Общие положения института защиты Отечества

Согласно ст. 11 Устава о воинской повинности 1874 г. См. :  СЗ РИ. - СПб, 1912. - Т.4. - Кн. 1. - С.8. на военную службу призывались молодые люди, которым к 1 января того года, когда производится призыв, исполнилось 20 лет. Согласно ст.193 того же Устава в качестве вольноопределяющихся можно было поступить на военную службу в 17-летнем возрасте.

В послереволюционной России призывной возраст изменялся не один раз. С момента введения воинской повинности в России Декретом ВЦИК от 29 мая 1918 г. «О принудительном наборе в Рабоче-Крестьянскую Красную Армию» и окончательного законодательного закрепления ее V съездом Советов в июле 1918 г.  См.: Съезды Советов РСФСР в постановлениях. - С.88-89. призывной возраст был установлен от 18 до 40 лет. Согласно Декрету ВЦИК «Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР» от 28 сентября 1922 г.  См.: СУ РСФСР. - 1922. - Ст. 786. на действительную военную службу призывались граждане, которым к 1 января года призыва исполнилось 20 лет. Декрет ЦИК и СНК СССР от 21 марта 1924 г.  См.: Там же. - 1924. - № 45. - Ст. 423. повысил возраст для лиц, призываемых в армию до 21 г. на 1 июля года призыва. Закон СССР «Об обязательной военной службе» от 18 сентября 1925 г.  См.: СЗ СССР. - 1925. - № 62. - Ст. 463., в том числе и в редакции 1928 года  См.: Там же. - 1928. - № 51. - Ст. 449., оставил призывной возраст на уровне 21 года.

Закон СССР «Об обязательной военной службе» 1930 г. устанавливал, что к несению воинской обязанности привлекаются граждане СССР по достижении ими 19 лет. Изначально они проходили допризывную подготовку, а лишь по достижении 21 года, к 1 января года призыва, подлежали зачислению на действительную военную службу.

Впоследствии, возрастной ценз снизился. В результате принятия Закона СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1939 г.  См: Ведомости Верховного Совета СССР. - 1939 . - № 32. призывной возраст был установлен в 19 лет (для окончивших среднюю школу - 18 лет) и исчислялся теперь не с 1 января года призыва, а в течение всего года призыва, т.е. с 1 января по 31 декабря.

Закон СССР «О всеобщей воинской обязанности» от 12 октября 1967г. установил единый призывной возраст - 18 лет, исполнившихся ко дню призыва. Лица, не призванные по различным основаниям до достижения ими 27 лет, не подлежали призыву на военную службу. Граждане, изъявившие желание учиться в военно-учебных заведениях, могли быть приняты в эти учебные заведения в год, когда им исполняется 17 лет. На граждан возлагалась также обязанность приписаться к призывным участкам в январе-марте года, в котором им исполняется 17 лет.

Современное зарубежное законодательство регулирует эти вопросы весьма разнообразно. Например, в соответствии с Законом о воинской повинности ФРГ от 13 июня 1986г. призыву на действительную военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 28 лет (в исключительных случаях - до 32 лет) См.: Зорченко В.Г. Военно-политическая характеристика основных стран Западной Европы. - СПб, 1993. - С.63..

В США по Закону о воинской повинности 1948 г. призывной возраст определялся от 18,5 до 26 лет. После отмены воинской повинности в 1980 году, на военную службу стали приниматься граждане мужского и женского пола в возрасте от 17 до 35 лет. В зависимости от вида вооруженных сил и рода войск этот возраст различен: в сухопутные войска - от 17 до 34 лет, в военно-воздушные силы - от 17 до 27 лет, в военно-морские силы - от 17 до 35 лет, в морскую пехоту - от 17 до 28 лет. При этом лица в возрасте до 18 лет поступают на военную службу с письменного разрешения родителей или опекунов См.: Система комплектования и прохождения службы рядовым и сержантским составом вооруженных сил США в Европе. - ГСВГ, 1988. - С.6; Анжерский С. Сухопутные войска США // Зарубежное военное обозрение. - 1995. - № 3. - С. 16-20..

Вооруженные силы Великобритании комплектуются добровольцами в возрасте от 17,5 до 30 лет. В части и подразделения территориальных войск принимаются граждане в возрасте от 17 до 46 лет, а достигшие 50 лет из этих войск увольняются См.: Великобритания (Информационно-справочный материал). - Североморск, 1996. - С.53-56; Система комплектования Вооруженных Сил Великобритании. - М., 1990. - С.3-21. .

Во Франции военнообязанными являются лица мужского пола в возрасте от 18 до 50 лет. В качестве добровольцев на службу принимаются граждане в возрасте 18-32 лет, а в унтер-офицерские школы и на учебу для получения специальностей - с 17 лет См.: Зорченко В.Г. Указ. соч. - С.87..

В настоящий момент в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» призывной возраст граждан мужского пола установлен от 18 до 27 лет (ст.22 Закона). При этом специально подчеркнуто, что решение о призыве гражданина на военную службу может быть принято только после достижения им 18-летнего возраста. Ч. 2 ст. 34 указанного Закона устанавливает, что первый контракт о прохождении военной службы вправе заключить граждане в возрасте от 18 до 40 лет и иностранные граждане в возрасте от 18 до 30 лет. В то же время для граждан, поступающих в военные образовательные учреждения профессионального образования установлен иной порядок. В соответствии со ст. 35 Закона гражданин, не проходивший военную службу, имеет право в них поступать в возрасте от 16 до 22 лет. Гражданин, проходящий или прошедший военную службу, имеет право поступления в указанные образовательные учреждения до того года, когда ему исполнится 24 года, включительно.

Анализируя многочисленные высказывания медиков, производящих медицинское освидетельствование призывников, утверждающих о снижении уровня здоровья молодых людей прибывающих в военные комиссариаты, а так же официально заявленную позицию Правительства Российской Федерации о переходе с 2008 года на однолетний срок военной службы по призыву См.: Постановление правительства Российской Федерации «О федеральной целевой программе «Переход к комплектованию военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, ряда соединений и воинских частей» на 2004-2007 годы». // Право в Вооруженных Силах. - 2003. - № 11. - Ст.4., автору представляется возможным повышение призывной планки до 20 лет. За данную позицию говорит и тот факт, что реформа среднего образования предусматривает переход на 12-летнее обучение в общеобразовательных школах, а законодательство до настоящего времени не содержит правовых норм, предусматривающих отсрочку для граждан, обучающихся в средних общеобразовательных учебных заведениях.

3. В тесной взаимосвязи с вопросом о возрасте военнослужащих находится вопрос о годности к военной службе по состоянию здоровья или физической годности. В качестве обязательного условия привлечения как на военную службу по призыву, так и поступления на нее в добровольном порядке оно содержится в законодательстве всех без исключения государств.

В настоящее время в соответствии с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» (ст. 16) одним из основных мероприятий комиссии по постановке граждан на воинский учет является организация медицинского освидетельствования граждан и определение их годности к военной службе. Ст. 11 указанного Закона в качестве обязательной подготовки граждан к военной службе предусматривает медицинские обследования и освидетельствования, а при необходимости и с согласия гражданина - лечебно-оздоровительные мероприятия. Постановлением Правительства Российской Федерации № 123 от 25 февраля 2003 года утверждено новое «Положение о военно-врачебной экспертизе», которое значительно расширило перечень заболеваний, при наличии которых устанавливаются ограничения в годности к военной службе См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 г. N 123 "Об утверждении Положения о военно-врачебной экспертизе" // Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, N 10, ст. 902. .

В соответствии со ст. 16 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» гражданин при первоначальной постановке на воинский учет подлежит медицинскому освидетельствованию врачами-специалистами. По сравнению с Законом РФ «О воинской обязанности и военной службе» 1993 г. (ст.10) Закон 1998 года не устанавливает необходимость получения согласия гражданина на проведение в отношении гражданина лечебно-оздоровительных мероприятий. Таким образом, уклонение гражданина от проведения указанных мероприятий будет являться уклонением от выполнения мероприятий по воинской обязанности.

В зарубежных армиях отбору кандидатов на военную службу по состоянию здоровья, особенно при поступлении в добровольном порядке, уделяется значительное внимание. Так, в армии США все кандидаты подвергаются медицинскому обследованию, по результатам которого они подразделяются на три категории. К категории «А» относятся кандидаты, годные к военной службе без ограничений, категории «В» - с незначительными ограничениями, категории «С» - ограниченно годные. В мирное время в качестве добровольцев на военную службу принимаются только лица, относящиеся к категориям «А» и «В». Лица категории «С» на военную службу могут быть призваны только в период мобилизации  См.: Анжерский С. Указ. соч. - С.16-20..

По мнению А.В. Кудашкина, с которым вполне согласен автор, Россия не должна пойти по пути смягчения требований годности к военной службе по состоянию здоровья, а должна принять все меры к тому, чтобы улучшить состояние здоровья населения, особенно молодежи См.: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.77.. Более того, сегодня назрела объективная реальность установления юридической ответственности должностных лиц Речь идет о военно-медицинских комиссиях различных территориальных органов. за принятие решения о годности к военной службе призывников, страдающих заболеваниями, наличие которых, исключает возможность призыва на военную службу.

Признание лица не годным или ограниченно годным к военной службе по состоянию здоровья в соответствии со ст. 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» является основанием освобождения граждан от призыва. Отсрочка от призыва на военную службу предоставляется гражданину, признанному временно не годным к военной службе - на срок до одного года (ст. 24 указанного Закона).

Годность к военной службе по состоянию здоровья имеет юридическое значение не только при привлечении граждан на военную службу, но и при ее исполнении. Ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» устанавливает, что военнослужащий, признанный военно-врачебной комиссией не годным к военной службе, а также военнослужащий, проходящий службу по контракту на должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно (по Закону РФ 1993 г. - до старшины или главного корабельного старшины включительно), или проходящий военную службу по призыву, подлежит досрочному увольнению с военной службы, т.е. требования по состоянию здоровья ужесточены. Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту на других должностях, признанный по заключению военно-врачебной комиссии ограниченно годным к военной службе, имеет право на досрочное увольнение с военной службы.

Согласно ч. 4 ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» лица, поступающие на военную службу по контракту, кроме требований по состоянию здоровья должны соответствовать требованиям по уровню физической подготовки, который проверяется сдачей установленных нормативов. Конкретные нормативы физической пригодности граждан к военной службе по контракту в Вооруженных Силах РФ определены в приложении к Инструкции по отбору граждан, поступающих на военную службу по контракту См.: Директива министра обороны РФ от 13 августа 1993 г. № Д-78..

4. Граждане, призываемые или поступающие на военную службу, должны соответствовать определенным морально-психологическим качествам, что должно обеспечить комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых предусматривается военная служба, лицами, которым можно доверить оружие, готовыми сознательно исполнять конституционную обязанность по защите Родины. А. М. Добровольский считал нравственное достоинство, т.е. неопороченность военнообязанного актом публичной власти, одним из существенных условий возникновения обязанностей выполнения воинской повинности См.: Добровольский А.М. Воинская повинность. - С.84..

Серьезные требования в отношении нравственных качеств были определены Уставом о воинской повинности 1874 г. для лиц, поступающих на военную службу в добровольном порядке. В соответствии со ст. 194 к поступлению на службу в качестве вольноопределяющихся не допускались лица: состоящие под уголовным судом или следствием; привлеченные к дознаниям по ряду статей Устава уголовного судопроизводства; состоящие под гласным полицейским надзором; подвергшиеся по судебному приговору наказанию, сопряженному с лишением права поступать на государственную службу; а также признанные судом виновными в краже или в мошенничестве.

Открыто классовый принцип комплектования вооруженных сил был провозглашен Декретом СНК РСФСР «Об организации Рабоче-Крестьянской Красной Армии» от 28 января 1918 г.  См.: СУ РСФСР. - 1918. - № 17. - Ст.245. В соответствии с ним РККА создавалась из наиболее сознательных и организованных элементов трудящихся классов. Декрет ВЦИК и СНК «Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР мужского пола» от 28 сентября 1922 г.  См.: Там же. - 1922. - № 61. - Ст.786. предусматривал, что к защите Отечества с оружием в руках допускаются только трудящиеся. В силу этого нетрудовые и лишенные политических прав элементы в армию не допускались и отбывали службу в особом порядке, регулируемом особым законодательством  См.: Антошин А.М. Военная реформа 1924-1928 г.г.: Дисс. ... канд. юр. наук. - М., 1949. - С. 75..

Закон СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1939 г.,  См.: Ведомости Верховного Совета СССР. - 1939. - № 32. принятый в соответствии с Конституцией 1936 г., отменил ограничения в области несения военной службы по признакам социального положения и происхождения. Согласно ст. 30 Закона в Вооруженные Силы не призывались лишь лица арестованные, сосланные и выселенные, а также лишенные избирательных прав по суду (причем только во время отбывания наказания).

В годы Великой Отечественной войны потребность армии и флота в пополнении личным составом резко возросла, поэтому критерии отбора на военную службу по морально-психологическому фактору, как и по другим, были значительно пересмотрены.

Закон СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1967 г. подтвердил всеобщий характер воинской службы как почетной конституционной обязанности граждан СССР, установив, что все мужчины, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, обязаны проходить военную службу (ст. 3). Ст. 26 Закона было установлено единственное ограничение для привлечения на военную службу по морально-психологическому фактору: призыву на военную службу не подлежали лица, отбывающие уголовное наказание, а также лица, в отношении которых ведется дознание либо следствие или уголовное дело рассматривается судом. Такое же ограничение содержалось и в нормативных актах, регулирующих прохождение службы отдельными категориями военнослужащих: офицеров, прапорщиков и мичманов, военнослужащих сверхсрочной службы, женщин См. подробнее: Ильяшенко П.Ф. Развитие военного законодательства в период восстановления народного хозяйства и дальнейшего развития советского общества (1946-1976 г.г.): Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1987. .

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998 года подробно регламентирует вопросы изъятий от привлечения граждан на военную службу по морально-психологическим качествам. В соответствии со ст. 23 указанного Закона не может быть призван на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость. По аналогичному Закону РФ 1993 г. не призывался на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления (ст.20), к категории которых отнесены все преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 7¹ УК РФ Следовательно, если гражданин имел неснятую или непогашенную судимость за преступления, не относящиеся к тяжким, т.е. не указанным в ч. 2 ст. 7¹ УК РФ, он мог быть призван на военную службу даже в том случае, если еще отбывал наказание, за исключением реального лишения свободы.. Действующее законодательство пошло по пути ужесточения отбора призываемых контингентов, исключив из них также граждан, отбывающих наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы и ареста.

Основанием для отказа в заключении контракта о прохождении военной службы является наличие у гражданина (лица) неснятой или непогашенной судимости (ст. 30). Таким образом, для лиц, добровольно поступающих на военную службу, законодатель установил по рассматриваемому критерию более жесткие требования, что вполне естественно и соответствует мировой практике. В то же время снятие (по решению суда) или погашение (в связи с истечением определенного срока - ст. 57 УК РФ) судимости дает гражданину возможность поступить на военную службу в добровольном порядке при его соответствии другим требованиям См. подробнее: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.80..

5. Гражданин, поступающий на военную службу по контракту, должен соответствовать профессионально-психологическим требованиям (п. 1 ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»). Это обусловлено вооружением войск сложной боевой техникой, требующей особых способностей к ее управлению, а также психологической предрасположенности к этому конкретного лица.

Мероприятия по профессиональному психологическому отбору проводятся специалистами по профессиональному психологическому отбору в порядке, определяемом пп. 9-10 ст. 5 Положения о порядке прохождения военной службы, а в Вооруженных Силах РФ также приказом министра обороны РФ 2000 г. N 50, директивой министра обороны РФ «О требованиях к гражданам, поступающим на военную службу по контракту» от 13 августа 1993 г. N Д-78. В органах ПС ФСБ РФ действует приказ ФПС РФ «Об организации профессионального отбора граждан и военнослужащих для прохождения военной службы в организациях и войсках ФПС России на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин» от 16 октября 1996 г.

По результатам профессионального психологического отбора выносится одно из следующих заключений о профессиональной пригодности гражданина или военнослужащего для подготовки (обучения) и военной службы на конкретных воинских должностях:

а) рекомендуется в первую очередь - первая категория профессиональной пригодности (полностью соответствует требованиям воинских должностей);

б) рекомендуется - вторая категория профессиональной пригодности (в основном соответствует требованиям воинских должностей);

в) рекомендуется условно - третья категория профессиональной пригодности (минимально соответствует требованиям воинских должностей, допускается к обучению или профессиональной деятельности при недостатке кандидатов);

г) не рекомендуется - четвертая категория профессиональной пригодности (не соответствует требованиям воинских должностей).

На военную службу по контракту не может быть принят гражданин (лицо) отнесенный по результатам профессионального психологического отбора к четвертой категории профессиональной пригодности.

6. Следующими взаимосвязанными условиями возникновения военно-служебного отношения являются соответствие общеобразовательному цензу и уровню профессиональной подготовки.

Указанные требования предъявляются лишь к тем лицам, которые желают поступить на военную службу по контракту, о чем имеется прямое указание в ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Каких-либо условий по образовательному цензу или уровню профессиональной подготовки для лиц, привлекаемых на военную службу по призыву, действующее законодательство не содержит. Уставом о воинской повинности 1874 года  См.: СЗ РИ. - СПб, 1912. - Т.4. - Кн.1. (ст.193) для вольноопределяющихся, т.е. поступающих на военную службу по собственному желанию, предусматривалась необходимость иметь надлежащее удостоверение (диплом, аттестат или свидетельство) об окончании курса одного из перечисленных в Уставе учебных заведений первого разряда, или об окончании курса шести классов среднего учебного заведения либо второго класса духовной семинарии, или же о выдержании соответствующего одному из этих курсов испытания.

В армии зарубежных стран, комплектуемые на добровольной основе (США, Великобритания и др.), предпочитают набирать лиц, в основном имеющих среднее образование, а к сержантскому и офицерскому составу предъявляются повышенные требования.

Так, в армии США при поступлении на военную службу кандидаты сдают квалификационные испытания в целях выявления их общеобразовательного уровня, наклонностей и способностей, возможности и целесообразности использования по избранной ими специальности. Для поступления на военную службу кандидат должен набрать минимально допустимое число баллов, установленное для каждой военно-учетной специальности. Добровольцу, не набравшему необходимого количества баллов по избранной им специальности, но прошедшему квалификационные испытания с положительным результатом, может быть предложена другая специальность См. подробнее: Комплектование вооруженных сил США личным составом по добровольному принципу: история, состояние, перспективы (Реферат по материалам зарубежной печати). - М., 1995. .

В Инструкции МО РФ по отбору граждан, поступающих на военную службу по контракту  См. Приложение к директиве министра обороны РФ 1993 г. № Д-78., установлено, что кандидаты на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания офицеров, должны иметь высшее профессиональное образование, полученное в гражданских высших учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, высшее или среднее профессиональное образование, полученное в военно-учебных заведениях, или иметь воинское звание офицера запаса, преимущественно с опытом работы по избранной военной или родственной ей гражданской специальности.

Кандидатам на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания прапорщиков и мичманов, необходимо иметь высшее или среднее профессиональное образование, полученное в гражданских высших или средних специальных учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, среднее или начальное профессиональное образование, полученное в школах техников или в школах прапорщиков и мичманов, или иметь воинское звание прапорщика (старшего прапорщика), мичмана (старшего мичмана) запаса, преимущественно с опытом работы по избранной военной или родственной ей гражданской специальности.

Таким образом, перечисленные требования к гражданам, призываемым или лицам, поступающим на военную службу, являются необходимыми предпосылками возникновения военно-служебного правоотношения. Однако, как уже было отмечено ранее, для его возникновения необходимо наступление ряда юридических фактов, представляющих собой сложный фактический состав, который различен для граждан призываемых на военную службу и поступающих на нее в добровольном порядке. Следовательно, существенное значение имеет вопрос об основании возникновения военно-служебного отношения См.: Кудашкин А.В. Указанные соч. - С.81..

Военно-служебное отношение как результат воинской обязанности граждан возникает в силу одностороннего акта государства. Точное определение момента возникновения военно-служебного отношения является чрезвычайно важным вопросом, поскольку этот момент фиксирует переход гражданина из общегражданского статуса в военно-служебный и создает для него ряд новых отношений к государству См.: Добровольский А.М. Военно-административные законы. Военная служба. - С.11..

Призыв граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется на основании указа Президента Российской Федерации См. п.18 ст.4 Федерального закона “Об обороне”; п.1 ст.25 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе., который является публичным правовым актом, определяющим необходимость исполнения воинской обязанности в форме прохождения военной службы по призыву для лиц, достигших призывного возраста. В то же время сам указ не порождает возникновения военно-служебного правоотношения, он играет роль юридического факта, который в совокупности с требованиями, предъявляемыми к гражданам, привлекаемым на военную службу, и рядом других юридических фактов приводит к возникновению военно-служебного отношения, т.е. указ о призыве играет роль юридического основания для его возникновения. См. подробнее: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.82.

Возникновение военно-служебного отношения по законодательству Российской Федерации неотъемлемо связано с началом военной службы, которое для военнослужащих Российской Федерации установлено п. 10
ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Именно с момента начала течения срока военной службы гражданин становится военнослужащим с присущим ему особым правовым статусом, т.е. он приобретает определенные права и обязанности и на него возлагается ответственность.

Начало военной службы является юридическим фактом (событием), с которым связано распространение на гражданина статуса военнослужащего, т.е. приобретение им прав и возложение на него обязанностей и ответственности.

Началом военной службы считается См.: п. 10 ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».:

а) для граждан, призванных на военную службу, не пребывавших в запасе, -- день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы.

б) для граждан, призванных на военную службу из числа окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера, -- день убытия к месту прохождения военной службы, указанный в предписании военного комиссариата любого уровня;

в) для граждан, призванных на военную службу непосредственно после окончания государственных, муниципальных или имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственных образовательных учреждений высшего профессионального образования, которым присвоено воинское звание офицера, -- день убытия в отпуск, предоставляемый военным комиссариатом по окончании указанных образовательных учреждений;

г) для лиц, поступивших на военную службу по контракту, -- день вступления в силу контракта;

д) для граждан, поступивших в военно-учебные заведения и не проходивших военную службу или прошедших военную службу ранее, -- день зачисления в указанные учебные заведения.

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» предусматривает возникновение, изменение и прекращение военно-служебных отношений в зависимости от обстоятельств, наступление которых только предполагается (например, увольнение военнослужащего с военной службы по состоянию здоровья и др.).

Начало возникновения военно-служебного отношения определяется моментом возложения на граждан (лиц) общих обязанностей и приобретения ими общих прав военнослужащих. В полном объеме военно-служебное отношение, содержанием которого являются права и обязанности военнослужащих, возникает с зачислением в списки воинской части, принятием Военной присяги и назначением на воинскую должность.

Еще одним основанием для возникновения военно-служебного отношения по законодательству Российской Федерации является свободное соглашение, т.е. контракт о прохождении военной службы Данному вопросу посвящен отдельный раздел настоящего исследования..

Таким образом, добровольное поступление на военную службу является следствием публично-правового договора. По мнению А.В. Кудашкина военно-служебное отношение возникает не с момента соглашения о таком договоре, а с момента вступления в силу акта о поступлении на военную службу, которым является указ Президента РФ, приказ руководителя федерального органа исполнительной власти или иного соответствующего должностного лица См.: Кудашкин А.В. Указанные соч. - С..

В советский период нашего государства военно-служебные отношения в добровольной форме возникали на основании двустороннего соглашения о поступлении на военную службу, оформленного административным правовым актом о начале военной службы в том или ином составе военнослужащих. Момент возникновения военно-служебных отношений определялся моментом издания приказа о зачислении на сверхсрочную военную службу, присвоении воинского звания высшего состава (для солдат, матросов, сержантов и старшин - прапорщика или мичмана; для прапорщиков или мичманов - воинского звания офицера), а для лиц, пребывающих в запасе, - днем убытия к месту службы, указанным в предписании военного комиссариата.

В сравнении с дореволюционным законодательством законодательство советского периода в вопросе возникновения военно-служебных отношений не претерпело существенных изменений, что объясняется тем, что основным способом комплектования, являлся призыв граждан на военную службу, а военная служба признавалась большинством населения страны почетной обязанностью гражданина.

В то же время зарубежная практика оформления военно-служебных отношений в последние десятилетия шла несколько иным путем.

Вооруженные силы США комплектуются на добровольной основе, т.е. основанием возникновения военно-служебного отношения является добровольное соглашение сторон. Оформление возникновения военно-служебных отношений зависит от состава военнослужащих, к которому будет причислено лицо, поступающее на военную службу. Производство в офицеры осуществляется по указу президента США. Документом, закрепляющим поступление гражданина в вооруженные силы США в качестве офицера, является грамота о производстве в первое звание офицера, См.: Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военная служба. Поступление, призыв, прохождение, увольнение: Справочное пособие. - М., 1999. - С.297. которая свидетельствует о возникновении иного (особого) военно-служебного отношения.

Комплектование рядовым и сержантским составом вооруженных сил США осуществляется по добровольному принципу вербовки и заключения индивидуальных контрактов о прохождении военной службы на определенный срок.

Вооруженные силы Великобритании с момента возникновения в середине XVII и до начала ХХ столетия комплектовались исключительно по найму В силу объективно сложившихся причин и сложной международной обстановки в первой половине ХХ века в стране периодически проводились массовые призывы на военную службу.. Система возникновения и оформления военно-служебных отношений в Великобритании аналогична американской, однако имеет свои особенности. Комплектование рядовым составом армии Великобритании осуществляется исключительно за счет вербовки добровольцев по контрактам. Лица, поступающие на военную службу в сухопутные войска и ВВС, заключают контракты сроком от 3 до 22 лет, в ВМС - от 12 до 22 лет См.: Вооруженные силы основных капиталистических государств. - С.124- 126..

В ФРГ почти половина общей численности вооруженных сил составляют военнослужащие по призыву, а остальные - добровольцы по контракту и кадровые военнослужащие. Контракт заключается рядовыми и унтер-офицерами на срок от 2 до 12 лет См. там же. - С.151- 153.. На военную службу по контракту могут поступить граждане в возрасте до 40 лет, как не состоящие на военной службе, так и проходящие ее по призыву. Кадровыми военнослужащими являются офицеры, военная служба которых не ограничена какими-либо сроками, т.е. она избирается в качестве постоянной профессии. На кадровую военную службу может также поступать рядовой и унтер-офицерский состав См.: Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военная служба. - С.299- 300..

Во Франции комплектование вооруженных сил осуществляется на основе призыва и добровольного поступления на военную службу. Военнослужащие, добровольно поступившие на военную службу, по своему правовому положению подразделяются на кадровых военнослужащих и на военнослужащих по контакту. Добровольцы заключают контракт на срок от 3 до 5 лет и в дальнейшем могут продлевать его в течение 15 лет  См.: Вооруженные силы основных капиталистических государств. - С.199- 200..

Поступление на службу в армию в качестве профессионального военнослужащего осуществляется в соответствии с принципами, регулирующими во Франции государственную службу, выбранную в качестве профессии.

Прохождение военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации и иных федеральных органах, в которых законом предусмотрена военная служба, регламентируется сводом нормативно-правовых актов, являющихся правовой основой данного вида государственной деятельности.

К военнослужащим относятся:

-офицеры, прапорщики, мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по контракту;

-сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву;

-офицеры, призванные на военную службу в соответствии с указом Президента Российской Федерации;

-курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования до заключения контракта См.: Ч.1 ст.2 ФЗ «О статусе военнослужащих»..

Граждане, поступающие на военную службу по призыву и лица заключающие контракт о прохождении военной службы, вступают в военно-служебные отношения, т.е. такие общественные отношения, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации, другими нормативно-правовыми актами складываются между гражданами в связи и по поводу выполнения воинской обязанности. При поступлении на военную службу они зачисляются в штаты воинских частей (учреждений) и занимают там должности, соответствующие присвоенным им воинским званиям.

Под прохождением военной службы понимается: изменение служебно-правового положения военнослужащих, а также призванных на военные сборы военнообязанных, в связи с такими юридическими фактами, которые согласно действующему законодательству порождают, изменяют или прекращают военно-служебные отношения.

К числу таких юридических фактов относятся, например, зачисление лица на действительную военную службу, призыв на военные сборы, присвоение воинского звания, назначение на должность или освобождение от нее, увольнение с действительной военной службы в запас или в отставку, окончание военных сборов и т.п.

Законодательством установлены начальный и конечный моменты состояния на действительной военной службе, которые можно рассматривать как юридические факты, вызывающие возникновение или прекращение военно-служебных отношений.

Таким образом, военная служба, определенная в законодательстве как особый вид федеральной государственной службы (п.1 ст.2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»), является сложным правовым институтом. Она регулируется нормами конституционного, административного, финансового, уголовного и некоторых других отраслей российского законодательства, определяющими ее особенности и отличия от других видов государственной службы. Реализация принципа единства государственной службы объективно требует единого правового регулирования основ организации государственной службы. Эту задачу на сегодняшний день, не решает Федеральный закон «Об основах государственной службы Российской Федерации», что требует внесения соответствующих изменений в него или принятия единого правового акта, например, Кодекса государственной службы Российской Федерации См.: Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. С. 196. .

Как справедливо отмечает Г.В. Атаманчук: «Государство вынуждено реагировать на чрезвычайные, экстремальные, кризисные, экстремистские, военные ситуации и управлять ими в интересах страны» См.: Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. С. 200.. Но последствиями такого концептуально необоснованного «реагирования» является структура военной организации государства, которая не отвечает ни целям государства, ни его функциям, закрепленным в Конституции Российской Федерации.

Единое правовое регулирование организации военной службы и правового положения военнослужащих в Российской Федерации осуществляется в настоящее время Федеральными законами «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих». Указанные законодательные акты так же не определяют предназначения государственной службы в целом и ее отдельных видов, в том числе военной.

Недостаточность правового регулирования военной службы является одной из проблем правового обеспечения организации военной службы. До настоящего времени не приняты федеральные законы: «О Вооруженных Силах Российской Федерации», предусмотренный Федеральным законом «Об обороне» (п.5 ст.10), которым бы определялись цели, задачи, функции Вооруженных Сил, методы решения задач, т.е. фактически было бы нормативно определено их правовое положение в государстве; «О профессиональных союзах военнослужащих», предусмотренный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» (п. 2 ст. 9), которым был бы предусмотрен эффективный институт защиты социально-экономических прав военнослужащих во внесудебном порядке. Учеными также предлагается принятие ряда других законодательных актов, которые бы способствовали созданию отлаженного механизма правового регулирования как области применения военной службы, так и совершенствования института военной службы: «О военной реформе» См.: Озеров В.А. Конституционно-правовые основы военной реформы в Российской Федерации: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 10., «О военной полиции» См.: Овсянко Д.М. Административно-правовые проблемы государственной службы в Российской Федерации. С. 41; Комаров М.В. Правоохранительная деятельность в Вооруженных Силах Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование: Автореф. дисс. канд. юр. наук. М., 2002. С. 8., «О дисциплинарном аресте военнослужащих в Российской Федерации» См.: Шарыкина О.В. Юридическая ответственность военнослужащих в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9., «О правовом положении и финансово-экономической деятельности военных организаций» См.: Дамаскин О.В. Указ. соч. С. 37. и др.

Можно выделить два направления аргументации отнесения военнослужащих к государственным служащим: во-первых, все военнослужащие являются государственными служащими вследствие того обстоятельства, что военная служба - вид государственной службы; во-вторых, государственными служащими являются не все, а часть военнослужащих, проходящих военную службу в органах управления Вооруженными Силами и другими войсками, государственных органах. Однако официальное определение государственного служащего, закрепленное ст.3 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119 «Об основах государственной службы Российской Федерации» гласит: «Государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации». В этом же Законе также определено, что государственная должность государственной службы является должностью категории «Б» или «В», включенной в Реестр государственных должностей государственной службы Российской Федерации (п.2 ст.1). Под государственной службой в указанном Законе понимается профессиональная деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов (п.1. ст. 2).

Рассматривая указанные проблемы А.В. Кудашкин определяет две группы задач правового обеспечения организации военной службы в Российской Федерации, которые не разрешены действующим законодательством См.: Кудашкин А.В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования, М. 2003. С. 247.

Первая группа вызвана необходимостью совершенствования правового обеспечения организации военной службы по причине:

-несоответствия сущностного предназначения военной службы решаемым задачам, исполняемым функциям, применяемым областям общественных отношений;

-недостаточной разработанности правового обеспечения военной реформы;

-снижением престижа военной службы;

-снижением воинской дисциплины в войсках;

-недостаточностью, несистемностью и пробельностью регулирования организационно-правовых вопросов исполнения военной службы;

-отсутствием системы гражданского контроля военной службы: деятельности органов государственной власти, наделенных полномочиями в военной сфере, и органов военного управления, воинских должностных лиц все уровней, соблюдение прав и свобод военнослужащих.

Вторая группа связана с совершенствованием правового института военной службы:

-отсутствие научного определения понятий «военная служба» и «военнослужащий»;

-противоречия законодательства о государственной службе и военной службе;

-сложности в определении системы и классификация принципов военной службы;

-отсутствие системы нормативных правовых актов для регулирования вопросов военной службы и ее совершенствование.

Разрешение данных проблем вопрос не одного дня. Сравнительно-правовой анализ регулирования в России и развитых зарубежных государствах позволяет определить основные направления развития правовых основ и регулирования военной службы:

Во-первых, это последовательное решение в законодательстве проблем правового обеспечения организации военной службы в Российской Федерации;

Во-вторых, совершенствование организационно-правовых основ военной службы, возможно путем возврата к кадровой военной службы, не ограниченной сроками военной службы;

В-третьих, создание системы продвижения по военной службе как юридических оформленных процедур, предусматривающих возможности перехода военнослужащих из низшего состава в высший; объективные процедуры аттестации военнослужащих, вызывающие карьерные последствия;

В-четвертых, дальнейшее совершенствование отдельных видов юридических санкций, применяемых к военнослужащим за совершенное правонарушение, а также теоретико-правовое обоснование и внедрение в практику новых;

В-пятых, систематизация (кодификация) военного законодательства в целях устранения существующих противоречий и несоответствий, многочисленных пробелов в правовом регулировании.

Развитие законодательного обеспечения военной службы должно осуществляться по следующим основным направлениям:

-закрепление позитивным правом понятия военной службы, отражающим ее суть и содержание, особенности, а также место в системе государственной службы Российской Федерации, посредством принятия Федерального конституционного закона «О Вооруженных Силах Российской Федерации» или внесения дополнений в Конституцию Российской Федерации;

-последовательное (поэтапное) решение действующим законодательством правовых проблем организации военной службы в целях устранения его противоречивости, фрагментарности и правовых пробелов путем систематизации законодательства на начальном этапе в форме инкорпорации и с последующей кодификацией законодательства о военной службе;

-разработка и законодательное закрепление институтов гражданского контроля над военной организацией государства в интересах безопасности общества и государства.

Глава II. Конституционно-правовые аспекты правового положения военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации

2.1 Понятие и виды военнослужащих. Правовое положение военнослужащих в Российской Федерации

Основным субъектом правоотношений, возникающих в ходе военной службы, является военнослужащий. В.И. Даль трактуя значение слова «служащий», дает ему следующее определение: «человек состоящий на какой-либо службе; служивый, военнослужащий, нижний чин, служащий или отставной; служилый, служивый, или подлежащий службе, обязанный; ко службе относящийся. Служилые люди - ратные, воинские чины» См.: Толковый словарь живого великорусского языка. В.И. Даля: Т. IV. - М. 1994. С. 262-263..

Профессор А.М. Добровольский считал, что «военнослужащими должны признаваться все те лица, которые, находясь в указанных отношениях к государству, непосредственно или косвенно своею обязательною деятельностью в армии и в военном управлении содействуют осуществлению задач вооруженной борьбы государства» См.: Добровольский А.М. Военно-административные законы. Военная служба. Конспект лекций. - СПб, 1905. - С.8..

По определению А.В. Кудашкина, «военнослужащий - лицо, состоящее на военной службе. Военнослужащие представляют собой социальную группу, состоящую из индивидуальных субъектов права, осуществляющих определенные социально необходимые функции и выполняющих задачи в учреждениях и действующих государственных органах и организациях, в которых законом предусмотрена военная служба» См.: Кудашкин А.В. Военная служба и военнослужащий в Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование. - М.: Военный университет, 2001. - С.126..

По дореволюционному российскому законодательству к военнослужащим не относились лица, которые хотя и имели воинский чин, но состояли на государственной гражданской службе См.: Добровольский А.М. Указ. Соч. - С.9.. К таким лицам относились военные чины, занимающие гражданские должности, которые в соответствие с законом назывались «генералами, штаб и обер-офицерами, состоящими в государственной гражданской службе» См.: СЗ РИ. - Т.III. - Ст.155..

Понятие военнослужащего характеризовалось следующими признаками:

-наличием у лица военного или гражданского чина или военного духовного сана;

-занятием должности в военном ведомстве.

Каждая из указанных групп характеризовалась своим правовым положением. Если лица, имеющие военные чины, непосредственно осуществляли задачи вооруженной борьбы государства, то гражданские чины и военные священники - косвенно.

Таким образом, военнослужащими в дореволюционной России являлись лица, находящиеся в публично-правовых или духовно-правовых отношениях и занимающие должности в военном ведомстве, т.е. исполнение службы в военном ведомстве было главным критерием, определяющим лицо, являющееся военнослужащим.

В соответствие с современным законодательством Российской Федерации понятие «военнослужащий» имеет следующие признаки:

-во-первых, военнослужащий - это физическое лицо, гражданин Российской Федерации (иностранный гражданин) не моложе 18 лет, призванный на военную службу или поступивший на нее в добровольном порядке, т.е. по контракту. Лицо, зачисленное на военную службу, становится стороной военно-служебного правоотношения;

-во-вторых, военнослужащий должен отвечать требованиям законодательства о военной службе;

-в-третьих, военнослужащему присваивается в установленном порядке воинское звание;

-в-четвертых, военнослужащий выполняет функции в составе государственных органов и организаций, в которых Законом предусмотрена военная служба, в административно-политической сфере (оборона и безопасность);

-в-пятых, военнослужащие принимают Военную присягу (обязательство) на верность - Российской Федерации См.: Кудашкин А.В. Указан. соч. С. 160..

Следовательно, основным признаком понятия «военнослужащий», является поступление лица на военную службу и, как следствие, зачисление его в состав органа, учреждения или организации, в котором законом предусмотрена военная служба, а также прохождение военной службы в воинском звании.

Классификация военнослужащих может быть проведена по следующим основаниям См.: Кудашкин А.В. Указ соч. - С. 129.:

1) виды военной службы;

2) служебно-правовое положение военнослужащих;

3) должностное положение военнослужащих;

4) характер полномочий военнослужащих.

1. Применительно к классификации видов военной службы, военнослужащие делятся:

а) по функциональному предназначению государственных органов и организаций и ведомственному признаку - на военнослужащих, проходящих войсковую военную службу (в Вооруженных Силах, воинских формированиях, других войсках) и в государственных органах;

б) по способу поступления на военную службу и ее прохождения - на военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, являющейся одной из форм воинской обязанности граждан Российской Федерации, и военную службу в добровольном порядке (по контракту);

2. По служебно-правовому положению все военнослужащие делятся на начальников и подчиненных. Указанная классификация обусловлена особенными принципами военной службы: единоначалие, субординация, воинская дисциплина, составляющими существо военно-служебных отношений, и основана на требованиях Устава Внутренней службы РФ См.: Ст. 31 Устава Внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации., согласно которого по своему служебному положению и воинскому званию одни военнослужащие по отношению к другим могут быть начальниками и подчиненными. Военнослужащие могут быть начальниками по служебному положению и по воинскому званию.

Начальник имеет право отдавать подчиненному приказы и требовать их исполнения. Начальники, которым военнослужащие подчинены по службе, хотя бы и временно, являются прямыми начальниками. Ближайший к подчиненному прямой начальник является непосредственным начальником. Служебное подчинение в перечисленных случаях определяется должностным положением военнослужащих. Подчинённый обязан беспрекословно выполнять приказы начальника.