Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Постанова слідчого про закриття кримінальної справи за названих підставах повинна бути погоджена із прокурором з метою забезпечення законності прийняття рішення. Відповідно до ст.ст. 7-10 КПК України рішення про закриття кримінальної справи приймає суддя.

Слідчий має повноваження по закінченню досудового слідства. Закон наділяє сторони кримінального процесу правом на ознайомлення з матеріалами справи, зобов'язує слідчого вирішувати їх клопотання, скарги, заяви. По результатах розгляду скарги, заяви, клопотання слідчий повинен скласти постанову.

Для підняття авторитету органів розслідування, підвищення їх відповідальності й ефективності, зміцнення самостійності і незалежності слідчих у їхній процесуальній діяльності по розслідуванню злочинів необхідна правова база. Одного КПК України недостатньо. Необхідно прийняти Закон України "Про органи досудового слідства".

У законі необхідно викласти загальні положення, систему, організаційну структуру, принципи діяльності, завдання органів розслідування, їхні взаємозв'язки, повноваження, питання забезпечення законності, відповідальність та ін. Слід також зазначити, що ефективність діяльності слідчого обумовлена не тільки відповідними законодавчими актами, але і тими конкретними рішеннями, актами, які приймаються і процесуально оформлюються при розслідуванні злочинів.

Висновки

Стадія досудове розслідування об'єднує дві стадії кримінального процесу: порушення кримінальної справи і досудове слідство.

Завдання стадії порушення кримінальної справи включає: по-перше, порушення кримінальної справи дає підстави для провадження досудового слідства.

Порушити кримінальну справу може тільки орган, який буде проводити розслідування. Порушення кримінальної справи є обов'язковою стадією кримінального процесу і служить правовою підставою для проведення процесуальних та слідчих дій.

Під порушенням кримінальної справи в теорії та практиці кримінального процесу розуміється не тільки самостійна стадія кримінального судочинства, але і самостійний інститут, тобто сукупність правових норм, що визначають порядок кримінально-процесуальної діяльності і регулюючі процесуальні правовідношення даної стадії.

Процесуальний порядок порушення кримінальної справи складається з трьох елементів:

дій під час встановлення приводу для порушення кримінальної справи;

способу перевірки підстав (або їх відсутність) порушення кримінальної справи;

складання постанови та її оформлення.

Кримінально - процесуальний закон дає вичерпний перелік суб'єктів процесу, які складають постанову про порушення кримінальної справи. До їх числа відносяться орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, суддя.

Орган дізнання, дізнавач, слідчий, який порушує кримінальну справу є органом держави. По-перше, механізм системи органів будується на єдності принципів організації її діяльності. Він передбачає самостійність органів, що належать до різних гілок влади, їхня здатність забезпечити механізм противаг відносно один до одного. По-друге, механізм характеризується певною структурою діяльності. По-третє, між державним механізмом і функціями правоохоронних органів існує тісний зворотний зв'язок. По-четверте, механізм держави впливає на правоохоронні органи, маючи у своєму розпорядженні необхідні матеріальні і правові засоби.

Аналіз цих ознак дозволяє зробити висновок про те, що механізм діяльності правоохоронних органів включає законодавчо закріплену принципами Конституції України, побудовану на принципах поділу влади систему органів, за допомогою яких здійснюються завдання кримінального процесу.

Посадові особи, що мають державно-владні, розпорядницькі повноваження, діють як представники влади. Владні повноваження здійснюються на основі гарантій закону і містять елементи самореалізації, коли суб'єкт владних повноважень вправі сам визначати момент їхнього застосування.

Закон встановлює строк перевірки матеріалів до 10 діб. Ст. 108 КПК України передбачає перевірку до 10 діб, якщо матеріал не містить тяжких видів злочину. Крім того, якщо строк перевірки перевищує 10 діб, керівник органу дізнання має право звернутися до прокурору, який продовжує строк перевірки, але даний строк не може перевищувати всього до 20 діб.

Керівник органу дізнання повинен затвердити постанову про порушення кримінальної справи. Копія постанови надсилається до прокурора.

Правовий статус органу дізнання треба визначити, по-перше, як реалізація оперативно-розшукових заходів при отримані та реалізації інформації про злочин. По-друге це процесуальна діяльність органу дізнання, яка включає до себе проведення слідчих дій по не тяжких злочинах, та процесуальне закріплення тяжких злочинів, орган дізнання у трьох денний термін повинен передати слідчому для проведення досудового слідства. По-трете, це оперативне супроводження слідчої групи.

Функцію дізнання виконує дізнавач, у зв'язку із чим термін "дізнавач" може включати не одне, а відразу кілька понять. По-перше, це особа, яка провадить дізнання, по-друге -- посадова особа органу дізнання.

Оперативні заходи у кримінальному процесі можна визначити: по-перше, проведення оперативної розробки особи, відносно якої отримана інформація про скоєний злочин та реалізація даної інформації. По-друге, проведення оперативного спостереження, проведення прослуховування, зняття інформації з каналів зв'язку.

Використання оперативних даних у кримінальному процесі має певні труднощі. По-перше, використання оперативної інформації в судочинстві не має достатнього законодавчого регулювання. Закон України "Про оперативно розшукову діяльність" не має чіткого механізму передачі матеріалів до слідчого, прокурора. По-друге, гарантії прав та свобод особи попираються, тому що оперативне супроводження проводиться за межами кримінальної справи. По-третє, слідчій не може проводити слідчі дії, якщо інформація не перевірена процесуальним шляхом.

Правове регулювання правого статусу органу дізнання при отриманні заяви про скоєний злочин включає до себе: прийом, отримання інформації про злочин, реєстрація в журналі або електронно-реєстраційної картки

комп'ютера з резолюцією керівництва, перевірка заяви, закріплення результатів перевірки шляхом проведення слідчих дій, прийняття рішення згідно ст.ст. 98, 99 КПК України.

До порушення кримінальної справи орган дізнання проводить процедуру перевірки матеріалу. Процес починає діяти з моменту постанови рішення про порушення кримінальної справи.

Автором пропонується ввести у кримінальний процес України нове процесуальне значення слідчого та надати йому статус слідчого судді.

Слідчій суддя у своєму статусі - це орган державної влади, тому що особа, яка притягнута до кримінальної відповідальності стоїть перед обвинувальною владою.

Треба внести зміни щодо поняття слідчій суддя, який проводить досудове слідство. Доповнити ст.ст. 32; 102; 114 КПК вказавши, що слідство проводить слідчій суддя. Ці зміни будуть відповідати потребам реформування кримінального судочинства на засадах змагальності сторін та більш чіткому визначенню процесуального статусу слідчого судді.

Слідство провадиться в перспективі для суду і має попередній характер. У той же час органи досудового слідства не можна розглядати як допоміжні органи правосуддя. При розслідуванні приймаються самостійні рішення, пов'язані з порушенням кримінальної справи, її зупиненням, закриттям на підставах, що реабілітують або не реабілітують особу, яка притягнута до кримінальної відповідальності.

"Інструкція про єдиний облік злочинів " включає до себе систему єдиного обліку злочинів та осіб, що їх скоїли. Реєстрація злочинів починається з моменту порушення кримінальної справи, виявлення осіб які вчинили злочин, з моменту затвердження прокурором обвинувального висновку або винесення вмотивованої постанови про направлення справи до суду.

Дача вказівок, доручень включає до себе дві форми. Перша, формальна, яка виходить з рамок закону і встановлює підстави про надання доручення, тобто коли це викликано необхідністю провадження по кримінальній справі. По-друге, матеріальна - практичне визначення подачі доручення виконавцю.

Дача вказівок, доручень, окремих доручень повинна мати процесуальну форму. Строк виконання доручення не може перевищувати 10 діб. Якщо строк доручення перевищує даний термін, то орган дізнання повинен надати слідчому попередню відповідь, де вказати строк виконання доручення. Строк виконання не може перевищувати 15 діб.

Слідчий самостійно вирішує питання про притягнення або не притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Необхідно прийняти Закон України "Про органи досудового слідства". У законі необхідно викласти загальні положення, систему, організаційну структуру, принципи діяльності, завдання органів розслідування, їхні взаємозв'язки, повноваження, питання забезпечення законності, відповідальність.

Пред'явлення обвинувачення пов'язано з якісно новим етапом розвитку кримінального процесу: з появою конкретної особи, яка скоїла злочин.

Автор вважає, що постанову про пред'явлення обвинуваченого повинен пред'являти прокурор, як орган державного кримінального переслідування. Пред'явлення обвинувачення прокурором забезпечить гарантії прав обвинуваченого у кримінальному процесі.

Кримінально-процесуальний закон, охороняючи інтереси особи, надає особливе значення цьому інституту. Без пред'явлення обвинувачення неможливо передання обвинуваченого до суду.

РОЗДІЛ 3. НАУКОВИЙ ТА ПРАКТИЧНИЙ АНАЛІЗ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗАХИСТУ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ ТА ГРОМАДЯНИНА

3.1 Удосконалення правових гарантій стадії досудового розслідування

У зв'язку з реалізацією конституційних норм у кримінальному судочинстві, політико-правової доктрини гарантії прав людини поширюються у кримінальному процесі.

Генезис аспекту проблеми розвитку гарантій прав особи розкритий у висловлюваннях Ж.Ж.Руссо, Ш.Монтеск'є. [391].

Підвищення ефективності кримінального процесу реалізації форм, методів і напрямків діяльності полягає в досягненні завдань і цілей процесу, встановленні об'єктивної істини по кримінальній справі. Удосконалення механізму правового регулювання провадження окремих слідчих дій передбачає з метою забезпечення правого статусу особи, процесуальні гарантії в процесі.

Актуальність питань в ході реформування кримінально - процесуального законодавства належить в забезпеченні прав і законних інтересів учасниками процесу, надання гарантії при постанові процесуальних і тактичних рішень органогм дізнання, слідчим, прокурором, суддею.

Процес розслідування і її регламентація включає до себе встановлення обставин злочину по кримінальній справи. При цьому виникає протистояння з одного боку прав і інтересів потерпілої особи, з іншого особи яка скоїла злочин (підозрюваний, обвинувачений).

Слідчий повинен забезпечити процесуальні гарантії учасникам, роз'яснити права і обов'язки суб'єктам які приймають участь у кримінальному процесі. Слідчий повинен захищати права, матеріальлні інтереси потерпілого, та суспільства від злочинних прояв.

Проблеми забезпечення гарантій прав суб'єктів кримінального процесу в літературі розглядається через його зміст або статус.

Т.М.Заворотченко виділяє гарантії виходячи з їх сутністі, забезпечення прав та обов'язків. Він включає систему умов, які забезпечують інтереси особи, визначає об'єкт гарантій як правовідношення, які направлені на захист матеріальних та приватних інтересів сторін в кримінальному процесі. Особливої уваги приділяється структура гарантій, яка містить юридичні акти, правову діяльність суб'єктів права, правотворчі методи та контрольно-наглядові форми. [175.С.25]

Теоретик конституційного права В.Ф.Погорілко встановлює юридичні гарантії як право держави на надання громадянину можливості використання конституційними правами. [362]

В.В.Мамонов юридичні гарантії визначає як закріплені правовими нормами права та свободи громадянина, а також засоби їх захисту. Він вважає, що треба встановити відповідальність за порушення гарантій, створити спеціальні органи для захисту прав та інтересів громадян. [290. С. 65]

Ю.О.Гурджі вказує, що використання учасниками процесу своїх процесуальних прав є реалізація процесуальних гарантій які сприяють усуненню свавілля, суб'єктивізму при постанові рішень. Однією з причин постанови незаконних процесуальних рішень, що порушують права і свободи особи, завдають шкоди його інтересам є недостатність процесуальних гарантій, відсутність відпрацьованого механізму їх реалізації. Необхідно знайти оптимальне співвідношення між інтересами, які пов'язані з розслідуванням злочину та інтересами забезпечення гарантій прав і свобод осіб, які приймають участь в кримінальному судочинстві. [145]

Процесуальні гарантії в КПК України встановлюють, що захист прав і законних інтересів потерпілого, захист від необґрунтованого обвинувачення, обмеження прав і свобод складає основне призначення кримінального процесу.

Кримінальне переслідування визначення винним особи, яка скоїла злочин відповідає призначенню кримінального судочинства, як відмова від кримінального переслідування невинних, звільнення їх від покарання, реабілітація кожного.

Забезпечення законності розслідування, захист прав і інтересів учасників процесу, а також інших осіб служить система правових (процесуальних) гарантій.

Термін "гарантія" в перекладі від французької мови можна визначити як ручатися, забезпечувати поруку, забезпечення, завірення. Охорона прав і свобод особи у кримінальному процесі це основна ознака гарантій.

Теорія кримінального процесу під гарантіями розуміє встановлені законом засоби та способи, які сприяють успішному здійсненню правосуддя, захисту прав і законних інтересів особи в ході досудового та судового розгляду кримінальної справи. При цьому процесуальні гарантії виступають у вигляді цілісної системи яка діє від моменту порушення кримінальної справи до постанови вироку суддею, колегіальним судом. [216; 222; 225;422; 460; 468]

Процесуальні гарантії включають до себе права та законні інтереси суб'єктів кримінального процесу, його учасників та інших осіб.

Інтереси матеріальних та процесуальних прав осіб забезпечуються у кримінальному процесі як основні гарантії. До матеріально-правових відносяться кримінально-правові, фінансово-правові, цивільно-правові та інші інтереси.

Процесуальні інтереси учасників досудового та судового провадження забезпечуються процесуальними функціями.

Розглядаючи систему процесуальних гарантій можна зробити попередній висновок, що теоретичного обгрутування системи процесуальних гарантій у кримінальному процесі поки що не має. Аспект даної проблеми залежить від елементів, які взаємозалежні та взаємопов'язані в правовий системі кримінального процесу. Чітко встановлена система кримінального процесу, на змагальних засадах надає можливість використання гарантій в ході досудового слідства. У разі виникнення перешкод у реалізації норм закону механізм правового регулювання має охоронну функцію, що спрямована на забезпечення прав і обов'язків суб'єктів процесу.

Процесуальні права та обов'язки у кримінальному процесі чітко регламентовані кримінально-процесуальним кодексом України, тому в ході провадження процесуальних або слідчих дій суб'єкти кримінального процесу мають певну систему гарантій.

В.С.Шадрін вважає, що процесуальні гарантії у кримінальному процесі треба підрозділити на: процесуальні права та обов'язки особи яка входить у кримінальний процес; охорона прав та обов'язків у кримінальному процесі; відновлення порушених прав та свобод. [479. С.67]

В.С. Шадрін розкриває забезпечення та гарантування прав осіб, що беруть участь в кримінальному судочинстві наступним чином: інформування особи про володіння правами та їх роз'яснення; створення необхідних умов для реалізації прав; охорона прав від порушень; захист прав; відновлення порушених прав.[479. С. 35]

Виходячи з цих позицій, треба звернуту увагу на окремі проблеми гарантій.

Теорія права підрозділяє права та свободи в двох аспектах. По-перше, характеристика прав та свобод. По-друге, юридична система функціонування прав у процесі. Юридична система є більш складною тому, що змішує в собі юридичну природу прав, які є суб'єктивними і використовуються виходячи з їх функціонального призначення, суб'єктивних можливостей, стадії реалізації, місця та ролі у механізмі забезпечення прав. [115; 333;]

В цих аспектах не має достатнього розуміння, тому автори пропонують різноманітні рішення. М.І.Матузов навів навіть спробу заперечення існування самого поняття суб'єктивних прав. [301]

Входячи в суперечку В.В.Копейчиков, З.І.Сущук пропонують розглядати суб'єктивні права як владні повноваження особи. Вони вважають, що така трактовка статусу підвищить його гарантії. На їх думку, було б неправильно недооцінювати владні повноваження, якими наділена особа у діючому законодавстві. При цьому автори обумовлюють те, що владні повноваження особи відрізняються від повноважень державних органів, тому гарантії, які встановлені державою в Конституції України, повинні виконуватися в повному обсягу. [ 217; 218; ]

М.І.Матузов зазначає, що визначення конституційних суб'єктивних прав і свобод через категорію можливості цілком себе виправдало і чітко визначено у науковому обороті теорії з прав людини. [301]

Основу прав людини складає позитивне право яке закріплено у Конституції України, джерелах теорії права, основних правових документах Ради Європи з прав людини і громадянина. [639]

А.Ю. Олійник критикуючи М.І.Матузова, В.В. Копейчикова, З.І. Сущук з цих висловлювань вказує, що владність повноважень суб'єктів, його прав як міру поведінки треба розглядати виходячи з можливості людини діяти за своїм інтересом та владою. [342. С. 70]

Суб'єктивна свобода - це певні юридичні можливості особи. Свобода особи закріплена у Конституції України. Вона включає до себе блок недоторканості особи, а саме охорона її життя, житла, таємниці листування, телефонних розмов, телеграфних повідомлень, банківських вкладів та рахунків.

Ст. 14 КПК України гарантує конституційні права громадян, які закріплені в Конституції. Гарантії закону забезпечуються тим, що затримання, взяття під варту, обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян, накладення арешту на кореспонденцію, її виїмка, визнання особи винною у скоєні злочину можливо тільки на підставах і в порядку встановленому законодавством відносно особи яка скоїла злочин, після порушення кримінальної справи, на підставі постанови судді.

В.В.Назаров, М.В.Вітрук стверджують, що суспільство забезпечує свободу особі і не може допустити анархії порушення прав і законних інтересів. В суспільстві повинна встановлюватися певна міра свободи, що є достатньо для її повного самовираження і водночас перешкоджає спробам особи використовувати свободу на шкоду державі.

Процесуальний порядок сприяє ефективності застосування заходів процесуального примусу, а з іншого забезпечує дотримання прав і не припускає їх обмеження. Процедура обмеження прав та свобод особи не припускає її обмеження. [323; 532. С. 17]

Автор підрозділяє процесуальні гарантії провадження слідчих дій та гарантії судового розгляду кримінальної справи.

Гарантії провадження слідчих дій включають можливість користуватися своїми правами та обов'язками, надавати клопотання, приносити скарги до прокурора, судді на дії слідчого в ході провадження по кримінальній справі. Гарантії судового розгляду кримінальної справи включають до себе забезпечення можливості суб'єктам процесу використовувати свої процесуальні права, виконувати свої обов'язки у ході судового розгляду кримінальної справи.

Щоб встановити взаємоз'язок та протележності процесуальних гарантій двох правових систем, треба по-перше розглянути процесуальні гарантії, які склалися в романо-германській правовій системі.

Предметом нашого розгляду є встановлення та забезпечення гарантій учасників кримінального процесу на стадії досудового розслідування. Перш за все гарантії прав потерпілої сторони. В кримінальному процесі ці гарантії охоплюють права по захисту прав та інтересів по відшкодуванню матеріальної шкоди, заподіяних збитків, права на цивільний позов, його підтримку. Ці права у кримінальному процесі можна окреслити як цивільний позив у кримінальному процесі. Слідчий для підтримки цивільного позову забезпечує його мірами процесуального забезпечення: накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, де б ці вклади, цінності та інше майно не знаходилося, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт. Ці права та гарантії які забезпечують цивільний позом можна назвати процесуальними.

На стадії порушення кримінальної справи відносно підозрюваної особи забезпечуються конституційні права, забезпечення яких встановлено Конституцією ст. ст. 28; 29; 30; 32.

Данні гарантії встановлюють право на повагу до його гідності; право на свободу та особисту недоторконність; право недоторканністі житла; право таємници листування, телефоних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

Процесуальні гарантії перераховані в ст.ст. 43-1; 69-1 КПК України, а саме право на захист, право відмовитися від свідчень якщо вони свідчать проти себе, або членів родини, право недоторканості, відмова в дачі пояснень, якщо вони запропоновані обманом, під катуванням.

Гарантії забезпечення прав обвинуваченого у кримінальному процесі можна визначити як права, забезпечення яких встановлено Конституцією ст. ст. 28; 29; 30; 32. Данні гарантії встановлюють право на повагу до його гідності; право на свободу та особисту недоторконність; право недоторканністі житла; право таємници листування, телефоних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

Процесуальні гарантії встановлені ст. ст. 142; 234; 235; 236 КПК України, які встановлюють його право на оскарження дій слідчого до прокурору або судді.

Реальне забезпечення гарантій у кримінальному процесі можливо при забезпечені права на захист особи, якщо їй треба юридична допомога. Ст.ст. 44-48 КПК України не має чіткого критерію за яким визнається момент коли права і свободи особи почнуть порушуватися діями, пов'язаними з кримінальним переслідуванням, щоб можна було говорити про законні підстави виклику захисника (адвоката). Тому закон, ст. 45 КПК України вказує коли обов'язково повинен бути наданий захисник:

· у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчинені злочину у віці до 18 років - з моменту визначення особи підозрюваної чи пред'явлення їй обвинувачення;

· у справах про злочин осіб, які через свої фізичні, або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

· у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

· коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

· при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру - з моменту встановлення наявності у особи душевної хвороби;

· при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру - з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника - розподільника.

Аналіз положень даної статті дає підстави висловити декілька зауважень. По-перше, роз'яснення особі, яка притягнута до кримінальної відповідальності її процесуальних прав служить гарантією захисту.

Термін "захист" можливо застосовувати як "охорона прав і інтересів". Охорона прав включає відновлення порушених прав. Права особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності в ході досудового слідства можуть бути порушені органом дізнання, слідчим. Забезпечення гарантій, які пов'язані з обмеженням прав підозрюваного, обвинуваченого треба визначати не як порушення закону, а як неправомірність застосування закону.

Захисник приймає участь по забезпеченю гарантій прав підозрюваного з моменту його затримання, по ст. 106 КПК України.

В протокол слідчий має право внести пояснення затриманої особи, які будуть використані в ході подальшого провадження слідчих дій. Захисник може бути присутній після після затримання підозрюваного та мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості.

Практика свідчить, що основні джерела доказів після затримання вже отримані в ході провадження слідчих дій, тому захисник тільки погоджується з фактичними даними які надійшли до кримінальної справи.

Ст. 8 Конституції України стверджує, що конституційні норми є норми прямої дії і всі закони повинні виконуватися на підставі Конституції, доки не внесені зміни, або доповнення до законів України.

Порушення конституційних прав, обмеження прав людини у кримінальному процесі повинно бути усунено. В цілях забезпечення гарантій відносно підозрюваної особи, автор пропонує внести доповнення до ст. 43-1 КПК України.

Дану статтю треба доповнити положенням про забезпечення гарантіями підозрюваного в ході провадження затримання, слідчих дій. Слідчий повинен забезпечити гарантії учасниками кримінального процесу, допустити захисника, якщо підозрюваний, обвинувачений наполягають на цьому.

В ході фіксації обставин злочину, огляду місця події, згідно ст. 190 КПК України свідчення підозрюваного не мають доказового значення. Останній має право відмовитися в дачі пояснень в протоколі слідчої дії, якщо слідча дія проводиться до порушення кримінальної справи.

Розглядаючи забезпечення гарантії прав учасників кримінального процесу неможливо обійти стороною порушення прав відносно особи, яка по за висновком медичної установи є психічно хворою. Особа має психічні захворювання, не може віддавати своїм діям оцінку та керувати ними. Життя, здоров'я людини є важливою цінністю. Однак, кримінально-процесуальний закон вважає, що хвору людину треба направити не до лікарні, а в слідчий ізолятор. Кримінальний, кримінально-процесуальний закон вважає, що особа яка скоїла злочин і не може керувати своїми діями, відповідати за них, не є суб'єктом кримінального та кримінально-процесуального закону. Протиріччя між кримінальним і кримінально-процесуальним законом повинні бути усунені. По-перше, якщо кримінальний закон не вважає суб'єктом особу яка хвора, то кримінально-процесуальний закон не може проводити досудове слідство, судовий розгляд кримінальної справи, постановляти вирок і вказувати міру покарання відносно хворої особи. Треба її лікувати і тільки після її одужання вирішувати питання про притягнення до кримінальної відповідальності. По-друге, захист особи, яка не відповідає за свої дії починається з моменту встановлення наявності у особи хвороби. Тільки після отримання акту судово-психічної експертизи, слідчий повинен викликати захисника і надати йому матеріали кримінальної справі.

Виникає питання, як вважати показання, докази які отримані в ході досудового слідства? Якщо в ході слідчих дій хвора особа давала показання з приводу скоєного злочину, то як вважати ці показання та протоколи слідчих дій, в яких надані обставини скоєного злочину? Мають вони процесуальне значення чи ні? Автор вважає, що всі слідчі дії які були проведені в ході досудового слідства відносно хворої особи не мають доказового значення. Якщо матеріали справи підтверджують скоєння злочину даною хворою особою, то кримінальна справа, згідно ст. 206 КПК України повинна бути припинена, хвора особа направлена на лікування. До її одужання слідчі дії не повинні проводитися. Після одужання, отримання висновку про стан здоров'я особи від лікарів вона може предстати перед слідством. Тільки після цього можна проводити слідчі дії. Ст. 206 КПК України вказує на гарантії забезпечення прав обвинуваченого при зупиненні досудового слідства. Однак, ці гарантії, як свідчить практика порушуються.

Кримінальна справа, згідно ст. ст. 417 - 419 КПК України слідчим через прокурора надсилається до суду. Суддя, отримавши кримінальну справу, відносно хворої особи розглядає їх без присутності підсудного - обвинуваченого, та постановляє обвинувальний вирок. В даному випадку порушуються не тільки конституційні але і процесуальні права.

Якщо особа, яка знаходиться у наркотичній або алкогольній залежності, то її треба допитувати, до її здорового стану, а особа яка хвора психічно може бути підсудним та засудженим.

Саме так треба розглядати притягнення до кримінальної відповідальності неповнолітню особу. Кримінальний закон не вважає, що особа, яка скоїла злочин в неповнолітньому віці є злочинець. Відносно неповнолітніх встановлені виховні трудові установи. Кримінально-процесуальний закон повинен встановити гарантії для неповнолітнього, та обов'язковість слідчого по роз'яснюванню його процесуальних прав. Слідчий повинен допустити захисника до участі спілкування з неповнолітньою особою, без обмеження до першого допиту.

Треба включити доповнення до ст. 45 КПК України положення, що особа, яка притягнута до кримінальної відповідальності має право на захист з моменту обмеження її конституційних прав.

Правило Міранди, яке встановило тлумачення V і VI Поправок до Конституції США, Конституційний Суд Росії по справі Маслова (електроний ресурс- режим доступу: http\\echr.ru\\ documents \\doc \\1252150\\1252150.him) встановив, що захисник приймає участь у захисту з моменту загрози прав і свободи особи, яка притягнута до відповідальності.

Конституційний суд України по справі Солдатова Г.І. надав роз'яснення по участі захисника у кримінальній справі. [електроний ресурс - режим доступу: http://www.ageyev.org/bar/ksu16.11.2000rus.htm] Згідно рішення Конституційного суду, положення ст. 59 Конституції України треба розуміти, що "кожна людина має право на захист по кримінальній справі і має права вибору захисника, який є спеціалістом в області права, йому надані повноваження особи відносно якої він виступає захисником". Захисник приймає участь по захисту інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого на підставі ордера юридичної консультації, або документів, які визначають його права адвоката, захисника.

Якщо підозрювана особа домовилась з захисником, то відмовитися від виконання обов'язків по захисту адвокат не може. Оплата послуг адвоката проводиться або родичами підозрюваної особи, або якщо не має того хто може сплатити адвокату його послуг то оплата повинна проводитися державними органами, міністерством юстиції, держказначейством. Для оплати послуг захисника слідчий повинен скласти постанову і надіслати її до державної установи. Захисник повинен написати заяву про надання йому оплати і вказати час, який він потратив по захисту обвинуваченого. Почасову сплату повинно провести рахунок державна установа та сплатити послуги адвоката.

Цим положенням треба доповнити Закон України "Про адвокатуру ".

Змагальний процес західних країн надає право адвокату (захиснику) збирання фактичних даних, які виправдовують підозрюваного, обвинуваченого. Кримінальний процес України таких повноважень захиснику не надає. Однак, практика свідчить, що захисник має право надавати запити, отримувати характеристики, документи, які підтверджують невинуватість обвинуваченого. Захисник має право заявляти клопотання, надавати скарги в яких вказувати аліби обвинуваченого, або обставини, які пом'якшують його вину у скоєні злочину.

В окремих випадках захисник, з дозволу слідчого має право бути присутнім при огляді місця події. Він має право складати план - схему місця події, проводити фото, відеозапис місця злочину.

Захисник має право прийняти участь в проведенні слідчих дій з дозволу слідчого, або за своєю ініціативою. Ініціатива захисника повинна проявлятися в наданні слідчому заяви участі при провадженні слідчих дій.

Слідчий розглядає заяву та повинен прийняти її або скласти постанову про відмову в задоволені заяви або клопотання. Копію постанови слідчий повинен надіслати захиснику та прокурору. Якщо слідчий відмовляється задовольнити клопотання, то гарантія забезпечення прав є подання до прокурора скарги на дії слідчого. Прокурор повинен розглянути скаргу та встановити порушені права обвинуваченого.

Виходячи з повноважень захисника у кримінальному процесі України, окремими вченими висловлені пропозиції, щодо можливості надати захиснику права по збору фактичних данних, які він надає до матеріалів кримінальної справи слідчому, прокурору або судді.

Суддя, отримавши фактичні данні, які надав захисник повинен, згідно ст.ст. 66 - 67 КПК України оцінити їх. Своєю постановою визнати фактичні данні як докази. Тоді змагальність кримінального процесу буде відповідати гарантіям забезпечення прав обвинуваченого.

Цим положенням треба доповнити ст. 44 КПК України, що захисник має право збирати фактичні дані по кримінальній справі та надати всі матеріали до слідчого, прокурора або судді.

Ст.ст. 234 - 236-1 КПК України встановлює гарантії підозрюваного, обвинуваченого по оскарженню дій слідчого, прокурора до судду. Закон встановлює, що дії слідчого можуть бути оскаржені до прокурора, якщо обвинувачений, його захисник вважають, що слідчий порушує їх права. Скарга надається слідчому, та її копія надсилається прокурору. Прокурор отримавши скаргу, повинен в строк не пізніше 3 діб розглянути її, вивчити матеріали кримінальної справи та надати відповідь захиснику та обвинуваченому. Якщо прокурор задовольняє скаргу то він повинен надати вказівку слідчому щодо подальшого провадження слідчих дій. Вказівка прокурора не зупиняє провадження по справі, а поширює обставини, які підлягають доказуванню.

Якщо прокурор вважає, що скарга не підлягає задоволенню то він в строк до 3 діб повинен надати відповідь слідчому, захиснику та обвинуваченому.

З цього висловлення треба доповнити ст. 234 КПК України положенням, що клопотання захисника, скарга обвинуваченого надсилається до слідчого та прокурора. Прокурор повинен в строк до 3 діб вивчити матеріали кримінальної справи, та надати відповідь захиснику та обвинуваченому. Оскарження дії слідчого, прокурора згідно ст.ст. 236-236-1 КПК України проводяться до суду. Скарга надсилається до суду. Важливим моментом надсилання скарги є те, що скарга повинна надсилатися або захисником, або обвинуваченим. Суддя отримавши скаргу повинен розглянути її в строк до 3 діб. Суддя має право вивчити матеріали кримінальної справи які стосуються скарги, затребувати у письмовому вигляді у слідчого пояснення щодо скарги, призначити розгляд скарги у судовому засіданні, викликати слідчого, захисника обвинуваченого. У випадках, якщо обвинувачений не утримується під вартою, він викликається до суду для дачі пояснень, що стосується його скарги. В судове засідання повинен присутній державний обвинувач, як представник прокуратури.

Суддя оголошує відкритим судове засідання, розглядає скаргу і постановляє рішення - постанову в якій вказує або про задоволення скарги, або відмову в розгляді скарги. Рішення судді повинно бути остаточним і подальшому оскарженню не підлягає. Цим положенням треба доповнити ст. 236 КПК України, що скарга на дії слідчого надсилається до суду. Суддя повинен в строк до 3 діб надати відповідь по скарзі, а саме задовольнити скаргу, залишити скаргу без задоволення. Постанова судді є остаточне і оскарженню не підлягає. Оскарження постанови про порушення кримінальної справи до суду надається захисником або обвинуваченим. Суддя приймає постанову до розгляду, призначає слухання справи в строк до 3 діб. В судове засідання повинні бути викликані слідчий, захисник, державний обвинувач як представник прокуратури. Суддя повинен заслухати кожного з них з приводу обґрунтування скарги. Постанову суддя повинен складати в нарадчій кімнаті. Постанова судді оголошується в судовому засіданні. Постанова судді оскарженню не підлягає. Треба виключити з ст. 236-2 КПК України положення про оскарження постанови судді в строк 7 діб до апеляційного суду.

Анкетування суддів Харківського, Миколаївського, Дніпропетровського апеляційного суду надало підстави зробити висновок, що оскарження постанови судді до апеляційного суду про скасування постанови порушення кримінальної справи є неправомірною дією. 92% суддів вважають, що не треба оскаржувати постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

Істотною гарантією є право обвинуваченого та його захисника ознайомитися з матеріалами кримінальної справи. Треба вказати в ст. 218 КПК України положення про заборону часу ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Для ознайомлення з матеріалами справи слідчий повинен надати графік ознайомлення, де вказати номер тома кримінальної справи, кількість сторінок, дату та час ознайомлення з матеріалами справи.

Практика знає немало прикладів коли обвинувачений затягує ознайомлення з матеріалами справи. Це викликане строком находження під вартою. Крім того обвинувачений знайомиться з матеріалами кримінальної справи та отримує фамілії свідків, їх адресу, та в подальшому може здійснити на них тиск.

Є ще багато прикладів затягування кримінальної справи. Однак, важливе, на це вже зверталася увага, щоб анкетні данні, які вказані в протоколах слідчих дій не були надані обвинуваченому до розгляду кримінальної справи. Цим положення треба встановити ст. 218 КПК України, вказавши, що анкетні данні, список осіб які підлягають виклику в судове засідання обвинуваченому не надається.

Після підписання протоколу про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи слідчий передає матеріали кримінальної справи до прокурора, який затверджує обвинувальний висновок і надсилає матеріали кримінальної справи до суду.

3.2 Наукові та практичні проблеми реформування процесуальних гарантій прав потерпілого

Реформування кримінального процесу проводиться при закріпленні пріоритетів особи над пріоритетами держави. Теоретичні та практичні проблеми реформування процесуального статусу потерпілого треба розглядати виходячи з принципу змагальності, диспозитивності.

Зміни до захисту прав людини та громадянина які були встановлені Конституцією України вимагають подальшого удосконалення процесуального статусу постраждалого, потерпілого.

Ці зміні були спрямовані необхідністю розробки положень щодо розподілу потерпілих на дві групи: фізичних та юридичних осіб; визначення правового статусу постраждалої особи до порушення кримінальної справи, удосконалення його прав та обов'язків; участь потерпілого у провадженні по кримінальній справі, удосконалення процесуального статусу потерпілого; проблеми відшкодування заподіяної злочином шкоди; встановлення процесуального механізму використання процесуальних прав та обов'язків.

Статут кримінального судочинства Росії встановив, що потерпілим від злочину є постраждала особа. Дане положення було визначено тим, що кримінальне переслідування здійснювалося на підставі скарги потерпілого від злочину, що вважалася приводом до початку провадження розслідування. Ці положення закону, в основному, відповідали інтересам особи. [451]

До порушення кримінальної справи потерпілого немає. До порушення кримінальної справи О.М.Балашов, пропонує ввести в кримінальний процес нового учасника -- постраждалого. [525. С.53-54]

Його точку зору підтримує Л.М.Масленнікова, О.М.Тихонов, П.О.Яні. Вони вважають, що прийняття заяви від заявника про злочин, що вчинений або готується, має бути рівнозначним визнанню постраждалого від злочину потерпілим. [576.С.99; 616.С.26;634.С.19]

Аналіз даних висловлень приводить до висновку про доцільність введення в кримінальний процес нового суб'єкта -- постраждалого. Пропозиція про введення в кримінальний процес нового суб'єкта процесу -- постраждалого є доцільною, при цьому процесуальні права потерпілого обмежені не будуть.

Варто доповнити ст. 95 КПК України визначенням про те, що при прийнятті заяви про злочин, що вчинений або готується, орган дізнання, слідчий має право визнати особу постраждалою, чиїм інтересам заподіяно істотну шкоду, при наявності ознак складу злочину. При наявності істотної шкоди заяву постраждалого можна розглядати як підставу для порушення кримінальної справи.

У даній статті необхідно передбачити процесуальні права постраждалого:

· постраждалий повинен бути попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину і за дачу завідомо неправдивих свідчень;

· давати пояснення за матеріалами перевірки;

· подавати докази, пов'язані із заподіянням збитку або шкоди, що настала; знати про прийняте за його заявою рішення;

· одержувати, у разі порушення кримінальної справи за його заявою, письмове повідомлення;

· у разі відмови в порушенні кримінальної справи одержувати постанову про відмову в порушенні кримінальної справи;

· ознайомитись з матеріалами, за якими відмовлено в порушенні кримінальної справи;

· мати право на залучення перекладача, захисника з моменту надходження в правоохоронні органи заяви про злочин;

· подавати скарги на дії органу дізнання, слідчого, прокурора до судді.

Постраждалий зобов'язаний:

· з'являтися по виклику правоохоронних органів;

· представляти фактичні данні щодо обставин злочину;

· надавати зразки для дослідження;

· погоджуватися для проведення медичного огляду, якщо йому заподіяна фізична шкода;

· виконувати законні вимоги правоохоронних органів.

Закон не визначає статус особи яка постраждала від злочину до порушення кримінальної справи. Активність постраждалого фактично обмежена. Він не має прав, які впливають на порушення кримінальної справи, хід і результати провадження. Його участь як суб'єкту правовідношень поставлена в залежність від постанови рішень державних органів і посадових осіб, що здійснюють кримінальний процес.

Чинний Кримінально-процесуальний кодекс передбачає подачу постраждалим заяви про скоєний злочин відповідно до п. 1 ст. 94, ст. 95 КПК України. Перевірку заяви проводять органи дізнання або слідчий. Незважаючи на те, що особа постраждала від злочину, їй заподіяна матеріальна, моральна, фізична шкода, ніяких прав та обов'язків вона юридично не має.

При перевірці матеріалів по факту скоєного злочину орган дізнання вживає заходи правового захисту прав суб'єктів процесу. Зміст процесуальних прав складає діяльність правоохоронних органів по створенню юридичних умов, що забезпечують недопущення, або зупинення процесу реалізації прав постраждалої особи, а в окремих випадках її охорону.

Держава виступає на захист прав громадян, вживає кримінальні і кримінально-процесуальні заходи впливу, виявляє осіб, що скоїли злочин і спрямовує свої зусилля на справедливе застосування покарання, щоб кожний винний, був притягнутий до кримінальної відповідальності, а кожен не винний не був підданий кримінальному покаранню.

Держава забезпечує захист прав постраждалих від злочину тому, що постраждалий не може самостійно відреагувати на вчинене протиправне діяння відносно нього, за різними обставинами.

Постраждалий може лише ініціювати кримінальне переслідування відносно злочинця і покладатися на захист своїх прав на органи дізнання та досудового слідства, прокурора, суддю (колегіального суду).

Коли злочином заподіяно істотну шкоду постраждалому, слідчий складає протокол-заяву, попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. За заявою проводиться перевірка в 10 термін, після чого слідчий приймає рішення про відмову в порушені кримінальної справи, або порушує її.

Коли права заявника злочинним посяганням порушені не були, а шкоди не заподіяно, перевірку заяви проводить орган дізнання, який приймає рішення відповідно до ст.ст. 97, 99 КПК України, тобто відмовляє в порушенні кримінальної справи чи передає матеріали кримінальної справи через прокурора слідчому.

О.М.Балашов пропонує розмежувати процесуальне поняття заяви за ознакою заподіяння заявнику шкоди. На його думку -- заява в якій злочином заподіяно шкоду і заява про заподіяну шкоду внаслідок скоєного злочину це різні процесуальні заяви.

Сутність його пропозиції полягає в тому, щоб особу, якій злочином заподіяно шкоду, називати "постраждалим", на відміну від потерпілого, визнаного таким за постановою слідчого. [524 С.10]

Наказ МВС України від 10.10.2004 р. № 1177, а також практики роботи чергових частин органів внутрішніх справ показує, що при приймаючи заяву, повідомлення про скоєний злочин, або злочин який готується, немає підстав розрізняти заяви за ознакою заподіяння заявнику шкоди.

Усі заяви, що надійшли в органи внутрішніх справ, підлягають реєстрації в черговій частині. Черговий, протягом 24 годин, передає матеріали та протокол - заяву, на якому ставиться реєстраційний штамп органу міліції, начальнику органу дізнання. Начальник органу дізнання (міліції) передає матеріал у структурний підрозділ органу або слідчому.

За кожною заявою проводиться перевірка і про результати перевірки повідомляється заявник в строк до 10 діб. [660]

Необхідно зробити висновок про недоцільність розмежування заяв і повідомлень, що надійшли в органи внутрішніх справ, за ознакою заподіяння заявнику шкоди, тому що перевірка повинна проводитися відповідно до кримінально-процесуального законодавства, а розмежування буде обмежувати процесуальні права заявника, тому що перевірка одної заяви буде проводитися більш ретельно, а іншої -- менш.

Проблема участі потерпілого в кримінальному процесі розроблялася в умовах пріоритету суспільних, державних інтересів над інтересами особи, на підставі принципу публічності.

Цю проблему вивчали В.А.Дубрівний, Э.Ф.Куцова, Д.А.Липинський, О.П. Лобанов, Ф.М.Рудинський, В.М.Савицький, І.І. Потеружа, Б.В.Скрипченко, С.Н.Сабикенов, Л.В.Франк, А.М.Эрделевский, В.Е.Юрченко, Ю.М. Грошевой, С.Ф.Шумілін, К.І.Комиссаров, Л.Д.Кокорєв, Л.Н.Масленникова, Б.П.Тимошенко, П.О.Яні та інші. [162; 246; 268; 261; 395; 372; 404; 394; 461; 433; 461; 503; 538.С.40; 565.С.144; 566. С. 46; 576. С. 99; 615. С.26; 634. С. 19]

Кримінальний процес вперше використовував термін "потерпілий" у 1923 році та визначав його як будь-яку особу, що постраждала від злочину. Ніякого визнання особи потерпілим не було. Не було визначення і роз'яснення правового і процесуального статусу потерпілого. У законі не були визначені процесуальні права та обов'язки потерпілого, механізм забезпечення його прав.

Проблеми пов'язані з питанням щодо юридичних термінів "забезпечення прав", який зустрічається досить часто, точного визначення в кримінальному процесі не встановлено.

М.В.Вітрук, розглядав в своїх монографічних видання проблеми забезпечення прав і свобод. Надавши аналіз цієї проблеми він вважає, що основне навантаження треба покладати на систему загальних умов і спеціальних юридичних засобів, що забезпечують не тільки правомірну реалізацію, але в необхідних випадках і охорону прав. [90]

В.В.Копейчиков, І.А.Тимченко, К.Б.Толкачова, А.Г.Хабібулін та інші автори вважають, що можна скласти загальний висновок, щодо правового терміну "забезпечення", який означає діяльність слідчих і судових органів з метою створення умов для реалізації процесуальних прав учасників процесу.[217; 218;219; 434; 437]

Автор розглядає процесуальний статус потерпілого виходячи побудови процесу на змагальних засадах. Не виключаючи окремих спірних положень, що умовами забезпечення основних прав учасників процесу є створення гарантій і можливість реалізації процесуальних прав, можливо зробити висновок, що в ст. 49 КПК України поняття потерпілого не відповідає гарантіям забезпечення змагальності, диспозитивності процесу та визначеним його процесуальним правам.

Підстави визнання потерпілого в кримінальному процесі сформульовані не зовсім точно. По суті кримінально-правові підстави визначення особи потерпілим у кримінальній справі передбачають наявність факту заподіяння особі моральної або фізичної, матеріального шкоди.

Фактично особа може понести матеріальну або моральну шкоду від злочину, але не буде визнана потерпілою, так і не одержавши його правовий статус.

Моральна шкода становить страждання, пов'язані із порушенням немайнових прав. Цивільний кодекс України визначає, що моральна шкода полягає: у фізичному болі та стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності, а також ділової репутації.

Моральні страждання можуть розумітися як отримані постраждалим від злочину негативні емоції, шкода нормальному стану його психіки. Йдеться про виникаючі у результаті злочину різні емоції, реакції, які проявляються через почуття занепокоєння, тривоги, страху, схвильованості. Фізичні страждання передбачають заподіяння постраждалому фізичного болю.

Обмеження, позбавлення, зачіпання в результаті злочинних діянь будь-яких прав і свобод людини і громадянина в остаточному підсумку становить моральну, фізичну, майнову шкоду, що підлягає задоволенню за позовом і подальшому відшкодуванню заподіяної шкоди і збитку в кримінальному процесі.

Пленум Верховного Суду України в постанові № 13 від 02.07.2004 року "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" з питань застосування законодавства про компенсацію моральної і матеріальної шкоди, заподіяної в результаті злочину, звертає увагу судів на те, що послідовне і неухильне додержання на всіх стадіях кримінального судочинства норм кримінально-процесуального законодавства України, якими передбачені права потерпілих від злочинів, є однією з важливих умов здійснення закріпленого ст. 55 Конституції України права громадян на судовий захист від протиправних посягань. Вирішуючи питання про визнання особи потерпілим, суддя або суд має з'ясувати, яку конкретно шкоду заподіяно їй злочином (моральну, фізичну чи майнову), і зазначити це в постанові або ухвалі.[ 644]

Кримінальний процес залишає питання про визнання особи потерпілою. Проблема визнання особи потерпілим містить кілька проблемних правових питань. По-перше, у який момент слід визнати особу потерпілим по кримінальній справі? По-друге, яким є процесуальний механізм визнання особи потерпілим? Дані проблеми були розглянуті В.А. Дубрівним, О.М. Ларіним, В.М. Савицьким та іншими авторами.[162; 250; 604.С.31-32; 291; 442]

Для визначення особи потерпілим слідчий, суддя складає постанову, суд - ухвалу. Ці процесуальні дії проводяться тільки після порушення кримінальної справи.

О.М.Ларін вважає, що потерпілою слід визнавати особу навіть у тому разі, якщо шкідливих наслідків від вчиненого злочину не настало, але мала місце спроба заподіяння матеріального збитку або моральної шкоди. [ 250]

...