Международное финансовое право

* проведение семинаров и конференций.

В основе деятельности ФАТФ есть Специальная программа по борьбе с отмыванием денег 1990 года. Программа содержит 40 рекомендаций. Она несколько раз пересматривалась и действует в последней редакции. К ряду рекомендаций со временем были разработаны пояснительные примечания.

Рекомендации затрагивают 4 группы вопросов: установление уголовной ответственности за отмывание денег, принятие предварительных и конфискационных мер, укрепление роли финансовой системы в противодействии отмыванию денег, международное сотрудничество.

Для примера и в учебных целях приведем изложение некоторых (выборочно) рекомендаций:

2. Законы о тайне банковских вкладов следует рассматривать с точки зрения их возможного противодействия внедрению рекомендаций ФАТФ;

4. В каждом государстве отмывание денег должно квалифицироваться как уголовное преступление;

7. Компетентные органы государств должны иметь возможность конфисковывать полученные при отмывании собственность, доходы, средства, использованные для отмывания денег;

10. Финансовые учреждения не должны открывать анонимные счета или счета клиентов с заведомо фиктивными именами. Финансовым учреждениям следует устанавливать подлинность клиента на основе официального удостоверения личности и регистрировать информацию о своих клиентах;

11. Финансовые учреждения обязаны принимать меры для получения информации о подлинности физического или юридического лица, по поручению которого открывается счет или проводится операция;

12. Финансовые учреждения должны в течение 5 лет хранить все регистрационные записи по операциям;

14. Финансовые учреждения должны обращать особое внимание на все запутанные, необычно крупные операции и на все необычные по своей структуре сделки, которые не имеют явного экономического смысла или очевидной законной цели;

15. Если финансовые учреждения подозревают, что источником средств является преступная деятельность, они обязаны своевременно сообщить о своих подозрениях в компетентные органы;

17. Финансовые учреждения, их директора, ответственные сотрудники и служащие не должны предупреждать своих клиентов в тех случаях, когда информация о них передается в компетентные органы;

18. Финансовые учреждения, сообщающие о своих подозрениях, должны следовать указаниям компетентных органов;

20. Финансовые учреждения должны обеспечить применение указанных выше принципов к своим филиалам, особенно в тех странах, которые не применяют данные рекомендации;

22. Страны должны осуществлять реальные меры для того, чтобы выявлять и контролировать перемещение через границу наличных денег и финансовых инструментов;

23. В странах должна иметься система, при которой финансовые учреждения должны предоставлять в соответствующий национальный орган отчет о всех внутренних и международных сделках, превышающих определенную фиксированную сумму;

24. Страны должны оказывать содействие безопасности денежного оборота и вытеснению наличных денег из оборота путем роста использования чеков, платежных карточек, ценных бумаг;

28. Компетентные органы должны разработать инструкции, которые помогут финансовым учреждениям выявлять подозрительные особенности в поведении своих клиентов. Указания инструкций будут служить в качестве учебного пособия для сотрудников финансовых учреждений;

29. Компетентные органы, регулирующие деятельность финансовых учреждений или осуществляющие надзор за ними, должны принимать юридические или административные меры для того, чтобы преступные элементы и их сообщники не смогли занять руководящие посты в финансовых учреждениях, приобрести значительное влияние на них;

30. Международное перемещение денежных средств в любом валютном выражении должно регистрироваться в государствах для сравнения этих данных с информацией центрального банка. Данную информацию следует предоставлять Международному валютному фонду и Банку международных расчетов в целях изучения международной обстановки в этой области;

32. Каждое государство должно принять меры для обмена информацией между компетентными органами своей страны и компетентными органами других стран относительно подозрительных сделок, лиц и корпораций, вовлеченных в такие сделки;

33. Страны должны принимать меры на двусторонней и многосторонней основе для того, чтобы различное понимание норм, определений не вредило оказанию правовой помощи друг другу;

34. Международное сотрудничество должно поддерживаться системой двусторонних и многосторонних соглашений в целях охвата различных аспектов взаимной помощи;

38. У соответствующих органов должны иметься полномочия в ответ на просьбу других стран предпринимать неотложные меры по выявлению, замораживанию, изъятию и конфискации доходов и другой собственности, которые получены в результате отмывания денег;

40. Государства должны иметь отработанные процедуры выдачи лиц, обвиняемых в совершении преступлений, связанных с отмыванием денег.

Преобладающая часть рекомендаций ФАТФ была воспринята в Директиве Совета ЕС по предотвращению использования финансовой системы для отмывания денег, принятой в июне 1991 года, а также в законах стран ЕС и стран-членов ФАТФ.

Международное сотрудничество, направленное на обеспечение выполнения рекомендаций ФАТФ, развивается. Так, одной из первых успешных совместных операций на этом направлении стала проводившаяся во второй половине 90х гг. XX века многолетняя операция служб США и европейских стран «Зеленый лед», по результатам которой были арестованы более 300 человек и конфисковано 70 млн. долларов. В марте.2005 года в Израиле завершилась операция по выявлению противозаконных сделок по отмыванию денег, в котором были замешаны некоторые иностранные, включая российские, банки. Многие европейские эксперты отмечают, что в последние годы увеличивается объем безналичных преступных доходов, что, в свою очередь, потребует, видимо, некоторого смещения акцентов в борьбе с их легализацией.

ФАТФ формулирует также рекомендации применительно к отдельным проблемам и вопросам. Так, на Сейшельских островах в 1996 году был принят Закон об экономическом развитии Сейшельских островов. По этому Закону, иностранные инвесторы, разместившие в стране не менее 10 млн. долларов, освобождались от уголовного преследования за легализацию доходов и от конфискации имущества, если только они не были связаны с преступлениями непосредственно на Сейшельских островах. ФАТФ рекомендовал финансовым институтам государств-членов и других государств не поддерживать деловых контактов и не проводить финансовые операции с финансовыми институтами и предприятиями, зарегистрированными на Сейшельских островах, а также с лицами, имеющими там счета. В результате через год в Закон были внесены изменения, устранившие указанные положения.

ФАТФ ведет своеобразный «черный список» оффшорных зон/территорий, в которых используются «недозволенные» приемы минимизации налогов. Предприятия (банки), происходящие из таких зон, подвергаются определенной дискриминации по сравнению с национальными лицами на территории государств членов ФАТФ.

ФАТФ проводит регулярные оценки (экспертизы) внутреннего законодательства государств-членов, направленного на борьбу с отмыванием преступных доходов, указывает на несоответствие ее рекомендациям и проверяет, внесены ли необходимые корректировки в законодательство или нет.

Контакты России с ФАТФ начались в 1993 году. В 1998 году был поставлен вопрос о вступлении России в ФАТФ. С 2003 года Россия является членом ФАТФ. В нашей стране принят и действует Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» 2003 года, учреждено специальное ведомство: Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) - по сути финансовая разведка. Законодательство России и практика его применения уже трижды подвергались оценке (экспертизе) со стороны ФАТФ.

В Уголовном кодексе РФ имеется статья 174, предусматривающая ответственность за легализацию денежных средств и иного имущества, приобретенного незаконным путем. На базе рекомендаций ФАТФ Центральный Банк России издал, в частности, «Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (2004).

По образцу ФАТФ были созданы несколько подобных региональных групп в Карибском регионе, Азии, Южной Африке и др. Свои стандарты противодействия отмыванию капиталов для государств-участников выработали в Организации американских государств. Постсоветские государства заключают между собой по вопросам борьбы с отмыванием преступных доходов межведомственные договоры - по линии соответствующих ведомств. В 2004 году по инициативе России была создана Евразийская группа по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма. Финансовые разведки стран мира - порядка 120 государств, включая Россию, - объединены в так называемую Группу «Эгмонт»; в 2007 году был принят устав Группы, образован Секретариат (г. Торонто, Канада).

Таким образом, можно констатировать: в международном праве по инициативе развитых стран утвердился еще один институт (который является общим институтом для международного финансового права как подотрасли МЭП и международного уголовного права как отрасли МП).



ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОПРОВЕРКИ

1. Идентичны ли понятия международной финансовой системы и международной валютной системы?

2. Через какие этапы прошла эволюция международной валютной системы? Какие вопросы решались государствами в ходе этой эволюции?

3. Когда существовал Латинский монетный союз? Чем он был примечателен?

4. Каким образом было юридически и институционально оформлено господство доллара США в МФС после Второй мировой войны? Каковы результаты международного правопорядка, основанного на господстве доллара США?

5. Почему повестка большинства экономических и финансовых конференций 2030х гг. XX века была направлена, среди прочего, против России и ее интересов?

6. Какие субинституты и нормы входят в состав такого института МФП, как международное валютное право?

7. Что такое евродоллары? Как объясняется их появление и существование?

8. В чем состоит предмет такого института МФП, как международное платежное право?

9. Где и каким актом создана такая платежно-расчетная единица, как специальные права заимствования - СДР? Для чего она создана?

10. Какова юридическая природа норм, содержащихся в унифицированных правилах межбанковской практики, кодифицированных Международной торговой палатой?

11. Какие международные договоры являются источниками международного платежного права?

12. В чем специфика международных кредитных отношений и международного кредитного права как института МФП?

13. Какие правовые и институциональные механизмы используются для кредитования внешней торговли?

14. Как функционирует межбанковский кредитный рынок? Что служит ему правовой основой?

15. Что представляет собой система «официального финансирования развития» (ОФР) и «официальной помощи развитию» (ОПР)?

16. Какова роль ОЭСР в международной кредитной системе? Роль МБРР?

17. Каким образом решала Россия свои внешние долговые проблемы в постсоветский период?

18. Какие механизмы существуют для ослабления долговой проблемы развивающихся стран?

19. Существует ли связь между МВФ и рынком суверенных долгов?

20. Какие отношения в МФС регулируются посредством норм права международной экономической помощи?

21. Какой международный договор можно считать главным источником международно-правового института международных финансовых услуг?

22. Что составляет предмет международного бюджетного права? Международного налогового права?

23. Какие международные нормативные акты и международные организации нацелены на взаимодействие государств в борьбе с легализацией незаконных доходов?

24. Каким образом рекомендации ФАТФ воздействуют на внутренние правовые режимы государств-членов?



Раздел 5 МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО

5.1 Международная инвестиционная система

105. Понятие инвестиций в международной инвестиционной системе. Сфера трансграничного движения капитала (инвестиций) образует международную инвестиционную систему, которая неразрывно связана с международной торговой и международной финансовой системами. В международной инвестиционной системе очень заметно противостояние двух групп государств - развитых и развивающихся, характерное для всей международной системы в целом. Их государственные интересы зачастую противоположны: развитые государства экспортируют инвестиции; развивающиеся - импортируют.

Под инвестициями понимаются вложения капитала в предпринимательской сфере, которые имеют форму денег, ценных бумаг, имущества, имущественных прав, прав интеллектуальной собственности, услуг, информации. Получается, что внешне инвестиции выглядят чаще всего как товары или деньги. Экономическое различие, однако, состоит в том, что товар - это конечный продукт, а инвестиции - это ресурс, являющийся фактором производства конечных продуктов. Деньги в международной торговой системе опосредуют куплю-продажу, а деньги в международной инвестиционной системе - производство. Обычно инвестиции в основные средства производства (основной капитал) называют капиталовложениями. Часто эти понятия используют как синонимы. Инвестиции могут выступать и в невещественной форме. Преобладающая часть иностранных инвестиций попадает в страну пребывания в результате гражданско-правовых сделок.

Инвестиции по характеру собственности бывают национальными и иностранными. С одной стороны, иностранные инвестиции наращивают предпринимательскую сферу в государстве, создают новое производство товаров и/или услуг. С другой стороны, иностранные инвестиции составляют конкуренцию национальным предпринимателям, инвесторам и образуют сектор экономики, находящийся в собственности иностранных лиц и под их контролем. При этом иностранные предприниматели, инвесторы, пришедшие со своими инвестициями в другое государство, несут определенные риски, как минимум, в части этой своей собственности.

Существенным с правовой и экономической точек зрения является и другое деление инвестиций - на прямые и портфельные. Прямые (создание предприятия за рубежом) позволяют участвовать в управлении объектом. Портфельные представляют собой вложение денег в набор (портфель) разнообразных ценных бумаг в расчете на дивиденды, на получение прибыли; в этом случае сильны спекулятивные мотивы инвесторов. Кроме того, инвестиции могут принимать форму кредитов; в этом случае международная инвестиционная система и международная кредитная система «работают» как бы в наложении друг на друга. Соответственно переплетены правовые институты международного инвестиционного права и международного финансового права.

Важно также иметь в виду, что с точки зрения источника ресурсов инвестиции бывают государственными и частными. Государственные по своему характеру инвестиции из-за рубежа поступают в форме кредитов или помощи иностранных государств, международных организаций. В государственные инвестиции превращаются средства, вырученные от продажи облигаций государственного займа.

В качестве инвесторов могут выступать иностранные юридические и физические лица; организации, не являющиеся юридическими лицами; международные организации; иностранные государства.

Все указанные выше противоречивые и сложные аспекты должно отразить национальное законодательство об иностранных инвестициях вместе с международным правом. Понятно, что правовой режим дифференцируется в зависимости от характера инвестиций; правовой режим для прямых инвестиций не может быть таким же, как для портфельных.

Как правило, правовое регулирование сферы иностранных инвестиций касается трех сторон: а) доступа иностранных инвестиций и инвесторов в экономику государства-получателя; б) защиты иностранных инвестиций и инвесторов; в) гарантий иностранным инвестициям и инвесторам. В результате внутренней политики и правового регулирования сферы иностранного инвестирования складывается определенный инвестиционный климат, который может быть привлекательным или непривлекательным. Чем ближе правовой режим для иностранных инвестиций к национальному режиму, тем он более благоприятный. Однако для предоставления иностранным инвестициям национального режима нужны определенные условия и своя история межгосударственных отношений.

Правовой режим для иностранных инвестиций находится в прямой зависимости от состояния политических отношений, внутренних идеологических установок, геостратегических интересов государств.

На пути иностранных инвестиций может стоять множество препятствий. Практически любая сторона внутреннего права может быть использована для регулирования инвестиционного климата и/или для создания препятствий иностранным инвестициям. К примеру, налоговая система страны может сама по себе стать инструментом воздействия на приток инвестиций: уменьшение налогов в определенной сфере или в определенных случаях стимулирует приток инвестиций; ужесточение налоговых условий ослабляет приток иностранных инвестиций. Условия страхования, предоставления земельных участков, обеспечения инфраструктурой, оказания технической помощи - всё это привлекает или, наоборот, отталкивает инвестиции, т.е. служит инструментом их регулирования, улучшает или ухудшает инвестиционный климат.

106. Компоненты международной инвестиционной системы.

Международная инвестиционная система включает в себя уже известный ряд компонентов: предметный, субъектный, регулятивный, функциональный, идеологический.

Предметный компонент составляют сами международные инвестиционные отношения во всем их многообразии. Как и в международной торговой и международной финансовой системах, нужно разграничивать два уровня отношений: а) межгосударственные отношения; б) частный уровень инвестиционных отношений - отношений международного характера.

Можно выделить отдельные группы инвестиционных отношений по разным критериям, где движутся и размещаются инвестиции: национальные и иностранные; прямые и портфельные; в форме кредитов; государственные и частные.

В международной инвестиционной системе наиболее заметны отношения «диагонального характера», когда иностранный инвестор является частным лицом, а принимает инвестиции государство (публичное лицо).

Субъектный компонент составляют все лица, действующие в международной инвестиционной системе, прежде всего инвесторы и лица, принимающие инвестиции. Главными операторами выступают частные лица, и прежде всего многонациональные предприятия (МНП/ТНК). Преобладающее большинство инвестиционных сделок и проектов осуществляется на частном уровне. Заметную роль в международной инвестиционной системе играют международные организации, банки (ОЭСР, МБРР, MAP, МФК, ЕИБ, МАГИ и др.).

Регулятивный компонент включает в себя внутригосударственное право, международное право (в лице международного инвестиционного права). Существуют и применяются другие нормативные блоки: политические нормы, рекомендательные нормы (то, что принято называть мягким правом).

Функциональный компонент состоит из методов регулирования международных инвестиционных отношений (на публично правовом уровне), инвестиционных отношений международного характера (на частноправовом уровне и в «диагональных» отношениях). Среди наиболее заметных методов - одностороннее правовое регулирование, двустороннее и многостороннее между народно-правовое регулирование. Вопросы наднационального и транснационального правового регулирования в международной инвестиционной системе требуют дополнительного изучения.

Идеологический компонент международной инвестиционной системы составляют разного рода доктрины и концепции, обслуживающие мотивы действий, принимаемые меры, условия отношений и т.п. Примером может служить продвигавшаяся развитыми государствами экспансионистская доктрина «открытых дверей»; ее суть заключалась в необходимости свободного доступа инвестиций из развитых стран в развивающиеся страны в целях контроля важнейших отраслей экономики.

Государства достаточно внимательно относятся к иностранным инвестициям, и, с одной стороны, не во все сектора национальной экономики допускают их. С другой стороны, в эпоху глобализации имеет место определенная конкуренция за иностранные инвестиции. Основные инвестиционные потоки распределены между известными экономическими центрами - ЕС, США и Японией. Однако динамика глобального развития смещает движение инвестиций, условно говоря, с Запада на Восток.

107. Внутреннее право и иностранные инвестиции. В международной инвестиционной системе, как ни в какой другой, определяющей и приоритетной являлась и продолжает являться роль внутреннего права. Дело в том, что по вопросу о месте внутреннего и международного права в регулировании иностранных инвестиций изначально столкнулись позиции развивающихся и развитых государств. Развивающиеся страны, руководствуясь «доктриной Кальво», выступали за то, чтобы режим иностранных инвестиций в приоритетном порядке определялся внутренним правом; развитые государства выступали за интернационализацию этого вопроса, за закрепление правовых стандартов и режима для иностранных инвестиций методом международно-правового регулирования. В рамках этой своей линии развитые государства разработали в ОЭСР проекты двух конвенций: Об иностранных инвестициях за рубежом (1959) и О защите иностранной собственности (1967), - однако дальше проектов из-за разногласий дело не пошло.

Как результат, значительная часть внутреннего права в инвестиционной сфере уже вынесена на международно-правовое регулирование, законодательство - гармонизировано, имеет общие скоординированные начала. И все-таки внутреннее инвестиционное право остается еще очень самостоятельным, дифференцированным. Например, во внутреннем законодательстве разных стран нет единства в том, какие инвестиции считать прямыми. В США к прямым относят инвестиции, превышающие 10процентную долю в уставном капитале предприятия, а во Франции - 20процентную. Где-то к прямым инвестициям относят долгосрочный кредит предприятию или долгосрочную гарантию, и, следовательно, эти виды инвестирования также подлежат защите.

В регулировании инвестиционной сферы во внутренней правовой системе задействованы различные отрасли права и законодательства - гражданское, административное, конституционное, финансовое, биржевое и др. Во многих развивающихся странах инвестиционное законодательство зачастую прямо стоит на защите экономики от излишнего иностранного присутствия; имеются специальные законы. В развитых странах инвестиционное законодательство более либерально и менее заметно, поскольку мощным национальным предприятиям этих стран пока нет нужды опасаться конкуренции иностранных инвесторов. Впрочем, по мере экономического усиления развивающихся стран ситуация меняется.

Пускать или не пускать иностранные инвестиции в страну - право государства. Как правило, государства допускают иностранные инвестиции на свою территорию на определенных условиях и в порядке взаимности. Правовые основы допуска иностранных инвестиций закреплены в законодательстве; в России - специальным Законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 года.

Допуск иностранных инвестиций разрешается инвесторам либо в заявительном, либо в разрешительном порядке. В специальных случаях (например, проблемы с платежным балансом) порядок осуществления инвестиций может быть более сложным, в том числе с переходом от заявительного порядка к разрешительному. Иногда усложнение порядка инвестирования может стать контрмерой в ответ на нарушение норм международного права государством инвестора. Государство регистрации предприятия с иностранными инвестициями не становится автоматически гарантом инвестиций, вложенных в предприятие.

Государства обладают суверенным правом регулировать режим иностранных инвестиций на национальной территории при соблюдении своих международных обязательств. В отношении отдельных видов инвестиционной деятельности могут вводиться различные ограничения. В большинстве стран имеется система лицензирования. В России, например, лицензируется инвестиционная деятельность по добыче рыбы в территориальных водах и экономической зоне, проведению исследований, разведки, разработки недр и работ на континентальном шельфе. Лицензируется участие иностранных инвесторов в банковской и страховой деятельности.

Государства вправе, если необходимо, открывать или закрывать экономику либо ее части/сектора, создавать благоприятный или неблагоприятный климат для инвестиций. Почти все государства закрывают для проникновения частных иностранных инвестиций ключевые отрасли экономики: оборонное производство, секторы коммуникаций, транспорта, разработку недр, сферу общественной безопасности, здравоохранения и т.п.

Так, например, Закон США 1934 года запретил передачу иностранным лицам в эксплуатацию теле и радиостанций. С 1920 года в сферу торгового мореплавания США, а с 1958 года в сферу воздушных перевозок допускались только резиденты США. По Закону 1972 года о шахтах исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами. Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками. Иностранцы не вправе оформлять страхование или получать гарантии от Корпорации заграничных частных инвестиций - ОПИК, заключать договоры страхования воздушных судов от военных рисков, получать специальные государственные сельскохозяйственные ссуды в случае стихийных бедствий или для семейных ферм.

Закон США о федеральных средствах связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20% их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем. Иностранцы в США не вправе владеть более чем 25% долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах. Без специального разрешения иностранцы не могут приобрести или зафрахтовать суда в период чрезвычайного положения в стране, а также получить контроль над национальным банком либо учредить новый банк. Иностранцы имеют право быть директорами банков только с разрешения Контролера денежного обращения.

Закон США 1990 года о прямых иностранных инвестициях предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями. В сводный Закон о торговле и конкуренции 1988 года была включена поправка Эксона-Флорио, в соответствии с которой Президент США в интересах национальной безопасности вправе блокировать объединение и приобретение иностранцами американских предприятий. Эти полномочия были использованы им, чтобы не допустить приобретения Китаем предприятия, производящего запчасти к самолетам и обладающего соответствующей технологией.

Институциональными структурами в инвестиционной сфере США выступают Комитет по иностранным инвестициям и Бюро экономического анализа, которое входит в состав Министерства торговли США. Роль Комитета по иностранным инвестициям состоит в том, чтобы контролировать покупки иностранными инвесторами пакетов акций крупных американских компаний; определять, не нарушают ли те или иные сделки интересы национальной безопасности США. Бюро экономического анализа Министерства торговли США готовит регулярные исследования по проблемам иностранных инвестиций в США, аккумулирует информацию о покупке иностранным частным лицом более 10% акций или доли в предприятии на сумму более 1 млн. долларов (либо о покупке земли площадью более 80 га).

Иногда государства-кредиторы договариваются с государствами-должниками об обмене внешнего долга на долю в капитале национальных предприятий (Чили, Мексика). Аналогичное предложение - о погашении Россией части своей внешней задолженности капиталом российских предприятий - было сделано в 2000 году со стороны ФРГ.

Государства на основе внутригосударственного законодательства могут предоставить в части приема и защиты иностранных инвестиций определенный правовой режим. Чаще всего это - национальный режим, т.е. режим, который предоставляется внутренним инвестициям, или национальный режим в сочетании с РНБ. Встречаются и другие виды режимов. Императивных норм международного права, предопределяющих этот вопрос, пока нет.

Государства свободны в том, чтобы определять условия и порядок приватизации на своей территории, допускать к приватизации нерезидентов, инвесторов или не допускать. Императивных международно-правовых норм, требующих допуска иностранных инвесторов к процессу приватизации, не существует. Вместе с тем, логично предположить, что национальный режим, предоставляемый иностранному инвестору, предполагает, среди прочего, и участие инвестора в приватизации, если нет специальных ограничений этому во внутреннем праве. В Римском договоре 1957 года предусматривалось, что государства-члены ЕС обязаны предоставить резидентам друг друга национальный режим в операциях приватизации.

Правовые нормы, предотвращающие попытки со стороны государственных органов (публичной власти) помешать существованию, функционированию иностранных инвестиций, понимаются как защита инвестиций.

Что касается вопросов экспроприации и национализации иностранных инвестиций, то изначально внутреннее право государств по-разному решало его: экспроприация/национализация хотя и допускались, но на разных условиях - с компенсацией или без. Международное право признало принцип постоянного суверенитета государств «над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью». Международные договоры закрепили право государства на экспроприацию/национализацию, но при соответствующей компенсации.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года (ст. 2, п. 2с) было зафиксировано право государств национализировать, экспроприировать, передавать иностранную собственность при соответствующей компенсации.

Становление данного принципа прошло сложную и противоречивую историю. В период международного права цивилизованных народов европейские колониальные государства исходили из недопустимости экспроприации/национализации иностранной собственности, однако данный принцип не закрепился как между народно-правовой. Реальная практика пошла другим путем: в XX веке прошли экспроприации/национализации иностранной собственности в Советской России, Мексике, странах Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны, в развивающихся странах после деколонизации. Эта практика отстояла право государства принимать определенные меры вплоть до экспроприации/национализации в отношении иностранной собственности, но при соблюдении ряда условий:

* принимаемые меры не должны носить дискриминационного характера (в том числе по сравнению с действиями в отношении национальных инвесторов);

* принимаемые меры не должны носить конфискационного характера, в противном случае они должны сопровождаться адекватной компенсацией.

Изменился и подход к проблеме компенсации: сумма компенсаций определялась не в объеме полной рыночной стоимости, а в значительно меньшем размере. При расчете компенсации стоимость национализируемого имущества уменьшалась на подлежавшие зачету суммы прибылей бывших иностранных собственников в период монополии на свою деятельность, суммы налоговой задолженности. Учитывались и другие обстоятельства: период эксплуатации местных ресурсов, сроки окупаемости первоначально вложенного капитала, вклад в социально-экономическое развитие страны, политику реинвестиций и др.

Внутреннее законодательство государств отразило еще один важный аспект, связанный с иностранными инвестициями, - гарантии инвестициям. Под гарантиями понимаются меры, которые предохраняют вложенные инвестиции от ряда политических событий и действий властей в стране пребывания, страхуют от рисков, связанных с такими событиями и действиями. Речь идет об ограничениях и запретах на конвертацию и перевод финансовых средств; риске внутренних беспорядков, военных действий;

экспроприации/национализации; одностороннего прекращения инвестиционного договора принимающим государством.

Правда, проблемой гарантий - страхования - инвестиций от политических рисков изначально в большей степени были озабочены развитые государства: оттуда прежде всего происходили иностранные инвестиции, стремившиеся за границу. В развитых государствах были приняты соответствующие нормативные акты, стали возникать государственные органы/организации, которые занимались исключительно страхованием национальных инвестиций, направлявшихся «на поселение» в зарубежные страны. По сути, это - государственное содействие экономической экспансии, которая, в свою очередь, является объективным проявлением глобализации.

Реализуется система гарантий путем заключения гарантийного договора между частным инвестором и организацией государства инвестора в соответствии с национальным законодательством. Если в стране пребывания с «застрахованными» инвестициями что-то случится - наступят страховые случаи, сработает система гарантий: инвестор получит от своего государства за счет государственной казны оговоренное возмещение. После этого в силу принципа суброгации государство инвестора принимает меры на межгосударственном уровне по возврату сумм компенсации в государственную казну от государства-импортера, где произошли страховые случаи.

Проблема гарантирования иностранных инвестиций была интернационализирована усилиями развитых государств через двусторонние договоры и Сеульскую конвенцию 1985 года, на основе которой в 1988 году было учреждено Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций (МАГИ).

108. Законодательство об иностранных инвестициях в России.

В России законодательство об иностранных инвестициях прошло длительную и сложную эволюцию. До 1917 года в Россию активно привлекались иностранные инвестиции, и сама Россия являлась инвестором и концессионером - в основном в соседних странах Ближнего Востока и Азии. В советское время экономика страны стала государственной, командно-административной. Были попытки использования иностранного капитала в концессионных проектах, однако к 1937 году эта работа была практически свернута.

Во второй половине 80х гг. XX века Россия вновь была открыта для иностранных инвестиций. В начале 1987 года Президиум Верховного Совета СССР принял Указ, разрешавший создание и деятельность в Советском Союзе совместных предприятий с участием иностранных компаний. Закон о собственности, принятый в СССР в 1990 году, впервые в законодательном порядке разрешил создавать предприятия со 100процентным иностранным капиталом.

В 1990 году Президент СССР подписал Указ «Об иностранных инвестициях в СССР»; парламент СССР принял Закон «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР»; в республиках были приняты свои законы; в России - Законы 1991 года «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Иностранные инвестиции допускались не только в прямой форме, но и в форме портфельных инвестиций, разрешалась долгосрочная аренда иностранными инвесторами земли и имущества (средств производства), гарантировался перевод прибыли за рубеж, иностранным инвестициям предоставлялся национальный режим.

В 1999 году был принят новый Закон «Об иностранных инвестициях в РФ». Кроме него, в России действуют, в частности, и другие законы, касающиеся инвестиций:

* «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (2008 г.);

* «О концессионных соглашениях» (2005 г.);

* «Об инвестиционных фондах» (2001 г.);

* «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (1999 г.);

* «О рынке ценных бумаг» (1996 г.);

* «О соглашениях о разделе продукции» (1995 г.);

* «О банках и банковской деятельности» (1990 г.).

Правительство России в рамках своей компетенции издает подзаконные акты по вопросам инвестиций, в том числе о дополнительных мерах по привлечению инвестиций в отдельные сферы экономики, например в автомобильную промышленность.

Российское законодательство предоставляет иностранному инвестору (при некоторых отдельных ограничениях) следующие возможности: создать совместное предприятие, банк или приобрести долю участия (акции) в существующем предприятии, банке; создать предприятие, полностью принадлежащее иностранному инвестору; приобрести предприятие; создать дочернее предприятие, филиал, представительство; приобрести права пользования землей и природными ресурсами; участвовать в приватизации; приобрести ценные бумаги; приобрести иные имущественные права; заключить концессионный договор; заключить договор с юридическими лицами и гражданами принимающей страны; осуществлять хозяйственную деятельность в свободных экономических зонах.

Руководство инвестиционной политикой в России возложено на Министерство экономического развития РФ. Постановлением правительства 2008 года создана Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ.

5.2 Предмет международного инвестиционного права

109. Понятие международного инвестиционного права. Совокупность международно-правовых норм, регулирующих трансграничное движение инвестиций, составляет нормативный блок, который называется международным инвестиционным правом. Международное инвестиционное право (МИП) - подотрасль международного экономического права (МЭП) и лишь часть международной инвестиционной системы, часть ее регулятивного компонента.

МИП регулирует несколько групп отношений с участием государств и международных организаций, и в частности:

* по поводу допуска, защиты и гарантирования иностранных инвестиций на территории принимающего государства, включая правовое положение инвестора и прочие аспекты инвестиционного климата;

* по поводу внутригосударственных правовых режимов, касающихся вещей и лиц в инвестиционной сфере;

* по поводу основ международного инвестиционного правопорядка;

* по поводу правил и процедур разрешения инвестиционных споров, включая споры «диагонального» характера.

Одна из главных задач МИП - обеспечить правовыми средствами либерализацию допуска иностранных инвестиций и экономику принимающих государств; устранять имеющиеся препятствия; устанавливать правила применения мер, которые мешают инвестициям, но объективно необходимы и потому полностью устранены быть не могут; унифицировать внутренний правовой режим, касающийся импорта и экспорта капиталов/инвестиций.

Международное инвестиционное право имеет свои общую и особенную части; в инвестиционной сфере активно задействованы нормы международного процессуального права. В особенной части МИП можно условно выделить такие институты, как институт прямого инвестирования; институт портфельного инвестирования; институт государственного инвестирования и др. Частично в МИП включен сложный институт международного кредитного права, который другой своей частью находится в системе международного финансового права. МИП пересекается с межотраслевым институтом международного имущественного права. Нормы МИП присутствуют во многих других комплексных, межотраслевых институтах, особенно тех из них, которые связаны с производством товаров, услуг, интеллектуальной собственности. В процессуальной части, обслуживающей международные (межгосударственные) инвестиционные отношения, находятся нормы, определяющие правила разрешения инвестиционных споров.

С определенной долей условности и рядом оговорок можно вывести некоторые основные принципы международного инвестиционного права, в частности: принцип свободы экспорта инвестиций; принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; принцип защиты инвестиций; принцип «территориальности» регулирования иностранных инвестиций; принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций; принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; принцип недопущения экспроприации/ национализации иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; принцип свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; принцип суброгации (перехода прав требования возмещения в случаях ущерба инвестициям от частного инвестора к государству инвестора); принцип устранения двойного налогообложения.

В международном инвестиционном праве используются также «принципы-методы»: принцип недискриминации; принцип наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима и другие.

К источникам МИП относятся международные договоры, международно-правовые обычаи, нормативные акты международных организаций. Широкое распространение получили двусторонние соглашения:

* о поощрении и взаимной защите инвестиций (капиталовложений);

* об избежании двойного налогообложения.

Свои системы двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций имеют почти 140 государств мира. Россия заключила двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций примерно с 60 государствами (на основе типового проекта, утвержденного постановлением правительства). Договоры устанавливают международно-правовой режим для прямых инвестиций.

В 1992 году МБРР и МВФ издали сборник, содержащий примерные (рекомендуемые) проформы соглашений о поощрении и защите прямых инвестиций («Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment»).

В текст двусторонних инвестиционных соглашений, как правило, включаются следующие вопросы: внутренний правовой режим в отношении иностранного инвестора и иностранных инвестиций (как правило, избирается принцип предоставления национального режима или национального режима в сочетании с принципом наибольшего благоприятствования); гарантии государства-импортера от политических рисков для иностранных инвестиций; порядок рассмотрения инвестиционных споров и т.п.

В международных договорах содержатся также нормы, касающиеся предотвращения ограничительной деловой практики, контроля за использованием цен в системах ТНК, различных аспектов инвестиционного климата, права на конвертацию доходов и репатриацию инвестиций.

В договорах об избежании двойного налогообложения государства договариваются о налогообложении определенных видов доходов, получаемых юридическими и физическими лицами из одной страны в другой стране, а также имущества этих лиц, расположенного на территории другого государства.

С помощью таких соглашений достигается разграничение налоговой юрисдикции в отношении доходов и имущества, устраняется возможность неправомерного применения в одностороннем порядке национального режима налогообложения, исключается повторное взимание налогов.

Кроме указанных договоров, источниками международного инвестиционного права являются, в частности, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве и некоторые другие.

Договоры о поселении были характерны в прошлом для договорной практики развитых, западных стран. Договоры определяли правовой режим приема (доступа) иностранных инвестиций, учреждения предприятий иностранными инвесторами в принимающей стране; правовой режим резидентов (физических и юридических лиц), включая правила в отношении имущества иностранцев.

В ряду многосторонних договоров, являющихся источниками МИП, находятся, в частности:

* Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года, заключенное в рамках СНГ;

* Сеульская конвенция 1985 года, на основе которой в 1988 году было учреждено Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций (МАГИ);

* Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года;

* Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМС), действующее в системе ВТО.

Кроме того, инвестиционные аспекты отражены в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ), в договорах, регулирующих вопросы региональной интеграции. В Андской (Картахенской) группе в 1969 году был принят международно-правовой акт - Единый инвестиционный кодекс прямого действия, в котором предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инвестиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностранных инвестиций, создан институциональный механизм для согласованной инвестиционной политики.

Важное значение в международной инвестиционной системе имеют акты мягкого права. Так, в известных Женевских «Принципах международных торговых отношений и торговой политики» ЮНКТАД 1964 года содержалась рекомендация о предоставлении развивающимся странам преференций не только в международной торговле, но и при осуществлении инвестиционной деятельности.

110. Международно-правовой режим прямых иностранных инвестиций. Сфера прямого инвестирования в международной инвестиционной системе наиболее обстоятельно обеспечена между народно-правовым регулированием. Именно в этой сфере созрели условия для постепенного переключения отдельных вопросов или даже всей сферы с двустороннего метода регулирования на многосторонний метод регулирования.

Прямые инвестиции непосредственно связаны с производством товаров, услуг, интеллектуальной собственности, с созданием предприятий или участием в предприятиях. Прямыми называются такие иностранные инвестиции, которые нацелены на долгосрочные связи, позволяют инвестору оказывать реальное воздействие на управление предприятиями, участвовать в принятии производственных решений. Два ключевых признака прямых инвестиций: долговременность связей и реальный контроль инвестора над предприятием.

По российскому законодательству к прямым относятся, среди прочего, инвестиции в размере не менее 10% доли в уставном (складочном) капитале предприятия. Предполагается, что такая доля уже позволяет инвестору воздействовать на принятие производственных решений и тем самым держать предприятие под контролем.

Круг инвестиций, которые могут быть отнесены к разряду прямых, расширяет практика МАГИ. В Конвенции об учреждении МАГИ инвестиции признаются прямыми решением Совета директоров Агентства, а такие решения есть по инвестициям, которые предоставляются по договорам инвесторов с принимающей стороной: о разделе продукции; об участии в проекте и в прибыли, полученной в результате реализации проекта; об участии в управлении предприятием; коммерческой концессии (франчайзинга); на строительство под ключ; по лицензионным договорам; по договорам финансовой аренды (лизинга); по договорам целевого займа и некоторым другим.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года были зафиксированы следующие нормы: каждое государство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям». Несмотря на то, что сама Хартия - акт мягкого права, указанные нормы можно считать нормами международно-правового обычая, которые получили в Хартии письменную форму.

В двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций/капиталовложений стороны принимают обязательства, касающиеся: предоставления того или иного режима прямым иностранным инвестициям; режима персонала; возмещения ущерба; национализации и экспроприации инвестиций; перевода доходов/прибыли; суброгации; инвестиционных мер, связанных с торговлей; разрешения споров.

Как правило, стороны на взаимной основе предоставляют прямым инвестициям друг друга национальный режим в сочетании с режимом наибольшего благоприятствования; инвестор вправе выбрать тот режим, который окажется для него наиболее оптимальным. В международной договорной практике встречаются и другие виды специальных режимов: справедливый и равноправный режим; режим полной защиты и безопасности и т.п.

По Соглашению между Россией и США о содействии капиталовложениям 1992 года американские инвесторы получили возможность обращаться за финансовой поддержкой в специальное правительственное страховое агентство США - Корпорацию зарубежных частных инвестиций (ОПИК). В Соглашении стороны указали отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора: воздушный транспорт, судоходство, банковская деятельность, страхование, производство электроэнергии, приобретение недвижимого имущества, оказание услуг в сфере общественной телефонной и телеграфной связи, эксплуатация подводных кабелей связи, пользование землей и природными ресурсами, первичный рынок ценных бумаг и др.

К современному международному инвестиционному правопорядку имеют отношение и многие многосторонние международные договоры, например Договор о МВФ. Статья IV Договора (п. 3) гласит: «Государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капиталов, однако этот контроль не может осуществляться таким образом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных переводов по принятым обязательствам».

Вопросы иностранных инвестиций затрагивались в рамках многих международных организаций. В 1992 году МБРР принял «Руководящие принципы в отношении режима иностранных инвестиций». Решением Совета Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) был в свое время принят

Кодекс либерализации движения капиталов. Его суть состояла в том, чтобы государства-члены не вводили новых ограничений на передвижения капиталов; направляли нотификации в случаях применения ограничительных мер (по соображениям безопасности, в связи с трудностями с платежными балансами и т.п.); проводили либерализацию режима инвестиционных операций, которые были указаны в специальном перечне. В рамках ВТО действует Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер, известное как ТРИМС. Соглашение запрещает государствам использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений.

Регулирование трансграничного движения инвестиций особенно активно осуществляется в рамках региональных интеграционных объединений. Экономическая интеграция в качестве составной своей части предполагает отмену ограничений для свободного движения инвестиций (прежде всего - прямых) между странами-участницами на основе национального режима.

Именно такая цель была провозглашена Римским договором 1957 года, с которого началась интеграция в ЕС (ст. 67, 70, 221). Регулировался этот процесс директивами, в соответствии с которыми составлялись номенклатура и перечни прямых и непрямых инвестиций. Развитие процесса шло по пути сближения национальных режимов государств-членов и перехода от установления свободы движения более простых форм инвестиций к более сложным, требующим вспомогательных и дополнительных мер. К 1988 году работа по обеспечению свободного движения прямых и непрямых инвестиций в рамках ЕС была практически завершена. Директива ЕС нацелила на обеспечение соответствующего режима между резидентами государств ЕС и резидентами третьих стран - при необходимости на условиях взаимности.

...