Кримінально-правова характеристика злочинів, що посягають на інтелектуальну власність в Україні

Натомість ще одні дослідники вказаного питання зауважують, що суспільна небезпека незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару полягає в порушенні матеріальних та інших інтересів підприємств, а також у введенні в оману споживачів, які придбавають у результаті цього не той товар, який розраховували купити. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару виступає в цьому випадку самостійним видом недобросовісної конкуренції [41, с. 56-57]. Подібну позицію додержують й інші вчені, які стверджують, що безпосереднім об'єктом є суспільні відносини у сфері забезпечення добросовісної конкуренції і права використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару [42, с. 112].

Ділова репутація виробників товарів і послуг належить до нематеріальних благ і природно зумовлена можливістю однозначної суб'єктивної ідентифікації відповідних товарів або послуг. Це положення також простежується зі змісту Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Добросовісна конкуренція виробників товарів і послуг, що ґрунтується на основі їх змагальності на товарному ринку, значною мірою зумовлена здатністю кожного з них односторонньо впливати на загальні умови товарного ринку. Одним із інструментів цієї здатності є засоби суб'єктної ідентифікації товарів і послуг. Незаконне використання товарного знаку та інших засобів ідентифікації товару або послуги також безпосередньо посягає на інтереси споживачів стосовно гарантій ефективного захисту їх прав у разі придбання товарів (отримання послуг) неналежної якості [88].

Однак погодитися з такими міркуваннями можна лише частково. На нашу думку, основний безпосередній об'єкт повинен конкретизувати родовий і видовий об'єкти злочину. Тому за правильне буде вважати, що основним безпосереднім об'єктом вказаного злочину є суспільні відносини у сфері охорони економічної діяльності від таких форм недобросовісної конкуренції, як незаконне використання засобів індивідуалізації товарів, робіт, послуг, товарного знаку, знаку обслуговування, найменування місця походження товару. Додатковим об'єктом виступають права законних власників знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару. Факультативний безпосередній об'єкт аналізованого діяння становлять суспільні відносини у сфері охорони прав і законних інтересів споживачів, оскільки, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів», виробник зобов'язаний довести до відома споживача найменування свого підприємства і його місцезнаходження у виробничій марці або іншим способом (зокрема, шляхом вказання фірмового найменування), певним способом [83]. Водночас не зовсім виправданою видається позиція авторів, що відносять ці суспільні відносини до змісту основного безпосереднього об'єкта злочину, оскільки ст. 229 КК України спрямована передусім на охорону учасників економічної діяльності від таких форм недобросовісної конкуренції, як незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару.

Відтак предмет злочину: 1) знак для товарів чи послуг; 2) фірмове найменування; 3) кваліфіковане зазначення походження товару.

Знаки для товарів чи послуг - це позначення, за якими товари або послуги одних осіб відрізняються від товарів чи послуг інших осіб. Такі знаки призначені для ідентифікації (індивідуалізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізнавальної) функції, знаки для товарів і послуг виконують інші: вказують на походження товарів або послуг та їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну інформацію про них. Предметом злочину виступають знаки для товарів чи послуг, які: 1) зареєстровані в Україні; 2) охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) визнані у встановленому порядку добре відомими.

Фірмове найменування - це найменування суб'єкта господарювання (юридичної особи або громадянина-підприємця), під яким він бере участь у господарському обороті. Громадянин-підприємець має право заявити як фірмове (комерційне) найменування своє прізвище або ім'я (ст. 159 ГК). На відміну від ГК України, ЦК України 2003 р. передбачає, що правом на комерційне (фірмове) найменування володіє лише юридична особа, яка є підприємницьким товариством. Право на фірму дає змогу індивідуалізувати юридичну особу або фізичну особу-підприємця серед інших учасників ринкових відносин, відрізнити один суб'єкт господарювання від іншого, є складовою його ділової репутації.

Кваліфіковане зазначення походження товару - це позначення, яке охоплює назву місця та географічне зазначення походження товару і підлягає реєстрації у встановленому законом порядку. Йдеться про назву географічного місця (країни, населеного пункту, місцевості або іншого географічного об'єкта), яка вживається для позначення товару, що походить із цього місця і має певні якості, репутацію та інші характеристики, зумовлені (виключно або головним чином) характерними для цього місця природними умовами чи людським фактором або їх поєднанням (наприклад, мінеральні води «Миргородська», «Трускавецька» чи «Баранівська порцеляна»). Не є предметом розглядуваного злочину: 1) просте зазначення походження товару; 2) кваліфіковане зазначення походження товару, пов'язане з географічним місцем в іноземні державі, якщо право на це зазначення не охороняється у відповідній іноземній державі.

Підсумовуючи викладене, можемо зробити певні висновки.

1. Термін «інтелектуальна власність» має умовний характер і відповідає тій сукупності виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності, яка виникає у їх творців і правовласників. Структура об'єктів інтелектуальної діяльності є доволі складною і такою, що постійно розвивається. Розібратися у співвідношенні прав на різні види інтелектуальної власності і зрозуміти їх значення можна тільки у разі сприйняття їх у певній системі.

2. Окрема група злочинів, а саме ті, юридичні склади яких містяться у ст.ст. 176, 177, 229 КК України, посягають на відносини, родовим об'єктом яких є право інтелектуальної власності.

З огляду на це досвід зарубіжних країн, а також принцип розподілу Особливої частини КК України за об'єктом злочину, статті КК України, які передбачають відповідальність за злочини, що посягають на інтелектуальну власність, доцільно розмістити в окремому розділі «Злочини у сфері інтелектуальної власності», як це, наприклад, зроблено в Іспанії, Естонії, Литві. Адже Конституція України не дозволяє віднести злочини, вчинені за ст.ст. 176, 177 КК України, до злочинів у сфері господарської діяльності, хоча на сучасному етапі найпоширенішими видами злочинів, наприклад, у сфері авторських і суміжних прав, є продаж і прокат контрафактної продукції. І такі злочини вчиняються зазвичай у сфері господарської діяльності. Але злочини, передбачені ст.ст. 176, 177 КК України, можуть виражатись і в діях, не пов'язаних із господарською діяльністю. З огляду на це, такі злочини не обмежуються лише господарською сферою, тоді як злочини, передбачені ст. 229 КК України (незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару), стосуються сфери господарювання. Водночас усі ці злочини об'єднує те, що вони посягають на суспільні відносини, які складаються у сфері використання об'єктів творчої, інтелектуальної діяльності людини чи групи людей.

Отже, зважаючи на наведені міркування, пропонуємо внести зміни до КК України шляхом утворення окремого розділу «Злочини у сфері інтелектуальної власності», до якого внести ст.ст. 176, 177, 229, попередньо виключивши їх із V та VII розділів КК України.

2.2 Ознаки об'єктивної сторони складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність

Під час аналізу складу злочину виокремлюють його об'єктивну сторону. У теорії кримінального права її визначають зазвичай як зовнішню сторону суспільно небезпечного посягання, що відбувається за певних умов, місця і часу та завдає шкоду суспільним відносинам. Зовнішня (об'єктивна) сторона злочину протиставляється його внутрішній (суб'єктивній) стороні.

Діалектичне розуміння внутрішнього і зовнішнього було сформульовано Г. В. Ф. Гегелем у праці «Наука логіки», де він розглядав внутрішнє і зовнішнє у зв'язку з категоріями явища і сутності. Зокрема, Г. В. Ф. Гегель протиставляв поглядам, які розглядали сутність як щось виключно внутрішнє, ідею взаємопереходів внутрішнього та зовнішнього їх взаємопроникнення [53, с. 233-273]. Поділ на внутрішнє і зовнішнє також простежується у працях Дж. Локка [54, с. 128].

Прийнятий в кримінальному праві поділ ознак злочину на внутрішні і зовнішні продиктований насамперед практичними, утилітарними міркуваннями, а не моментом виявлення «сутності - несутності» діяння. Хоча питання про сутність досліджуваного явища в будь-якій науці (і кримінальне право не є винятком) ніколи не знімається. Виокремлення зовнішнього та внутрішнього пов'язано найперше з необхідністю впорядкованості процесу кваліфікації злочину і найбільш логічної відтак послідовності дій. Злочин насамперед розглядається зі зовнішнього боку, особливо з точки зору спричинених ним наслідків. Останні і слугують, за правило, безперечним доказом його вчинення. Тому й виникає необхідність у з'ясуванні на первинному етапі саме зовнішніх, об'єктивних ознак злочину.

У науковій літературі об'єктивна сторона злочину визначається як сукупність вказаних у законі ознак, що характеризують зовнішній акт конкретного суспільно небезпечного посягання на об'єкт, що охороняється кримінальним правом [55].

До ознак об'єктивної сторони належать:

суспільно небезпечна дія або бездіяльність, що посягає на той або інший об'єкт;

суспільно небезпечні наслідки (шкідливий результат, збиток);

причинний зв'язок між дією (бездіяльністю) і наслідками;

спосіб, місце, час, обстановка, засоби і знаряддя вчинення злочину тощо.

Вказані ознаки об'єктивної сторони складу злочину в теорії кримінального права поділяють на обов'язкові і факультативні. Дія або бездіяльність є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони будь-якого злочину. Наслідки і причинний зв'язок є обов'язковими ознаками злочинів, коли вони вказані в нормі закону. Інші ознаки об'єктивної сторони (спосіб, місце, час, обстановка, знаряддя і засоби вчинення злочину) є факультативними.

Об'єктивна сторона має вирішальне значення для встановлення злочину. Це пояснюється такими обставинами:

по-перше, не може бути визнано злочином те, що не має зовнішнього вираження, отже, склад будь-якого злочину включає зовнішні ознаки діяння;

по-друге, зовнішні ознаки залишають, за правило, сліди у матеріальному світі, внаслідок чого стає можливим відносно точне відновлення картини злочину і доведення факту його здійснення;

по-третє, зовнішні ознаки є найбільш надійним критерієм вираження внутрішніх ознак (суб'єктивної сторони) через органічну єдність перших і других і полягають в об'єктивній неможливості безпосереднього сприйняття психічних явищ, тобто за допомогою об'єктивних ознак виявляються суб'єктивні;

по-четверте, в зовнішніх ознаках злочину зосереджено те, що ми відносимо до шкідливості і небезпеки злочину (збиток, шкода тощо), без чого злочин неможливий.

На нашу думку, під час встановлення факту злочину його об'єктивна (зовнішня) сторона повинна визначатися у співвідношенні свідомості злочинця, і тільки до нього, а не до свідомості взагалі, як це робиться за філософського аналізу. Задля оцінки протиправного діяння ми співвідносимо з ознаками злочину конкретну поведінку конкретної людини. Тому межа, що визначає об'єктивне, проходить по зовнішніх контурах свідомості саме цієї особи, а не когось іншого. Це означає, що ланцюжок об'єктивних ознак злочину може мати й ланки, що загалом об'єктивного не стосуються, а саме свідомість інших людей, які не підлягають у рамках закону кримінальній відповідальності, або хоча і підлягають, але за інший злочин, об'єктивні властивості якого будуть встановлюватися вже щодо свідомості останніх.

Відмінності між існуючими дефініціями об'єктивної сторони злочину полягають, перш за все, в ступені конкретизації авторами її змісту, а також в обсязі відображення її ознак. З цього приводу у науковій літературі немає єдиної позиції, натомість можна виокремити декілька поглядів на окреслену проблематику. Деякі науковці під об'єктивною стороною складу злочину розуміють характеристику у межах кримінального закону зовнішніх ознак злочинного діяння (А. В. Наумов, В. В. Петров). Інші стверджують, що об'єктивна сторона злочину - це зовнішній акт суспільно небезпечного посягання на охоронюваний кримінальним правом об'єкт, тобто акт вольової поведінки, який відбувається в об'єктивному світі і виражається у завданні шкоди вказаному об'єкту або створенні загрози завдання йому шкоди (М. І. Вєтров, Ю. І. Ляпунов). Є й такі, котрі характеризують об'єктивну сторону злочину як таку, що складається зі суспільно небезпечного діяння, що завдало або здатне завдати істотну шкоду суспільним відносинам, які охороняються кримінальним законом, а також із умов і обставин завдання цієї шкоди (П. І. Гришаєв). Побутує також думка, за якою об'єктивна сторона складу злочину пояснюється як сукупність передбачених законом ознак, що характеризують зовнішній прояв суспільно небезпечного діяння, яке посягає на об'єкти кримінально-правової охорони, а також об'єктивні умови, пов'язані з цим посяганням (М. І. Бажанов). З-поміж позицій з цього питання, можна виокремити таку, де об'єктивна сторона злочину - це зовнішній прояв суспільно небезпечного посягання на той чи інший об'єкт, що знаходиться під охороною кримінального закону (тобто, це передбачені кримінальним законом ознаки, які характеризують зовнішній прояв суспільно небезпечного діяння) (Ф. Г. Бурчак, Є. Ф. Фесенко). До об'єктивної сторони складу злочину відносять також сукупність передбачених кримінальним законом ознак, які характеризують зовнішній прояв суспільно небезпечної дії, що посягає на об'єкти кримінально-правової охорони, а також об'єктивні умови цього посягання (І. Я. Козаченко, З. А. Незнамов). І, зрештою, об'єктивну сторону злочину як процес суспільно небезпечного і протиправного посягання на інтереси, які охороняються законом, що розглядається з його зовнішньої сторони, трактують з точки зору послідовного розвитку тих подій і явищ, які починаються зі злочинної дії (бездіяльності) суб'єкта і закінчуються настанням злочинного результату (В. М. Кудрявцев, М. П. Журавльов, С. І. Нікулін).

Аналіз зазначених поглядів засвідчив, що у сучасній літературі одним із найбільш ґрунтовних є визначення, запропоноване Л. Д. Гаухманом. Науковець зазначає, що «об'єктивна сторона складу злочину - це сукупність зовнішніх, об'єктивних, соціально значущих, таких, що виражають суспільну небезпечність та її ступінь, суттєвих, типових для даного виду злочинів ознак, передбачених кримінальним законом і - при бланкетності диспозиції статті Особливої частини Кримінального кодексу - в інших законах та (або) інших нормативних правових актах, які характеризують злочин як закінчений та вчинений виконавцем (виконавцями)» [233, с. 90]. Однак деякі вчені, даючи оцінку наведеному визначенню зауважують, що доволі абстрактними виглядають визначення об'єктивної сторони як характеристики кримінальним законом зовнішніх ознак злочинного діяння, сукупності юридично значущих ознак, що характеризують зовнішню сторону злочинного діяння. В інших формулюваннях змістовна характеристика об'єктивної сторони поєднується з її предметним наповненням, що робить їх більш конкретними. Однак не всі запропоновані дефініції є достатньо універсальними.

Схожість у поглядах щодо визначення поняття об'єктивної сторони простежуємо у Ф. Г. Бурчака та М. І. Бажанова, тоді як на думку В. К. Матвійчука, ця пропозиція є кроком назад, оскільки в ній немає вказівки на умови, за яких відбувається посягання [8].

Визначення, сформульоване Г В. Тімейком, який зазначає, що «об'єктивна сторона злочину є зовнішнім актом злочинного діяння, що протікає в певних умовах місця, часу й обстановки» [8], придатне лише для формальних складів злочинів.

Дещо спірною, на нашу думку, є позиція П. І. Гришаєва, який наголошує, що «об'єктивна сторона складається зі суспільно небезпечного діяння, що завдає або здатне завдати істотну шкоду суспільним відносинам, що охороняються кримінальним законом, а також з умов та обставин завдання такої шкоди» [8].

Із цього визначення очевидно, що науковець надає не всі ознаки, притаманні об'єктивній стороні злочину.

П. Л. Фріс зазначає, що об'єктивна сторона складу злочину - це «сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його шкідливі наслідки та причинний зв'язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, стан, знаряддя та засоби вчинення злочину» [275, с. 80-81]. У цьому визначенні науковець вводить нову ознаку - «стан вчинення злочину». На нашу думку, зазначена ознака збігається з такими ознаками, як обстановка та час вчинення злочину.

Отже, варіантів визначень поняття об'єктивної сторони у фаховій літературі достатньо. Однак сама собою їхня істотна кількість та різноманіття не свідчить про те, що питання є остаточно вирішеним.

Відтак викладене є підґрунтям для з'ясування ознак об'єктивної сторони посягань на інтелектуальну власність.

Так, об'єктивна сторона складу злочину, описаного у ч. 1 ст. 176 КК України, сформульована законодавцем доволі лаконічно, але водночас вона складна, оскільки для її розкриття необхідно вдаватися до Закону України «Про авторське право і суміжні права» та інших нормативних актів, що регулюють цю сферу діяльності. Адже об'єктивну сторону злочину, що розглядається, можуть становити одна або декілька дій, що підпадають під вказану статтю.

Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, є матеріальним. Діяння, що кваліфікується як таке, що посягає на об'єкт, який захищається цією нормою, буде визнано злочинним тільки у разі, якщо воно завдало матеріальної шкоди у значному розмірі. Ця ознака є своєрідною межею, що відмежовує кримінально каране діяння від діяння не кримінально караного. Протиправні дії, що не завдали такої шкоди, але можуть її завдати, можуть визначатися як замах на злочин. Дії, які не заподіяли і не могли заподіяти значної шкоди, злочином не визнаються. Але за відсутності цієї ознаки посягання на авторські і суміжні права можуть стати адміністративним деліктом, якщо відповідальність за цей вид правопорушення передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення. Однак, окрім названих, існує ще й цивільно-правовий спосіб охорони авторських і суміжних прав, і нині він, як засвідчує статистика, більш прийнятний для власників цих прав загалом. У зв'язку з цим кримінальних справ за ст. 176 КК України є незначна кількість.

Так, 2015 р. місцевими загальними судами за вироками, що набрали законної сили, засуджено 34 особи за злочини, передбачені ст. 176 КК (порушення авторського права і суміжних прав), 2014 р. - 32 особи за злочини, передбачені цією ж статтею (2013 р. таких осіб було 64, тобто удвічі більше), одну особу виправдано; щодо 12 осіб справи закрито; до однієї особи, яка є неосудною, застосовано примусові заходи медичного характеру.

До 17 засуджених осіб застосовано покарання у виді штрафу, до однієї особи - виправні роботи; до 2 осіб - позбавлення волі на певний строк. Кількість засуджених осіб, яких звільнено від покарання з випробуванням, становить 10, внаслідок акта амністії - 2 особи [1].

Аналізуючи об'єктивну сторону злочинів, що посягають на авторські і суміжні права, в деяких підручниках знаходимо тезу про те, що об'єктивна сторона цих злочинів полягає у випуску в повному обсязі або частині чужого твору під своїм ім'ям (плагіат); видання під своїм ім'ям твору, створеного у співавторстві з іншими особами без зазначення їх прізвищ, використання у своїх працях творів авторів без посилання на них тощо. Крім того, привласнення авторства може полягати у випуску чужого твору під своїм псевдонімом. Теоретично можливі й інші варіанти здійснення об'єктивної сторони цього злочину, проте на практиці таких злочинів не зафіксовано.

Характерним є те, що в ч. 1 ст. 176 КК законодавець використовує терміни «незаконне відтворення, розповсюдження, тиражування» та «інше умисне порушення авторського права і суміжних прав».

Проте ця стаття, як слушно зауважує М. Мельник, привертає увагу незлагодженістю дефініцій [272, с. 45-50]. Наприклад, у ній визначено дії, що є кримінальними правопорушеннями: незаконне відтворення, поширення творів науки, літератури й мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних. У статті твори науки, літератури й мистецтва, комп'ютерні програми і бази даних названо об'єктами кримінально-правової охорони. Як уже зазначалось, у дослідника виникає питання, чому законодавець виокремив із-поміж творів науки комп'ютерні програми та бази даних, адже ці об'єкти є об'єктами права інтелектуальної власності нарівні з іншими об'єктами авторського права. Може скластися враження, що кримінально-правовій охороні підлягають тільки комп'ютерні програми та бази даних, а ілюстрації, карти, схеми, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки та інші деякі об'єкти авторського права такій охороні не підлягають.

Учений не погоджується з формулюванням «незаконне відтворення, розповсюдження». Адже одразу постає питання, а що таке «незаконне відтворення». Зазначена стаття цього поняття не конкретизує. Видається, що це поняття варто було б уточнити, зазначивши, що твір відтворено, розповсюджено з порушенням авторського права і (або) суміжних прав [272, с. 46-47].

Натомість у Законі України «Про авторське право і суміжні права» подається трактування лише таких понять, як «відтворення» та «розповсюдження», зокрема: під відтворенням розуміється виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер. Водночас розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав у цьому Законі трактується як будь- яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором [78].

Водночас ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» містить перелік порушень авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту. Порушення авторського права і суміжних прав може мати вияв у діях, які, своєю чергою, можуть мати такі форми:

незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

незаконне розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;

інше порушення авторського права і суміжних прав [7 8].

Також у ст. 176 КК України зазначено, що може бути інше порушення авторського права і суміжних прав. До таких випадків, зокрема, слід відносити:

вчинення дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені ст.ст. 15, 39, 40, 41 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», з урахуванням передбачених ст.ст. 21-25, 42, 43 зазначеного Закону обмежень майнових прав;

піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав, зокрема опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;

публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, із яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі [35].

Отже, аналіз чинного законодавства у сфері інтелектуальної власності дає змогу стверджувати, що наведений перелік становитиме вичерпний перелік інших порушень авторського права і суміжних прав.

Водночас слід наголосити, що обов'язковою для цього складу злочину ознакою залишається наявність шкоди у значному, великому та в особливо великому розмірах, які конкретизовані законодавцем у примітці до ст. 176 і поширюються на ст. 177 КК України [40].

Так, 25.06.2015 р. Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області завершено розгляд кримінального провадження, зареєстрованого 2015 р. щодо громадянина Я., який протягом 2014 - початку 2015 років організував незаконну публічну демонстрацію аудіовізуальних творів, які заздалегідь «скачував» із мережі Інтернет.

Для здійснення незаконної діяльності він придбав ноутбук, проектор, екран та інше обладнання, а також орендував спеціально обладнане приміщення. Ні угод із українськими правовласниками на публічну демонстрацію кінофільмів, ні прокатних посвідчень гр-н Я. не мав. У результаті його неправомірних дій зазначеним правовласникам завдані матеріальні збитки у великому розмірі. Розглянувши справу, суд визнав гр-на Я. винним у вчиненні злочинів, передбачених чч. 1, 2 ст. 176 КК України, і призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян із конфіскацією всіх примірників, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення. Крім того, речові докази (ноутбук, проектор та екран) передані в дохід держави [201].

Водночас слід зазначити, що до дій, які призводять до порушення авторських прав, окрім привласнення авторства, також віднесено примус до співавторства. Примус до співавторства як самостійне порушення прав інтелектуальної власності у вітчизняному законодавстві не передбачений. На відміну від України, у КК Республіки Білорусь (ст. 201), КК Республіки Таджикистан (ст. 156), КК Республіки Молдова (ст. 185-1) примус до співавторства визнається злочином. Однак, як видається, примус до співавторства передбачає посягання на свободу волі і здоров'я людини, а тому має підвищену суспільну небезпеку. Примус до співавторства може полягати: у включенні до колективу авторів осіб, які не створювали твір, а також у примусовій участі до створення об'єкта права інтелектуальної власності. У будь-якому разі примус до співавторства передбачає порушення права на свободу інтелектуальної, творчої діяльності шляхом здійснення фізичного чи психічного насильства на творця.

Отже, примушування до співавторства із застосуванням насильства, що не становить небезпеки для життя і здоров'я автора або його близьких, а також такого, що становить небезпеку для життя і здоров'я автора або його близьких, слід передбачити як кваліфікуючу та особливо кваліфікуючу ознаку відповідних складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність.

Розглядаючи такий елемент складу злочину ст. 177 КК України, як об'єктивна сторона, необхідно детально проаналізувати диспозицію самої норми, оскільки саме в ній законодавець окреслив необхідні ознаки діяння для визнання його злочинним.

Необхідно зауважити, що в науковій літературі ст. 177 КК України доволі часто порівнюється і узагальнюється зі ст. 176 КК України, що певною мірою є небезпідставним, оскільки ці склади передбачають покарання за порушення прав інтелектуальної власності, що робить їх дуже подібними. Але є і відмінності, що, мабуть, разом із іншими причинами і змусили виділити цю норму в окрему статтю.

Передусім необхідно зауважити, що ст. 177 КК України спрямована на захист промислової власності, яка також має ознаки інтелектуальної власності, що, принаймні, має матеріальний характер і виражається у матеріальних носіях інформації.

Ст. 177 КК України, як і ст. 176 та ст. 229 КК України, містить основний (ч. 1 ст. 177 КК України) і кваліфіковані (ч. 2, ч. 3 ст. 177 КК України) склади.

Ч. 1 ст. 177 КК України передбачає покарання за незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції, привласнення авторства на них або інше умисне порушення права на ці об'єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі. Остання ознака вказує на матеріальність цього складу, а отже, окрім злочинного наслідку, необхідно також встановлювати і причинний зв'язок між учиненим діянням і спричиненням шкоди у значному розмірі. Відтак постає питання, на яке законодавець не дає відповіді: яким чином має бути здійснене спричинення шкоди у значному розмірі - у результаті одного чи декількох дій.

Із диспозиції статті очевидно, що кримінально-правова охорона надається і майновим, і пов'язаним із ними немайновим правам, що виникають у зв'язку із створенням і використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції.

Винаходи, корисні моделі, промислові зразки, будучи об'єктами промислової власності, на відміну від об'єктів авторського права і суміжних прав, знаходять своє застосування у виробничій діяльності.

Отже, суспільно небезпечне діяння складу злочину, передбаченого ст. 177 КК України, може мати вияв у таких альтернативних формах:

незаконне використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка;

привласнення авторства;

інше умисне порушення права на ці об'єкти.

Незаконне використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка становить порушення права вказаних видів інтелектуальної власності. З огляду на це, незаконне використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка - це порушення встановленого чинним законодавством режиму використання зазначених засобів індивідуалізації як об'єктів права інтелектуальної власності.

Привласнення авторства на винахід може проявлятися у поданні чужого винаходу під своїм іменем, незаконному використанні такого винаходу.

Під іншим умисним порушенням права на ці об'єкти слід розуміти ухилення від виконання чи неналежне виконання вимог, передбачених нормативно-правовими актами, що встановлюють правовий режим їх охорони та використання.

Злочин вважається закінченим після настання наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди у значному розмірі власнику патенту: авторові (фізичній особі), його спадкоємцеві або іншому правонаступнику (фізичним особам, організаціям, державі).

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 229 КК України, на думку деяких учених, охоплює: а) дії з використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару; б) відсутність законних підстав використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару. Це визначення, на наш погляд, не достатньо повне, адже не містить вказівки на умови кримінальної караності незаконного використання знака для товарів.

З огляду на це, інші вчені зазначають, що об'єктивна сторона діяння, передбаченого ст. 229 КК України, включає: а) дії з використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару; б) відсутність законних підстав використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару; в) або наслідки у вигляді матеріальної шкоди у значному, великому та особливо великому розмірах.

Отже, можемо констатувати, що усі перелічені діяння, передбачені у ч. 1 ст.ст. 176, 177, 229 КК України, будуть визнані кримінально караними лише у разі заподіяння шкоди у значному розмірі.

Загалом необхідно зазначити, що умовно механізм завдання матеріальної шкоди у злочинах проти прав інтелектуальної власності можна розглянути у вигляді певних етапів.

На першому етапі відбуваються процеси виникнення в особи злочинного умислу на вчинення дій, що порушують права інтелектуальної власності фізичних та юридичних осіб. Такий умисел, на нашу думку, може бути тільки прямим, оскільки характер самого діяння передбачає злочинні наслідки у формі матеріальної шкоди, котрі обов'язково настануть (просто не завжди вони можуть бути виявлені). Так, особа, маркуючи товари зареєстрованим знаком для товарів і послуг (торговельною маркою), не може «свідомо припускати» настання злочинних наслідків, як це для непрямого умислу вимагає ч. 3 ст. 24 КК України, а свідомо бажає їх настання - вона прагне здобути певну матеріальну вигоду за рахунок експлуатації чужого об'єкта прав інтелектуальної власності (торговельної марки, твору, виконання, фоно- і відеограми). Отже, на нашу думку, цю категорію злочинів не можна віднести до злочинів зі складною формою вини, коли ставлення до діяння характеризується однією формою вини, а до наслідків - іншою. М. І. Хавронюк, аналізуючи такі злочини зі складною формою вини, також не відносить до них злочинні діяння проти прав інтелектуальної власності [192, с. 9-17]. Умисел (особливо прямий) передбачає спрямованість особи на досягнення певного злочинного результату. Виникнення злочинного умислу є вольовим процесом, тобто, на думку Б. С. Утєвського, для нього притаманні три елементи: усвідомлення мети, ухвала цілі та контроль над своєю діяльністю [281, с. 40]. Це означає, що в умисному злочині обов'язковою ознакою є наявність цілі (цілеспрямованість). Мета злочину, поряд із мотивом, є одним із факультативних елементів складу злочину. Проте не можна виявити, наскільки високий рівень суспільної небезпеки злочину, не встановивши суб'єктивні чинники, що спонукали особу до злочинної поведінки [281, с. 16-17].

Важливим моментом для правильної кваліфікації злочинів проти прав інтелектуальної власності є визначення того, чи має завдана шкода бути наслідком одного злочинного діяння, чи злочини проти прав інтелектуальної власності є продовжуваними діяннями (і, відповідно о, матеріальна шкода має обраховуватись як сума матеріальної шкоди, заподіяна всіма злочинними діяннями винного). На це зауважує і Ю. В. Трунцевський [186, с. 16-17]. У відповідних статтях КК України відсутня вказівка на шляхи вирішення цієї проблеми. Можливим є випадок, наприклад, коли винна особа систематично продає «піратську» аудіовізуальну продукцію у кількості, що менша за встановлену ст. 176 КК, і систематично притягається за це до адміністративної відповідальності. Попри те, що загальна сума заподіяної матеріальної шкоди є великою, притягнути її до кримінальної відповідальності неможливо, оскільки кожен випадок продажу продукції вважається закінченим діянням. Відомо, що багато порушників саме так уникають кримінальної відповідальності, оскільки загальна вартість контрафактної продукції, яку вони продають, менша за встановлену законом.

Отже, системно-логічний аналіз змісту ст.ст. 176, 177, 229 КК дає підстави об'єднати їх за обов'язковою ознакою об'єктивної сторони основного та кваліфікованих складів злочинів - заподіяння матеріальної шкоди у значному, великому чи особливо великому розмірі у результаті порушення суб'єктного права інтелектуальної власності в одній із форм незаконного використання об'єкта права інтелектуальної власності: відтворення, розповсюдження, тиражування або іншого порушення.

Одним із критеріїв кримінальної відповідальності є заподіяння матеріальної шкоди у значному, великому та особливо великому розмірі як наслідок вчинення незаконних дій.

Слід розмежовувати матеріальну шкоду, завдану, наприклад, у результаті крадіжки майна, що визначається вартістю втраченого (пошкодженого або знищеного майна) та витратами, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), і матеріальну шкоду як ознаку об'єктивної сторони основного та кваліфікованих складів злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК, завдану незаконним використанням об'єкта права інтелектуальної власності, що визначається як винагорода, неодержана суб'єктом права інтелектуальної власності і на яку він мав право розраховувати у разі належного виконання за зобов'язання другою стороною. Таку неодержану винагороду ще називають втраченою, або упущеною вигодою. Ці терміни правомірно ототожнювати у разі однакового їх тлумачення як синонімічних одиниць у зазначеному контексті.

Матеріальну шкоду як обов'язкову ознаку основного та кваліфікованих складів злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК, також не слід ототожнювати із матеріальною шкодою, що заявляється цивільним позивачем на відшкодування: заявлений її розмір, за правило, перевищує неодержану винагороду (втрачену вигоду), оскільки містить і її.

Під час визначення матеріальної шкоди, завданої незаконним використанням об'єкта права інтелектуальної власності, як ознаки кримінально-правової відповідальності та обов'язкової ознаки основного та кваліфікованих складів злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК, необхідно зауважити, що така матеріальна шкода не є прямою дійсною шкодою, тому її як наслідок незаконного використання об'єкта права інтелектуальної власності слід оцінювати як неодержану винагороду за незаконне використання об'єкта такого права.

Так, у ст. 22 ЦК передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, суб'єкт права інтелектуальної власності має право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності та отримувати винагороду за надання такого дозволу. Особливість полягає в тому, що зазначений суб'єкт права може передати права повністю у сукупності або частково (наприклад, право на відтворення та/або розповсюдження тощо). Саме розмір такої неодержаної винагороди і необхідно встановити для перевірки наявності (відсутності) обов'язкової ознаки основного та кваліфікованих складів злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК, - матеріальної шкоди, завданої у значному, великому та особливо великому розмірі [77].

Так, для визначення неодержаної винагороди (упущеної вигоди) необхідно встановити перелік прав, що були порушені, яка винагорода передбачалася у таких випадках ліцензіаром ліцензійним договором за користування такими правами і який відсоток така винагорода становить від вартості прав, що передаються.

Таким чином, склад матеріальної шкоди, завданої незаконним використанням об'єктів інтелектуальної власності (ст.ст. 176, 177, 229 КК), у її цивільно-правовому розумінні визначається сумою неодержаної винагороди за незаконне використання прав на ці об'єкти; сумою витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); матеріальною компенсацією моральної шкоди, зокрема витратами, що суб'єкт права мусить зробити на відновлення ділової репутації [77]. Відтак її доцільно віднести до оціночної категорії, оскільки об'єкти інтелектуальної власності беруть активну участь у цивільно- правовому обігу, де матеріальна шкода полягає в упущеній вигоді - неодержаних доходах.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який має бути встановлений на підставі ст.ст. 93-102 КПК, при цьому суд вирішує питання належності та допустимості доказів згідно зі ст.ст. 84-90 цього Кодексу [72].

У цьому контексті слід акцентувати на ще одному суттєвому аспекті. Кримінальна відповідальність за злочини у сфері інтелектуальної власності донедавна наставала у разі завдання матеріальної шкоди у великому та/або особливо великому розмірах (відповідно до приміток до ст.ст. 176, 229 КК України. Матеріальна шкода вважалася завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищував неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищував неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

Відтак, якщо до 31 грудня 2003 р. один неоподатковуваний мінімум доходів громадян у контексті зазначених приміток становив 17 грн., а отже, матеріальною шкодою, завданою у великому розмірі, вважалась шкода, яка була більшою 3400 грн. (17x200), а в особливо великому розмірі - 17000 грн. (17 грн.х1000), то з 2006 року, а далі з 2012 р. ситуація істотно змінювалася не до ліпшого.

Натомість, коли порушенням прав інтелектуальної власності завдавалася матеріальна шкода у розмірі, меншому за двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, наставала адміністративна відповідальність за ст. 51-2 «Порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності» КУпАП, санкції котрої передбачають мізерне покарання у вигляді штрафу в розмірі від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становило від 170 до 3400 грн.

Навряд чи можна було миритися із такою несправедливістю. Адже встановлені як покарання суми штрафів за порушення відповідних прав інтелектуальної власності були набагато меншими від розміру завданої цими правопорушеннями та злочинами матеріальної шкоди. Складалася ситуація, коли норми кримінального та адміністративного законодавства України не забезпечували необхідного рівня захисту прав інтелектуальної власності відповідно до вимог багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності. Це не тільки залишало відповідні права інтелектуальної власності без належного правового захисту, а й могло негативно вплинути на перспективи вступу України до Світової організації торгівлі та Європейського Союзу.

Нині, на нашу думку, існує кардинально інша ситуація. Отже, як уже зазначалося, у диспозиціях певних статей Особливої частини КК України зустрічається поняття «неоподатковуваний мінімум доходів громадян» (далі - НМДГ). Цей термін є певним мірилом розміру завданої злочином шкоди, що, своєю чергою, впливає на тяжкість вчиненого злочину і правильність кваліфікації. Непоодинокими є випадки, коли слідчі неправильно розраховують кількість НМДГ, наслідком чого може бути покарання засудженого за більш тяжкий злочин, ніж вчинено насправді, або навпаки.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу, України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту

ст. 169 Розділу IV цього Кодексу для відповідного року [181].

Із 01.01.2016 р. набули чинності зміни до підпункту 169.1.1 Податкового Кодексу і тепер податкова соціальна пільга надається у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку (до 01.01.2016 р. цей розмір встановлювався згідно з ч. 1 Розділу XIX. Заключні положення Податкового Кодексу). Наприклад, у 2012 році розмір прожиткового мінімум змінювався 5 разів, тоді як НМГД залишався сталим - на рівні, встановленому з 01.01.2012 р.

Отже, розмір одного неоподатковуваного мінімум доходів громадян становить 50% прожиткового мінімуму, тобто:

Сьогодні розмір завданої шкоди у значному розмірі становить - 13780 грн. (20х689); у великому розмірі - 137800 грн. (200х689); в особливо великому розмірі - 689000 грн. (1000x689) для ст. 176 та 177 і, відповідно, ст. 229 КК України.

На основі наведеного, підсумовуючи й узагальнюючи досліджений матеріал, на нашу думку, логічним визначенням поняття об'єктивної сторони складу злочину загалом та тих, що посягають на інтелектуальну власність зокрема, яке у повному обсязі відображатиме її реальний зміст, буде таке: об'єктивна сторона злочину - це система передбачених кримінальним законом зовнішніх ознак, які характеризують зовнішній прояв суспільно небезпечного діяння, що посягає на об'єкти кримінально-правової охорони, а також характеризують зовнішню сторону посягання особи на суспільні відносини та є предметом її суб'єктивної оцінки.

У складах злочинів, передбачених ст.ст. 176. 177, 229 КК України, злочинні наслідки у вигляді матеріальної шкоди є ознакою, обов'язковою для кваліфікації діяння як злочинного.

Проте сьогодні у державі відсутня у нормативних актах чітка позиція, як обраховувати ці злочинні наслідки. Ознака «значний розмір» встановлюється залежно від того, чи була злочином завдана шкода у двадцять і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Як видається, її доцільно віднести до оціночної категорії, оскільки об'єкти інтелектуальної власності беруть активну участь у цивільно-правовому обігу, де матеріальна шкода полягає в упущеній вигоді - неодержаних доходах. Саме тому, встановлюючи розмір завданої шкоди при порушенні прав на інтелектуальну власність, суд повинен враховувати матеріальні збитки, до яких належить упущена вигода (її розмір), та моральну шкоду, завдану діями винного потерпілому.

2.3 Ознаки суб'єктів складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність

Для того, щоб з'ясувати, хто може бути суб'єктом злочинів, які посягають на інтелектуальну власність, необхідно розкрити поняття та ознаки загального суб'єкта злочину, визначити, якими рисами має бути наділена особа, котра підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів.

У теорії кримінального права суб'єктом злочину є фізична, осудна особа, яка до вчинення злочину досягла віку кримінальної відповідальності. Це поняття детально визначають А. Ш. Акулов і Ю. В. Олександров, які вважають, що суб'єктом злочину, за кримінальним правом, є фізична осудна особа, що досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, винна у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом як злочин. Такої ж позиції дотримується A. M. Ігнатов [93].

Згідно з ч. 1 ст. 18 КК України, суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність [73]. Відтак окреслено ознаки суб'єкта злочину: 1) наявність статусу фізичної особи; 2) досягнення встановленого законом віку кримінальної відповідальності; 3) осудність [93]. Розглянемо їх детальніше.

Суб'єктом злочину може бути фізична особа. Під фізичною особою прийнято розуміти окрему людину, індивідуально визначену, яка наділена лише їй притаманними ознаками, має свідомість і контролює свої вчинки. Отже, фізичною особою вважається особа, наділена такими ознаками:

має своє ім'я, характеризується іншими ознаками, які дають змогу її індивідуалізувати (прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, місце народження та проживання);

перебуває у системі соціальних зв'язків - є членом суспільства;

приймає усвідомлені рішення - контролює свою поведінку, вчинки контролює своєю волею та свідомістю.

Загалом усі ці ознаки засвідчують, що суб'єктом злочину може визнаватися лише людина, яка може нести відповідальність за вчинені діяння перед суспільством і державою, тобто є не просто фізичною особою, а наділена всією сукупністю ознак цього елемента складу злочину.

Щодо віку, то законодавець встановив два критерії, за якими може наставати кримінальна відповідальність:

загальний вік, що починається з 16 років;

знижений вік - з 14 років.

Основу зниження віку кримінальної відповідальності становлять такі критерії:

рівень розумового розвитку, свідомості особи, що свідчить, що з 14 років особа усвідомлює і суспільну небезпеку, і протиправність злочинів, перелічених у ч. 2 ст. 22 КК України;

значна поширеність цих злочинів серед підлітків;

тяжкість шкоди у результаті їхнього вчинення [93].

У зв'язку з цим особа у віці від 14 до 16 років не несе відповідальності за злочини, що законом не визначені, навіть тоді, коли вона є співучасником особи, котра є суб'єктом іншого злочину. Така особа може нести кримінальну відповідальність лише в тому випадку, коли в її діях містяться ознаки злочину, за який встановлений вік кримінальної відповідальності з 14 років. Зазначена позиція заснована на міжнародно-визнаних принципах ювенального кримінального права кримінальної безвідповідальності неповнолітніх, розуміння і вихованості. Ювенальне кримінальне право вимагає максимальної індивідуалізації правосуддя для неповнолітніх [93].

Водночас чинне кримінальне законодавство має істотний недолік, пов'язаний із визначенням віку суб'єкта злочину. Вік, як уже зазначалося, є не стільки хронологічною властивістю людини, а і визначеною соціально- психологічною категорією. Підлітковий вік виключає стійкі погляди і переконання. Це період формування людини як особистості, орієнтація його на вчинення соціально-корисної функції в суспільстві [93].

Однак період формування особистості не пов'язаний із чітко визначеним конкретним часом, межами. Це доволі тривалий процес формування підлітка як особистості, пов'язаний із різними зовнішніми чинниками, що виявляються під впливом соціального середовища, а також із внутрішніми фізіологічними процесами; процес індивідуалізації «готовності» підлітка до усвідомлення особливостей своєї поведінки.