Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Автор визначає модель публічно-позивного процесу:

· державні органи, які мають процесуальні повноваження, повинні прийняти дії по захисту постраждалого, потерпілого у кримінальному процесі;

· по скоєному злочину викривання та переслідування злочинця проводиться правоохоронними органами;

· незважаючи на те, що немає потерпілого, злочин визначається як суспільно-небезпечне діяння;

· провадження по кримінальній справі забезпечується гарантіями прав та свобод особи яка притягнута до кримінальній відповідальності;

· судовий контроль повинен захищати права та свободи людини та громадянина; оскарження не процесуальних дій органу дізнання, слідчого, прокурора до суду.

В публічному процесі сторона кримінального переслідування покладена на орган дізнання, дізнавача. слідчого, прокурора, суддю. Останні мають процесуальні повноваження які перевищують сторону захисту. Слідчий, прокурор, суддя мають повноваження затримання особи, взяття її під варту. Захист не має повноважень по збиранню, оцінки доказів. Слідчий має право відмовити захиснику приймати участь в провадженні слідчих дій. На клопотання, заяви, скарги захисника, закон встановлює, що слідчий має право відмовити в їх задоволені. З оперативними матеріалами, які надійшли до слідчого він має право не знайомити захисника. Публічний процес ставить державні інтереси попереду інтересів потерпілої сторони. Якщо потерпілого не має, державні органи будуть виконувати свої повноваження провадження по кримінальній справі. Сторона захисту в процесі на перших етапах розслідування відсутня. Захисник допускається після складання постанови про притягнення особи як обвинуваченого, обрання міри запобіжного заходу, або затримання підозрюваного. Оцінка доказів на досудовому слідстві проводиться тільки стороною звинувачення.

Публічно-позивний процес вважає, що повноваження сторони обвинувачення та захисту рівні. Однак, сьогодні кримінально процесуальне законодавство не має рівних повноважень між сторонами процесу. З одного боку, законодавець ввів у кримінально-процесуальний кодекс додаткові юридичні гарантії, надав можливість використовувати принципи процесу по забезпеченню сторони захисту. З іншого, встановив судовий контроль та прокурорський нагляд за додержанням законів, надав можливість оскаржувати дії слідчого, прокурора до суду.

Різниця між публічним, приватно-позивним, публічно-позивним процесом можна визначити. Приватно-позивний процес має більші повноваження сторони захисту на початку провадження кримінальної справи. Захисник має право надати заперечення на позов, прийняти умови сторони обвинувачення, після чого слідчий має право закрити матеріали кримінального провадження. Публічно-позивний процес відображає рівність між стороною обвинувачення та стороною захисту. В даному процесі законодавець встановив принцип презумпції невинуватості особи, всі сумніви відносно доказів звинувачення повинні бути оцінені на користь обвинуваченого.

Теорія кримінального процесу законодавчо закріпила систему, що утворюється його стадіями. Послідовність стадій процесу і їхніх взаємозв'язків всередині визначаються певними етапами.

П.С.Елькинд визначає поняття стадій кримінального процесу як ті частини, які ділять процес на характерні властиві, безпосередні завдання, процесуальні дії й процесуальні відносини. [499;500;501. С.51]

І.М.Лузгін під етапом розслідування вважає елементи, які взаємопов'язані в систему дій, поєднується єдністю завдань, умовами розслідування, специфікою криміналістичних прийомів. [270.С. 86]

О.Р.Михайленко вважає, що стадії процесу характеризуються не як окремий етап, а як окрема процесуальна форма й методи дії. [580.С.116; 308] Дана точка зору є спірної, але має в собі раціональне зерно.

Всі стадії процесу будуються на принципах. Особливості реалізації принципу процесу визначається особливісттю конкретної стадії та її індивідуальної властивості в системі кримінального процесу. Діяльність правоохоронних органів у ході провадження по кримінальної справі спрямована на розв'язання обставин кримінальній справі. На цих засадах визначається побудова системи кримінального процесу спрямованого на виконання завдань і цілей процесу.

Загальновизнаною і законодавчо закріпленою у кримінальному процесі є система кримінально-процесуальних стадій. Послідовність стадій кримінального процесу, як вважає М.С.Строгович, у їх зв'язку одна з одною утворює систему кримінального процесу. [423;424]

Кримінально-процесуальні стадії визначені в науці як самостійні етапи кримінального судочинства. Стадії кримінального судочинства пов'язані між собою загальними завданнями і єдністю принципів кримінального процесу. Характерні ознаки стадії кримінального процесу можна визначити, виходячи із принципів процесу, які діють у рамках тієї або іншої стадії, цілей і завдань, властивих кожній стадії, та певному колу суб'єктів процесу, наявності визначеної процесуальної форми, що законодавчо регламентує початок і закінчення дії стадії кримінального процесу. Кожна зі стадій кримінального процесу має свої вузькі, властиві тільки данії стадії завдання, особливе коло учасників і специфічні процесуальні форми.

Поділ кримінального процесу на стадії сприяє більш повному дослідженню всіх обставин, що мають значення для вирішення матеріалів кримінальної справи, забезпечує наявність достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, які дають підставу для руху кримінальної справи.

Поділ процесу на стадії сприяє також більш змістовному дослідженню всіх обставин доведення, що мають значення для справи на кожному етапі її руху, забезпечує наступність розвитку кримінального процесу, створює умови для контролю за роботою органів дізнання, досудового слідства, судді, колегіального суду з боку прокурора і вищого суду.

Кримінальний процес має такі стадії:

І. Порушення кримінальної справи. Орган дізнання, оперативний співробітник отримавши інформацію приймає міри щодо їх перевірки. Оперативна інформація перевіряється непроцессуальним шляхом. Заява, яка надійшла до органу дізнання, зареєстрована в черговой частині органу міліції, про скоєний злочин перевіряється згідно процедури перевірки, на підставі КПК України. Після проведення перевірки орган дізнання має процесуальні повноваження щодо складання постанови про порушення кримінальної справи. Матеріали кримінальної справи орган дізнання повинен передати прокурору. Згідно ст. 112 КПК України прокурор направляє кримінальну справу слідчому, який приймає її до свого провадженгня. Якщо в ході перевірки не було встановлено обставин злочину, то орган дізнання виносить постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставах ст. 99 КПК України по ст. 6 п.1; 2 КПК України.

ІІ. Досудове слідство. Слідчий на підстві ст. 114 КПК України проводить досудове слідство. Всі рішення про спрямування слідства, про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від судді, або прокурора і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. На даній стадії слідчій приймає процесуальні рішення про кваліфікацію злочину, обсяг обвинувачення, направлення кримінальної справи до суду з обвинувальним висновком, який затверджує прокурор, або закриття справи.

ІІІ. Попередній розгляд матеріалів кримінальної справи суддею або колегіальним судом. По справі, що надійшла від прокурора, суддя з'ясовує щодо кожного з обвинувачених питання, які вказані в ст. 237 КПК України. За наявності достатніх підстав для розгляду справи в судовому засіданні суддя вирішує питання по розгляду кримінальної справи по суті.

ІV. Судовий розгляд кримінальної справи. Суддя при розгляді справи в судовому засіданні повинен безпосередньо дослідити докази: допитати підсудного, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи, після чого постановити вирок.

V. Розгляд справи за апеляцією - апеляційне провадження. Апеляція на вирок, ухвалу чи постанову суду може бути подана протягом 15 діб з моменту їх проголошення, а засудженого, який перебуває під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

VІ. Виконання вироку. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на подачи апеляції, а вирок апеляційного суду - після закічення строку на подання касаційної скарги.

VІІ. Касаційне провадження. Касаційні скарги на судові рішення можуть подати: засуджений, захисник, потерпілий, позивач, та їх представники. Ухвала касаційного суду складається і оголошується в судовому засіданні.

VII. Виключне провадження. Підставами для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, порядку виключного провадження є:

1. нововиялені обставини;

2. неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, які вплинули на правильність судового рішення.

Кримінальний процес підрозділяється на стадії, етапи. Кримінальна справа повинна пройти через кримінально-процесуальні стадії. Кримінальний процес обов'язковими стадіями вважає: порушення кримінальної справи; досудове слідство; попередній розгляд матеріалів кримінальної справи; судовий розгляд; виконання вироку.

На окремих стадіях кримінального процесу кримінальна справа може не розглядатися, якщо сторони не оскаржують постанову, ухвалу, вирок судді, колегіального суду. Ці стадії в кримінальному процесі визначені як факультативні. До них належить стадії: досудового слідства; апеляційного і касаційного провадження; поновлення справ за новими виявленими обставинами.

Після проведення судової реформи в України у кримінальному процесі була виключена стадія надзору. Однак, ст. 24 КПК України встановлює, що Верховний Суд України здійснює нагляд за судовою діяльністю всіх судів України. Верховний Суд АР Крим, обласні, військові суди регіонів здійснюють відповідно нагляд за судовою діяльністю районних судів. Процесуальний механізм надзору вищестоящих суддів за вищестоящих гарантує сторонам процесу прийняття законного та справедливого рішення, допомагає усунути порушення Закону.

Зупинимося на окремих проблемних питаннях поділу стадій у кримінальному процесі. Перший етап почався з перебудови судової системи. Другий виявляється впливом системи права на окремі галузі, правові і процесуальні інститути, а також субінститути та його диференціація.

Диференціація на рівні стадій, етапів процесу і процесуальних дій може проводитися на різних правових підставах, які передбачають: залежність регламентованих процесуальних відносин; специфіку спірних матеріальних правовідносин; суспільно-політичне або інше правове значення справ тієї або іншої категорії; суб'єктивні ознаки правових відносин. Як правило, рівневі диференціації в процесуальному законодавстві в кожному конкретному випадку мають кілька підстав.

Слід погодитися з висловленнями Д.П. Великого, Т.М.Москалькової, Е.Г. Лук'янової та ін. авторів про те, що метою диференціації є встановлення додаткових гарантій прав учасників процесу, встановлення істини. [86.С. 15; 314;60; 280.]

Виходячи з галузевих можливостей розслідування злочинів, крім рівневої і структурної диференціації, у рамках судового провадження, можна говорити про диференціацію провадження, маючи на увазі апеляційне і касаційне провадження. У кримінальному процесі проблеми спрощеної і прискореної процедури провадження підтримуються окремими вченими. Важливою тенденцією розвитку законодавства є його уніфікація, у якій право кореспондує тенденцію правової регламентації. Під інтеграцією правового регулювання розуміється встановлення однакового регулювання в межах одного правового інституту, поширення дії норм, що раніше призначалися для регламентації певного кола відносин, на подібні відносини.

Уніфікація кримінально-процесуального законодавства обумовлена, по-переше -- об'єктивними обставинами, які пов'язані з подальшим розвитком суспільних відносин в країні. По-друге правове регулювання є результатом удосконалення процесуальної форми, прийняття нових форм та методів техничного забезпечення проведення слідчих та судових дій. Об'єктивна сторона уніфікації це -- результат, який можливо характеризувати як відмова від казуального прийняття рішення, в можливості створення нових загальних понять. Суб'єктивна сторона уніфікації полягає в правотворчій діяльності законодавства.

Теоретична модель реформування досудового розслідування включає в себе:

· на стадії порушення кримінальної справи повинен бути чітко встановлений розподіл одержання оперативних матеріалів, які отримані оперативно-розшуковим шляхом, та матеріали перевірки на підставі заяви, повідомлення;

· постанова про порушення кримінальної справи складається органом кримінального переслідування: органом дізнання, слідчим суддею, прокурором, суддею;

· на стадії досудового слідства процесуальні повноваження, незалежно від прокурорського нагляду, судового контролю належать слідчому судді; прокурор має право втручатися в кримінальну справу, якщо до нього надійшла скарга про порушення закону; постанова про притягнення до кримінальної відповідальності складається та пред'являється прокурором, що надасть гарантії запезпечення прав сторон процесу;

· суддя повинен забезпечити контроль гарантій прав і свобод людини та громадянина.

У зв'язку з реформування та змінами кримінально-процесуального законодавства, автор пропонує встановити наступну теоретичну модель кримінального процесу. Вона повинна включати перебудову стадій кримінального процесу на основі диференціації провадження та процесуальних норм, які забезпечують права і свободи людини та громадянина.

Перша стадія процесу -- порушення кримінальної справи.

Вона підрозділяється на два етапи - перевірка заяви про скоєний злочин, та складання постанови про порушення кримінальної справи.

Заява про скоєний зловин, яка надійшла від постраждалого до органу дізнання, повинна бути зареєстрована в черговій частині органу міліції. Згідно ст.ст. 94; 95; 97 КПК України заява повинна бути перевірена співробітником органу дізнання по встановленої процедури перевірки.

Якщо після перевірки не встановлені обставини злочину, співробітник органу дізнання складає постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставах ст. 99 КПК України по ст. 6 п.1; 2 КПК України.

Аналіз ст. 6 п. 2 КПК України дає підстави визначити проблемні обставини. По-перше, захист прав і законних інтересів постраждалого виконується шляхом викривання особи, що скоїла злочин, притягнення до кримінальної відповідальності, відновлення матеріальної шкоди потерпілого. По-друге, кримінальний процес встановлює захист від необґрунтованого звинувачення, порушення прав, обов'язків, свобод. По-треттє, якщо кримінальному переслідуванню притягнут невиновний, то слідчий, прокурор, суддя зобов'язані звільнити його від кримінальної відповідальності та прийняти заходи до його реабілітації.

Друга стадія кримінального процесу -- досудове слідство.

Реформування даної стадії повинно бути встановлено шляхом введення в стадію досудового слідства принципу змагальності, який забезпечує права і свободи від свавілля правоохоронних органів.

Встановити процесуальну незалежність слідчого судді.

Прокурорський нагляд може застосовуватися тільки якщо до прокурора надійшла скарга на порушення кримінально-процесуального закону, або протиправні дії слідчого.

Судовий контроль повинен здійснюватися при провадженні процесуальних та слідчих дій, які обмежують права і свободи людини та громадянина.

Стадія досудового слідства починається з моменту винесення постанови про порушення кримінальної справи, або постанови про прийняття слідчим кримінальної справи до свого провадження. Закінчується стадія досудового слідства складанням обвинувального висновку та наданням матеріалів кримінальної справи через прокурора до суду.

Третя стадія кримінального процесу - попередній розгляд справи суддею.

Стадія починається з попереднього розгляду матеріалів кримінальної справи, вирішення питання про призначення справи до розгляду по суті, вирішення організаційних питань про порядок слухання справи і проведення судового слідства.

Змагальні основи кримінального процесу передбачають реформування данної стадії, яка включає в себе складання постанови суддею про призначення кримінальної справи до розгляду. Процесуальний статус особи на цій стадії повинен бути визначений як підслідного, до постанови обвинувального вироку, який визначає особу осудною. Ці пропозиції треба врахувати в КПК України.

Якщо суддя постановить виправдувальний вирок, то особа змінює свій статус підслідного і стає виправданим.

Четверта стадія кримінального процесу -- судовий розгляд кримінальної справи.

Суддя (колегіальний суд) вирішує питання про винність або невинність особи. Реформування даної стадії включає в себе побудову її тільки на принципах змагальності та вирішення проблем заповнення прогалин досудового слідства. Тільки на судовому слідстві суддя повинен вирішувати питання про докази, які знаходять своє відображення у вироку. Варто виключити ст.ст. 246, 249-1, 281 КПК України, тому що направлення матеріалів кримінальної справи для проведення додаткового досудового слідства, як правило, нових доказів не одержує, а лише затягує процес визначення винності особи, що вчинила злочин. Якщо суддя встановить нові обставини злочину, то він має право порушити кримінальну справу. Вирок повинен бути постановлений на підставі доказів тільки судового розгляду кримінальної справи. Якщо докази не знайшли свое відображення в судовому засіданні то суддя постановляє обвинувальний або виправдовувальний вирок. За новими обставинами кримінальна справа надсилається прокурору, для проведення досудового слідства.

П'ята стадія кримінального процесу -- розгляд справи за апеляцію.

На даній стадії суд ухвалює процесуальне рішення по кримінальній справі, або має право постановити вирок. Постанова вироку в апеляційній інстанції порушує права осудної особи, тому що вирок, який постановляє колегіальний суд складається на підставі нового обвинувачення. З новим обвинуваченням обвинувачений не має можливості ознайомитися, оскаржити вирок, який погіршує його права він може тільки в касаційному порядку.

Як форму апеляційного провадження варто відзначити в даній стадії касаційне провадження. Якщо апеляційному провадженню властиві специфічне рішення і визначена процесуальна форма, то в касаційному провадженні суд не ухвалює яких-небудь принципових рішень, пов'язаних з новим рухом кримінальної справи.

КПК України визначає, що касаційна колегія Верховного Суду України ухвалює одне з таких рішень: залишає вирок чи ухвалу без зміни, а касаційну скаргу без задоволення; змінює вирок чи ухвалу, частково задовольняючи касаційну скаргу; скасовує вирок чи ухвалу і закриває провадження в справі, скасовує вирок чи ухвалу і направляє матеріали кримінальної справи для проведення нового досудового слідства.

Шоста стадія -- виконання вироку.

У цій стадії кримінального процесу вирок направляється органам, на які покладено обов'язок його виконати, як правило, Державній виконавчій службі Міністерства юстиції, або Державного департаменту виконання покарань.

Виключне провадження.

Включає підстави перегляду судових рішень, що набрали законної сили за нововиялені обставинами; неправильного застосування кримінального закону; істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, які вплинули на правильність судового рішення.

На підставі реформування кримінального процесу треба визначити, що це не тільки діяльність державних органів і осіб, які визначені в суворому законному порядку, але і система процесуальних дій, розмежованих на стадії, етапи, де кожний суб'єкт кримінального процесу має свої права та обов'язки, які забезпечені гарантією правосуддя.



1.2 Верховенство права - головний принцип досудового розслідування, гарантій прав учасників процесу

Принципи кримінального процесу розглядалися в роботах С.А. Альперта, Ф.В. Глазиріна, Р.Е. Гукасян, І.В.Тирічева, В.М. Томина та інших. [21; 533. С. 77; 539. С. 77; 445; 440; 441]

Принципи -- не просто юридичні ідеї, а об'єктивно необхідні, загальнообов'язкові критерії справедливої і належної поведінки суб'єктів процесу в праві.

Головна мета кримінального судочинства це втілення на всі етапи досудового розслідування принципу верховенства права.

Визнання і вживання принципу верховенства права обумовлює необхідність глибокого осмислення, з одного боку, міру саморозвитку права як явища недержавного походження, а з іншого боку - міру походження його саме від держави як носія влади, продукту державної діяльності у формі юридичного закону.

Вживання принципу верховенства права дає можливість відійти від суто позитивістського тлумачення права. На відміну від традицій юридичного позитивізму, який виправдовує пріоритет державного інтересу над інтересами індивіда, людини, громадянина, принцип верховенства права, навпаки, захищає індивіда від свавілля державної влади.

Питання розвитку та становлення правової доктрини верховенства права було предметом дослідження в юридичній науці В.В.Копейчиковим, В.О. Кряжковим, Л.В.Лазаревим, В.П. Казимирчук, Д.А. Керимовим, В.В. Іл'їним, А.С. Ахиезер та іншими. [217; 223; 248; 201; 198; 191 ]

Процес реформування державного суспільства обумовлює доктринальний підхід теорії та практики застосування верховенства права.

Термін "верховенство права" широко вживається в Конституції України, законодавстві та міжнародно-правових договорах з прав людини. Стаття 8 Конституції України проголошує принцип верховенства права.

Л.С.Явич розкриває поняття верховенства права звертає увагу, що по-перше, панування права визначається характером зв'язку між правом та економічними відносинами. По-друге, панування права є специфічним соціальним феноменом, невід'ємним правом людини та громадянина, засобом на його захист від протиправних дій з боку судової системи. Право має пріоритет над державними установами і підкоряє державні органи суспільству. [506; 507; 633. С. 11.]

С.П. Погребняк розглядає верховенство права з формальної точки зору як дотримання правових норм всіма суб'єктами в тому числі і держави. Матеріальний аспект полягає в тому, що мають існувати доволі чіткі змістовні стандарти, які визначають суть позитивного права. [360. С.165]

П.М.Рабінович, аналізуючи положення верховенства права розуміє визначну роль права в стосунках між усіма учасниками суспільного життя, у життєдіяльності державних органів, усіх людей. Він зазначає, що принцип верховенства права має самостійних характер лише у випадку коли саме право інтерпретується як явище, що виникає і існує незалежно від діяльності законодавчих та державних органів. До верховенства права він відносить:

· закріплення у Конституції та законах України основних прав людини та громадянина, тобто закони, які суперечать правам та свободам людини є не правовими;

· панування у суспільстві таких законів, які виражають волю більшості населення країни, насамперед прав і свободи людини;

· врегулювання правовідносин між державою та особою на підставі принципу «дозволено все, що не заборонено законом»;

· взаємовідповідальність між особою та державою.[377. С. 11; 378]

О.О.Заяць розвиваючи положення верховенства права вважає, що право це не сукупність норм, а сукупність правил належної поведінки, які легітимізовані суспільством базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Він робить висновок, що неможливе ототожнення права з законом і дає свою конкретизацію у таких складових:

· принципи мінімальної достовірності правового регулювання(право може діяти лише там, де інші регулятори є не ефективними);

· принципи зв'язаності держави правами та свободами громадян (прав і свободи людини і громадянина та їхні гарантії є панівними над інтересами держави, "патерналістське" тлумачення неприпустиме;

· принципи відносної самостійності судової влади, вони не формально застосовують закон, а певних межах використовують право;

· принцип верховенства права означає не тільки верховенство його формальних джерел - конституції та законів, а визначення права як регулятора правовідносин;

· принцип верховенства Конституції України та законів України, перевага Конституції над законами та рішеннями правоохоронних та судових органів. [553]

Ю.М.Тодика писав, що розгляд принципу верховенства права поза верховенством Конституції та законів - це шлях до беззаконня та вседозволеності, а визначення тільки принципу верховенства закону поза системним розумінням принципу верховенства права це шлях до прийняття несправедливих законів, актів, рішень. Інакше, принцип верховенства права не може розділятися ні включно з позицій природного права, ні виключно з позиції правового позитивізму. Необхідний третій шлях - синтез двох напрямків. [436]

П.І.Новгородцев з цього приводу писав, що позитивістський підхід призводить до абсолютизації формального елементу принципу верховенства права, а з позицій природного права абсолютизується ідеальний елемент. Ця дилема лежить в основі англосаксонського права і покладена у процес західних країн, де основні елементи концепції верховенства права, з метою запобігання державному авторитаризму адекватно забезпечують захист органічного (ідеального) елементу принципу верховенства права. Саме органічний елемент дає змогу особі подати заяву для захисту та встановлення нового змісту своїх прав, а суддю уповноважує на більш вільну діяльність, яка не отожнюється з механічним правозастосуванням. Висновок полягає в тому, що визначення органічного елементу означає невідчужуваність індивідуальної свободи від принципу верховенства права, а символізує прагнення забезпечити свободу юридичними засобами. [331. С. 17; 334]

Англосаксонське визначення верховенства права на підставі правової системи включає в себе три основні положення:

· верховенство права означає відданість суспільства праву де права людини повинні бути захищені верховенством права;

· верховенство права це правова доктрина, згідно з якою дії правоохоронних органів повинні бути підпорядковані до правових норм діючого законодавства;

· верховенство права повинно бути враховане законодавцем, та судією при проголошенні рішення.

Г.Вейд, Дж. Роулс проголошують ідеальні елементи верховенства права, які включають до себе: верховенства права означає що всі дії державних органів повинні бути вчиненні згідно правових норм, які захищають права та свободи людини та громадянина; діяльність правоохоронних органів обмежується принципами процесу; всі правові проблеми повинні вирішуватися тільки суддею; ніхто не бути покараний за злочин, не інакше як на підставі вироку суду.

Виходячи з англосаксонської правової системи можна зробити висновок, що суддя переш ніж винести правове рішення по справі повинен на підставі норм діючого законодавства, міжнародного права, загальноправових принципів, наукових положень сформулювати правову основу, яка повинна бути покладена в його рішення. [ 635. Р. 25; 636. Р. 237-239; 637; 638.Р.341]

Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН вказує, що суд має право застосовувати судові рішення на підставі праць науковців як додатковий засіб визначення принципу права, згідно з яким має бути вирішена справа. Верховенство права - це певний юридичний стандарт прийняття судового рішення, що свідчить про неупередженість правосуддя. [373; 374]

Л.Б.Алексєєва, С.Е.Віцин, Є.Ф.Кузова, І.Б.Міхайловська вказували, що верховенство права у сфері правосуддя означає побудову кримінального процесу, де пріоритет надається правам та свободам людини. Право створює процесуальну форму і систему правовідносин, за якої максимально усуваються можливості свавілля чиновників втручання та обмеження в гарантованому законом прав, або здійснювалося б лише в передбачених законом випадках, в умовах крайньої необхідності, коли іншими засобами вирішити завдання правосуддя неможливо, а заподіяна такими заходами шкода буде меншою, ніж при цьому відвернута. [18]

Аналізуючи рішення та практику Європейського Суду, наукові точки зору, автор визначає основні теоретичні положення верховенства права:

· верховенство права -- це панування права та закону у суспільстві;

· в стосунках між усіма учасниками повинен панувати закон, а не інтереси влади;

· визнання пріоритетності, визначальної ролі прав людини у суспільстві;

· поширення верховенства права та закону на діяльність правоохоронних органів;

· суддя - гарант здійснення законності;

· не втручання законодавчої влади у відправлення правосуддя;

· судовий контроль за втручанням у права людини;

I. Верховенство права -- це панування права та закону у суспільстві.

Верховенство права є не від'ємною частиною у регулюванні відносин між усіма суб'єктами на підставі закону. Верховенство закону означає неухильне дотримання прав і свобод у суспільстві. Закон, зобов'язуючи дотримання загальноприйнятих правил поведінки, чітко окреслює межі прерогатив держави стосовно індивідуальної свободи.

Принцип верховенства закону вимагає, щоб діяльність усіх органів державної влади здійснювалась на правовій основі та відповідала умовам легітимності. Це загальноправовий принцип, який трансформується у кримінальному процесі у вигляді верховенства закону. Верховенство закону включає верховенство Конституції, особливу процедуру ухвалення, процедуру зміни закону, обов'язкова відповідність нормативних актів закону, механізм реалізації та захисту закону.

У загальній теорії права традиційно використовується етимологічне значення слова принцип, як засада, основа, керівна ідея, вихідне положення, учення. Характеристика принципу являє собою ідею, яка є не простим положенням, а основним, фундаментальним, керівним, провідним. Водночас, треба розподілити відмінність терміну ідея та положення, а також вимоги які приділяються до цих термінів.

Ідея - це форма осягнення в думці; у науковий сфері ідеї узагальнюють досвід попереднього розвитку знання, виконують роль евристичних принципів пояснення світу.

Вимога - побажання, яке не допускає заперечень, норми, правила, умови які обов'язкові для виконання. Ці термінологічні розбіжності дозволяють охарактеризувати принципи права, підкреслюють складність аспектів даної категорії. Так ідея відображає генетичний аспект принципу. Вона носить стабілізуючий характер, має змістовий каркас, в якому виражається право.

Держава не створює принципи, а тільки закріплює їх в юридичних актах. Цим принципи відрізняються від норм права.[ 447; 450; 423]

Теорія права підрозділяє принципи на загальні, міжгалузеві, галузеві. Автор вважає, що у системі загальних принципів можна виділити групу основоположних принципів, тобто основні положення, які будують фундамент кримінального процесу, на них ґрунтується право як загальнообов'язковий соціальний регулятор. Ознаки основоположних принципів треба підрозділити як концентрований вираз найважливіших суттєвих рис та цінностей.

Як вважає А.Барак, правова система не може підтримуватися тільки тілом права, тілу потрібна душа. [40. С. 89]

Принцип має вибір ваги, якого позбавлені правила. Цю особливість можна проілюструвати на обмеженні прав і свобод. Тобто принцип може бути обмежений законом, який логічно обумовлений іншою конституційною нормою.

Загальний характер принципу означає найвищу його ступень. Наповнення принципу нормативним змістом відбувається в процесі практичної діяльності різних гілок влади.

Розглядаючи різницю між принципом як ідеї та принципом як сукупністю конкретних вимог можна показати за допомогою поняття концепт (concept) та концепція (conception), які використовуються західними вченими. Концепт - це центральний елемент певної ідеї. Він не є самостійним доки його не доповнює критерії стандарту. Після цього він може бути засобом для керування поведінки у праві.

Концепція включає принципи, критерії для вирішення розрізнення та, коли треба встановити рівновагу правового конфлікту.

При цьому треба пам'ятати, що хоча принципи піддаються тлумаченню, яке змінює та розкриває їх зміст, але є ядро, яке треба оберігати. Принцип - це інструмент, що дозволяє інтегрувати в правопорядок норми права. Принцип права визначають змістовий характер права і напрямки його подальшого розвитку.

Принципи розчинені в праві, пронизують собою практично всі його норми та інститути. Щоб гарантувати ефективну дію принципу верховенства права треба встановити додержання вимог, що утворюють формальний аспект принципу верховенства права, та встановити матеріальний зміст.

Матеріальний підхід до права означає визнання того, що правовідносини будуються на економічних відносинах. Правовідносини йдуть за економічним зростанням суспільства, а закони змушені юридично санкціонувати, офіційно визнавати й захищати нові форми суспільних відносин, а саме: суспільну значимість, обов'язковість, суверенність.

Концепція верховенства права була побудована на традиціях природного права. Протягом століття європейська правова думка розвивалася внаслідок протидії природного та позитивного права. Прихильники природного права відстоювали ідеї існування правових зобов'язань.

Позитивне право намагалося дати визначення права під яке підходили не тільки юридичні норми, але всі норми взагалі. Вони визнавали право взагалі як загальну волю, ототожнювали право з нормами та правилами.

Критика позитивного права з боку природного стримувала державну владу в її бажанні надати статус права будь яким правовим актам дозвільного характеру. Ідея захисту особи за допомогою права від свавілля здійснення державою своєї влади, природного права та незалежності закону від людської волі була покладена в основу права.

II. Визнання пріоритетності, визначальної ролі прав людини у суспільстві.

Розглядаючи принципи кримінального процесу з погляду їх змагальності, публічного необхідно звернути увагу на напрямок, спосіб, прийом регулювання побудови правовідносин, що визначили Л.І.Петражицький, В.Н.Дурденєвський.

Вони писали, що залежно від поставлених перед державою інтересів особи критерії правомірності діяльності правоохоронних органів лежать у площині не права, а іншого соціального регулятора -- моралі. [353]

Найбільш яскравою формою змагального процесу є приватно-позовний. У ньому знайшла своє завершення ідея рівності сторін. У той же час, було б невірно вважати сукупність цих засад позовного судочинства остаточним словом у юриспруденції, якимсь вченням про змагальність.

Змагальний процес має свою особливу органічну систему принципів, які не тільки не збігаються із принципами процесу але, як правило, їм прямо протилежні. У той же час процес розпадається на кілька його підвидів, а кожна система принципів може мати свої особливості.

Принципи змагального судочинства підкоряються строгій логіці. Вони взаємозалежні і складають ієрархічну систему. Ця система є елементом ще більш загальної системи права, а також соціальної системи, випробовуючи на собі вплив загальноправових і соціальних умов.

О.В.Смірнова вважає, що не всі принципи абсолютно рівнозначні. На його думку є універсальні типологічні засади, що безпосередньо становлять сутність змагальності. Вони пронизують усе судочинство, контролюють його інститути. Відступлення від них робить процес не змагальним. Такими засадами є рівність сторін і наявність незалежного суду. Без них ніяке справедливе змагання неможливо.[410.С.67 ]

Однак, у оцінці О.В. Смірновим кримінально-процесуальних принципів є неточності, на які варто звернути увагу і запропонувати нове бачення проблеми. Зокрема, не всі принципи несуть на собі печатку дискретності. Окремі з них похідні від універсальних засад, інші є результатом впливу конкретно-історичного соціального середовища, якому властива змагальність. У всякому публічному, змагальному процесі діють принципи публічності, встановлення об'єктивної істини, недоторканності особи, оцінки доказів за внутрішнім переконанням, безпосередності дослідження доказів та ін. Усі принципи і кожний окремо насичують кримінально-процесуальні засади більш конкретним змістом.

Для суду характерні своєрідні повноваження. Насамперед, це знаходить вираження в загальних принципах здійснення правосуддя таких як презумпція невинуватості, принцип незалежності суду, рівності усіх перед законом і судом, публічності, гласності та ін.

Розглядаючи принципи процесу в їх сукупності, необхідно відзначити, що є ще звичайно особливості їхнього прояву в різних стадіях процесу, але незмінним залишаються непорушність і єдність принципів правосуддя для всієї судової системи. Ці принципи є вихідним положенням для розвитку законодавства, а так само застосування законодавчих норм під час розгляду кримінальних справ. Усталеність судових інститутів і процедурних правил супроводжується сталим застосуванням понять для позначення і розмежування сфер їх діяльності.

У міру розвитку кримінального процесу його принципи стають усе різноманітніше, більш спеціалізованими, тому що змінюється законодавство, інститути судочинства.

Характерною основою кримінального процесу є публічність. Автор вважає, що публічність процесу є базовою основою публічного порядку кримінального переслідування. Невірно трактувати принцип публічності у кримінальному процесі як діяльність слідчого, прокурора, судді провадження слідчих, судових дій в інтересах держави, а не окремих громадян. Діяльність правоохоронних органів держави передбачає охорону приватних інтересів особи у кримінальному судочинстві. Проблема публічності завжди була предметом дискусій. [150; 194]

Не входячи в детальний предмет обговорення дискусії, автор робить висновок, що публічність у кримінальному процесі на стадії досудового розслідування є обов'язок слідчого, органу дізнання виконати обов'язки, які покладені на них кримінально-процесуальним законом виходячи з їх функцій, незалежно від волі зацікавлених осіб в цілях реалізації кримінального судочинства.

Публічності процесу протистоїть змагальність та диспозитивність. Диспозитивність, в перекладі з латинської мови це розсуд. Диспозитивність в процесі визначається як можливість за своїм розсудом використати свої суб'єктивні права. Диспозитивність розглядається в широкому сенсі як право розпорядження правом на кримінальний позив, включає право доказування по кримінальній справі, в своїх приватних інтересах. В узькому розумінні - право мати в процесі публічний або приватний інтерес. Однак, диспозитивність неможна вважати принципом кримінального процесу, рівним по своєму значенню публічності. В кримінально-процесуальній діяльності можна стверджувати тільки лише об основах елементах диспозитивності.

Приватно-позовне провадження, на противагу публічному, не має великої потреби в істині, тому що розраховано на суб'єкта, якого цікавить у першу чергу власне визначення. Найбільш значним обмеженням, на користь інших засад, піддається принцип об'єктивної істини. На засадах змагальності сторін у процесі встановлюється обставини кримінальної справи та істина. Встановлення істини по кримінальній справі є основним завданням кримінального процесу. Відповідно до ст.ст. 64-66 КПК України, існуючі межі встановлення істини у кримінальній справі обмежені межами доведення обставин. У подібній ситуації велику роль іграють універсальні принципи, як головні гаранти змагальності.

Цінність приватно-позовного процесу полягає в тому, що його рішення може бути не обов'язково істинним, воно повинно влаштовувати всі сторони процесу. Метою такого судового розгляду справи є збереження в суспільстві мирових відносин, так само як для попередника обвинувального процесу характерне прагнення запобігти суспільним правопорушенням. Приватно-позовний спосіб судового розгляду не замінює правду випадковістю, а констатує, що знає істину.[397; 395]

С.А.Альперт, В.А.Стремовський, В.М.Тертишник у літературі висловловили протилежні точки зору з цього питання. Вони базуються на тому, що істина в кримінальному процесі не може бути одночасно і метою і принципом. [19. С. 11; 432] Це було б вірно, якби в поняття ціль і принцип вкладався однаковий зміст. Однак, говорячи про істину як мету, слід мати на увазі фактичні дані. Коли ми говоримо про принцип, то маємо на увазі дії, націлені на встановлення фактичних даних. Встановлення фактичних даних все ж таки більш переважно ніж підміна їх презумпцією. Презумпція, на нашу думку, це правовий статус особи, щодо якої проводяться слідчі або судові дії. Альтернатива встановлення істини або фікції інколи вирішується на користь останньої. Дефіцит засобів пізнання в ході досудового слідства змушує допускати використання в процесі формальних засобів, що приводять до формальної істини. Прикладом цього можна навести практику розгляду матеріалів кримінальних справ.

Якщо підсудний визнає свою вину, навіть при наявності недостатності доказів у кримінальній справі, суддя постановляє обвинувальний вирок. Якщо підсудний не визнає свою вину, то суддя шукає альтернативу його засудження. Ця задача вирішується державним обвинувачем і захисником інтересів підсудного при постановленні вироку. Результат постанови вироку обидві сторони не оскаржують і він набуває законної сили.

І.В.Михайловський, Н.Н.Розін вважають, що змагальному процесу, який вони фактично розуміли як приватно-позовну процедуру, не може бути властивим необмежене прагнення до матеріальної істини. [312.С.135; 386.С.303]

У цьому випадку доречно говорити лише про юридичну істину, а замість вимоги безумовного встановлення фактів якими вони є, діє принцип доведеності обвинувачення. Подібна точка зору останнім часом одержала розвиток у процесуальній літературі. Її послідовники відмовляються бачити те, що вона застосовна лише до приватно-позовного різновиду судочинства.[438; 443]

Концепція, що заперечує об'єктивну істину в процесі, виходить із побоювання, що суддя, керуючись принципом істини, буде проявляти активність у збиранні і дослідженні доказів, а це зробить його обвинувачем. Дійсно, така небезпека існує. Однак, на думку автора, питання полягає не в тому, чи має суддя прагнути до встановлення істини, а в тому, як він буде це робити. Якщо активність судді (колегіального суду) не виходить за рамки змагального процесу, то вона цілком допустима. Інша справа, коли процес досягає публічного ступеня зрілості. Тут помилкові фактичні дані не мають процесуальної чинності, тому що їм протистоїть об'єктивна істина. Публічність замінює приватні засади у міру того, як індивідуальність перемагає індивідуалізм. Не дивно, що публічність правосуддя, що розуміється як відкритість процесу, потребує не формально юридичної, а матеріальної, об'єктивної істині.

Встановлення фактичних даних, які були перевірені й встановлені в ході судового розгляду, дозволяє призупинити репресивні методи впливу відносно осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності. Все це, в остаточному підсумку, піднімає рівень правосуддя в суспільстві.

Розглядаючи поняття істини в кримінальному процесі, можна сказати, що вона є наріжним каменем, пов'язана із установленням винності або невинності особи у вчиненні злочину. Судити про істину в процесі можна тільки виходячи зі знань реальної дійсності, тільки за допомогою свого внутрішнього переконання. Докладний аналіз визначення об'єктивної істини в кримінальному процесі був даний В.М.Тертишником.[432] На його думку, об'єктивна істина -- це обґрунтоване переконання наших міркувань в істинності знання, тобто достовірності фактичних даних. Істина в кримінальному процесі виражається у достовірності (упевненості), що факт існує або не існує.

З такою точкою зору повністю погодитися не можна, тому що істина в процесі едина. Однак, органи досудового слідства встановлюють фактичні дані, які вони вважають істиною. Підозрюваний, обвинувачений, захисник визначають істинне тільки по своєї точки зору.

Кримінально-процесуальний закон (ст.ст. 65-67 КПК України) вказує, що оцінку доказів у кримінальній справі здійснює особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя. Зі змісту закону видно, що протилежна сторона процесу не допущена до участі в оцінці доказів та встановлення істини.

Л.Е.Владиміров вважає, що фактичної достовірності об'єктивно не існує, вона є тільки станом нашого переконання. Суддя повинен прагнути до встановлення істини, у тому стані, у якому він це робить. Роль юстиції в державі, насамперед, пов'язана із дворівневим регулюванням суспільних відносин, коли законодавчі штампи по своїй природі недостатньо враховують особливості індивідів. У кожному конкретному випадку вони не просто застосовуються, а при необхідності адаптовані до тих суспільних відносин, які враховуються, виходячи з вимог справедливості. Без установлення істини в кримінальному процесі не обійтися. Достовірність, як і ймовірність, це уявлення про істину у свідомості. [105.С. 99.]

Розвиваючи точку зору Л.Е.Владимірова, М.С.Строгович підкреслював, що достовірність -- це те ж саме, що істинність. Те, що достовірно те і є істинним тому що відповідає дійсності. [105; 422]

Заперечення можна сформулювати в декількох тезах. По-перше, практика розгляду матеріалів кримінальних справ, у ході встановлення істини в справі, стикається з істинністю показань потерпілого, з одного боку, а з іншого боку -- правдивими показаннями підсудного, які були предметом дослідження в ході досудового слідства. Встановити істину в справі повинен суддя, який вибрає істину. Якщо це так, то навіщо необхідна в судовому провадженні процедура перегляду рішень, що набрали законної сили за новими виявленими обставинами? Приймаючи таке рішення, суддя не сумнівався, більш того він не повинен сумніватися у своїх висновках. Однак, при виявленні нових обставин, які раніше об'єктивно не могли бути відомими суду і висновки виявилися не істинними. Це не означає, що приймаючи рішення суддя діяв невірно, що в нього були або повинні були бути сумніви. Інакше кажучи, первісні його висновки були достовірні, хоча і неістинні. Саме тому перегляд справ за новими виявленими обставинами не свідчить про недоліки роботи судді. По-друге, суддя під час розгляду матеріалів кримінальної справи може помилятися, що в теорії кримінального процесу іменується слідчою помилкою. Слідчі помилки, на появу яких вплинули помилки слідчого, прокурора зумовлюють помилкове рішення судді.

III. Поширення верховенства права на діяльність правоохоронних органів.

І.Л. Петрухін вважає, що презумпція -- це умовно визнане істинним припущення про наявність або відсутність певного факту.[356.С.60; 355] Сторона, на користь якої формулюється даний факт, звільняється від тягара його доведення. Презумпції поділяються на юридичні (правові, легальні) і фактичні; спростовні і не спростовні. Звичайно правовими презумпціями вважають ті, які закріплені нормами права, а фактичними -- які правом не закріплені.

Але цей критерій занадто формальний. Насправді фактичні презумпції, точно так само як і юридичні можуть міститися в нормах права, або принаймні виводитися з них за допомогою тлумачення. Головна відмінність фактичних презумпцій від юридичних в іншому -- її слід шукати не у формі, а в змісті. Фактичні презумпції базуються на фактичних закономірностях на тому, що частіше зустрічається. Іноді для обґрунтування презумпції можуть бути використані статистичні дані, у такому випадку говорять про статистичні фактичні презумпції.

Як зазначив А.А.Ейсман, у подібних випадках можна говорити про "напівкількісні" оцінки, в основі яких -- нелічена статистика звичайних явищ і узагальнень життєвого і професійного досвіду. До фактичних презумпцій можна віднести використовувану при доведенні наміру у справах про злочини з матеріальними складами презумпцію того, що особа очікує природних наслідків своїх дій.[632.С.34]

Р. Уолкер вказує, що в англійському суді фактична презумпція одночасно розглядається і як правова. Для формальних складів злочинів, які не потребують настання конкретних шкідливих наслідків, діє формальна презумпція усвідомлення особою суспільної небезпеки наслідків своїх дій.[450]

Юридичні презумпції ґрунтуються не на частоті повторюваності фактичних зв'язків, а на чисто юридичних міркуваннях. Такі презумпції можуть бути матеріальними і процесуальними. Поділ цей умовний, тому що будь-яка презумпція "проростає" процесуальними наслідками -- рятуванням сторони від тягаря доведення, покладанням його на інших осіб. Матеріальні юридичні презумпції вважаються установленими фактами, що містять ознаки складу злочину.

Г.А.Абдумаджидов, Г.А.Аванесов, П.Ф.Гришанін, М.І.Ковальов вважають можливим говорити про презумпцію, у силу якої факт недосягнення особою віку кримінальної відповідальності виключає необхідність доведення того, що вона розуміла суспільну небезпеку своїх дій, а також, пропонують вважати правопорушника таким, що не становить суспільної небезпеки. [1;2; 130; 210]

В подібних випадках слід говорити не про презумпцію, а про норми права, що виключають притягнення до кримінальної відповідальності малолітніх або неповнолітніх осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності. Якби була необхідність говорити про відсутність суспільної небезпеки, то провадження в справі закінчувалося з інших підстав кримінального процесу. Інакше можна побачити презумпцію в будь-якій правовій нормі. Кожна з них має свою підставу та зміст. Неможливо моделювати презумпцію, пов'язавши її з помилуванням, замість того, щоб говорити просто про милосердя. Однак, доведенню підлягають не наміри, а фактичні дії. Протиправний характер діяння є необхідною ознакою об'єктивної сторони будь-якого складу злочину.

Винятком є склади злочинів, основою яких є загальновідома протиправність дії -- давання хабара. Для них можна говорити про дію незаперечної фактичної презумпції, тому що вони базуються на загальновідомих фактах. Вважається, що у всіх інших випадках презумпція знання закону повинна бути незаперечної.

Матеріальні юридичні презумпції мають іншу основу, ніж статистична частота подій. Важко допустити, щоб усякий громадянин знав про протиправність дій, що відповідають більшості формальних складів злочинів. Матеріальні презумпції створені головним чином для правового застосування, а тому було б розумно і справедливо допустити можливість спростування кожної з них. Процесуальні юридичні презумпції теж не цікавить питання про повторюваність фактичних зв'язків. Їх вимога вважати ту чи іншу обставину встановленою, продиктовано витонченою логікою права.

Проблема кримінального процесу -- презумпція невинуватості. Обвинувачений вважається невинним доти, поки його винність не буде встановлена вироком суду. Пояснити презумпцію невинуватості з фактичної точки зору неможливо, тому що за статистикою переважна більшість осіб, притягнутих як обвинувачені, надалі виявляються дійсно винними. Якщо презумпція позбавлена фактичного змісту, то її юридичне значення важко переоцінити. Без допомоги презумпції невинуватості публічному, змагальному процесу не вдалося б зберігати рівновагу сторін -- державного органу як кримінального переслідувача і приватної особи обвинуваченої в злочині, що є не порівняльне. Процесуальні презумпції стоять на сторожі не тільки рівності сторін, але і незалежності суду по оцінці доказів. Відповідно до неї жодний доказ не має заздалегідь установленої сили. Інакше кажучи, що документи не гірше показань, речові докази -- документів і так далі.

...