Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Процесуальний порядок порушення кримінальної справи складається з трьох елементів: дій під час встановлення приводу для порушення кримінальної справи; способу перевірки підстав або їх відсутність порушення кримінальної справи; складання постанови про порушення кримінальної справи та її оформлення.

Кримінально - процесуальний закон дає вичерпний перелік суб'єктів процесу, які складають постанову про порушення кримінальної справи. До їх числа відносяться орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, суддя.

Імперативний характер розпоряджень законодавця означає, що ці органи повинні проявляти ініціативу по встановленню ознак злочину, а також осіб, що його скоїли.

Сутність стадії порушення кримінальної справи повністю ще не розкрито. По-перше, кримінально-процесуальний закон передбачає, що після виявлення ознак злочину повинні бути прийняті заходи до запобігання або припинення злочину, а рівно до закріплення слідів злочину. По-друге, орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя не порушує, а згідно ст. 97 КПК України направляє заяву про скоєний злочин для її перевірки у відповідний орган, який повинен провести перевірку по заяві, та встановити ознаки злочину, які передбачені кримінальним законом. В цьому випадку орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя повинні прийняти заходи по припиненню злочину, а також до закріплення слідів злочину.

Ст. 94 КПК України перераховує джерела інформації по яких повинна бути прийнята постанова про порушення кримінальної справи. До цих джерел відноситься: заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; повідомлення опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Приведений перелік приводів є вичерпним у кримінальному процесі.

У кримінальному процесі склалося положення про те, що початком кримінально-процесуальної діяльності є акт порушення кримінальної справи.

Т.В.Альтшевський, А.Я.Дубинський, І.Д.Перлов, О.Р.Михайленка, В.В.Найденов та ін. на це звертали свою увагу [23; 164; 172; 352; 308; 325]

Ф.Н.Фаткуллін та інші вважають, що початком кримінально-процесуальної діяльності є факт реєстрації заяви про порушення кримінальної справи. [454]

Данні висловлення є спірними, тому що факт реєстраціє не є фактом порушення кримінальної справи. Підставою для проведення перевірки заяв про злочин є результати його розгляду, після чого приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або в її порушенні (ст.ст. 98, 99 КПК України). Якщо в матеріалах не має підстав для її перевірки, то орган дізнання закриває провадження по матеріалу на підставі ст. 99 КПК України.

Заяви, повідомлення та інша інформація про скоєний злочин, що поступила в органи внутрішніх справ, належить реєстрації та обліку. У необхідних випадках по заяві, повідомленню може бути проведена попередня перевірка, без провадження слідчих дій, для встановлення достатніх даних, які б вказували на ознаки злочину або на відсутність таких ознак. Перевірка проводиться на підставі законів України "Про міліцію України", "Про оперативно-розшукову діяльність".

Згідно ст. 97 КПК України по заявах, що поступили до органу дізнання повинно бути прийняте одне з наступних рішень: порушення кримінальної справи; відмовити в порушенні кримінальної справи; направити заяву або повідомлення за належністю.

Кримінально - процесуальне регулювання діяльність державних органів, та посадових осіб на стадії порушення кримінальної справи здійснюється під наглядом прокурора та судового контролю.

Згідно ст. 95 КПК України відомчі нормативні акти МВС; СБУ; податкової міліції регулюють питання прийому, реєстрації, обліку заяви або повідомлення.

Як свідчить практика, проведене анкетування в органах внутрішніх справ поступає понад 97 % інформації про злочин.

Порушення кримінальної справи буде правомірним при наявності приводів та підстав, які вказані в ст. 94 КПК України.

Аналіз юридичної літератури дає підстави зробити декілька основних положень відносно стадії порушення кримінальної справи. Окремі автори вважають, що оскільки цілі розслідування полягають не тільки у встановленні обставин злочину, але і у визначенні не кримінального характеру події або відсутності останнього, то треба розглядати всяке повідомлення про злочин, якщо на момент розгляду не очевидна його помилковість, як привід для порушення кримінальної справи. По суті це була пропозиція відмовитися не тільки від перевірки матеріалів, в тому вигляді, як вони передбачені, але і від самої стадії порушення кримінальної справи. Пропонувалося починати досудове розслідування майже у всіх випадках надходження повідомлення про злочин.

У чому порочність даної пропозиції? Вона в тому, що фактично правильно відмічені порушення прав і законних інтересів особи у стадії порушення кримінальної справи. Крім того, не враховано головного призначення стадії порушення кримінальної справи - бути гарантією від необґрунтованого застосування заходів державного примусу в ході розслідування.

Не випадково в усіх підручниках по кримінальному процесу підкреслюється процесуальне значення стадії порушення кримінальної справи. Воно полягає в тому, що тільки при встановленні достатніх підстав, після порушення кримінальної справи допускається проведення слідчих дій, які пов'язані із застосуванням заходів державного примусу. Як правило, автори посилаються на досвід дореволюційного законодавства і приводять ст. 303 Статуту кримінального судочинства 1864 року. У даній статті мовилося, що скарги є достатнім приводом для початку слідства. Ні судовий слідчий, ні прокурор не можуть відмовити в тому особі, потерпілому від злочину. Але поняття скарги у той час було зовсім іншим, воно не охоплювало будь-яку заяву про злочин. Про це прямо мовилося в самому Статуті.

Стаття 301 Статуту вказує: "Оголошення осіб, потерпілих від злочину або провини, визнаються скаргами" (ст. 301). Тобто кримінальне судочинство починалося без попередньої перевірки тільки в тих випадках, коли до слідчого поступала скарга приватної особи про скоєний злочин і цю заяву він підтверджував після попередження його "про покарання за брехливі доноси", о відповідальності за всяке помилкове свідчення". Що ж до інших повідомлень про злочини, то тут одного лише повідомлення про злочин було недостатньо, щоб почати провадження. [451]

Таким чином, посилання на Статут кримінального судочинства є не коректним. До того ж треба мати на увазі, що Статут недостатньо повно регулював початок провадження по кримінальній справі. Законодавець не проводив відмінності між приводами та підставами.

Виникає питання, чим пояснюється позиція законодавця, чому він не йде на закріплення в законі засобів перевірки повідомлень про злочини?

Як нам представляється, це може пояснюватися рядом причин. По-перше, пояснення осіб не є доказом по кримінальній справі. Пояснення не має процесуальної форми. По-друге допит проводиться без захисника, який повинен захищати інтереси осіб у кримінальному судочинстві. Крім того, пояснення осіб будуть входити в протиріччя з отриманими доказами по справі. Слідчий повинен скласти постанову відносно отриманих пояснень та надати їм процесуальну оцінку.

Проблеми законності у стадії порушення кримінальної справи багато в чому пов'язані з неоднозначною оцінкою матеріалів перевірки. Вважати ці матеріали доказами чи ні? На жаль і з цього важливого питання в теорії кримінального процесу немає єдності, як немає єдності і на практиці.

Підставою для подібних пересудів є висловлення В.О.Лазарева, який вважає, що інші документи допускаються як докази, якщо викладені в них відомості мають значення для встановлення обставин, вказаних в кримінальному кодексі.[249.С.78.]

З цією думкою не можна погодитися, тому що документи, які складають до порушення кримінальної справи, а саме пояснення, не можуть бути доказами тільки на підставі відношення до матеріалів кримінальної справи. Не можна визначати інші докази які отримані по матеріалах кримінальної справи, якщо вони не мають процесуальної форми, та отримані з неналежного джерела, з порушенням норм КПК України.

П.А.Лупінська вважає, що інші документи це "будь-які документи, виготовлені не в ході процесуальної діяльності (довідки, акти ревізій, аудиторських і інших перевірок, відомості, розписки і ін.), стають доказами, якщо викладені в них відомості мають значення для встановлення обставин кримінальної справи".[264. С. 29]

Однак, поняття інших документів як доказів не закріплено в законі. А воно не залишило б сумніву в тому, що далеко не всі матеріали перевірки можуть буди допустимими доказами. В усякому разі при такому підході пояснення громадян, рапорт органу дізнання, що здійснюють перевірку повідомлення про злочин, не можуть розглядатися як докази.

О.Я.Вишинський, М.А.Чельцов розглядали суперечку з питання про необхідність самостійності в кримінальному процесі стадії порушення кримінальної справи. Вони надали наступні висновки. По-перше ніхто не давав належного значення цієї стадії, а говорили про неї як про початковий момент кримінального процесу, як першу частину стадії розслідування. Доводи прихильників такої точки зору в основному зводилися до того, що ця частина кримінального процесу - невелика, а вся стадія зводиться до одного документа, до постанови про порушення кримінальної справи".[107; 468]

Категоричним прихильником погляду на порушення кримінальної справи як самостійну стадію кримінального процесу із самого початку виступив М.С.Строгович. Він переконливо показував наявність всіх ознак самостійної стадії, а саме специфіка завдання та способу її вирішення, коло учасників, підсумковий процесуальний документ. Він підкреслював важливість та значення цієї стадії. [422]

Процесуально-правове значення стадії порушення кримінальної справи М.С.Строгович бачив в тому, що вона забезпечує успіх у боротьбі із злочинами і гарантує громадян захист їх прав і законних інтересів.[423; 424]

В теорії кримінального процесу закріпилася думка, що порушення кримінальної справи це важлива самостійна стадія кримінального процесу.

Кримінальне законодавство сприйняло пропозицію ряду вчених та практиків про розширення колу слідчих дій, які можна проводити до порушення кримінальної справи з метою перевірки заяв про злочини. Але зроблено це далеко не кращим способом, з грубими порушеннями правового регулювання кримінального процесу, що породило дискусію відносно складності в реалізації закону та складності в дотриманні законності.

КПК України 1961 року допускав до порушення кримінальної справи провадження лише однієї слідчої дії - це огляд місця події.

Ст. 190 КПК України встановлює, що у невідкладних випадках місце події може бути оглянуто до порушення кримінальної справи. У цих випадках, за наявності злочину кримінальна справа порушується негайно після проведення огляду місця події. Відповідно ні в теорії, ні на практиці воно не викликало ніяких сумнівів, питань і дотримувалося неухильно.

Майже відразу після ухвалення кодексу 1961 року почали висловлюватися пропозиції про необхідність розширити коло слідчих дій, які можна було проводити до порушення кримінальної справи. Зробити це пропонувалося за рахунок затримання, огляду, особистого обшуку, огляду одягу затриманого і проведення експертизи. Обґрунтовувалися ці пропозиції необхідністю отримати після перевіркі фактів про скоєний злочин. Законодавець не дивлячись на ці пропозиції, не розширяє коло слідчих дій, які можна було б проводити до порушення кримінальної справи.

Робилося це свідомо не для того, щоб перетворювати перевірку матеріалу на сурогат слідства, а для того щоб не створювати умови для тиску прав учасників процесу.

Про можливість розширення кола слідчих дій до порушення кримінальної справи виступили окремі вчені. В.М. Тертишник, В.М.Борзов які вважають, що до порушення кримінальної справи можливо проводити таку слідчу дію як експертизу.[ 432]

Тлумачення кримінального закону відносно окремих статей кодексу про зґвалтування, затримання наркотичних речовин повинна проводитися експертиза, яка надасть відповідь чи є склад злочину в діях затриманої особи чи немає.

Вважаємо, що проведення експертизи, або іншої слідчої дії до порушення кримінальної справи неможливо. До порушення справи треба проводити дослідження, яке треба оформлювати тільки актом судово-медичного огляду. На це звертали увагу В.Д. Арсен'єв В.Г.Заблоцький [26]

Найбільш спірною в даній стадії законодавчою новелою, що з'явилася в 2001 року є зміна порядку порушення кримінальної справи. КПК України встановлює, що будь-яке порушення кримінальної справи публічного звинувачення можливе лише з відома прокурора. Кримінальна справа порушується відносно конкретної особи, яка скоїла злочин. [661]

Для того щоб порушити кримінальну справу треба мати повноваження, якими орган дізнання повинен використовувати.

В.С.Зеленецький розглядає стадію порушення кримінальної справи та вказує, що орган дізнання, слідчий, який порушує кримінальну справу не є органом держави. [ 182.С.14]

З таким висловленням не можна погодитися. Розглянемо повноваження органу дізнання, як державного органу, який має повноваження провести перевірку по матеріалу та скласти постанову про порушення кримінальної справи.

Значення в діяльності правоохоронних органів відіграє механізм правового регулювання. Його прийнято вживати у двох значеннях. З одного боку, поняття державного механізму збігається з діяльністю державних органів, з іншого під державним механізмом розуміють апарат державного управління, що має виконавчо-розпорядничі функції. Особливе значення мають ознаки механізму діяльності правоохоронних органів.

По-перше, механізм системи органів будується на єдності принципів організації її діяльності. Він передбачає самостійність органів, що належать до різних гілок влади, їхню здатність забезпечити механізм противаг відносно один до одного. По-друге, механізм характеризується певною структурою діяльності. По-третє, між державним механізмом і функціями правоохоронних органів існує тісний зворотний зв'язок. Від функції державного устрою залежить структура державного механізму. По-четверте, механізм держави впливає на правоохоронні органи, маючи у своєму розпорядженні необхідні матеріальні і правові засоби.

Аналіз цих ознак дозволяє зробити висновок про те, що механізм діяльності правоохоронних органів включає законодавчо закріплену принципами Конституції України, побудовану на принципах поділу влади систему органів, за допомогою яких здійснюються її завдання і функції.

Найважливішим з цих елементів є забезпечення виконання нормативно-правових актів примусовою силою держави. Дані повноваження влади були розглянуті в працях В.А.Власова, В.Н.Колпакова, Б.М.Лазарєва, Ю.А. Тихомирова, Ц.А. Ямпольського та ін. [ 104; 566. С. 25; 249; 435; 512.]

З їх висловлювань можна зробити висновок. Зокрема, держава -- це не тільки форма організації влади, але і безпосередній її носій. Посадові особи, що мають державно-владні, розпорядницькі повноваження, діють як представники влади. Сама ж державна влада виявляється безпосередньо в специфічних управлінських відносинах, які в науці йменуються державно-владними відносинами. Ці відносини мають яскраво виражений характер, пронизані владними засадами, що передбачають підпорядкування всіх суб'єктів.

Слід погодитися з висловленням І.Л.Бачило, Ю.А.Тихомирова та ін. про визначення поняття компетенція. На їх думку, компетенція є видовим поняттям. Воно повинно відображати грані публічно-правового суспільства і держави. [49; 50; 435 ]

Із правової точки зору слід визначити компетенцію як покладений законом на вповноважений суб'єкт обсяг публічних справ. Компетенція складається з елементів двоякого роду: нормативно встановлених цілей та юридично визначених сфер судових повноважень.

Розглядаючи владні повноваження з погляду поділу або збігу понять, таких як функція, компетенція, повноваження, Б.М.Лазарєв розробив теоретичні основи компетенції органу, характеризуючи її як систему повноважень органу по здійсненню державної влади.[249]

Компетенція включає права та обов'язки виконувати функції, які належать певної державної особі. Підкреслюється, що управлінські функції і керовані об'єкти не є самі по собі елементами компетенції, оскільки головне в ній становлять права й обов'язки здійснювати зазначені в законі функції стосовно певних об'єктів. В окремих наукових працях зроблений акцент на функції управління, а розроблений класифікатор функцій дозволяє пов'язувати набори повноважень із виконанням управлінських завдань, функцій, підфункцій і операцій. І все ж таки більш поширеною є оцінка компетенції як сукупності владних повноважень із зазначенням підвідомчості.

Ю.А.Тихомиров визначає владне повноваження як забезпечену законом орієнтуючу вимогу уповноваженого суб'єкта певної поведінки і дій, звернену до фізичних і юридичних осіб.[435. С.67] При цьому він виокремлює кілька елементів. По-перше, наявність самого уповноваженого суб'єкта, тобто органу, організації або посадової особи. Представляючи офіційно державну владу і виконуючи покладені Конституцією України завдання, виходячи з функціональної діяльності, суб'єкти наділені правом вираження і проведення в життя державних інтересів. Саме для їх реалізації вони мають набір владних повноважень. По-друге, владне повноваження становить команду, звернену до іншої сторони публічно-владних відносин. Це свого роду команда, виражена як юридичний імператив. Не можна ослухатися або відступити від вимог, пов'язаних з виконанням владних повноважень. Їх потрібно виконувати сумлінно і послідовно. У публічно-правових відносинах суб'єкт владних повноважень вправі вимагати від іншої сторони належної поведінки або дій. Його владні веління підтримуються іншими аналогічними суб'єктами держави вцілому. За невиконання команди настають санкції, заходи відповідальності, застосовувані цим або іншим органом. По-третє, забезпечення владного повноваження законом. Тут відокремлюється елемент, що розкриває його джерело, тобто закон. Закріплення і регламентація владних повноважень у законодавстві означає їх зв'язаність з правом.

Владні повноваження регулюються Конституцією, законами України. Найбільш повний їх набір міститься у відомчих нормативних актах, положеннях про правоохоронні органи. Закон перешкоджає довільному, суб'єктивному їх розумінню і застосуванню. Розсуд посадових осіб має свої легальні межі, окреслюючи в той же час для них сферу самостійних рішень і дій. Самі вимоги наділяються правовою формою. Додання їм нормативного характеру пов'язано із прийняттям суб'єктом владних повноважень правових актів, обов'язкових для виконання. Видаються нормативні акти для введення правил поведінки тривалої дії й індивідуальні акти для вирішення конкретних завдань і оперативного супроводження.

По-четверте, для владного повноваження характерно законодавче забезпечення. Йдеться про систему гарантій, що сприяють реалізації повноважень органів та посадових осіб.

Розглянемо ще один важливий аспект, а саме природу і зміст самих владних повноважень. У законодавстві нерідко закріплюються окремо права й обов'язки органу, часто використовується поняття повноваження як єдине ціле. Чи варто різко розрізняти ці поняття? Юристи розглядають повноваження органу як права, які він зобов'язаний реалізувати при відповідних обов'язках. Орган одержує можливість самостійної оцінки ситуації і прийняття рішень у здійсненні управлінських дій. Закон надає суб'єктові процесу публічно-владні повноваження для їх реалізації. Якщо громадянин може не скористатися своїми правами, то владний суб'єкт зобов'язаний це зробити. Він зобов'язаний здійснювати надані йому права для забезпечення і захисту публічних інтересів. І в цьому значенні поняття повноваження суб'єкта виражає органічну єдність покладених на нього прав і обов'язків і повніше характеризує відносини суб'єктів.

Владні повноваження здійснюються на основі гарантій закону і містять. По-перше, елементи самореалізації, коли суб'єкт владних повноважень вправі сам визначати момент їхнього застосування. Суб'єкт має право з вибору часу, підстав і видів рішень, дій, або діє по припису, встановленому в законі, при наявності достатніх підстав, підтверджених документами або доказами. По-друге, дія за дорученням, коли суб'єкт владних повноважень одержує вказівки від вищих органів. Ці вказівки повинні даватися в рамках повноважень і можуть лише їх конкретизувати. По-третє, виконання владних повноважень на основі або з урахуванням пропозицій інших органів. Вибір підстав для застосування владних повноважень визначається з урахуванням змісту і методів їхнього використання.

Строгий імператив владних повноважень означає, що публічність, владність лише тоді успішні, коли вони розчиняються в цивільному суспільстві.

Яким шляхом розвивати законодавство? З цього питання немає єдності думок. Перший шлях -- видання законів, що регулюють основні галузі, сфери громадського життя. Другий -- вирішення вузлових проблем політичного, господарського і соціального життя. Третій -- визначення правового статусу державних органів. Четвертий -- розширення прав, свобод і обов'язків громадян.

Реалізація ж принципу "дозволено все, що не заборонено законом" потребує нового підходу. Традиційне трактування законодавчих норм ускладнює розуміння різноманіття норм як носіїв різних методів правового регулювання і породжуваних ними неоднакових юридичних режимів діяльності. Часто зустрічається на практиці "не розчленоване" ставлення до норм, що заважає їх правильному і повному застосуванню -- маються на увазі норми, які конкретно наказують, загальнорежимні, норми-цілі, норми-принципи, норми-стимули, техніко-економічні нормативи, норми-дефініції, норми-заборони та їх виправдане співвідношення між собою.

На жаль, на практиці частими є випадки їх невдалих співвідношень і нерівномірність у реалізації різних видів повноважень, вибір далеко не найкращих способів, невикористання прав і посадова бездіяльність, втручання в компетенцію інших ланок. Прийшов час розробити загальну стратегію реалізації закону, у рамках якої кожна ланка органу управління визначає свою тактику. Послідовне застосування закону й оцінка впливу його норм на ефективність вирішення завдань, на досягнення кінцевих результатів, як здається, повинні супроводжуватися «невідворотними» наслідками. Один з них -- заохочення за досягнення високого рівня законності, інший -- застосування різних, а не окремих видів відповідальності. В останньому випадку відзначимо дві обставини. Перша стосується подолання нездатності вищих і правоохоронних органів гласно скасовувати і припиняти незаконні акти, що потребує посилення і розмежування об'єктів нагляду і контролю з боку прокуратури. Забезпечення правильного співвідношення управління і закону -- важлива умова зміцнення законності в країні. На жаль ця закономірність практично не виражена на практиці.

В останні роки визнання верховенства права і закону супроводжується приниженням його ролі в державі. Вважається, що правові норми самі по собі забезпечують самостійну регуляцію громадян і юридичних осіб. Це призводить до наростання стихійної регуляції, управління виявилося розірваним і ослабленим. Тим часом необхідно враховувати системний характер зв'язку управління і закону. Для цього потрібно визнати актуальність управління суспільними процесами в країні, управління державними справами, а також галузевого, функціонального, програмного, регіонального, корпоративного і локального управління. На кожному рівні управління змінюється за обсягом і методами, допускаючи розширення сфери регулювання і саморегулювання.

У законодавстві мають бути встановлені рамки діяльності виконавчих органів. На жаль у побудові і діяльності державних органів зберігаються невизначені і розпливчасті юридичні характеристики їх функцій, повноважень і взаємовідносин між собою. У наявності дублювання і зниження відповідальності, з одного боку і випадання актуальних проблем з кола управлінських справ, з іншого. Управління на основі закону містить такий елемент як прийняття управлінських рішень відповідно до законодавчих норм. Поки ж співвідношення закону і підзаконних актів залишається гострою проблемою. Норми законів часто порушуються й ігноруються. Тим часом, мова повинна йти про чітку орієнтацію всіх державних структур на виконання законів. Корисними є і такі критерії законності, як правомочність суб'єктів, відповідність змісту рішення повноваженням органу, правильний вибір форми акту, додержання процедури підготовки й прийняття рішення.

При прийнятті рішення про порушення кримінальної справи треба звернути увагу на проведення перевірки матеріалу, який надійшов до органу дізнання. Заява поступає до чергової частини міліції. Черговий передає заяву оперативному співробітнику дізнання, який повинен проводити перевірку. Як правило, згідно ст. 97 КПК України керівник органу дізнання доручає перевірку матеріалу оперативному співробітнику. Останній, отримавши матеріал, проводить дії які пов'язані з складанням документу про надання свідчень по матеріалу. Ст. 108 КПК України передбачає перевірку до 10 діб, якщо матеріал не містить тяжких видів злочину.

Крім того, якщо строк перевірки перевищує 10 діб, керівник органу дізнання має право звернутися до прокурора, який продовжує строк перевірки, але даний строк не може перевищувати всього до 20 діб. В разі, якщо строк перевірки не можливо закінчити, у випадках, коли орган дізнання проводить інвентаризацію, бухгалтерську ревізію, а також інші перевірки, які потребують окремих строків їх перевірки, то у даному випадку орган дізнання повинен надіслати матеріал слідчому. Слідчий повинен розглянути матеріал та надати по ньому свої враження. Якщо за результатами матеріалу перевірки не встановлено обставин злочину, а вказані в заві обставини не знайшли свого підтвердження, по матеріалу немає судової перспективи, то слідчий скаладає постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Якщо по матеріалу треба провести додаткову перевірку, то слідчий складає постанову про направлення матеріалу перевірки до органу дізнання для додаткової перевірки. Копію цієї постанови слідчий повинен направити прокурору. Прокурор повинен проконтролювати результати перевірки по матеріалу.

По тяжким злочинам орган дізнання повинен направити матеріал в строк до 3 діб через прокурора слідчому. Прокурор має право порушути кримінальну справу, якщо злочин є тяжкий, та направити постанову про порушення кримінальної справи - слідчому. Слідчий повинен скласти постанову про прийняття постанови до свого провадження.

Оперативний співробітник органу дізнання, виходячи зі своїх повноважень, повинен всі документи які він складає і які відповідають за рух матеріалу узгоджувати з керівником органу дізнання. Керівник органу дізнання повинен затвердити постанову про порушення кримінальної справи. Копія постанови надсилається до прокурора. Постанова про порушення кримінальної справи повинна містити в собі наступні положення. Вступна частина, де вказується з ким погоджена кримінальна справа, місце, дата складання постанови, статус особи яка складає постанову - звання, посада. Окремо в даній частині повинно бути вказано реєстраційний номер журналу обліку інформації, за яким зареєстрована заява, яка надійшла до органу дізнання. В установочній частині необхідно вказати обставини злочину, винність особи яка скоїла злочин, обставини, які впливають на ступінь тяжкості злочину, характер та розмір матеріальної шкоди.

Як свідчить практика, у 85 % співробітники органу дізнання невірно посилаються на КПК України відносно складання постанови про порушення кримінальної справи. Треба при складанні постанови посилатися на ст.ст. 94; 95; 98; 130 КПК України.

Якщо в матеріалах немає складу злочину, то відмовити в порушенні кримінальної справи, на нашу думку, може тільки слідчий. По-перше, він має процесуальні повноваження, які встановлені ст. 114 КПК України, по-друге він має юридичну вищу освіту і відповідає за складання постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, яка надсилається прокурору. Крім того, це буде дійсним при припиненні зловживань з боку органу дізнання.

З урахуванням вимог кримінально-процесуального законодавства організаційна діяльність роботи органів дізнання або слідчих по розгляду заяв про злочини необхідно керуватися наступними основними положеннями: спірні питання, відносно перебування заяв, що надходять до органу дізнання або до слідчого, недопустимі; слідчий, отримавши заяву про злочин, зобов'язаний зареєструвати заяву в черговий частині органу дізнання, після чого розглянути її в законні строки та прийняти передбачених законом рішення; отримавши заяву про злочин, яка надійшла до чергової частини, черговий повинен в 24 - часовий термін передати її начальнику органу внутрішніх справ, який за своєю резолюцією направляє заяву підрозділ дізнання, або дільничному інспектору міліції -- про злочини, у справах про яких досудове слідство не обов'язкове, або у слідчий підрозділ -- про злочини, по яких провадження досудового слідства обов'язкова.

2.2 Реформування компетенції органу дізнання

Правовому статусу органа дізнання в літературі приділяється багато змісту.

А.Ваксян, О.Ф.Возний, Е.А.Доля, К.К.Горяінов, Ю.Ф.Кваша, К.В.Сурков, А.М.Єфремов розглядають статус органу дізнання, як оперативну діяльність. [78; 98;124; 427; 172 ]

В.В.Вапнярчук, А.К. Гаврилов, О.О.Закатов, як повноваження органу дізнання. [82;108;176 ]

М.Е.Павлов, В.А.Ковальов, О.Ф.Осипов, О.І.Столмаков, Ю.В.Кореневський, М.Е.Токарєва, М.П.Кузнєцов, В.М.Прусс, О.Л.Іщенко, В.В.Демиденко, А.Ю. Шумилов, як процесуальну діяльність. [346; 210; 240; 241; 376; 495]

Правовий статус органу дізнання треба визначити по-перше, як реалізація оперативно-розшукових заходів при отримані та реалізації інформації про злочин. Друге - це процесуальна діяльність органу дізнання, яка включає до себе проведення слідчих дій по не тяжких злочинах, та процесуальне закріплення тяжких злочинів. Трете, це оперативне супроводження слідчої групи.

Відповідно до ст. 101 КПК України, до органів дізнання, як суб'єктів кримінального процесу, що мають повноваження, пов'язані з провадженням оперативно-розшукових і пошукових дій, належать: міліція; податкова міліція; органи служби безпеки України; начальники органів управління Військової служби правопорядку, командири військових частин, гарнізонів, з'єднань, начальники військових установ, командири військових кораблів; державний департамент виконання покарань, начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів, лікувально-трудових профілакторіїв, виховно-трудових профілакторіїв; органи державного пожежного нагляду; органи прикордонної служби; митні органи; капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні.

Даний перелік органів дізнання встановлений законодавцем, є вичерпаним, але практика ставить питання про розширення переліку. Пропонується включити до переліку органи лісного господарства, ветеринарного нагляду, санітарно-епідеміологічну службу, відділ технічного контролю і нагляду. Автор не підтримує цю позицію, тому що статус названих органів, та їх правове становище не відповідають процесуальному призначенню.

Статус органу дізнання включає в себе декілька ключових моментів. По-перше, установа органу дізнання повинна мати всі необхідні утворюючі ознаки. По-друге, наявність юридичного факту - скоєння злочину, як початок досудового провадження по кримінальній справі.

Термін "дізнання" походить від слів "дознати", "дізнатися", тобто точно пересвідчитися та переконатися в чому-небудь.[504. С.154.]

О.О.Чувільов визначав дізнання як юридичне поняття та особливу форму розслідування кримінальних справ, здійснюваного уповноваженими на це державними органами. [478. С.134;477]

В сучасному розумінні дізнання це основана на законах України інформаційна, розшукова, доказова діяльність органів, що полягає в проведенні оперативно-розшукових заходів на їх підставі процесуальних дій, які спрямовані на розкриття злочинів, розшук та викриття винних, забезпечення завдань кримінального судочинства.

М.С.Строгович, визначає, що дізнання - це початковий етап розслідування кримінальної справи, на якому фіксуються сліди злочину і провадяться невідкладні слідчі дії для розкриття злочину і виявлення злочинця. [422]

Деякі автори звертали увагу на інший бік прояву діяльності органу дізнання.

В.А.Іванов писав, що дізнання, це діяльність спеціально на те уповноважених адміністративних органів держави, яка поєднує оперативно-розшукову і слідчу функції і спрямована на попередження, припинення і розкриття злочинів, розшук і викриття винних. [189.С. 8]

О.М.Донцов вказував, що дізнання, це діяльність деяких адміністративних органів держави, яка випливає із завдань попередження, припинення і забезпечення розкриття злочинів, виконання котрих для одних із цих органів обумовлюється безпосередньо їхнім призначенням, а для інших - особливими умовами, в яких вони знаходяться, і полягає в перевірці по отриманих повідомленнях і заявах наявності подій злочинів і у виявленні обставин, що перешкоджають виникненню кримінальної справи, шляхом проведення кримінально-процесуальних і оперативно-розшукових заходів, а також у забезпеченні успішного ведення по кримінальній справі досудового слідства шляхом здійснення невідкладних слідчих дій». [159.С. 13]

М.А.Погорецький вважає, що не процесуальні повноваження органу дізнання включають в себе право на проведення оперативних заходів. Оперативні повноваження органу повинні належати саме до того виду установ, які наділені повноваженнями і статусом органу дізнання. [596.С. 47; 361]

Автор розглядає процесуальний статус органу дізнання як здійснення процесуальної і не процесуальної діяльності, яка включає проведення оператипвних заходів, оперативно-розшукових та пошукових дій по кримінальній справі.

О.О.Чувільов акцентував увагу, що органи дізнання мають повноваження розслідувати кримінальну справу. Ця діяльність передбачена ст.ст. 103,104,108 КПК України. Відповідно до ст.ст. 104, 108 КПК України орган дізнання має право проводити слідчі дії після порушення кримінальної справи. На практиці орган дізнання провадить перевірочні дії до встановлення особи, що вчинила злочин, після чого складає постанову про порушення та проводить слідчі дії. Здійснення розслідування не можна визнавати функцією органу дізнання, тому що орган дізнання зобов'язаний передати матеріали кримінальної справи слідчому в строк до 10 діб через прокурора. Функція встановлення обставин злочину завершується збиранням доказів і з'ясуванням обставин, що підлягають доказуванню. [478. С.134;477]

Згідно ст. 103 КПК вживання оперативно-розшукових заходів -- обов'язок органів дізнання. Вони приступають до оперативно-розшукової діяльності коли кримінального процесу ще не має, немає приводу та підстав для його початку. При одержанні оперативної інформації орган дізнання здійснює оперативно-розшукову діяльність із метою виявлення злочину. Дізнання в порядку ст. 104 КПК України це провадження невідкладних, перевірочних дій та проведення слідчих дій і прийняття по них відповідних процесуальних рішень.

Функцію дізнання виконує дізнавач, у зв'язку із чим термін дізнавач включає не одне, а кілька визначень. По-перше, органи дізнання зазначені у ст. 101 КПК України, по-друге - це посадова особа органу дізнання, яка проводить перевірку матеріалів про скоєний злочин. По-треттє, це особа, яка проводить дізнання, згідно ст. 104 КПК України.

Звертаючи увагу на висловлення О.О.Чувільова, який вважає, що орган дізнання це органи досудового (попереднього) розслідування, вони уповноважені здійснювати процесуальну діяльність у зв'язку із інформацією про вчинення злочинів, що надходить до них, порушувати і розслідувати кримінальні справи. [478. С.134;477]

З таким висловленням погодитися не можна з деяких обставин. По-перше, органи дізнання не є органами досудового слідства, вони складають самостійну систему. По-друге, спірними є ознаки здійснення органами дізнання кримінально-процесуальної діяльності у зв'язку із надходженням до них інформації про злочин. Орган дізнання проводить перевірку заяви про скоєний злочин шляхом як оперативним так і процесуальним.

М.І.Бажанов, О.Д.Коган, О.П.Рижаков, вважають, що приводом до початку кримінально-процесуальної діяльності для органу дізнання є безпосереднє виявлення ознак злочину, а не заява про злочин. [35;36.С. 39; 393.С.78;392.С.15.]

З цією думкою треба погодитися, тому що органи дізнання звичайно інформуються не про злочин, а про подію або факт передбачуваного порушення закону. Ознаки злочину ними виявляються тільки після прибуття на місце події, ознайомлення із представленими документами, у процесі оперативно-розшукової діяльності, при безпосередньому виявленні ознак певного роду порушення.

Варто сказати, що тільки представник органу дізнання, що здійснює невідкладні слідчі дії або виконує доручення слідчого, повинен наділятися повноваженнями особи, яка провадить дізнання. Стаття 97 КПК України вказує на посадову особу органу дізнання при покладанні на неї обов'язку прийняття заяв і повідомлень про злочин. На думку В.С.Зеленецького, їм же здійснюється попередня перевірка таких. [179; 180; 182]

Посадовою особою органу дізнання визнається працівник даної установи, що уповноважений на проведення перевірочних дій по заяві, що надійшла в орган дізнання, чи повідомленню про вчинений злочин. Він уповноважений на виявлення і закріплення фактичних даних про ознаки злочину, здійснення на стадії порушення кримінальної справи (етапах проведення перевірочних дій і порушення кримінальної справи) кримінально-процесуальних дій. Цією особою є дізнавач, тобто оперативний співробітник органу дізнання, міліції, податковій міліції і т.д.

Аналогічна позиція висловлювалася в літературі Н.Є. Павловим, О.В.Губановим, О.П.Рижаковим, В.М.Савицьким. [588.С.18; 140.С.13; 392.С.94; 395; 603.С.35. ]

В.П.Корж вважає, що заяви або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшуковим шляхом. Особа, яка провадить дізнання, у цьому разі має права і обов'язки, пов'язані зі швидким і повним розкриттям злочину, викриття винних, вживання заходів до забезпечення цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, яка заподіяна злочином.[562. С.35]

Процесуальна література вказує на суб'єкта органу дізнання, якій доручено збір матеріалу по досудової підготовки по справах у протокольній формі.

С.Л.Лонь вважає, що особа, яка здійснює досудову підготовку матеріалів це нова фігура в кримінальному процесі. Однак, не всі процесуальні рішення у протокольному провадженні приймає співробітник органу дізнання. Співробітник міліції, який має статус органу дізнання складає протокол за формою досудової підготовки матеріалів, одержує пояснення від свідків, проводить огляд місця події, отримує характеристики, документи, робить запити.

КПК України встановлює, що всі рішення по протокольній формі приймає начальник органу дізнання, який затверджує протокол про скоєний злочин. [263.С.14]

Особливістю структурної побудови органів дізнання є та обставина, що їх підрозділи реалізують кримінально-процесуальну функцію відповідно до правового статусу й у зв'язку з покладеними на посадових осіб обов'язками. За родом своєї діяльності вони надають певну допомогу слідчому в розслідуванні злочинів. Тут у наявності два види відносин: між начальником органу дізнання і співробітником, до чиїх посадових обов'язків належить здійснення функцій установи; між начальником органу дізнання та іншим, підпорядкованим йому, співробітником органу.

Коли мова йде про працівника установи органу дізнання, на думку С.А.Альперта, І.М.Гуткіна, В.А.Стремовського, мається на увазі співробітник чиї посадові обов'язки полягають в здійсненні функцій органу дізнання.

Коли згадується про працівника самостійного підрозділу, підпорядкованого органу дізнання, потрібно мати на увазі будь-якого підлеглого співробітника, у посадових обов'язках якого не закріплено здійснення функцій установи. Права й обов'язки йому делегуються на певний час. [19.С. 11; 146; 421]

Таким чином, особи, які провадять дізнання, орган дізнання можуть мати не однакові права. Відмінності цих однойменних суб'єктів кримінального процесу полягають у такому, що особа, яка провадить дізнання -- це співробітник зобов'язаний здійснювати функцію органу дізнання, без яких-небудь обмежень виконувати дії покладені законом на особу, яка провадить дізнання, а також частину дій органу дізнання самостійно, керуючись лише своїм внутрішнім переконанням.

Співробітник органу дізнання має широкий обсяг повноважень. Він вправі діяти лише в чітко визначених процесуальних рамках своїх повноважень.

На думку Ю.М.Белозьорова, А.Я.Дубинського, М.М.Міхеєнко, В.Е.Чугунова, О.О.Чувільова, В.П.Шибіко та інших авторів, орган дізнання є суб'єктом, що наділив його частиною своїх процесуальних прав для провадження слідчих, пошукових, розшукових дій. [58.С. 67; 59; 60; 313; 476, 477; ]

Та обставина, що начальник органу дізнання делегує свої повноваження особі що проводить дізнання дає йому підстави вимагати від цієї особи подавати процесуальні постанови для їх затвердження. У наведеній ситуації прийняття процесуального рішення, яке надано особі яка проводить дізнання самостійно, без затвердження його начальником органу дізнання повинно бути визнано як порушення кримінально-процесуального закону.

Інтерес становить й інше питання. Чому особі, яка провадить дізнання, працівники служб, яким права органу дізнання делегуються можуть бути не підпорядковані? Для того, щоб задіяти їх у розслідуванні злочину співробітник зобов'язаний здійснювати функцію органу дізнання, готує постанову після чого має право на проведення слідчих дій. З цього моменту розслідуванням керує начальник органу дізнання, а оперативний співробітник проводить або виконує його дорученя.

Згідно ст. 103 КПК України співробітник органу дізнання має правові повноваження, які забезпечуються законодавством, а саме проводити оперативні заходи, пошуково-розшукові, забезпечує допомогу слідчому у проведенні слідчих дій, проводить слідчі дії по не тяжких злочинах, проводить оперативне супроводження слідчо-оперативної групи.

Оперативні заходи у кримінальному процесі можна визначити, як проведення оперативної розробки особи, відносно якої отримана оперативна інформація про скоєний злочин, реалізація даної інформації. Проведення оперативного спостереження, зняття інформації з каналів зв'язку. Проведення оперативного супроводження слідчо-оперативної групи.

Заслуговує увагу пропозиція В.І.Зажіцького, який пропонує використовувати новий термін у кримінальному процесі як "матеріали оперативно-розшуковій діяльності".

По його пропозиції треба висловити зауваження. Закон "Про оперативно-розшукову діяльність" говорить про використання по кримінальних справах результатів оперативно-розшукової діяльності. При цьому термін "матеріали оперативно-розшукової діяльності" не узгоджується з ст. 65 КПК України, яка доказами по кримінальній справі називає "будь-які фактичні дані". Ст.65 КПК України вказує, що оперативно-розшукові данні є допустимими доказами по кримінальній справі.

В роботі звернено увагу на реалізацію ст. 103 КПК України авторами, які надали аналіз оперативним повноваженням органу дізнання.

М.А.Погорецький, О.П.Дербеньов, С.Галахов, Е.Доля та інші розглядали оперативні повноваження органу дізнання. [596.С.47; 544. С. 6; 110; 546.С.6;]

Аналіз літературних джерел, відомчих нормативних актів дає підстави визначити, що використання оперативних даних у кримінальному процесі має певні труднощі. По-перше, використання оперативної інформації в судочинстві немає достатнього законодавчого регулювання. Закон України "Про оперативно розшукову діяльність " не має чіткого механізму передачі матеріалів до слідчого, прокурора. По-друге, гарантії прав і свобод особи попираються, тому що оперативне супроводження проводиться за межами кримінальної справи. До порушення кримінальної справи немає ні підозрюваного ні обвинуваченого, відносно якого можливо проводити дії, які пов'язані з встановленням та закріпленням фактичних данних як доказів. По-третє, слідчій не може проводити слідчі дії, якщо інформація не перевірена процесуальним шляхом. Відмінність оперативної інформації від слідчих дій полягає в статусі отриманих результатів. Згідно ст. ст. 94; 65 КПК України оперативна інформація визнається фактичним матеріалом, приводом та підставою для порушення кримінальної справи.

Ст. 8 Закону України про ОРД вказує, що інформація оперативно-тактичного напрямку це орієнтуюча інформація, яка може використатися по кримінальній справі.

Слід погодитися з М.А.Погорецьким щодо надання оперативної інформації слідчому тільки після її розсекречення.[361. С. 229]

Розсекретити матеріали треба тільки тоді, коли вони зачіпають інтереси особи, яка працює під псевдонімом і надала інформацію про скоєний злочин. Якщо матеріали не обмежують його інтереси то надання матеріалів проводиться в загальному порядку, згідно КПК України. Матеріали кримінальної справи це самі по себе секретні данні про скоєний злочин, які не підлягають оголошенню. КПК України встановлює, що данні досудового слідства можна оголосити лише з дозволу слідчого, прокурора і тому обсягу, в якому вони визначають можливим. У неохідних випадках слідчий попереджає свідка, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, експерта, спеціаліста, перекладача, понятих та інших осіб, які присутні при провадженні слідчих дій, про обов'язок не розголошувати без його відома даних досудового слідства. Якщо данні досудового слідства будуть розголошені, то винні несуть кримінальну відповідальність по ст. 387 КК України.

Механізм надання оперативної інформації від органу дізнання до слідчого включає до себе: складання постанови, згідно ст. 130 КПК України, про надання матеріалів до кримінальної справи. Дану постанову повинен скласти оперативний співробітник, а затверджує її керівник органу дізнання. Постанова складається з трьох частин: вступу, установчо-мотивуючої, постановча частини. Вступі вказується найменування постанови, час, місце складання, данні оперативного співробітника який складає постанову, реєстраційний номер матеріалів, підстави складання постанови. В установчо-мотивуючої частині вказуються підстави використання оперативних заходів, здійснення перевірочних дій, та проведення слідчих дій, результати оперативних заходів. В постановчій частині вказується про прийняття процесуального рішення о наданні матеріалів ОРД до прокурора, надається кваліфікація кримінальних дій особи, що скоїла злочин.

Слідчій отримавши оперативні матеріали повинен перевірити допустимість та относимість фактичних данних як доказів. Термін перевірки не може перевищувати 10 діб. Після встановлення обставин злочину слідчій порушує кримінальну справу та проводить досудове слідство.

Знаття інформації з каналів зв'язку до порушення кримінальної справи оперативними співробітниками виконується згідно ст. 187; 187-1 КПК України. Треба зупинитися на проблемах практики, коли співробітник органу дізнання здійснює розшукові дії тобто: здійснення примусових заходів, затримання, привід, примусові заходи, застосування службово-пошукового собаки, використання технічних засобів, охорона місця події, запрошення понятих та інше. В даному випадку оперативний співробітник не має можливості самостійно реалізувати такі дії, саме тому він повинен мати правову основу для дачи доручення по виконанню його завдань оперативному підрозділу органу дізнання.

Виконання доручень слідчого, згідно ст. 114 КПК України, органу дізнання встановлено на практиці, як шлях складання рапорту, який надається керівнику органу дізнання. Останній передає його для виконання в оперативний підрозділ органу дізнання. Подібне удосконалення кримінально-процесуального законодавства сприяє взаємодії між слідчим та оперативними співробітниками не тільки на етапі дізнання, але під час досудового слідства, що дуже необхідно.

Врегулювання прогалин КПК України щодо повноажень органу дізнання, його компетенції та взаємодії з слідчим треба здійснити шляхом введення в КПК України окремої статті, що визначає повноваження особи, яка провадить дізнання. Слід відзначити, що такі статті є в кримінально-процесуальних кодексах Болгарії, Чехії, Словаччини. [374]

Процесуальна діяльність органу дізнання починається згідно ст.ст. 94, 95, 97 КПК України з отримання заяви про скоєний злочин. Чергова частина органу дізнання повинна прийняти заяву, або повідомлення про скоєний злочин. Прийнявши заяву (повідомлення) співробітник органу дізнання повинен зареєструвати її у журналі обліку єдиних злочинів. Заява та матеріал по неї надається в 24 години керівнику органу дізнання. Керівник, після ознайомлення з матеріалами надає відповідне розпорядження оперативному співробітнику органу по здійснюванню функції органу дізнання. [657; 659;660]

Практика свідчить, що в окремих випадках оперативний співробітрник отримує матеріал від чергового, який надає йому вказівки про проведення перевірки матеріалу. Це пов'язано з виконанням завдань кримінального процесу, а саме швидке і повне викриття винних у скоєні злочину. У даному випадку саме кримінально-процесуальний статус особи, яка провадить дізнання, постійно потребує вдосконалення. По-перше, закон не врегульовує процедуру механізму реалізації правового статусу органу дізнання, не встановлює його гарантії. По-друге, термін перевірки встановлений законом, не відповідає вимогам практики. По-третє, законодавство не визначає поняття ”процедура” в кримінальному процесі.

Процедура визначається виходячи з правовідносин, що виникають між суб'єктами кримінального процесу, які подають заяву про скоєний злочин та між тими що оформляють матеріали перевірок. Процедура перевірки матеріалу проводиться до порушення кримінальної справи.

Одні автори визначають процедуру як специфічні правовідносини.[158;] Інші - як комплекс правовідносин або як систему послідовних дій.[ 235; 236 ] Треті рахують процедуру як сукупність правил, прийомів та способів, які регламентують організаційно-правові аспекти існування суб'єктивних прав. [ 569. С.70]

Причому, в даних висловлюваннях відсутня послідовність механізму дії процедури. Одні автори досліджують процедуру в широкому аспекті, як соціальні явища, а інші як способи реалізації правових зв'язків. [474; 475; 476]