовісної конкуренції;

а також усі інші права, що належать до інтелектуальної власності у виробничій, науковій, літературній і художній сферах [45].

Необхідно зазначити, що перелік прав, перелічених у Конвенції, не є вичерпним і може бути доповнений іншими результатами інтелектуальної діяльності. На держави-учасниці ВОІВ не покладається обов'язок забезпечити у своїх країнах охорону усіх наведених у Конвенції прав. Кожна держава має право самостійно визначати коло об'єктів інтелектуальної власності, що охороняються законом.

Аналіз вітчизняного і міжнародного законодавства дає змогу зробити висновок про те, що термін «інтелектуальна власність» є узагальнюючим стосовно цілої низки об'єктів.

Традиційно усі об'єкти інтелектуальної власності групуються за відповідними самостійними інститутами:

Інститут авторського права і суміжних прав. Об'єктами інтелектуальної власності, що охороняються авторським і суміжним правом, є твори науки, літератури і мистецтва (авторське право), фонограми, виконання, постановки, передачі організацій ефірного і кабельного мовлення (суміжні права). Вказані об'єкти об'єднані в єдиному інституті внаслідок щонайтіснішої залежності виникнення і здійснення суміжних прав від прав авторів. Крім того, регулювання створення і використання об'єктів авторських і суміжних прав здійснюється на основі єдиного закону - Закону України від 23 грудня 1993 року «Про авторське право і суміжні права» [78].

Інститут патентного права. Цей інститут регулює відносини, що виникають у зв'язку зі створенням, використанням і охороною винаходів, корисних моделей і промислових зразків. Об'єднання цих трьох об'єктів інтелектуальної власності в єдиний інститут патентного права пояснюється тим, що винаходи, корисні моделі і промислові зразки, маючи значну схожість, істотно відрізняються від інших об'єктів інтелектуальної власності. Натомість регулювання створення, використання й охорони винаходів, корисних моделей і промислових зразків здійснюється на основі Цивільного кодексу України [115] та деяких інших нормативно- правових актів [79].

Інститут права на засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу і продукції (робіт, послуг), що ними виробляється. Засоби індивідуалізації потрібні для того, щоб відрізняти учасників цивільного обігу, продукцію, що ними виробляється, та виконувані роботи і послуги. Використання засобів індивідуалізації сприяє створенню рівних умов господарювання, підвищенню конкуренції, зростанню відповідальності за якість продукції (робіт, послуг), що виробляється. Особливість засобів індивідуалізації полягає в тому, що ці об'єкти інтелектуальної власності не є результатами інтелектуальної діяльності, а лише прирівнюються до них.

Відповідно до Паризької Конвенції «Про промислову власність» [46], винаходи, корисні моделі, промислові зразки і засоби індивідуалізації належать до промислової власності.

До засобів індивідуалізації належать фірмові найменування, товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження товарів. Основними нормативними актами, що регулюють громадські стосунки, що виникають у зв'язку зі створенням і використанням фірмових найменувань, товарних знаків, знаків обслуговування і найменувань місць походження товарів, є Цивільний кодекс України [115], а також Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» [88].

Інститут права на інші об'єкти інтелектуальної власності. Авторське право, патентне право, законодавство про засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу і продукції (робіт, послуг), що ними вироблюється, не забезпечують правової охорони низки об'єктів інтелектуальної власності, які створюються творчими зусиллями людей, становлять цінність для суспільства і потребують суспільного визнання та охорони. До таких об'єктів традиційно відносять відкриття, топології інтегральних мікросхем, селекційні досягнення, раціоналізаторські пропозиції і ноу-хау. Їх правова охорона забезпечується за допомогою законодавства про такі об'єкти інтелектуальної власності.

Попри те, що наведені правові інститути об'єднані загальним поняттям «інтелектуальна власність», за своїм змістом і призначенням вони істотно відрізняються один від одного. Ця відмінність обумовлена специфікою об'єктів, що регулюються тим або іншим інститутом права інтелектуальної власності. Зокрема, об'єкти авторського права і суміжних прав (твори науки, літератури і мистецтва, фонограми тощо) створюються, за правило, для задоволення духовних потреб людини. Об'єкти патентного права, права на засоби індивідуалізації покликані вирішувати, насамперед, економічні проблеми суспільства.

Характеризуючи поняття «інтелектуальна власність», необхідно зазначити, що до нього не застосовується класична матеріально-правова тріада: володіння, користування, розпорядження. На відміну від класичного поняття власності, об'єкти інтелектуальної власності - нематеріальні. Крім того, така власність обмежена часовими рамками.

Проте варто зважати на класичне поняття власності. Саме зважати, а не ідентифікувати. Елементи власності у правовому контексті систематизують поняття власності загалом, роблять його більш зручним, доступним і зрозумілим, що має важливе значення, оскільки призначення права - регулювати суспільні відносини.

Отже, науковці та практики схильні вважати, що інтелектуальна власність - це сукупність прав на продукт інтелектуальної творчості. Тобто володіння, користування, розпорядження результатами творчості має такий самий специфічний характер, як і саме поняття інтелектуальної власності. Останнє містить авторське право, право на винахід, промисловий зразок, питання виробництва тощо [89].

Отже, інтелектуальна власність - це закріплені законом права на результати інтелектуальної діяльності у виробничій, науковій, літературній і художній сферах.

Встановивши поняття інтелектуальної власності, можна сказати, що Особлива частина КК України містить такі статті, які здійснюють охорону прав на результати інтелектуальної діяльності:

ст. 176 - охороняє права інтелектуальної власності на твір (авторське право) та суміжні права (право на виконання, фонограму, відеограму);

ст. 177 - охороняє права інтелектуальної власності на окремі об'єкти права промислової власності, які є результатом творчої діяльності їх авторів (зокрема, винахід, корисна модель, промисловий зразок, топографія інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію).

ст. 229 - передбачає охорону права інтелектуальної власності на окремі об'єкти права промислової власності, які є засобами індивідуалізації учасників цивільного обороту виробленої продукції та послуг, що надаються такими учасниками (зокрема, торговельна марка, фірмове найменування та кваліфіковане зазначення походження товару).

У контексті нашого дослідження слід також акцентувати на понятті злочину, що є ключовим поняттям кримінального права, що відображає соціальну суть законодавства, його основні інститути, а також кримінальну політику держави у боротьбі зі злочинністю.

Злочин, як і будь-яке інше правопорушення, є вчинком людини, і саме тому йому притаманні всі ті об'єктивні й суб'єктивні особливості, що характеризують поведінку людини: фізичні властивості - той чи інший рух або відсутність його, використання фізичних, хімічних, біологічних та інших закономірностей навколишнього світу; психологічні властивості - прояв свідомості і волі, певна мотивація поведінки, її цілеспрямованість.

Однак, на відміну від інших вчинків людини, злочин за соціальною сутністю є посяганням на ті відносини, що склалися в суспільстві, відображають його найважливіші інтереси, а відтак охороняються законом про кримінальну відповідальність. Злочин завжди суперечить основним потребам та інтересам суспільного розвитку. А оскільки саме об'єктивні закономірності розвитку суспільства, його потреби й інтереси є критерієм, мірилом цінності чи антицінності людської поведінки, відповідності чи невідповідності її цим потребам та інтересам, злочин завжди є антисоціальною поведінкою.

Відповідно, оскільки інтереси і потреби суспільства перебувають у постійному розвитку, змінюється на певному етапі суспільного розвитку й оцінка поведінки людини як антисоціальної, злочинної. Тому поняття злочину не може бути незмінним: воно завжди має відповідати конкретному етапу розвитку суспільства, потребам та інтересам, притаманним саме цьому етапу. Це дає змогу зробити два висновки:

поняття злочину залежить від соціально-економічних відносин, що існують на певному етапі розвитку суспільства, і тому є історично мінливим;

визнання законом певної поведінки людини злочином (криміналізація діяння) чи вилучення її з переліку злочинних (декриміналізація діяння) є безперервним процесом оцінки відповідності чи невідповідності цієї поведінки суспільному розвитку.

Поняття злочину в кримінальному праві є універсальною і фундаментальною категорією: воно становить основу змісту всіх кримінально- правових інститутів. Саме тому визначенню цього поняття у кримінальному праві приділялася і приділяється особлива увага.

Практичне значення поняття злочину полягає в тому, що воно окреслює кримінально карані діяння, дає злочинові чітку суспільно-політичну характеристику, вказує на його соціальну спрямованість і суспільну небезпечність, викриває зміст тих суспільних благ (цінностей), які виступають його об'єктом, виконує роль міри (масштабу) для відмежування злочину від інших правопорушень.

Законодавчо визначене поняття злочину, по-перше, утворює в громадській свідомості образ і характер забороненого кримінальним законом діяння, а відтак виконує інформаційну, запобіжну роль.

По-друге, воно дає правозастосовникам знання про злочин, уявлення про його головні ознаки, найсуттєвіші особливості, завдяки чому забезпечується можливість відмежування його від дій незлочинних. Розмежування злочину і дій незлочинних - надактуальне практичне завдання, бо від того, як воно буде виконане, залежить доля громадянина, його волі, прав і законних інтересів, а також стан і рівень законності в суспільстві.

З урахуванням усіх ознак злочину в науковій літературі його поняття визначається так: злочин - це заборонене кримінальним законом суспільно небезпечне, винне та протиправне посягання на суспільні відносини, яке спричинює у їх сфері суспільно небезпечну шкоду або утворює реальну загрозу заподіяння такої шкоди [90, с. 170].

Натомість ст. 11 КК України трактує злочин як суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину [73].

З'ясовуючи поняття злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, і розглядаючи їх види, необхідно насамперед зазначити, що соціальна сутність правового інституту інтелектуальної власності полягає в тому, що його норми здійснюють охоронну функцію і щодо майнових, і щодо немайнових прав, які виникають у авторів літературних і художніх творів, виконавців, винахідників тощо. Отже, з одного боку, інститут інтелектуальної власності присвячено охороні прав на об'єкти літературної, наукової, художньої та технічної творчості, а з іншого - регулюванню правового статусу цих об'єктів у суспільному виробництві. Специфічною рисою об'єктів права інтелектуальної власності є те, що вони не мають матеріальної форми (на відміну від речей як об'єктів права власності). Водночас економічна цінність об'єктів права інтелектуальної власності при цьому не залежить від матеріального носія, на якому вони розташовані, - він є лише способом передання ідей, думок і висновків автора іншим особам. Зазначений статус об'єктів прав інтелектуальної власності робить їх вкрай вразливими для недобросовісного використання без згоди власника і доволі часто - предметом злочинів проти інтелектуальної власності.

Проблема виокремлення певних видів злочинів залишається найважливішим питанням сучасного кримінального права, що має розкривати їхню соціальну і правову сутність. Зокрема, йдеться про злочини проти права інтелектуальної власності, які вже перетворилися на окремий вид злочинів, про що переконливо свідчить наявність і законодавчих ініціатив, і уваги найвищого законодавчого органу України до цього питання, і відповідних теоретичних розробок вітчизняних науковців. Щоправда, у чинному Кримінальному кодексі України склади злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, і надалі розміщені у різних розділах, що значно ускладнює їх кваліфікацію.

Зазначене дає змогу виокремити ознаки, притаманні злочинам, що посягають на інтелектуальну власність. Так, згідно з Кримінальним кодексом України (ч. 1 ст. 11) злочином визнається діяння (дія чи бездіяльність), яке є суспільно небезпечним, кримінально-протиправним, винним, караним та суб'єктним, тобто вчиненим суб'єктом злочину. Злочинні ж діяння, спрямовані на порушення права інтелектуальної власності, набувають статусу злочину, якщо їм властиві всі, без винятку, ознаки злочинних посягань. Тому першою ознакою злочинів проти інтелектуальної власності є їхня суспільна небезпечність, яка полягає в порушенні права та заподіює значну шкоду тим

суспільним відносинам, що склалися з приводу використання результатів інтелектуальної творчої діяльності і охороняються кримінальним законом, або містять реальну загрозу заподіяння такої шкоди. Суспільна небезпечність у цих випадках є об'єктивною властивістю таких злочинів і реальним порушенням відносин права інтелектуальної власності. Виникнення, зміна або втрата суспільної небезпечності такого діяння зумовлюються об'єктивними закономірностями суспільного розвитку, нерозривним зв'язком із тими соціально-економічними процесами, що відбуваються у суспільстві. Ч. 1 ст. 11 КК України лише вказує на суспільну небезпечність як обов'язкову ознаку будь-якого злочину, не розкриваючи її змісту, але порівняльний аналіз кримінальних та адміністративних правопорушень у сфері інтелектуальної власності свідчить про те, що їхня суспільна небезпечність не є рівнозначною - у злочину вона значно більша. Оцінювання ж суспільної небезпечності злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, відбувається на двох рівнях: законодавчому (шляхом криміналізації злочинних діянь) та правозастосовному (коли орган дізнання, слідчий, прокурор або суддя оцінюють її ступінь у конкретному випадку злочинних порушень права інтелектуальної власності). Суспільна небезпечність належить до оцінних понять, а критерієм її ступеня є об'єктивні та суб'єктивні ознаки складу злочину проти інтелектуальної власності.

Ще однією ознакою злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, є їхня кримінальна протиправність, яка вказує на протизаконність таких діянь і передбаченість їх у кримінальному законі. Кримінальна протиправність тісно пов'язана зі суспільною небезпечністю та є суб'єктивним проявом реальної небезпечності діяння для суспільних відносин, що склалися у сфері інтелектуальної власності, та її законодавчого оцінювання. До того ж, кримінальна протиправність є тією юридичною ознакою суспільної небезпечності, яка закріплена в законі, і саме її ступінь визначає об'єктивні межі протиправності, за якими питання про криміналізацію поставати не може.

Однією з обов'язкових ознак злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, що виявляється на момент вчинення злочину і відображає їхній внутрішній психологічний зміст, є винність. У цій ознаці втілено найважливіший принцип кримінального права - принцип суб'єктивного інкримінування, тобто відповідальності тільки за наявності вини, що випливає зі ст. 62 Конституції України. Ч. 2 ст. 2 КК України закріпила цей принцип, зазначивши, що особа вважається невинуватою в учиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Отож, закон про кримінальну відповідальність охоплює об'єктивне інкримінування, тобто відповідальність за шкоду, заподіяну за відсутності вини. Виною, відповідно до ст. 23 КК України, є психічне ставлення особи до вчинюваної нею дії чи бездіяльності та їхніх наслідків, виражене у випадках злочинного порушення прав інтелектуальної власності у формі умислу. Злочини проти інтелектуальної власності становлять єдність об'єктивного і суб'єктивного: діяння і психічного (свідомого і вольового) ставлення до нього. Як діяння не може бути розкрито поза зв'язком із психічним ставленням особи до нього, так і зміст психічного ставлення (вини) не може бути визначено поза зв'язком із характером діяння: результатом інтелектуальної творчої діяльності, на який особа посягає, способом посягання, наслідками та іншими його об'єктивними ознаками. Вина значною мірою визначає характер діяння і ступінь його тяжкості та є важливим критерієм визнання його злочином.

Відповідно до ст.ст. 176. 177, 229 КК, діяння, передбачені цими статтями, визнаються злочинами лише тоді, коли вони завдали значної майнової шкоди (у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). У разі завдання меншої шкоди діяння кваліфікується як адміністративне правопорушення за ст. 51-2 КУпАП.

Для правильного визначення, комерційним чи ні було використання, на нашу думку, може бути застосовано лише один критерій - наявність майнової шкоди, завданої цим злочином. У цьому український законодавець пішов правильним шляхом. Вказівка на обов'язковість комерційної мети злочину, яка, наприклад, простежується у ст. 193 КК Литовської республіки («Знищення або зміна відомостей про авторські права або про володіння суміжними правами») [145], вимагає законодавчого визначення терміна «комерційна мета». Враховуючи важливість кримінально-правових санкцій для охорони прав інтелектуальної власності, не доцільно залишати невизначеним таке поняття, оскільки воно впливає на кваліфікацію злочину і, врешті, на долю людини. Подібні норми є і в джерелах кримінального законодавства інших держав. Наприклад, у примітці до ст. 146 КК РФ зазначено, що для кваліфікації діяння як злочинного необхідно заподіяти майнову шкоду в розмірі 50 тисяч рублів [81].

Отже, комерційна спрямованість злочину завжди породжує суспільно небезпечні наслідки. Проте в злочинах проти інтелектуальної власності метою є особисте збагачення правопорушника - отримання ним доходу від реалізації продукції та послуг, вироблених із порушенням прав інтелектуальної власності. Під час реалізації ця мета призводить до виникнення низки соціальних змін, зокрема майнової шкоди суб'єкта прав інтелектуальної власності. За правило, така шкода є побічним результатом злочинної діяльності винного. Але, на нашу думку, заподіяння майнової шкоди у злочинах проти прав інтелектуальної власності є, хоч і побічним, але закономірним результатом злочинної поведінки особи. Це споріднює злочини проти прав інтелектуальної власності зі злочинами проти власності, передбаченими статтями розділу VI Особливої частини КК України.

Отже, підсумовуючи викладене у цьому підрозділі, можемо констатувати, що під злочином, що посягає на інтелектуальну власність, слід розуміти суспільно небезпечні, винні та протиправні діяння, що передбачені кримінальним законодавством, які вчинені суб'єктами таких злочинних діянь і посягають на майнові та особисті немайнові права на результати інтелектуальної творчої діяльності особи, що мають комерційну спрямованість і завдають матеріальну шкоду особі, установі або організації та державі або створюють таку загрозу.



1.3 Зарубіжний досвід кримінально-правової охорони інтелектуальної власності

Наявність сучасної, визнаної міжнародною спільнотою, системи інтелектуальної власності є необхідним елементом для досягнення високого економічного та соціального розвитку будь-якої держави. Охорона інтелектуальної власності сприяє використанню й подальшому розвитку винахідницьких і творчих талантів та досягнень, підтримує і зберігає національний потенціал у сфері інтелектуальної діяльності та залучає інвестиції, стабілізуючи економічний стан, за якого і вітчизняні, і зарубіжні інвестори можуть бути впевнені в тому, що їхні права поважатимуться. Створення саме такої системи має особливе значення для України - країни зі значним науково-технічним та інтелектуальним потенціалом.

Водночас 8 лютого 2013 р. Міжнародний альянс інтелектуальної власності подав свої пропозиції до Офісу торгового представника США до щорічного «Спеціального звіту 301» з оглядом зарубіжних країн, які, на думку Офісу торгового представника США, недостатньо захищають права інтелектуальної власності. У цих пропозиціях Україна є єдиною, яка, на думку Міжнародного альянсу інтелектуальної власності, найгірше у світі захищає права інтелектуальної власності [203].

Хоча, згідно зі звітом 2014 р., Україну виключили із переліку країн із найвищими показниками порушень авторського права і перевели до списку держав, щодо яких ведеться розслідування у цій галузі, - це є маловтішним. До списку пріоритетних країн цього року потрапили Алжир, Аргентина, Венесуела, Індія, Індонезія, Китай, Пакистан, Росія, Тайланд та Чилі. Отже, торгові санкції, про які йшлося у попередньому «Списку 301», до нашої країни наразі не застосовуватимуться. Водночас США очікують, що Україна займатиметься вирішенням проблем, які колись стали підставою для включення країни до «Списку 301» [203].

Це стає вагомим аргументом щодо необхідності посилення кримінально- правової охорони інтелектуальної власності в Україні. Відтак постає потреба наукового пошуку щодо поліпшення такої охорони та удосконалення законодавства у цій сфері, сприяти якому може аналіз зарубіжного досвіду та законодавства щодо протидії злочинам в окресленій сфері.

Отже, видається безперечним, що у процесі вдосконалення кримінально- правової охорони інтелектуальної власності необхідно враховувати і використовувати позитивний досвід такої діяльності у зарубіжних державах. У цьому контексті науковці неодноразово зауважували, що аналіз зарубіжного досвіду відкриває перед юристом нові горизонти, дає змогу йому ліпше пізнати право своєї країни, бо специфічні риси цього права особливо виразно виявляються у рамках вивчення інших систем. Порівняння здатне озброїти юриста ідеями і аргументами, які не можна отримати навіть за доброго знання тільки власного права [74]. Однак ми не вважаємо за необхідне бездумно копіювати зарубіжне законодавство про кримінально- правову охорону прав інтелектуальної власності, адже будь-які подібні запозичення ймовірні тільки з урахуванням специфіки економічного і соціального розвитку України, характеристики злочинності, історичного досвіду, особливостей національної психології тощо.

Отже, проаналізуємо кримінальне законодавство про охорону прав інтелектуальної власності деяких держав Європи, Аргентини, Перу, Чилі, Португалії та інших, а також держав близького зарубіжжя. Що стосується аналізу кримінального законодавства держав близького зарубіжжя, що передбачає відповідальність за злочини у сфері інтелектуальної власності, то він має для нашого дослідження особливе значення, що обумовлено певними причинами. По-перше, ці країни та Україна тривалий час перебували в єдиному правовому просторі, мали загальну школу кримінального права, подібне кримінальне законодавство і традиції правотворчості, оскільки належали до складу колишнього СРСР. По-друге, за радянщини і в Україні, і в інших республіках майже в один і той самий час постала необхідність удосконалення кримінального законодавства про охорону прав інтелектуальної власності.

Розглядаючи зарубіжний досвід охорони права інтелектуальної власності, доцільно використовувати порівняльно-правовий метод, що сприяє належному порівнянню правових систем різних держав та ліпшому пізнанню свого національного права і його удосконалення, дає змогу окреслити місце внутрішньодержавної системи права з-поміж інших правових систем, виявити подібні рішення тих або інших проблем, а також дозволяє в майбутньому використати позитивний досвід іншої держави або, навпаки, уникнути ймовірних помилок. З огляду на це, необхідно розглянути досвід деяких країн, що може бути корисним для нашої держави з міркувань того, наскільки ефективно ті чи інші держави протидіють злочинам, що посягають на інтелектуальну власність.

Передусім варто зауважити, що джерелом права інтелектуальної власності у зарубіжних країнах, за правило, є спеціальне законодавство, що регулює правовідносини у вказаній сфері. Водночас у багатьох державах світу відповідальність за порушення права інтелектуальної власності регулюється кримінальним кодексом.

За кримінальними кодексами різних країн здебільшого є загальні положення, які стосуються правопорушень у сфері прав інтелектуальної власності, поширюються на всі правопорушення, які передбачаються спеціальними законами, за винятком положень, що суперечать їм (наприклад, ст. 41 Кримінального кодексу Аргентини [240, с. 29]). Спеціальні закони наводять визначення деяких порушень майнових прав і особистих немайнових прав автора, в деяких випадках - порушення прав виконавців і майнових прав виробників фонограм, а також порушення майнових прав організацій ефірного мовлення.

Згідно зі ст. 270 глави XI, що має назву «Про злочини, пов'язані з інтелектуальною і промисловою власністю, з ринком і споживачами» Кримінального кодексу Іспанії 1995 р., встановлено кримінальну відповідальність за відтворення, здійснення плагіату, поширення або відкрите повідомлення повністю або частково літературного, художнього або наукового твору, а також за його переробку, інтерпретацію або художнє виконання, закріплене на будь- якому носії, або повідомлення яким-небудь чином без дозволу власників відповідних прав інтелектуальної власності з метою наживи і на шкоду третім особам. Караються ці діяння ув'язненням на термін від шести місяців до двох років або штрафом на суму від шести до двадцяти чотирьох місячних заробітних плат. Таке ж покарання призначається і тому, хто умисно ввезе, вивезе або збереже екземпляри вказаних творів або виконань без відповідного дозволу, а також за серійне виробництво або володіння специфічним способом, що полегшує пропуск заборони або нейтралізацію технічних засобів, призначених для захисту програм ЕОМ.

Натомість у ст. 271 Кримінального кодексу Іспанії містяться кваліфікуючі ознаки злочинів, що передбачені у ст. 270 вказаного кодексу, а саме: а) отримана вигода має особливе економічне значення; б) завдана шкода має особливу тяжкість. Караються такі діяння ув'язненням на термін від одного до чотирьох років, штрафом на суму від восьми до двадцяти чотирьох місячних заробітних плат і спеціальним позбавленням права займатися певною діяльністю на термін від двох до п'яти років [174].

Отже, можемо виокремити деякі особливості вказаних кримінальних норм, зокрема: іспанське кримінальне законодавство пов'язує порушення права інтелектуальної власності з підприємництвом і, відповідно, із правами споживачів, тобто відносить їх до злочинів економічної спрямованості; як обов'язкову ознаку основного складу злочину іспанський кодекс виділяє мету вчинення злочину - наживу; за кваліфіковане інтелектуальне «піратство» Кримінальний кодекс Іспанії передбачає покарання у вигляді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Так, наприклад, 5 жовтня 2013 року правоохоронними органами Іспанії в кінотеатрі «Махон» на острові Менорка (Балеарські острови) був заарештований камкордер під час запису фільму «Гравітація» (Warner) на свій мобільний телефон. Арешт камкордера є результатом багатомісячної операції, які проводили правоохоронні органи Іспанії за допомогою FAP (іспанська антипіратська організація) [201].

У Франції порушення авторського права має загальну назву «контрафакція». Згідно з пунктами 1 і 2 ст. 425 Кримінального кодексу Франції, будь-яка публікація рукописів, музичних творів, малюнків, живопису або будь- якого іншого виду продукції за допомогою друку або гравіювання, повністю або частково, порушуючи закони і регламентаційні акти про власність авторів, вважається контрафакцією, а будь-яка контрафакція є злочином.

У третьому пункті цієї статті контрафакцією визнається також будь-яке відтворення, публічний показ або поширення творів інтелектуальної праці з порушенням авторського права в тому вигляді, якому вони встановлені і регулюються законом, незалежно від засобів, що для цього використовуються [263].

За деякими оцінками, обсяг ринку контрафакту у Франції становить близько п'яти відсотків від обсягу світової економіки. Така ситуація змусила уряд цієї країни вжити доволі жорстких заходів протидії цьому виду злочину. Кримінальній і адміністративній відповідальності, за законодавством Франції, підлягають не лише так звані «пірати», а й споживачі, що придбавають контрафактну продукцію [263, с. 211-213].

Так, 14 січня 2014 року в кінотеатрі CGR (м. Ніорт, Франція) представники антипіратської організації виявили особу, котра здійснювала незаконний запис кінофільму під час його демонстрації. Серія появи в Інтернеті незаконно відтворених фільмів розпочалася ще влітку 2013 р. Технічний аналіз, здійснений фахівцями ALPA, засвідчив, що всі вони були незаконно записані саме в цьому кінотеатрі. У листопаді 2013 року матеріали було передано до поліції. Особа, яка здійснювала незаконний запис кінофільмів, постійно «знаходилася» в Інтернеті під вигаданим ім'ям «Анімус». Ця особа також визнала, що раніше незаконно записувала та викладала в Інтернет такі аудіовізуальні твори, як The Smurfs 2, Kick-Ass 2, Thor 2, а також здійснювала камкордінг таких фільмів, як Homefront, Blood & Tears and Paranormal Activity, після чого синхронізувала цей звук під кадри, зроблені іншими камкордерами [201].

Доволі серйозне покарання за злочини у сфері інтелектуальної власності передбачено Кримінальним кодексом Болгарії [202]. Так, до трьох років позбавлення волі і штрафом від однієї до трьох тисяч левів карається той, хто записує, відтворює, поширює, передає в ефір або передає за допомогою технічного засобу або іншим способом чи використовує чужий твір науки, літератури або мистецтва без передбаченої законом згоди власника авторського права на цей твір.

Цікаво, що болгарські законодавці передбачили і такий вид покарання, як «громадський осуд», який визначається як публічний осуд винного, який оголошується перед відповідним колективом, через опублікування або іншим відповідним способом, вказаним у вироку суду (ст. 52 КК Болгарії) [202].

У контексті нашого дослідження необхідно акцентувати на злочинах, що посягають на особисті майнові та особисті немайнові права автора. Так, розглядаючи злочини проти інтелектуальної власності, які посягають на особисті немайнові права автора, можна зауважити, що основними способами порушення немайнових прав є дії, за допомогою яких особа, що порушує ці права, вчиняє посягання, будучи належним чином уповноваженою використовувати той або інший твір (наприклад, на основі контракту), використовує його без дотримання прав його творця на авторство і цілісність твору.

У законодавстві деяких країн (наприклад, Португалії, ст. 198) до порушення немайнових прав віднесені посягання на моральні права авторів і артистів- виконавців, а також порушення інших суміжних прав (наприклад, Кримінальний кодекс Перу від 1991 р., ст. 217.2), що іноді призводить до плутанини. Саме тому, на думку деяких учених, котру ми цілковито поділяємо, доцільно давати визначення різних правопорушень окремо [225, с. 476].

Водночас, стосовно порушення майнових прав авторів, можна зауважити, що кримінально караними злочинами визнаються порушення права на відтворення, права на повідомлення для широкого загалу (публічне представлення або виконання, демонстрацію кінематографічного твору, передачу до ефіру, поширення по кабельній мережі тощо), а також права на переробку, повністю або частково, літературних, музичних і художніх творів [107, с. 476].

Окрім наведених правопорушень, які зазвичай кваліфікуються як кримінально карані, законодавства деяких країн вважають такими дії, що посягають на такі майнові права, як:

виготовлення більшої кількості екземплярів, аніж передбачено контрактом (Аргентина, ст. 72d);

перевищення дозволених меж використання: творів, виконання

артиста, фонограми, відеограми або передачі до ефіру, за винятком випадків, що передбачені законом (Португалія, ст. 1952с);

повідомлення неправдивих відомостей щодо кількості реально проданих екземплярів (Чилі, ст. 80а);

повідомлення неправдивих відомостей, що стосуються інших аспектів, від яких залежить авторська винагорода: розмір аудиторії, категорія, ціна і кількість проданих квитків на спектакль або виставу, кількість вхідних квитків, поширених безкоштовно (Колумбія, закон 44 від 1993 р., ст. 52.5);

виготовлення збірки або аналогії опублікованих або неопублікованих творів без дозволу автора (Португалія, ст. 195b; Мексика, ст. 136.11);

недобросовісне використання права або цитування іншого твору (Коста-Ріка, ст. 118а; Домініканська Республіка, ст. 165а);

публічне представлення або виконання особою, що не є автором, видавцем, правовласником або представником однієї з цих категорій осіб або такою, що неправомірно привласнив собі таке право (Аргентина, ст. 74; Колумбія, ст. 253; Коста-Ріка, ст. 121; Уругвай, ст. 49);

незаконне привласнення прізвища, псевдоніма або буквеного скорочення прізвища автора (Перу, Кримінальний кодекс, ст. 218).

Тут слід зауважити, що законодавство деяких держав, зокрема й України, право на ім'я відносить до немайнових прав.

Стосовно характеру і суворості покарання необхідно зауважити, що в нормах законодавства низки країн немає одностайності. Наприклад, у Данії та Іспанії недозволене відтворення якого-небудь твору (що у більшості країн є кримінально караною дією) карається адміністративним штрафом і лише за наявності обтяжливих обставин - позбавленням волі (у Данії - ув'язненням строком від трьох місяців, ст. 55; в Іспанії - ув'язненням і штрафом - Кримінальний кодекс Іспанії, ст. 534 bis а і 534 bis b; у Коста-Ріці застосовується покарання у вигляді ув'язнення строком від восьми до дванадцяти місяців - ст. 119b; у Колумбії - ув'язнення строком від двох до п'яти років і штраф - закон 44 1993 р., ст. 51.1; в Аргентині за шахрайство передбачено покарання у вигляді ув'язнення строком від одного місяця до шести років - ст. 72а).

У деяких країнах покарання міняється залежно від того, чи йдеться про порушення, здійснене з комерційною метою чи без неї. Наприклад, у Перу Кримінальний кодекс передбачає в першому випадку ув'язнення строком від двох до чотирьох років, а в другому - від одного до трьох років (ст. 216-217а); в Іспанії комерційна мета вважається обтяжливою обставиною з тими ж наслідками, що і посягання на особисте немайнове право (Кримінальний кодекс, ст. 534 bis b.l).

Поділяємо думку Д. Липцик, що характер і градація покарань за порушення авторського права і суміжних прав мають відповідати характеру і градації інших покарань, які передбачає кожна кримінально-правова система [107, с. 487].

Доволі цікавим є досвід у сфері кримінальної відповідальності за порушення авторських і суміжних прав Німеччини. Специфіка німецького кримінального законодавства, порівняно із законодавством України, полягає в тому, що норми кримінальної відповідальності за порушення авторських і суміжних прав у Німеччині містяться не в Кримінальному кодексі цієї країни, а у спеціальному Федеральному законі від 9 вересня 1965 р. «Про авторські і суміжні права», який належить до так званого додаткового кримінального права (Strafrechtliche Nebengesetze). Для таких законів притаманним є те, що в ньому регулюються питання не лише загального характеру, пов'язані з авторським правом і суміжними правами, а й ідеться про кримінальну відповідальність за порушення цих прав. Ці норми містяться у розділі 4 п. 2, що має назву «Кримінально-правові приписи»: недозволене використання творів (§ 106), що охороняються авторським правом; неприпустиме використання авторського знаку (§ 107); недозволене втручання в суміжні з авторськими права (§ 108); недозволене використання творів автора у вигляді промислу (§ 108 «а»). Крім того, в § 109 регулюються питання, пов'язані з оскарженням кримінального переслідування, § 110 - з конфіскацією предметів злочину.

Значний інтерес для нашого дослідження має досвід кримінально- правової охорони права інтелектуальної власності країн так званого близького зарубіжжя.

Оскільки для законодавства нашої держави близькою є кодифікація кримінального законодавства цих країн, а також спосіб побудови кримінальних кодексів, поділ їх на частини, розділи, глави і статті (що свідчить про єдину систему кваліфікації злочинів), найбільш близькими до українського кримінального законодавства є кримінальні кодекси Азербайджану, Вірменії, Білорусі, Грузії, Киргизстану, Російської Федерації, Таджикистану, Узбекистану.

Натомість законодавці Латвії, Литви, Молдови та Естонії спростили будову своїх кримінальних законів і упустили у кодексах поділ на розділи.

За іншою методикою побудований КК Казахстану, який містить дві частини - Загальну й Особливу. Загальна частина складається з розділів, а Особлива - з глав.

Однак це лише зовнішній бік питання, який зазвичай впливає на кваліфікацію злочинів, але лише побічно. Так, під час кваліфікації злочинів за об'єктом у кодексах Латвії, Литви, Молдови та Естонії, очевидно, виключається видовий об'єкт складу злочину, що, можливо, до певної міри спрощує розуміння об'єкта конкретного злочину.

Це стосується і кримінально-правових норм, що передбачають покарання за злочини проти інтелектуальної власності. Зокрема, нас цікавитимуть норми, що передбачають покарання за злочини у сфері авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав, незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, які досліджуються в нашій роботі і передбачені ст.ст. 176, 177, 229 КК України. Якщо розглядати ці склади з точки зору розміщення їх у кодексах названих держав, можна виявити таке.

У Кримінальному кодексі України норми, що передбачають покарання за порушення авторського права і суміжних прав, порушення прав на об'єкти промислової власності, містяться у главі про злочини проти виборних, трудових і інших конституційних прав і свобод людини і громадянина, і окрема норма, що передбачає покарання за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару - у главі про злочини у сфері господарської діяльності [73].

У російському законодавстві родовим об'єктом складів, що нас цікавлять, є суспільні відносини, які виникають у сфері прав особи, а видовим - відносини у сфері конституційних прав людини і громадянина. Аналогічно був розглянутий об'єктний склад цього виду злочину законодавцями Азербайджану [216], Білорусі [283], Киргизії [219], Таджикистану [223], Узбекистану [239].

Натомість, у Кримінальному кодексі Вірменії ці злочини віднесені до злочинів проти людини (родовий об'єкт) і злочинів проти свободи, честі і гідності особи (видовий об'єкт) [241].

Грузинський законодавець відніс цей вид злочину до розділу економічних злочинів і глави злочинів проти власності. Отже, родовим об'єктом складу цього злочину будуть суспільні відносини у сфері економіки, а видовим - відносини у сфері власності [252].

Латвійські законодавці віднесли злочини проти інтелектуальної власності до глави «Злочинні діяння проти основних прав і свобод особи» [209].

Кримінальний кодекс Казахстану відносить цю норму до глави про злочини проти власності [256].

Законодавці Естонії [262] і Литви [145] включили до кримінальних кодексів своїх країн окремі глави про захист інтелектуальної і промислової власності.

Кримінальний кодекс Республіки Молдова не містить норм, що охороняють інтелектуальну власність в частині авторського права і суміжних прав, винахідницького і патентного прав [266].

Отже, можемо зробити висновок, що законодавці вказаних країн близького зарубіжжя щодо об'єктного складу цих злочинів розділилися на чотири групи.

Перша група - це кримінальні кодекси, в яких злочини проти інтелектуальної власності включені до розділу злочинів проти особи і до глави злочинів проти конституційних прав людини і громадянина. Відтак наголошується на пріоритеті конституційно-правової суті злочинів проти інтелектуальної власності. До цієї групи, як уже зазначалося, увійшли кримінальні кодекси таких країн, як Азербайджан, Вірменія, Білорусь, РФ, Киргизстан, Латвія, Узбекистан, Таджикистан.

До другої групи увійшов КК Грузії. Грузинські законодавці віднесли ці злочини до економічних злочинів, що свідчить про економічний пріоритет кримінально-правового захисту прав інтелектуальної власності.

Третю групу представляє КК Казахстану, в якому цей вид злочинів віднесений до злочинів проти власності. Зокрема, у назві норми зазначається, що цей вид власності особливий, використовується категорія «інтелектуальна власність».

І, врешті, четверта група - це кримінальне законодавство Естонії і Литви, де цей вид злочинів виділено в окрему главу і, відповідно, значно посилено кримінально-правовий захист цих прав.

Розглядаючи безпосередній об'єкт складів злочинів проти інтелектуальної власності, покарання за які передбачено кодексами країн близького зарубіжжя, можна окреслити певні особливості.

Безпосереднім об'єктом злочинів, передбачених нормами кримінальних законів, що розглядаються, здебільшого є суспільні відносини у сфері авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав. Водночас є відмінності. Так, у КК Грузії безпосереднім об'єктом аналізованого складу злочину будуть суспільні відносини у сфері інтелектуальної власності без поділу на окремі групи суспільних відносин.

Законодавці Естонії, включивши усі злочини у сфері інтелектуальної власності до однієї глави, розглядають як безпосередній об'єкт кримінально- правового захисту відносини у таких сферах: особистих немайнових прав автора або виконавця твору; майнових прав автора або власника суміжних прав; виняткових прав патентовласника, власника корисної моделі, промислового зразка, топології мікросхеми або товарного знаку.

Подібний спектр суспільних відносин у сфері інтелектуальної власності охороняється КК Литви.

Предметом цих складів злочинів законодавці одностайно називають об'єкти авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав; у деяких складах ці предмети конкретизовані, а в деяких, враховуючи бланкетність норм, законодавець обходиться загальними формулюваннями.

Естонське кримінальне законодавство одним із предметів складу злочину називає пристосування, що перешкоджає порушенню авторських або суміжних прав. На такому ж пристосуванні наголошують і литовські законодавці. Відтак Естонія і Литва, як і більшість європейських країн, упорядкували своє законодавство відповідно до положень міжнародних договорів ДАП і ДВФ (Договір з авторського права (WIPO Copyright Treaty) і Договір із використання фонограм (WIPO Performances and Phonogram Treaty), що, на нашу думку, є актуальним для нашої держави.

Литовські законодавці як предмет складу злочину виокремлюють відомості про авторські права або про володіння суміжними правами.

Кримінальний кодекс Азербайджану включає до складу злочинів проти інтелектуальної власності раціоналізаторську пропозицію.

Не менш цікавим буде розглянути і порівняти об'єктивну сторону складів злочинів, що нас цікавлять.

Кримінальний кодекс Російської Федерації містить три самостійні склади злочинів проти інтелектуальної власності в частині захисту авторського права і суміжних прав, патентного і винахідницького права - це ст.ст. 146 і 147 КК РФ. Ч. 1 ст. 146 і ч. 1 ст. 147 КК РФ мають матеріальні склади, обов'язковою ознакою яких є значна шкода, ч. 2 ст. 146 КК РФ - склад формальний. Російський законодавець передбачив такі протиправні дії, що становлять об'єктивну сторону цих злочинів привласнення авторства (плагіат) (ч. 1 ст. 146 КК РФ); незаконне використання об'єктів авторського права або суміжних прав, а також придбання, зберігання, перевезення контрафактних екземплярів творів або фонограм (ч. 2 ст. 146 КК РФ); незаконне використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка, розголошування без згоди автора або заявника суті винаходу, корисної моделі або промислового зразка до офіційної публікації відомостей про них, привласнення авторства або примушування до співавторства (ст. 147 КК РФ).

Кримінальний кодекс Вірменії містить два склади злочинів проти інтелектуальної власності у досліджуваній сфері. Один зі складів матеріальний (ст. 158), обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього складу є шкода, заподіяна у великому розмірі, другий склад - формальний. Протиправні дії, передбачені законодавцем, виражені у таких формах: незаконне використання об'єктів авторського або суміжних прав або привласнення авторства (ст. 158 КК Вірменії); незаконне використання об'єкта патентного права, або поширення без згоди заявника відомостей про його суть до офіційного визнання цього права, або привласнення авторства, або примушування до співавторства (ст. 159 КК Вірменії).

Натомість КК Азербайджану передбачає порушення вказаних прав у двох нормах, що мають матеріальні склади, об'єктивна сторона яких майже повністю збігається з об'єктивною стороною російських норм, але відрізняється передбаченим наслідком, який виражається оцінною категорією «значна шкода».

У Кримінальному кодексі Таджикистану міститься одна норма, що має два самостійні склади, один із яких - формальний, а другий - матеріальний, що передбачає обов'язковою ознакою об'єктивної сторони наслідок у вигляді великої шкоди. Категорія «велика шкода» у цій нормі є оціночною, законодавець не наводить значення цього поняття у грошовому еквіваленті. Об'єктивна сторона цих норм здебільшого подібна до об'єктивної сторони складу злочинів норм, що вже розглянуті.

Кримінальний кодекс Киргизії повністю повторює норму КК Таджикистану, проте киргизькі законодавці відійшли від оціночності великої шкоди, вказавши у примітці до статті її конкретну величину.

Доволі незначно виражена об'єктивна сторона злочинів проти авторських і винахідницьких прав у єдиній нормі КК Узбекистану: склад статті - формальний, але попри на незначний обсяг норми, вона таки має широкий зміст за рахунок того, що узбецький законодавець використав таку категорію, як «інтелектуальна власність», що охоплює великий спектр прав.

Об'ємними за своїм змістом є і норми щодо захисту інтелектуальної власності у КК Грузії (ст. 189) і КК Казахстану (ст. 184), оскільки в них також використовується термін «інтелектуальна власність» у назві самої статті.

Особливістю об'єктивної сторони складу злочину проти авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав у КК Білорусі є те, що склад

ч. 2 ст. 201 КК РБ як альтернативну обов'язкову ознаку об'єктивної сторони визначає адміністративну преюдицію. За порушення авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав, яке виражене у незаконному поширенні або іншому незаконному використанні об'єктів авторського права, суміжних прав або об'єктів права промислової власності, впродовж року після накладення адміністративного стягнення передбачена кримінальна відповідальність.

Законодавці Латвії забезпечили захист майнових прав авторів та інших правовласників інтелектуальної власності шляхом виділення в окрему норму таких дій, як отримання матеріальної вигоди від використання об'єктів авторських або суміжних прав шляхом публікації, оголошення, публічного виконання або іншого використання з порушенням авторських або суміжних прав, а також придбання з метою реалізації, зберігання або приховування вказаних об'єктів [209].

Як уже зазначалося, КК Естонії, і КК Литви містять окремі глави, в які входять норми, що передбачають покарання за злочини проти прав на інтелектуальну власність. Законодавці вказаних країн зробили спробу найдетальніше розписати у кримінальному законі усі ймовірні порушення цієї сфери прав. Зокрема, на відміну від більшості інших розглянутих кримінальних законів КК Естонії передбачає покарання за ухилення від сплати передбаченої законом винагороди, за перепродаж оригіналу витвору образотворчого мистецтва, а також за використання аудіовізуального твору і фонограми твору для особистих потреб (ст. 279 КК Естонії); за торгівлю піратською копією, публічне виконання, демонстрацію громадськості або трансляцію громадськості твору з використанням при цьому піратської копії (ст. 280 КК Естонії); виготовлення, придбання, зберігання, використання, переправлення, продаж або передачу технічного засобу або установки, призначених для видалення пристосування для захисту від незаконного відтворення твору, а також за незаконний прийом сигналу, що передається за допомогою супутника або кабелю (ст. 281 КК Естонії).

...