Кримінально-правова характеристика злочинів, що посягають на інтелектуальну власність в Україні

Організатора завжди вирізняє ініціатива у підготовці злочину, активна участь у власне вчиненні злочину, хоча доволі часто він і не бере безпосередньої участі в самому злочині, але керує його здійсненням.

При кваліфікації злочинів за ст.ст. 176, 177, 229 КК України необхідно враховувати правильність визначення виду і форми співучасті.

Розслідуючи кримінальну справу за ознаками ч. 2 ст. 176, ст.ст. 177, 229 КК України, правоохоронні органи доволі часто стикаються з низкою труднощів, визначаючи «співвиконавців», встановлюючи, дії яких осіб із-поміж співучасників можуть бути кваліфіковані як дії «підбурювачів» і «пособників».

Стосовно розслідування злочину, передбаченого чч. 2, 3 ст. 176 КК України, організатор не може «успішно» провадити злочинний бізнес без відповідних співучасників. Виготовлення і поширення контрафактної продукції вимагає для нього, наприклад, таких помічників (співучасників), як: постачальник матриці, за допомогою якої копіюють інформацію (він також може бути постачальником поліграфії); виробник контрафактної продукції; постачальник чистих носіїв; розповсюджувач готових екземплярів; враховуючи наявність декількох торговельних точок, потрібний контролер за реалізацією, а також бухгалтер, що веде «білу» і «чорну» бухгалтерії, а також безпосередні реалізатори контрафактної продукції. Майже так само формується група за незаконного використання винаходів.

У ході розкриття подібних злочинів, за правило, виявляється лише формальна діяльність членів угруповання з виконання злочинного задуму, наприклад, факт виготовлення контрафактних дисків, їх зберігання, гуртовий продаж, дрібнороздрібна торгівля. Діяльність організаторів виявити стає доволі складно.

У наукових джерелах виокремлюють деякі основні ознаки інтелектуального піратства, здійсненого в організованих формах, зокрема координовані об'єднання організованих груп на локальному, регіональному, міжрегіональному, двосторонньому і міжнародному (регіональному і універсальному) рівнях; професійне заняття піратством, що є єдиним або основним джерелом прибутків; надприбутковість (до 400-500%); володіння розвиненою системою корумпованих зв'язків у правоохоронних органах, що забезпечує високу міру невразливості до кримінального переслідування; тіньовий обіг, що порівнюється з бюджетом соціальної галузі; використання до 20-25% прибутків від інтелектуального піратства для підкупу посадовців (передусім, контролюючих і правоохоронних органів); тяжіння піратських підприємств до заступництва з боку силових структур, лобіювання в законодавчих, виконавчих і судових органах влади для прийняття ними «вигідних» рішень; інтенсивне відмивання піратських грошей через міжнародну систему банків та інших кредитних організацій [99].

Великі злочинні організації ставлять свій бізнес на промислову основу і вливаються у сферу економіки. Вони стають прибутковими за аналогією з легальним бізнесом, створюють фірми, які спочатку використовують «кримінальні» гроші, укладають договори оренди виробничих приміщень для організації «підпільного» виробництва, нерідко - це закриті території, що ускладнює доступ контролюючих і правоохоронних органів, купують тиражувальну апаратуру, витратні матеріали тощо. Концентрація «організованого злочинного підприємництва» у сфері інтелектуальної власності пояснюється відсутністю в ній належного державного контролю і високим потенціалом прибутку.

Отже, вирішення питань співучасті в злочині, з позиції участі в групових злочинних посяганнях, становить основу загалом уявлення про співучасть як якісно іншу, небезпечнішу форму злочинної діяльності та інститут співучасті як правовий засіб посилення карної репресії за спільну злочинну діяльність.

Іншим кваліфікованим видом досліджуваного злочину, є вчинення злочину, що завдав матеріальної шкоди в особливо великому розмірі. Згідно з примітками до ст.ст. 176, 177, 229 КК України, матеріальна шкода вважається завданою в особливо великому розмірі, якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (Додаток Д).

Ще одним кваліфікованим видом є вчинення діяння, передбаченого ч. 3 ст.ст. 176, 177, 229 КК України, службовою особою з використанням службового становища. Відповідно до ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Як зазначає представник компанії «Майкрософт» В. Шаповал, у кримінальних справах про порушення авторських прав на комп'ютерні програми (операційні системи Microsoft Windows (95, 98, 2000, Millenium, ХР); пакети офісних додатків Microsoft: Office (97, 2000, ХР)), що були порушені за ст. 176 КК України, суб'єктами цього злочину в кожному конкретному випадку можуть визнаватись такі категорії осіб: співробітники, які безпосередньо працюють із неліцензійним програмним забезпеченням, встановлюють неліцензійне програмне забезпечення на комп'ютери, що підлягають продажу, або працюють продавцями неліцензійної продукції, системні адміністратори чи інші особи, до службових обов'язків яких належить установка програмного забезпечення на комп'ютери інших співробітників, налагодження і контроль, керівники підприємств. Відтак у разі виявлення порушення авторських прав на комп'ютерні програми найбільш логічним було б притягати до кримінальної відповідальності керівників підприємств. Однак під час досудового слідства обвинувачення інколи пред'являється тим особам-працівникам, які мають спеціальні знання у галузі комп'ютерної техніки і програмного забезпечення. Водночас такий підхід, на думку В. Шаповала, не завжди відповідає фактичним обставинам справи і принципам справедливості [287, с. 123].

Слід зазначити, що найбільш уразливими службовими особами у разі виявлення контрафактної продукції на підприємстві є системний адміністратор і технічний директор підприємства. Зокрема, якщо трудовим договором або контрактом не передбачено інше, то відповідальними за програмне забезпечення підприємства вважаються саме вони. Однак якщо у відповідному трудовому договорі та/або контракті передбачено цілковиту відповідальність лише однієї особи, за правило, системного адміністратора, то іншу особу може бути і не притягнуто до кримінальної відповідальності.

Отже, підсумовуючи викладене, можемо констатувати, що для усіх злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України законодавцем передбачено ідентичні кваліфікуючі ознаки, що наводить на думку про однакову природу зазначених злочинів.

Висновки до другого розділу

Юридичний аналіз складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, дав змогу зробити певні висновки.

За об'єктом злочину статті КК України, які передбачають відповідальність за злочини, що посягають на інтелектуальну власність, доцільно розмістити в окремому розділі «Злочини у сфері інтелектуальної власності».

Предмет цих злочинів становлять результати інтелектуальної творчості людини - об'єкти інтелектуальної власності.

Поняття потерпілого від злочину слід встановлювати з уваги на їхню характеристику щодо різних об'єктів інтелектуальної власності. Потерпілими від цього виду злочинів є суб'єкти права інтелектуальної власності (творці об'єктів інтелектуальної власності, а також інші особи, яким належать матеріальні права на ці результати).

Логічним визначенням поняття об'єктивної сторони складу злочину загалом та тих, що посягають на інтелектуальну власність зокрема, яке у повному обсязі відображатиме її реальний зміст, може бути таке: об'єктивна сторона злочину - це система передбачених кримінальним законом зовнішніх ознак, які характеризують зовнішній прояв суспільно небезпечного діяння, що посягає на об'єкти кримінально-правової охорони, а також характеризують зовнішню сторону посягання особи на суспільні відносини та є предметом її суб'єктивної оцінки.

У складах злочинів, передбачених ст.ст. 176. 177, 229 КК України, злочинні наслідки у вигляді матеріальної шкоди є ознакою, обов'язковою для кваліфікації діяння як злочинного. Проте нині у державі відсутня у нормативних актах чітка позиція, як саме обраховувати ці злочинні наслідки.

Винна особа знає, що її злочинні дії закономірно призводять до заподіяння матеріальної шкоди, проте свідомо бажає їх настання, оскільки матеріальна вигода, яку вона намагається отримати за рахунок такого порушення, закономірно відображається у матеріальній шкоді, заподіяній суб'єктом прав інтелектуальної власності. Отже, ця група злочинів належить до групи злочинів, які вчиняються умислом.

Досвід деяких зарубіжних держав засвідчив, що не лише присвоєння авторства може бути кримінально караним, а й примушування особи до співавторства. Таке примушування може відбуватися у різних формах і заподіювати майнову шкоду власнику права інтелектуальної власності.

Для усіх злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України, законодавець застосовує ідентичні кваліфікуючі ознаки, що свідчить про однакову природу вказаних злочинів.

На підставі юридичного аналізу складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, запропоновано внести такі зміни та доповнення до чинного КК України:

утворити окремий розділу «Злочини у сфері інтелектуальної власності», до якого внести ст.ст. 176, 177, 229, попередньо виключивши їх із V та VII розділів КК України;

ч. 2 ст. 176 КК України доповнити словами «примушування до співавторства із застосуванням насильства, що не становить небезпеки для життя і здоров'я автора або його близьких»;

ч. 2 ст. 177 КК України доповнити словами «примушування до співавторства із застосуванням насильства, що не становить небезпеки для здоров'я автора або його близьких»;

примітки до ст.ст. 176, 177, 229 викласти у такій редакції:

«У статтях 176, 177 та 229 цього кодексу повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 176, 177 та 229 цього Кодексу».

РОЗДІЛ 3. ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ ТА НАПРЯМИ ВДОСКОНАЛЕННЯ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВИХ НОРМ, ЯКІ ПЕРЕДБАЧАЮТЬ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ЗЛОЧИНИ, ЩО ПОСЯГАЮТЬ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ

3.1 Проблеми кваліфікації злочинів, що посягають на інтелектуальну власність

Одним із пріоритетних завдань сучасної України є проблема вдосконалення кримінально-правового захисту права інтелектуальної власності, адже держава зацікавлена у належній правовій охороні інтелектуального капіталу нації - найважливішої передумови забезпечення подальшого сталого соціально- економічного та культурного розвитку держави.

Отже, надзвичайно важливим у цьому контексті є питання кваліфікації злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України, а також відмежування їх від суміжних злочинних діянь та адміністративних правопорушень.

У теорії кримінального права існують різні визначення та погляди щодо тлумачення поняття «кваліфікація злочинів». Ми дотримуємося думки, що під кваліфікацією злочинів слід розуміти юридичну оцінку, визначення статті кримінального закону, яка передбачає покарання за цей злочин.

Кваліфікація злочину є логічним продовженням кримінально-правової кваліфікації тільки за умови, що результатом останньої є визнання діяння (суспільно небезпечної поведінки) кримінально-протиправним. При кримінально- правовій кваліфікації необхідно встановити ознаку протиправності, тобто визначити: чи передбачене таке діяння в КК України (визначити статтю, яка містить відповідну забороняючу кримінально-правову норму), а вже потім, здійснюючи кваліфікацію за певними етапами, встановити відповідність ознак фактично вчиненого діяння всім ознакам злочину, які передбачені статтею кримінального закону, що містить цю норму.

Головним завданням і результатом кваліфікації злочинів є встановлення наявності складу злочину у вчиненому діянні, тобто визначення підстави кримінальної відповідальності. Адже правильна кваліфікація злочину, що посягає на інтелектуальну власність, має першочергове значення для оцінки вчиненого діяння, а отже, і застосування відповідного покарання.

Кваліфікація злочинів за своїм змістом та значенням є основою процесу застосування кримінально-правових норм. Саме поняття кваліфікації злочинів широко використовується у кримінальному праві, кримінальному процесі, кримінології, судовій статистиці, в інших галузях права та юридичної науки, у правозастосовній практиці, однак законодавчого визначення не отримало. Найпоширенішим та загальновизнаним є розуміння кваліфікації злочинів як встановлення та юридичного закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінально- правовою нормою [280].

Кваліфікувати злочин - означає встановити повну відповідність його ознак ознакам норми, що передбачає відповідальність за вчинення саме цього злочину. Тож кваліфікація злочину полягає в пошуку (визначенні) статті (статей, їхніх частин або пунктів) КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене суспільно небезпечне діяння.

У науковій літературі з кримінального права виокремлюють такі принципи, із дотриманням яких має здійснюватися кваліфікація злочинів: 1) законність; 2) офіційність; 3) об'єктивність; 4) точність; 5) індивідуальність; 6) повнота;

вирішення суперечних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються;

недопустимість подвійного інкримінування; 9) стабільність [278].

У контексті нашого дослідження доцільно зупинитися на розкритті сутності кожного з цих принципів детальніше, що сприятиме окресленню напрямів удосконалення кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за злочини, що посягають на інтелектуальну власність. Адже у сучасній науці тривають дискусії щодо кваліфікації злочинів у разі пріоритету кримінально-правових норм, приготування і замаху на злочин, відмежування від суміжних злочинних діянь, а також кваліфікації за сукупністю з іншими злочинними діяннями.

Так, принцип законності пов'язаний з вирішенням усіх питань кваліфікації злочинів. Найчіткіше дія цього принципу проявляється в таких положеннях:

фактичною підставою кваліфікації можуть бути лише дані, отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Інформація, здобута без дотримання відповідних положень КПК України, зокрема й оперативним шляхом, унаслідок примушування до давання показів, із фальсифікацією доказів, не повинна братися до уваги при кваліфікації вчиненого.

посягання кваліфікуються за законом, який набрав чинності до вчинення посягання. Це твердження ґрунтується на ч. 2 ст. 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, котре на час вчинення не визнавалося законом як правопорушення;

Отже, нині кримінальна відповідальність за злочини, що посягають на інтелектуальну власність, в Україні передбачена Кримінальним Кодексом України, що був прийнятий 2001 р.

при кваліфікації диспозиція є пріоритетною щодо санкції кримінально- правової норми. Це означає, що кваліфікуючи злочин, за основу слід брати ознаки посягання, закріплені у диспозиції статті Особливої частини КК України, а не санкції можливого покарання. Санкції статей Особливої частини КК України при кваліфікації беруться до уваги лише за потреби порівняти суспільну небезпечність норм, які конкурують;

неприпустима кваліфікація за аналогією, тобто за нормою, що прямо не передбачає вчиненого посягання (ч. 4 ст. 3 КК України). Варто зауважити: діяння кваліфікується як злочин лише тоді, коли воно не підлягає кваліфікації як адміністративний проступок або інше правопорушення [274].

З огляду на це, відмежування кримінальної відповідальності за злочини, що посягають на інтелектуальну власність, від адміністративних правопорушень є доволі важливим питанням. Кримінальна та адміністративна відповідальності мають низку загальних рис. По-перше, обидва види відповідальності є заходами державного примусу, що застосовуються до порушника права інтелектуальної власності. По-друге, підставою для застосування будь-якої з них є правопорушення, вчинене в цій сфері прав. І, нарешті, вказані види юридичної відповідальності дозволяють тією або іншою мірою запобігти правопорушенням у сфері прав на результати інтелектуальної діяльності.

Водночас і адміністративна і кримінальна відповідальність істотно відрізняються одна від одної. Попри те, що відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності може бути будь-якого виду, обсяг прав, що захищаються, далеко не однаковий, що значно ускладнює захист вказаних прав.

Так, адміністративна відповідальність передбачена ст. 51-2 КУпАП за незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо), привласнення авторства на такий об'єкт або інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом [271 ].

Вказані види відповідальності є юрисдикційними формами захисту прав авторів і інших правовласників. Юрисдикційна форма захисту прав визначається як захист, забезпечений за допомогою державних органів, у тому числі судів.

Не можна упускати той факт, що, наприклад, кримінальне переслідування є дієвішим способом дії на порушників, однак дієвим захистом прав авторів і інших правовласників може бути і захист цих прав за допомогою притягнення винних до адміністративної відповідальності, що водночас є видом запобігання злочинності у цій сфері. Думається, що за доцільне було б взаємодоповнення адміністративної і кримінальної відповідальності, зокрема якщо упорядкувати обидва законодавства відповідно один одному (хоча б стосовно об'єктивної сторони), що зробило б сучасне законодавство більш послідовним.

Адміністративні правопорушення є своєрідним «передкримінальним ступенем» вчинення злочинів у сфері інтелектуальної власності.

Правопорушення і злочини в цій сфері мають загальні детермінанти протиправної поведінки, загальну правову природу, схожість механізму формування особи злочинця і деліктної особи. Вони здійснюються в однакових, типових умовах, зумовлені схожими причинами і мають єдину спрямованість.

Водночас ознакою спільності цих правопорушень і злочинів є також суспільна небезпека вчиненого. Ця ознака, що є засадничою в теорії і кримінального, і адміністративного права, використовується в законі для диференціації різних форм протиправної поведінки, тобто віднесення їх або до злочинів, або до проступків.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 512 КпАП оперуповноваженим державної податкової інспекції (далі - ДПІ) у м. Рівне 11 грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результаті перевірки роботи комп'ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп'ютерних ігор без ліцензій, угод та документів, що підтверджують законність їх використання, чим порушено ст. 15 Закону № 3792ХІІ. За вчинення цих дій (передавалося третім особам право використання програмного забезпечення та ігор на 27 комп'ютерах без наявності дозволу на це) передбачена адміністративна відповідальність за ст. 512 КпАП [91].

В адміністративній справі щодо Б., розглянутій 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, зазначено, що незаконно використовувалися товарні знаки фірм «Braxton collection old mark new model», «Rode nalk soliver made in Germany», «Classik fashion», «Hugo Boss» [91].

Саме підвищена міра суспільної небезпеки є в цьому випадку головною матеріальною ознакою, що за якою протиправне діяння визнається злочином.

Тому, наприклад, громадянин, який систематично вчиняє правопорушення в одній із цих сфер і який вважає, що їх разова малозначність не передбачає кримінальної відповідальності, може (не помітно для себе) перейти вказану «межу» і стати злочинцем.

Отже, правопорушення в цій сфері можуть переростати в злочини у рамках того ж складу вини. Для цього достатньо настання одного з декількох обтяжливих відповідальність обставин.

Спільність правопорушень у сфері інтелектуальної власності і злочинів у цій сфері має вияв також у мотиві, що є основною особовою детермінантою будь-якої поведінки, у тому числі і злочинної.

Між різними формами протиправної поведінки правопорушників у цій сфері існує об'єктивна взаємозалежність, а доволі часто і взаємообумовленість: вважається, що близько 20% осіб, яких притягають до кримінальної відповідальності, раніше притягувалися до адміністративної.

Так, зокрема, упродовж 2014 р. на розгляді місцевих загальних судів знаходилось 329 справ про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КУпАП (порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності, тобто незаконне використання об'єкта права ІВ), що у 3,3 рази менше порівняно з 2013 р. (1072 справи), із яких стосовно 245 осіб справи розглянуто із винесенням постанови, у тому числі щодо 127 осіб - про накладення адміністративного стягнення у виді штрафу на суму майже 33 тис. грн. (добровільно сплачено лише 14,9 тис. грн.). В апеляційному порядку переглянуто 5 постанов у зазначених справах про адміністративне правопорушення (у 2013 р. - 8), одну із яких залишено без змін, 2 скасовано із закриттям провадження у справі через відсутність події і складу адміністративного правопорушення та 2 постанови змінено [1].

Своєю чергою, внаслідок схожості за своїм характером санкцій адміністративно-правових і кримінально-правових норм, притягнення правопорушника до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері інтелектуальної власності виключає притягнення його до адміністративної відповідальності за це ж діяння і навпаки.

Наступний принцип - принцип офіційності, який означає, що кваліфікація злочинів є оцінкою вчиненого від імені державних органів, уповноважених на застосування кримінального закону, а кваліфікація, здійснена у вироку суду, - від імені держави. Тож правові наслідки тягне за собою лише кваліфікація, що дана органами дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду у відповідній процесуальній формі. Так звана, неофіційна кваліфікація, яку здійснюють інші учасники процесу (науковці, студенти, окремі громадяни) кримінально-правового значення не має [274].

Вагоме місце серед принципів кваліфікації злочинів посідає принцип об'єктивності. Кваліфікацію здійснює особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя самостійно. Вказівки щодо кваліфікації діяння можуть бути дані лише в порядку, передбаченому законом. При кваліфікації злочинів зважають на встановлені у процесуальному порядку обставини справи, а не на власні здогадки, припущення або вподобання. Водночас необхідно керуватися кримінальним законом, актами його офіційного тлумачення, а не своєю суб'єктивною оцінкою вчиненого та розумінням закону [274].

Так, наприклад, у 2015 р. припинено виготовлення та реалізацію у м. Трускавець контрафактних DVD та CD дисків. З метою викриття незаконної діяльності та притягнення до відповідальності їх організатора УПЗСЕ ГУМВС України у Львівській області ініціювало відкриття 19.06.2015 СУ ГУМВС України у Львівській області кримінального провадження № 12015140000000269 за ст. 176 ч. 1 КК України. Кримінальне провадження, яке було передано до суду, містило результати санкціонованих обшуків на 3-х торговельних підприємствах м. Трускавця, де було встановлено основні місця збуту незаконно виготовленої аудіовізуальної продукції та встановлено причетність до її виготовлення приватного підприємця (СПД-ФО) Клопотовського Олега Романовича, який за місцем свого проживання у м. Дрогобичі, вул. Коновальця, 7 (корпус 4)/24 організував її тиражування за допомогою комп'ютерної та тиражувальної техніки. Контрафактної продукції було виявлено та вилучено на загальну суму 270 тис. грн., зокрема 5367 дисків за ціною 45-50 грн. за штуку.

Надзвичайно важливим при кваліфікації злочинів є принцип точності. Діяння кваліфікується за статтею кримінального закону, що найбільш точно описує його ознаки. Якщо стаття кримінального закону, за якою кваліфікується діяння, викладена в іншій редакції, зазначається нова редакція закону і від якої дати вона застосовується в цьому конкретному випадку. Здійснення кваліфікації злочинів передбачає вказівку на статтю кримінального закону, а якщо стаття містить частини чи пункти - то й на відповідну частину або пункт. Формулюючи обвинувачення, вказують усі наявні ознаки відповідного злочину. Якщо аналізуються нормативно-правові акти інших галузей права (за наявності бланкетних диспозицій), то треба визначити статтю, пункт, параграф, які передбачають допущене порушення, та розкрити їхню суть, що допоможе при формулюванні обвинувачення.

Під час кваліфікації готування до злочину чи замаху на злочин вказується частина статті кримінального закону, що передбачає відповідний вид попередньої злочинної діяльності. Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі [73]. У юридичній літературі зауважується, що замах можливий на будь-який умисний злочин, склад якого характеризується провиною у формі прямого умислу. Водночас О. В. Наумов вказує, що спрямованість на вчинення злочину означає початок здійснення або здійснення особою дій, що є частиною об'єктивної сторони закінченого злочину [279, с. 94]. Натомість Л. Д. Гаухман цілком слушно зауважує, що замах можливий на злочини із складами будь-якої конструкції, тобто і з матеріальними, і з формальними [233, с. 123-124]. У зв'язку з тим, що склади злочинів в досліджуваній сфері за конструкцією є і матеріальними, і формальними, доцільно розглянути питання кваліфікації замаху на злочини з такими складами.

У юридичній літературі зазначається, що замах на злочин з матеріальним складом матиме місце тоді, коли особа вчинила передбачені об'єктивною стороною цього злочину діяння, але результат, передбачений законом, не настав із причин, які не залежали від волі цієї особи, або вчинила діяння в неповному обсязі, необхідному для настання злочинного результату.

У злочинах із формальним складом замах на злочин характеризується виконанням не усіх діянь, які утворюють об'єктивну сторону злочину.

Аналізуючи норми, котрі досліджуємо, можемо зазначити, що замахом, відповідно до ч. 1 ст. 176 КК України, буде здійснення незаконного відтворення та розповсюдження, або іншого умисного порушення авторського права і суміжних прав, спрямоване на спричинення авторові матеріальної шкоди у значному розмірі, якщо така шкода не настала з причин, які не залежали від волі цієї особи.

Під час кваліфікації злочинів, вчинених у співучасті, вказується частина статті кримінального закону, що передбачає відповідний вид співучасника, крім виконавця (співвиконавця). Відтак обов'язково враховують форму співучасті.

У разі конкуренції статей кримінального закону, одна з яких є спеціальною та призначена для кваліфікації певних діянь, а інша - загальною (поряд з цим діянням охоплює й інші діяння), застосовується тільки спеціальна стаття. Одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною статтями виключається, хоча з цього правила є винятки. Якщо діяння не охоплюється жодною зі спеціальних статей, то воно кваліфікується за загальною статтею.

Щодо пріоритету кримінально-правових норм слід зазначити, що стосовно ст.ст. 176, 177, 229 КК України може йтися тільки про пріоритет між основним і кваліфікованим видами складу як різновидами пріоритету загальної і спеціальної норм. Основний склад злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, маємо у ч. 1 ст. 176, ст.ст. 177, 229 КК України, кваліфікований склад - у ч. 2 та ч. 3 ст. 176, ст.ст. 177, 229 КК України. У вказаних випадках другий склад виконує роль спеціальної норми щодо першого. Тому за наявності бодай однієї з кваліфікуючих ознак ч. 2 та ч. 3 ст. 176, ст.ст. 177, 229 КК України повинні застосовуватися саме ці склади, а не ті, які вказані у ч. 1 ст. 176, ст.ст. 177, 229 КК України. Як слушно зауважує В. М. Кудрявцев, будь-який кваліфікований вид складу має пріоритет перед основним видом [261, с. 87].

Важливе значення при кваліфікації злочинів у сфері інтелектуальної власності має розмежування вказаних злочинів від суміжних злочинних діянь. Особлива частина КК України містить значну кількість суміжних злочинів, близьких один до одного за змістом кримінально-правової заборони. Загальновідомо, що суміжні склади - це склади злочинів, кожен з яких має одну або кілька спільних (таких, що збігаються) ознак і водночас містить одну або кілька відмінних за змістом ознак, що унеможливлюють однойменні ознаки іншого складу злочину (розмежувальні). Відтак необхідно розмежувати злочини, передбачені ст. 176 КК України, від злочинів, передбачених ст.ст. 177 та 229 КК України.

Спільною ознакою об'єктивної сторони злочинів проти права інтелектуальної власності є заподіяння матеріальної шкоди (для злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України). Окрім цього, суб'єктивні ознаки злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України, також збігаються. Тому розмежовувати ці злочини потрібно за допомогою порівняння їх об'єкта.

Оскільки, на нашу думку, предмет злочину є елементом об'єкта злочину, то слід проаналізувати його. Зокрема, предметом злочину у сфері авторських і суміжних прав є твори науки, літератури і мистецтва, комп'ютерні програми і бази даних, виконання, фонограми, відеограми і програми мовлення. Предметом злочинів, передбачених ст. 177 КК України, є винаходи, корисні моделі, промислові зразки, топографії інтегральної мікросхеми, сорти рослин, раціоналізаторські пропозиції.

У разі незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару предметом злочинів, передбачених ст. 229 КК України, є знаки для товарів і послуг, фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару.

Так, наприклад, унаслідок оперативно-слідчих заходів викрито злочинну групу, що організувала діяльність «підпільної» фабрики з виробництва тютюнових виробів відомих торговельних марок, які у подальшому збувалися на території Львівської області та інших регіонів держави.

З метою притягнення до кримінальної відповідальності усіх осіб, причетних до незаконного виробництва, у тому числі й організаторів, слідчим управлінням ГУМВС України у Львівській області ініційовано внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013150010000676 від 26.08.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 229 КК України. Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження здійснено комплекс негласних слідчих (розшукових) дій щодо встановлення джерела походження підакцизних товарів із підробленими акцизними марками, зокрема заходи, передбачені ст.ст. 263, 268 КПК України [72].

Далі СУ ГУМВС України у Львівській області у рамках розслідування кримінального провадження № 12014160000000012 від 09.01.2014 оголошено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 229, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 229 КК України гр. Довганичу Сергію Васильовичу, 21.11.1976 р.н. та Довганичу Василю Михайловичу, 23.09.1957 р.н., які за попередньою змовою, налагодивши незаконне виробництво тютюнових виробів, здійснили незаконне використання знака для товарів і послуг - «Marlboro», унаслідок чого правовласнику зазначеного знаку компанії «Філіп Морріс Брендс Сарл» завдано збитків на суму 887 тис. грн.

Короткий аналіз об'єктивних ознак злочину проти права промислової власності свідчить про пріоритет у визначенні предмета злочинного посягання, передбаченого ст.ст. 176 та 177 КК України, для правильного розмежування деліктів. Оскільки, на нашу думку, предмет злочину є елементом об'єкта злочину, розмежовують делікти також і за безпосередніми об'єктами зазначених кримінально-караних правопорушень. Для порушення авторського права і суміжних прав безпосереднім об'єктом є майнові права автора, виконавця, виробника фонограми, відеограми, організації мовлення, їх правонаступниками; для злочину, передбаченого ст. 177 КК України, - виключне право на використання суб'єктами права промислової власності об'єктів цього права.

Іншими об'єктами права інтелектуальної власності, яким законодавець забезпечив кримінально-правову охорону, є об'єкти засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг.

На перший погляд, може скластися думка про відсутність будь-яких схожих ознак між кримінально караними порушеннями авторського права та злочинами, передбаченими ст. 231 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю» і ст. 232 КК України «Розголошення комерційної або банківської таємниці».

Однак такий об'єкт авторського права, як база даних, водночас є й інформацією, а отже, може бути визнаний комерційною таємницею.

За ознакою предмета злочину також відбувається розмежування вказаних злочинів від злочинів, передбачених ст. 232 КК України «Розголошення комерційної або банківської таємниці». Відповідно до ст. 232 КК України злочином визнається умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Одним із предметів цього злочину, на відміну від злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України, є комерційна таємниця. Водночас відмежовувані злочини розрізняються за суб'єктивною стороною, оскільки диспозиція ст. 232 КК України містить вказівку на мотив вчинення злочину - з корисливих чи інших особистих мотивів. Отже, у цьому випадку вчинені діяння можуть бути розмежовані за суб'єктивною стороною, оскільки для злочину, передбаченого ст. 232 КК України, її обов'язковою ознакою є наявність певного мотиву.

Натомість слід зазначити й те, що вказані злочини, що посягають на інтелектуальну власність, необхідно відрізняти від крадіжки, яка передбачена ст. 185 КК України. Так, предметом крадіжки є майно, що є чиєюсь власністю.

Щодо предметів злочину у сфері інтелектуальної власності - це нематеріальні і виняткові права авторів, винахідників та інших правовласників. Той факт, що правовласникові належать немайнові і майнові права на об'єкти інтелектуальної власності, як такий надає правовласникові права власності на них. Так, наприклад, право власності на DVD-диск може належати одній особі, але одночасно авторським правом або правом на використання представленого твору може володіти абсолютно інша особа (правовласник). Крадіжка вказаного диска є злочином проти власності і не є порушенням авторських або суміжних прав. Однак, якщо власник диска розмножить інформацію, що міститься на ньому, і реалізує без згоди правовласника, то розкрадання не буде, а буде злочин, що посягає на інтелектуальну власність (ст. 176 КК України «Порушення авторського права і суміжних прав»).

Так, 26.07.2011 р. Тернопільським міськрайонним судом (справа № 1609/11) був визнаний винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України. Підсудний ОСОБА_1 у приміщенні магазину «Мобілка», який розташований по вул. 15 квітня, 9 у м. Тернополі, в порушення авторських прав без відома та згоди корпорацій «Місrоsоft»і «Adobe Sistem Inkorporated», (США), а також їх представників на території України - відповідно ТзОВ «Юридична фірма Лексфор» та ПП ОСОБА_2 (м. Київ), незаконно відтворив та розповсюдив комп'ютерні програми, авторські права на які належать вказаним корпораціям та їх представникам на території України, заподіявши такими діями корпораціям «Місrоsоft» і «Adobe Sistem Inkorporated» (США) шкоду у значних розмірах.

Натомість СУ ГУМВС України у Львівській області направлено до суду матеріали кримінального провадження від 12.09.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, щодо гр. К, який таємно викрав з магазину DVD та CD дисків на загальну суму 23 678 грн.

Поняття «власності» становить також і основу розмежування злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, і злочинів, передбачених ст. 192

КК України «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою». Відповідно до ст. 192 КК України, може бути заподіяна майнова шкода у великих розмірах. Тут слід зауважити, що деякі автори до предмета цього злочину відносять і результати інтелектуальної діяльності [192]. Однак варто визнати слушною думку тих учених, які обґрунтовано доводять, що в цьому випадку йдеться не лише про заподіяння майнової шкоди, а відмежування цього злочину здійснюється за об'єктивною стороною. Відповідно до ст. 192 КК України, способом заподіяння майнової шкоди у великих розмірах може бути лише обман або зловживання довірою. Водночас у ст.ст. 176, 177, 229 КК України така ознака об'єктивної сторони відсутня.

Важливим аспектом кваліфікації злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, є сукупність з іншими злочинними діяннями. Так, наприклад, якщо особа привласнює авторство на об'єкти авторського права або незаконно використовує об'єкти авторського права або суміжних прав, об'єкти патентних прав (наприклад, привласнення авторства на твір науки, в якому автор розкриває суть і формулу свого винаходу), що містяться в ньому, то дії цієї особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177 КК України.

Якщо особа порушує авторські і суміжні права, незаконно використовуючи чужий товарний знак (продаж, наприклад, контрафактних аудіо- або відеокасет вітчизняного виробництва під товарним знаком «SONY»), то дії такої особи, поряд зі ст. 176 КК України, слід кваліфікувати за ст. 229 КК України «Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару».

Якщо особа незаконно використовує викрадені ним об'єкти авторського права або суміжних прав, винахідницького або патентного прав, то дії такої особи необхідно кваліфікувати за ст. 176 або ст. 177, або ст. 229 КК України, а також за статтею КК України, що передбачає відповідальність за відповідну форму викрадення. Водночас, якщо особа здійснює заздалегідь обіцяне придбання об'єктів авторського права або суміжних прав, винахідницького права і патентних прав, свідомо для неї здобутих шляхом викрадення, і надалі здійснює їх незаконне використання, то такі дії необхідно кваліфікувати за ст. 176 або ст. 177, або ст. 229 КК України і за статтею КК України, що передбачає відповідальність за відповідну форму викрадення з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України - пособництво.

Точність кваліфікації злочинів має бути досягнута незалежно від того, чи впливає це на можливе покарання, чи іншим чином позначається на кримінально-правовому становищі особи, діяння якої кваліфікуються.

Принцип індивідуальності кваліфікації. Цей принцип ґрунтується на вимогах ч. 2 ст. 61 Конституції України, яка передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер [274]. Отож, посягання кожної особи кваліфікується індивідуально, окремо, самостійно. Навіть співучасники одного й того ж злочину можуть нести відповідальність за різними нормами кримінального закону. Якщо кримінальний закон встановлює відповідальність у певній нормі, зважаючи на обставини, що характеризують лише особу певного учасника злочину (наприклад, повторність), то за цією нормою кваліфікуються посягання лише суб'єкта, який наділений відповідними ознаками.

Принцип повноти кваліфікації. Кваліфікація має охоплювати всі посягання, вчинені винною особою. Неприпустимо акцентувати лише на частині скоєного та ставити у вину порушення лише деяких норм Особливої частини КК України, хоч би ця частина охоплювала найбільш небезпечні злочини, а решта - порівняно менш небезпечні посягання. Коли діяння вчинено за наявності одночасно кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами, пунктами статті, воно кваліфікується за всіма частинами, пунктами статті. Якщо особа при вчиненні злочину у співучасті виконувала одночасно кілька ролей, діяння повинно кваліфікуватися з посиланнями на всі частини статті про співучасть, які передбачають відповідні дії. За конкуренції статей кримінального закону, одна з яких охоплює все вчинене діяння, а інша лише його частину, застосовується стаття, що найповніше охоплює діяння [274].

Принцип вирішення суперечних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються. У ч. 3 ст. 62 Конституції України чітко зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях [86]. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Міжнародно-правові пакти про права людини також виходять з позиції, згідно з якою недоліки у законодавстві та сумнівні положення не можуть погіршувати становище особи. З огляду на це, питання, що виникають у зв'язку зі здійсненням кваліфікації та прямо не врегульовані чинним кримінальним законодавством, вирішуються на користь особи, діяння якої кваліфікуються.

Ще одним принципом кваліфікації злочинів є принцип недопустимості подвійного інкримінування. Конституція України закріпила загальноправовий принцип «non bis in idem», передбачивши у ч. 1 ст. 61, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те ж правопорушення [86]. Стосовно кваліфікації злочинів цей принцип означає:

посягання не може кваліфікуватися за нормою Особливої частини кримінального законодавства, якщо інша норма із інкримінованих особі повністю охоплює вчинене;

діяння, яке отримало правову оцінку як адміністративний проступок, не може одночасно бути ознакою злочину.

На цьому принципі ґрунтується низка правил кваліфікації злочинів, одне з яких передбачає, що за конкуренції загальної і спеціальної норм вчинене кваліфікується за спеціальною нормою. Відтак що не можуть бути одночасно стосовно одного й того ж посягання застосовані і загальна, і спеціальна норми.

Ще одне правило, яке випливає із зазначеного принципу кваліфікації злочинів, полягає в тому, що за конкуренції частини і цілого вчинене кваліфікується за статтею, яка встановлює відповідальність за все вчинене; не може мати місце сукупність статей, які передбачають частину і ціле.

Принцип недопустимості подвійного інкримінування передбачає, що за помилки у фактичних обставинах справи вчинене не може бути кваліфіковане за сукупністю норм, які передбачають відповідальність за фактично заподіяну шкоду і посягання, на вчинення якого був спрямований умисел винного. Таке рішення означає штучне конструювання сукупності злочинів там, де фактично вчинене лише одне посягання.

Нарешті, окреслений принцип кваліфікації становить основу правила, згідно з яким посягання, яке передбачене самостійною кримінально-правовою нормою і яке виступає способом, наслідком або іншою ознакою іншого злочину (основного), повністю охоплюється нормою про цей злочин, якщо він менш небезпечний, ніж основний злочин. Відтак постає проблема визначення, які ж злочини поглинаються (включаються) в інші посягання, чи, точніше, які статті Особливої частини охоплюють діяння, одночасно передбачені іншими самостійними статтями КК. Звісно для цього вдаються до порівняння санкцій статей Особливої частини.

І нарешті, принцип стабільності кваліфікації передбачає, що на всіх етапах розслідування та судового розгляду справи кваліфікація не може змінюватися довільно [274].

Отже, розглядаючи проблеми кваліфікації злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України можемо зробити такі висновки:

пріоритет норм ст.ст. 176, 177, 229 КК України можливий тільки між основним і кваліфікованим видами складу як різновид пріоритету загальної і спеціальної норм, причому другий склад виконує роль спеціальної норми щодо першого;

при кваліфікації злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК України, необхідно розмежовувати ці склади і між собою, і від складів злочинів, передбачених іншими статтями, зокрема ст.ст. 185, 192 КК України;

злочини, передбачені ст.ст. 176, 177, 229 КК України, у низці випадків кваліфікують за сукупністю не лише між собою, а й з іншими стаття КК України, зокрема ст. 185.

Напрями удосконалення законодавства, що регламентує кримінальну відповідальність за злочини, що посягають на інтелектуальну власність

Аналіз стану боротьби з порушеннями у сфері інтелектуальної власності в Україні засвідчує, що попри активізацію зусиль правоохоронних органів щодо захисту прав інтелектуальної власності, загальний рівень правопорушень у цій сфері залишається високим. Це є підставою для ствердження, що в Україні низькі стандарти охорони інтелектуальної власності. Так, Міжнародний альянс інтелектуальної власності відвів Україні першість у списку 58 країн із низькими стандартами охорони інтелектуальної власності. Особливо це стосується аудіовізуальної продукції, програмного забезпечення, фармацевтичних препаратів. За даними Міжнародної федерації виробників фонограм (International Federation of the Phonographic Industry - IFPI), Україна лідирує в Європі за рівнем піратства з показником близько 95% від загального обсягу ринку. Інша міжнародна організація - Асоціація виробників програмного забезпечення (Business Software Alliance) - у своєму останньому «Звіті про піратство» віднесла Україну до десятки країн-піратів програмного забезпечення, де вона (разом з іншими державами-членами СНД) з показником 89% поділяє з Індонезією третє-четверте місця після В'єтнаму і Китаю, випереджаючи Росію [3].

Ефективність захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності залежить від досконалості нормативно-правової бази, сформованої інфраструктури національної системи правової охорони інтелектуальної власності, у тому числі кримінально-правовими засобами.

Отже, доцільно виокремити два напрями удосконалення законодавства, що регламентує кримінальну відповідальність за злочини, які посягають на інтелектуальну власність.

По-перше, нагальною потребою сьогодення є досягнення термінологічної єдності понять, що стосуються інтелектуальної власності у різних нормативно- правових актах.

Так, зокрема ст. 433 ЦК України об'єктами авторського права визнає лише твори, тоді як у ст. 176 КК України законодавець виокремлює комп'ютерні програми і бази даних як окремий вид об'єктів авторського права, що є не зовсім виправданим.

Як уже наголошувалось, ЦК України та ГК України використовують термін «географічні зазначення». Водночас чинним є Закон України «Про охорону прав на зазначення походження товарів», відповідно до якого «зазначення походження товару» - це термін, що охоплює:

просте зазначення походження товару;

кваліфіковане зазначення походження товару, яке, своєю чергою, об'єднує два терміни:

а) місце походження товару,

б) географічне зазначення походження товару [270].

Отже, термін «географічне зазначення», що використовується у ЦК України та ГК України, за своїм змістом відповідає терміну «кваліфіковане зазначення походження товару», що використовується у Законі України «Про охорону прав на зазначення походження товарів». Однак КК України (ст. 229) до цього часу використовує термін «кваліфіковане зазначення походження товару».

Окрім того, слід зазначити, що у ст. 420 ЦК України [115] та ст. 155 ГК України [176] серед переліку об'єктів права інтелектуальної власності вказується такий об'єкт, як «торговельні марки (знаки для товарів і послуг)». Однак надалі при встановленні правового регулювання цей об'єкт визначається виключно як «торговельна марка». Так само чинним є і Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» [88]. Тобто у цьому випадку законодавство застосовує дві назви одного і того ж об'єкта інтелектуальної власності, що є недоречним.

У КК України (ст. 229) досі використовується назва «знак для товарів і послуг». Це було виправданим на момент прийняття КК України, оскільки у цивільному законодавстві України 2001 року було закріплено термін «знак для товарів і послуг». При конструюванні ж кримінально-правових норм необхідно враховувати термінологічну базу тих галузей права, що безпосередньо регулюють відносини, взяті під охорону кримінальним правом. Однак після прийняття ЦК України та ГК України до вказаної статті вносилися зміни, але термінологічної єдності так і не було досягнуто.

Подібне стосується й інших об'єктів інтелектуальної власності. Так, зокрема, у першій редакції ст. 229 КК України серед предметів злочину було зазначено «фірмове (зареєстроване) найменування». Однак на законодавчому рівні в Україні не закріплено не лише обов'язок здійснювати реєстрацію фірмового найменування, а й саму можливість такої реєстрації. Охороні підлягають і фірмові найменування юридичних осіб, що незареєстровані в країні. Паризька конвенція про охорону промислової власності передбачає, що фірмове найменування охороняється в усіх країнах без обов'язкової подачі заявки або реєстрації незалежно від того, чи є воно частиною знака для товарів і послуг. Тому виключення з назви об'єкта інтелектуальної власності ознаки зареєстрованості сприяє більш точному визначенню предмета злочину і усуває протиріччя у тлумаченні цієї норми.

До того ж, КК України донині використовує назву «фірмове найменування». А у ст. 420 ЦК України та у ст. 155 ГК України у переліку об'єктів права інтелектуальної власності вказується такий об'єкт, як «комерційне (фірмове) найменування». Однак надалі при встановленні правового регулювання цей об'єкт визначається виключно як комерційне найменування.