Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Аналізуючи це висловлювання, можна дійти певних висновків про те, що включення до системи затримання підозрюваного різних дій визначає неоднорідність його правової природи. Одні елементи затримання найчастіше є кримінально-процесуальними, інші мають адміністративний характер. Слід враховувати також неоднозначність правової природи окремих елементів затримання в різних ситуаціях. Критерієм визначення конкретної правової природи тих або інших елементів затримання підозрюваного є сукупність таких ознак, як джерело нормативного регулювання, суб'єкт і цільове призначення діяльності. [128]

До спірних питань у теорії і на практиці належить питання про можливість затримання підозрюваного до порушення кримінальної справи.

В цьому випадку можна розглянути кілька практичних ситуацій. Перша з них включає проведення оперативно-розшукових заходів (гласних та негласних), що офіційно викривають особу у вчиненні злочину. У другій ситуації особа підозрюється у вчиненні злочину, але якого конкретно -- правоохоронні органи на початковому етапі проведення перевірочних або слідчих дій кваліфікувати поки не можуть. Третя ситуація: особа є свідком, поки проводиться перевірка оперативним або слідчим шляхом. При виникненні першої ситуації оперативні працівники можуть провадити окремі слідчі дії, такі як огляди, обшук, освідування, впізнання, накладення арешту на майно, примусово доставляти особу в орган дізнання, проводити допит і т. д. У результаті правовий статус підозрюваного стає двозначним. З одного боку, надані оперативними підрозділами органу дізнання дані вказують на причетність особи до скоєного злочинного діяння і він формально є підозрюваним.

З іншого боку, особа, щодо якої не складений протокол затримання в порядку ст. 106 КПК України, не будучи затриманим або арештованим, не має формального статусу підозрюваного в результаті чого особа позбавлена можливості захищати себе або скористатися правами по наданню правової допомоги.

До головних елементів цього механізму належить право громадянина користуватися послугами захисника, адвоката і відповідний обов'язок посадових осіб не перешкоджати цьому. Пленум Верховного Суду України в постанові № 8 від 24.10.2003 р. "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" вказав, що "… Суди повинні враховувати, що згідно зі статтями 43 і 43-1 підозрюваний, обвинувачений, поряд з іншими правами, мають право на побачення із захисником до першого допиту і під час розгляду справ перевіряти чи було роз'яснено їм таке право і чи не були вони обмежені в цьому". [ 644]

Згідно зі ст.ст. 44, 45 КПК України захисник бере участь у справі з моменту затримання особи як підозрюваної у вчиненні злочину.

О.М.Ларін, Ю.І.Стецовський справедливо визначають, що тільки після процесуального оформлення затримання, тобто складання протоколу або постанови слідчий повинен допустити захисника, який повинен мати до першого допиту конфіденціальне побачення, без обмеження їх кількості та тривалості. [418]

Порушення з прав людини при затриманні підозрюваного.

Суттєві порушення і зловживання при затриманні проявляються в невідповідності дій, що покладені в основу прийнятого рішення, фактичним обставинам і нормативним формулюванням. Аналіз окремих випадків затримання показує наявність різних порушень положень КПК України, починаючи з моменту, коли підозрюваний захоплений на місці злочину і закінчуючи тим, коли після допиту він перепроваджується в місце досудового ув'язнення.

Під змістом охоронюваних законом прав підозрюваного слід розуміти, з одного боку можливість користуватися процесуальними правами, а з іншого боку, право звертатися за наданням цих процесуальних прав.

По даній проблемі в літературі йде дискусія. Сутність її полягає в тому, що одні автори вважають: охоронювані законом права й обов'язки підозрюваного і законні права, які визначені в кримінально-процесуальному кодексі -- рівнозначні поняття. Інші вважають, що сам законодавець визначив відносини, які є похідними від прав і обов'язків людини і громадянина в суспільстві, тому ці законні права й обов'язки охоплюють права й обов'язки підозрюваного. [72; 83]

Однак ми пропонуємо виходити з того, що наявність загальних прав і обов'язків громадянина не може виключати конкретних прав і обов'язків підозрюваного в механізмі правового регулювання при затриманні.

Затримання підозрюваного -- це примусовий захід. Сутність його полягає в позбавленні волі особи, шляхом ув'язнення під вартою, тимчасово, на короткий строк, у невідкладних випадках, з метою з'ясування причетності затриманого до злочину до одержання санкції судді. Якщо фактичні данні не підтвердилися відносно затриманого то слідчий, прокурор, суддя повинні звільнити затриманого. Після цього його процесуальний статус змінений на свідка.

3.4 Удосконалення досудового слідства та судового контролю по забезпеченню гарантій процесуальних прав обвинуваченого

Кримінальне переслідування за своєю суттю є публічним обвинуваченням. У силу публічного характеру складання постанови про визнання обвинувачення належить державним органам, що мають державно-владні повноваження та здійснюють кримінальний процес. Обвинувачення є процесуальним актом, воно здійснюється тільки з волі обвинувальної влади.

Наука кримінального процесу притягнення особи як обвинуваченого розуміється як самостійне правове поняття.

Порушення кримінального переслідування не слід змішувати з порушенням кримінального провадження.

За змістом чинного законодавства кримінальне провадження починається з порушення кримінальної справи, а кримінальне переслідування складається із двох моментів: перший -- пред'явлення обвинувачення в ході досудового слідства, другий -- прийняття обвинувачення суддею та постанова вироку на основі обвинувачення.

Відповідно до ст. 43 КПК України обвинуваченим є особа, якій, у встановленому законом порядку пред'явлена постанова про притягнення її як обвинуваченого.

Стаття 398 Уставу кримінального судочинства визначала процесуальний статус обвинуваченого виходячи з його права на як найшвидшого виконання всіх слідчих дій. Проведення допиту обвинуваченого передбачалося як засіб захисту від обвинувачення. Якщо обвинувачений відмовлявся відповідати на поставлені питання, то слідчий був зобов'язаний застосувати інші способи і законні засоби для встановлення істини по справі. Російський кримінальний процес до 1917 року обходився без винесення у кримінальній справі постанови про притягнення як обвинуваченого. [451]

Кримінальному процесу західних країн поняття постанова про притягнення особи як обвинуваченого не відома. Наступні положення були проаналізовані та описані у роботах О.І.Лубенського, В.М.Николайчик, Ж.І.Овсепян, Б.А.Филимонова. [283; 328; 337; 621. С. 78]

Уперше правило про притягнення особи як обвинуваченого було закріплено в Положенні про Революційні Трибунали 12 квітня 1919 р. Постанову про притягнення особи як обвинуваченого виносили слідчі комісії при трибуналах. Центр ваги у визначені винності обвинуваченого переносився в стадію розслідування і постанова про притягнення як обвинуваченого, що відображала рішення слідчої комісії з приводу винності особи, дійсно і вирішувала наперед вирок трибуналу.

Імплантація міжнародно-правових документів є основою реформування і результатом створення нового кримінально-процесуального законодавства. Цілком переконують аргументи її прихильників. Застосовувані до особи обмеження (процесуальний порядок явки, виконання обов'язків при провадженні до судового слідства) можна розглядати як реалізацію кримінальної відповідальності.

М.С.Строгович одним з перших увів поняття "притягнення до кримінальної відповідальності" у процесуальному значенні в термінологію науки. [425]

Притягнення до кримінальної відповідальності у процесуальному сенсі розуміється постанова про кримінальну відповідальність обвинуваченого, дослідження цього питання за участю обвинуваченого.

Сьогодні виявилася зворотна сторона даного терміну. Між притягненням як обвинуваченого і притягненням до кримінальної відповідальності стали ставити знак рівності. Суб'єкт, до якого проводитися кримінальне переслідування в кримінальному праві може розглядатися як обвинувачений.

Розглянемо притягнення обвинуваченого як реалізацію не тільки кримінально-процесуальних, але і кримінально-правових відносин.

Реалізація прав та обов'язків особи, що скоїла злочин полягає у відповідальності за злочин. Застосовування процесуальних заходів, правового обмеження прав та свобод обвинуваченого в кримінальному процесі зрівнюються з покаранням за вироком суду.

Зазначена позиція науково виявляється у ствердженні, що пред'явлення обвинувачення є притягнення до кримінальної відповідальності.

Аналіз даних понять приводить до висновку, що притягнення до кримінальної відповідальності в галузі кримінального права було перенесено в сферу кримінального процесу. Зміни, що відбулися в кримінально-процесуальному законодавстві і колишні матеріально-правові атрибути, у тому числі притягнення до кримінальної відповідальності особи ввели в кримінальний процес.

Пред'явлення обвинувачення не породжує обов'язок відповідати за скоєний злочин і не означає начальний етап реалізації цього обов'язку. З пред'явленням обвинувачення можна лише пов'язувати створення умов встановлення кримінальної відповідальності.

Кримінально-правові відносини, що виникають між державою й персоною, що скоїла злочин не можуть ніяк реалізовуватися в стадії до судового слідства. Тільки у вироку суду знаходить своє підтвердження кримінально-правове відношення про встановлення або відсутність факту скоєння злочину та породжує нові правовідношення.

В кримінальному процесі відсутнє чітке правове поняття правої норми визнання особи винною і застосування до неї кримінального покарання.

Притягнення особи до кримінальної відповідальності і притягнення як обвинуваченого -- ці поняття використовуються лише як синоніми.

Термін "кримінальна відповідальність" має на увазі поняття, яке вироблено наукою кримінального права. Використання його для позначення притягнення як обвинуваченого неминуче породжує подвійне значення. Не варто змішувати поняття кримінального процесу і те, що характерно для нього в сфері кримінального права.

В. М.Савіцький одним з перших звернув увагу на таку невизначеність терміну і неоднозначне тлумачення його в законі. [395; 397]

Він вважав, що складність застосування термінів полягає в неоднозначному розумінні поняття. Він роз'яснив, що в термінологічних системах процесуального закону є невідповідність терміна його процесуальному поняттю. Саме подібний випадок має місце при використанні кримінально-процесуального поняття притягнення як обвинуваченого замість "притягнення до кримінальної відповідальності".

Притягнення до кримінальної відповідальності і її застосування є галуззю кримінального права. Змішання матеріальних і кримінально-процесуальних законів пояснюється не перебільшенням кримінально-правових і кримінально-процесуальних норм, а нездатністю законодавця до узагальнення однорідних процесуальних порядків, застосовуваних під час розгляду кримінальних справ з різними складами злочину. Таке узагальнення необхідно, щоб відокремити процесуальні норми в окрему галузь права.

М.С. Строгович, Я.О.Мотовиловкер вважає, що кримінальний процес розглядає проблему притягнення до кримінальної відповідальності при наявності достатніх доказів, які дають підставу для пред'явлення обвинувачення. [423; 320;321;322]

Я.М.Брайнін, С.П.Єфімічєв, А.Л.Рівлін роблять висновок, що пред'явлення постанови про притягнення особи як обвинуваченого є підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності. [68; 549.С.3; 550. С. 31; 601. С. 108]

О.П.Гуляєв, С.А.Данілюк, С.М.Забарін вважають, що поняття «притягнення до кримінальної відповідальності», яке було введено до наукової термінології, у процесуальному значенні включає лише постановку питання про кримінальну відповідальність обвинуваченого. Даний висновок був зроблений на підставі процесуальних повноважень слідчого в кримінальному процесі. Якщо ж брати більш широке трактування цього визначення, то в судовому засіданні питання про притягнення до кримінальної відповідальності ставиться нарівні із проблемою притягнення особи як обвинуваченого і постановлення вироку. [143]

Більш правильне визначення висловлено Ю.І.Стецовським, О.М. Ларіним, В.С.Шадріним та ін., які визначають правове поняття «притягнення до кримінальної відповідальності» спочатку в кримінальному праві, а потім переносять його в сферу кримінального процесу. У новому середовищі воно знову одержує колишні матеріально-правові атрибути, у тому числі права й обов'язки особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, бути підданому примусовим заходам під час досудового провадження. [418; 479]

Р.Д.Рахунов вважає, що презумпція невинуватості в кримінальному процесі не дозволяє застосовувати кримінальний закон до обвинуваченого. Пред'явлення обвинувачення не породжує обов'язковість відповідати за вчинений злочин і не означає початку реалізації цього обов'язку. Із пред'явленням обвинувачення слід пов'язувати лише умови встановлення кримінальної відповідальності. Застосовувані до обвинуваченого в ході розслідування кримінальної справи примусові заходи не є заходами покарання, а кримінальний процес вважає їх лише засобами забезпечення здійснення кримінального закону.[ 382]

З ним погоджується Г.Н. Вєтрова, Н.Я.Калашникова та ін. [89 ]

В постанові про притягнення як обвинуваченого формується негативне переконання, коли в кожному слідчий, прокурор, суддя бачить злочинця.

Слід погодитися з думкою В.М.Савицького, Л.М.Карнєєвой, Л.Д. Кокорєва, П.А.Лупинської та інших авторів про необхідність перейменування постанови про притягнення як обвинуваченого в постанову про притягнення до кримінальної відповідальності. [397.С.8;197;224;264; 265;266]

В.З.Лукашевич, Р.Д.Рахунов, В.Н.Шпильов, П.С.Елькінд вважають, що умовою притягнення особи як обвинуваченого є наявність достовірних даних про її винність у вчиненні злочину. [ 278; 382; 491; 500]

Недопустимо вважати притягнення як обвинуваченого початком реалізації кримінально-правових відносин. Під притягненням особи до кримінальної відповідальності слід розуміти певне поняття науки кримінального права та процесу тим самим виключити двозначність.

В постанові про притягнення особи до кримінальної відповідальності з'являється необхідність викладення висновку слідчого про існування факту злочину і можливість здійснення захисту від пред'явленого обвинувачення. Тим часом у легітимній назві постанови про притягнення особи як обвинуваченого виражений лише первісний момент початку кримінального переслідування.

Практика розслідування кримінальних справ показує, що в процесі досудового провадження особа притягнута до кримінальної відповідальності обплутана і оточена кільцем вагомих доказів. Тому обвинуваченого може бути визнано в початковому моменті розслідування коли очевидці, у тому числі і потерпіли, прямо вкажуть на особу, яка вчинила злочин, або коли особа затримана на місці вчинення злочину. У даних правових ситуаціях є певна особа, що може бути притягнута до кримінальної відповідальності як обвинувачений. В інших випадках у 65 % (з вивчених 172 матеріалів кримінальних справ) під час розслідування докази збираються повільно, поступово один доказ нанизується на інший, з'ясовуються обставини злочину.

Автор визначає процесуальний статус обвинуваченого та вважає, що його статус треба встановити як підслідного.

Підслідний не вважається винним, доки його винність не буде доведена в передбаченому законом порядку та встановлена вироком суду.

Щоб уникнути різночитання закону, його недоліки при тлумаченні, доцільно постанову, що виноситься слідчим про притягнення як обвинуваченого, іменувати постановою про притягнення до кримінальної відповідальності підслідного.

Відповідно до ст. 132 КПК України, слідчий у постанові про притягнення до кримінальної відповідальності підслідного зобов'язаний зазначити обставини що підлягають доказуванню в кримінальній справі: подію вчинення злочину: час, місце, спосіб та інші обставини, які мають значення для встановлення особи яка скоїла злочин; винність обвинуваченого у вчинені злочину, мотив злочину; обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір втрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину; кримінально-правову кваліфікацію злочину.

Крім того, варто внести відповідні зміни до статті 131 КПК Україні, що передбачають регламентацію притягнення до кримінальної відповідальності підслідного і пред'явлення обвинувачення.

Відзначене перейменування або заміщення термінів затвердилося в кримінальному процесі необґрунтовано, але навряд чи випадково. Погляд на притягнення до кримінальної відповідальності, а не притягнення обвинуваченого відображає акцент оцінці значення і призначення даного процесуального акту. Постанова про притягнення до кримінальної відповідальності підслідного і все, що з цим пов'язане, покликане служити забезпеченню прав та свобод людини та громадянина. Істинне призначення зазначеної постанови -- документально відбити висновок слідчого про існування фактів злочинної діяльності для пред'явлення обвинувачення, щоб останній мав можливість захищатися від нього. Існування постанови про притягнення до кримінальної відповідальності підслідного обумовлено необхідністю забезпечити реалізацію права на захист, спростовувати конкретні порушення кримінального закону.

Правовий статус підслідного в кримінальному процесі залежить не тільки від гарантованих його законних прав та інтересів. Права й обов'язки підслідного займають у процесі особливе місце, тому що з одного боку, вони відображають існуючу особливість правової системи, а з іншої встановлюють її переваги.

В силу індивідуального характеру обвинувачення пред'являється конкретній особі, яка вчинила злочин. Кожне обвинувачення має строго суб'єктивний характер.

Кримінально-правові відносини, що виникають між слідчим, прокурором і підслідним, який скоїв злочин не реалізуються в повному обсязі на стадії досудового слідства. Під час досудового слідства винність підслідного у скоєні злочину підлягає доведенню з метою встановлення істини по справі.

М.М.Розін, І.В.Михайловський вважають, що завданням кримінального судочинство є не прагнення до відшукання безумовної матеріальної істини, а прагнення до істини юридичної.[ 386; 312]

Якщо виходити з того, що після пред'явлення постанови про притягнення підслідного до кримінальної відповідальності слідчий встановив всі обставини скоєного злочину, то в цьому разі не має необхідності передачі матеріалів кримінальної справи через прокурора до суду. У ході до судового слідства, в обвинувальному процесі принцип змагальності взагалі не розкриває свого функціонального призначення.

Слідчий, прокурор здійснюють розкриття, розслідування злочину, мають процесуальні повноваження, які пов'язані із заходами впливу. Слідчий, під час досудового слідства самостійний у виборі засобів і методів процесуального закріплення доказів. Захисник вступає в процес, коли слідчий має докази, які викривають винного, а не з моменту порушення кримінальної справи. Слідчий має право реалізувати оперативну інформацію, отриману не процесуальним шляхом у матеріалах кримінальної справи й ознайомити з нею винного тільки при виконанні вимог ст.ст. 218-220 КПК України, а не після її одержання.

Процесуальні порушення в ході досудового слідства виправляються таким чином, що ні самі учасники процесу, ні здійснюючий нагляд прокурор та судовий контроль судові інстанції не можуть виявити порушення процесу.

Щоб уникнути від порушень закону обвинувачений повинен мати ряд гарантій, які забезпечують його статус у кримінальному процесі.

Ф.В.Глазирін висловив думку про необхідність розробки, поряд із процесуальними гарантіями, кримінально-правових гарантій прав обвинуваченого. Він вважає, що дані гарантії повинні охоплювати не тільки техніку, тактику і методику, але й організаційні основи розслідування. [118] На жаль, така цінна ідея не одержала належного розвитку.

З моменту притягнення особи як обвинуваченого йому законом надаються широкі процесуальні права. Одним з основних елементів даних прав є право мати захисника, отримати копію постанови про притягнення як обвинуваченого. На даних процесуальних правах наполягали М.М. Гродзинський, І.Д.Перлов, Е.Ф.Куцова та інші процесуалісти. [131; 132; 352; 246]

Права підслідного, обвинуваченого наведені в частині 2 ст. 43, ст. 142 КПК України. Слід окреслити коло цих прав та скласти їх по групах.

Основні права підслідного у кримінальному процесі, до яких належить: знати в чому він обвинувачується; ознайомитися з постановою про притягнення до кримінальної відповідальності; з постановою про обрання запобіжного заходу; має право давати або відмовитися від дачі свідчень; має право на захист, або захищати себе самостійно; побачення с захисником до першого допиту; признавати свою вину; приймати участь в процесуальних діях самостійно; представляти докази, документи які мають значення по кримінальній справі; заявляти відводи, надавати клопотання, подавати скарги на дії слідчого до прокурору, судді; ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, робить висновки; отримувати від слідчого копії постанов, які він має право оскаржити до суду; відзивати свої скарги; приймати засоби примирення с потерпілим; заперечувати проти цивільного позову; заперечувати проти незаконних дій органів досудового слідства.

Процесуальні права підслідного у кримінальному процесі: ст. 19 КПК України підслідний має право дати свідчення рідною мовою, або мати перекладача. Ст. 44-48 КПК України - підслідний має право на захисника, або взяти свій захист на себе. Ст. ст. 43; 142 КПК України підслідний має право відмовитися від свідчень, він не несе кримінальну відповідальність за хибні свідчення. Якщо обвинувачення не знайшло свого підтвердження, підслідний як реабілітована особа має право на отримання матеріальних збитків.

Підслідний зобов'язаний: з'являтися по виклику органів досудового слідства та судді; погоджуватися на проведення процесуальних та слідчих дій; надавати зразки для проведення експертного дослідження; виконувати законні процесуальні дії слідчого, прокурора, судді, не перешкоджати встановленню істини незаконними засобами.

Слід зазначити, що права підслідного в кожній стадії кримінального процесу конкретизуються. З метою забезпечення реалізації даних гарантій закон встановлює обов'язки слідчого, прокурора, судді по їх дотриманню. Важливим моментом забезпечення прав підслідного є його гарантії на захист. Дана вимога кримінально-процесуального закону випливає з міжнародно-правових актів.

Проблеми захисту обвинуваченого у кримінальному процесі розглядалися у роботах М.І.Бажанова, Т.В.Варфоломеєвої, М.М Гродзинского, Г.П. Саркисянц та інших. [35;36; 83; 130; 399]

У Загальній декларації прав людини зафіксовані принципи рівності перед законом, презумпція невинуватості: право, на основі повної рівності, на те, щоб матеріали її кримінальної справи були розглянуті гласно і з додержанням усіх вимог справедливості незалежності і безстороннім судом; право вважатися невинною доки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту.

Практика показує, що ці процесуальні права реалізуються підслідним не завжди. Важливо, щоб участь захисника у допиті, у разі згоди підзахисного дати показання, здійснювалася активно і сприяла використанню свідчень насамперед, як засобів захисту.

Вони зауважують, що ні про яку гарантію прав підслідного мова не йде. По-перше, досудове слідство здійснюється фактично у відсутності обвинуваченого. По-друге, як суб'єкт процесу обвинувачений з'являється тільки після того, як слідчий надасть йому можливість давати пояснення по- пред'явленому обвинуваченню. Третє, процесуальне рішення слідчого виражає не остаточне рішення, а попереднє, що дає оцінку фактичних даних.

З даними висловлюваннями погодитися не можна, тому що при такому підході ми можемо говорити лише про переконання слідчого, що ґрунтується на фактичних даних, достатніх для пред'явлення обвинувачення, а не на остаточному рішенні про притягнення обвинуваченого. Практика показує, що слідчий прагне в ході досудового слідства встановити всі фактичні дані, що свідчать про винність особи, тому пред'являє постанову про притягнення до кримінальній відповідальності підслідного як обвинуваченого одночасно з винесенням постанови про закінчення провадження досудового слідства.

А.Ф.Коні вважав, що обережність у притягненні особи як обвинуваченої -- річ необхідна. Це не тільки юридична, але і моральна вимога. Але обережність не повинна змішуватися з навмисною повільністю, що зводить на нівець процесуальні права обвинуваченого, який підлягає неминучому притягненню. Його пропозиції були використані теоретиками, процесуалістами і практиками.[ 230]

Пред'явлення обвинувачення підслідному включає в себе проблему строку пред'явлення обвинувачення. Перше, отримання в ході досудового слідства доказів. Друге - по кримінальній справи факт пред'явлення обвинувачення залежить від слідчого.

Ст. 133 КПК України вказує, що строк пред'явлення обвинувачення встановлюється не пізніше двох днів з моменту винесення постанови, у всякому разі не пізніше дня явки обвинуваченого та його захисника для проведення допиту. Розвиток вітчизняного кримінального процесу йшов таким чином, що постанова про притягнення підслідного як обвинуваченого стало надаватися первісного значення, як обов'язкової умови розкриття злочину. Цей процесуальний документ під час розслідування кримінальної справи придбав силу і форму акту, що перевершує судовий вирок, тому що суддя не має право змінити постанову про притягнення як обвинуваченого в сторону погіршення його процесуального статусу, а повинен викласти вирок на підставі обвинувачення. Постанова про притягнення підслідного до кримінальної відповідальності може бути змінена в судовому слідстві, тому що вона тільки відображає обставини скоєного злочину, не вважає особу винною до постанови вироку судді.

Постанова про притягнення підслідного до кримінальної відповідальності має наступну структуру. Вступ відображає назву постанови, число, місяць, рік, місто складання постанови, посаду, звання державної особи яка склала постанову, номер кримінальної справи.

Мотувувальна частина відображає: подію вчинення злочину: час, місце, спосіб та інші обставини які мають значення для встановлення особи яка скоїла злочин; винність обвинуваченого у вчинені злочину, мотив злочину; обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір втрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину; кримінально-правову кваліфікацію злочину, статтю кримінального кодексу.

Постановча частина вказує анкетні данні особи яка притягується до кримінальної відповідальності, та статтю кримінального кодексу за якою особа стає обвинуваченим.

Роз'яснюються процесуальні права підслідному, які включають: знати в чому він обвинувачується; ознайомитися з постановою про притягнення до кримінальної відповідальності; з постановою про обрання запобіжного заходу; має право давати або відмовитися від дачі свідчень; має право на захист, або захищати себе самостійно; побачення с захисником до першого допиту; визнавати свою вину; приймати участь в процесуальних діях самостійно; представляти докази, документи, які мають значення по кримінальній справі; заявляти відводи, надавати клопотання, подавати скарги на дії слідчого - прокурору, судді; ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, робить висновки; отримувати від слідчого копії постанов, які він має право оскаржити до суду; відзивати свої скарги; приймати засоби примирення с потерпілим; заперечувати проти цивільного позову; заперечувати проти незаконних дій органів досудового слідства.

Обґрунтовано до переліку прав підслідного кримінально-процесуальний закон включив право відмовитися давати свідчення і відповідати на запитання. Однак формулювання цього права викликає заперечення. Воно сприймається таким чином, начебто обвинувачений зобов'язаний давати свідчення в ході досудового провадження. Недвозначно про це право вказує ст. 63 Конституції України: особа не несе відповідальності за відмову давати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів.

Найбільш правильний виклад ст. 43, 69-1 КПК України було б краще сформулювати таким чином, що обвинувачений має право зберігати мовчання. Таке формулювання наведено в Конституції США.[ 374]

Практика свідчить, що права підслідному роз'ясняються після пред'явлення обвинувачення. Підслідний не знаючи своїх процесуальних прав, ознайомлюється з постановою про притягнення як обвинуваченого.

Після ознайомлення з постановою слідчий роз'яснює підслідному його процесуальні права і вказує на право мати захисника і побачення з ним, не обмеженне до першого допиту особи як обвинуваченого.

У зв'язку з цим слід внести конкретні зміни щодо положення ст. 142 КПК України зазначивши, що права й обов'язки підслідному повинні роз'яснятися до пред'явлення обвинувачення, слідчий зобов'язаний скласти протокол, указавши в ньому час роз'яснення процесуальних прав обвинуваченому в присутності його захисника. Підслідний після ознайомлення з правами в протоколі та постанові ставить свій підпис.

Після роз'яснення процесуальних прав підслідному йому вручається копія постанови про притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачення повинно бути складено, пред'явлено від прокурора -підслідному який притягується до кримінальної відповідальності. Ці положення треба закріпити в ст. 140 КПК України. Слідчий повинен передати прокурору постанову про притягнення підслідного до кримінальної відповідальності. Останній ознайомиться з постановою, якщо у нього є зауваження то він повинен або змінити постанову, або скласти нову. Постанова складається від імені прокурора. Прокурор встановлює особу яка притягується до кримінальної відповідальності, роз'яснює зміст постанови. Прокурор передає постанову підслідному, який ознайомиться з нею в присутності захисника. Прокурор має право надати підслідному копію постанови. Підслідний повинен підписати кожну сторінку постанови про притягнення до кримінальної відповідальності.

Після ознайомлення з постановою прокурор проводить допит підслідного. Слідчий складає протокол допиту, який підписує підслідний, захисник, слідчий, прокурор. Проблема допиту підслідного, відповідно до якої слідчий, прокурор зобов'язаний допитати обвинуваченого негайно після пред'явлення обвинувачення. В даному випадку ст.ст. 132; 142-143 КПК України викладено як імперативну норму. Слідчий зобов'язаний допитати підслідного, навіть якщо він не бажає брати участь у провадженні слідчої дії.

Пропонується змінити ст. 143 КПК України про процесуальний порядок допиту підслідного.

Протокол допиту повинен мати наступні положення: назва протоколу, дата, місце, посада, звання прокурора, слідчого, номер кримінальної справи. Анкетні дані обвинуваченого: фамілія, ім'я, ім'я по батькові, рік, місце народження, освіта, чи має обвинувачений малолітніх, неповнолітніх дітей, судимість: коли, яким судом був засуджений, як відбував міру покарання, як був звільнений від покарання; де мешкає підслідний, його паспортні дані.

Процесуальні права: ст. 19 КПК України підслідний має право дати свідчення рідною мовою, або мати перекладача. Ст. 44-48 КПК України - підслідний, має право на захисника, або взяти свій захист на себе. Ст. ст. 43; 142 КПК України підслідний має право відмовитися від свідчень, він не несе кримінальну відповідальність за хибні свідчення. Під процесуальними правами підслідний повинен поставити свій підпис. В протоколі допиту повинно бути вказано: кримінально-правову кваліфікацію злочину, стаття кримінального кодексу; винність обвинуваченого у вчинені злочину, мотив злочину; відношення обвинуваченого до скоєного злочину: признаю себе в скоєному злочині повністю, признаю себе в скоєному злочину частково, не признаю себе винним в скоєному злочину; подію вчинення злочину: час, місце, спосіб та інші обставини, які мають значення для встановлення особи яка скоїла злочин; обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Склавши протокол прокурор, слідчий повинен встановити заперечення, зауваження щодо дачі свідчень. Якщо таких не має то підслідний повинен написати наступну промову: "Протокол допиту записаний з моїх слів, мною уважно прочитано, заперечень, зауважень, доповнень до протоколу немає. Тиску з боку правоохоронних органів на мене не було в ході допиту." Протокол підписує підслідний, захисник, слідчий та прокурор.

Запобіжні заходи.

Після проведення допиту слідчий повинен обрати до підслідного запобіжний захід. Застосування запобіжних заходів, що мають найбільш яскраво виражений процесуально-примусовий характер являє собою державний примус за скоєний злочин.

Особа яка притягнута до кримінальної відповідальності може піддаватися примусовим заходам, запобіжним заходам, нести покарання. І все це -- до рішення суду, без судового розгляду матеріалів кримінальної справи, всупереч принципам кримінального процесу законності, презумпції не винуватості.

У підтвердження даної позиції необхідно звернутися до міжнародно-правових документів. Звід принципів захисту осіб, що піддаються затриманню або ув'язненню в який би то не було формі вказується, що тільки за рішенням суду особу може бути визнано винною. Всі особи притягнені до кримінальної відповідальності мають право на гуманне поводження, повагу їх гідності, властивої людської особи.

Л.Г.Крупаткін, С.В.Курильов, І.Ф.Машленко, Н.В.Сібільова вказують, що у кримінальному процесі не існує загального доказового права для окремої категорії осіб, після притягнення як підслідного до нього повинні бути прийняті міри запобіжного заходу. [237; 244; 302; 403]

І.Л.Петрухін, О. Ю.Панасюк вважають, що застосовування до підслідного при провадженні по кримінальній справі примусових заходів включаючи запобіжні заходи, які не містять елементів покарання за скоєний злочин, а є чисто процесуальними засобами забезпечення безперешкодного здійснення кримінального процесу. [354; 589. С. 75]

Про обрання запобіжного заходу слідчий складає постанову, яку надає підслідному. Останній підписує її та надає згоду на виконання запобіжного заходу.

Міра запобіжного заходу - взяття під варту.

Як одне з основних порушень КПК можна відзначити те, що при пред'явленні обвинувачення слідчий вирішує питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого, тим самим ставить його перед вибором -- слідчий ізолятор або запобіжний захід не пов'язаний з позбавленням волі (ст.ст. 149-154 КПК України).

У даній не процесуальній обстановці обвинувачений готовий погодитися на будь-які умови слідчого, що з одного боку приводить до бажаного слідчого результату.

Інша особливість постанови про притягнення до кримінальної відповідальності -- тісний взаємозв'язок із системою запобіжних заходів. У цьому випадку на перший план виступають права й обов'язки підслідного, тому що розслідування зачіпає його законні інтереси.

Однак, до проголошення вироку, набрання їм законної сили, говорити про винність особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, не можна.

Розглядаючи окремі процесуальні положення забезпечення прав підслідного, слід зупинитися на вирішенні проблемних ситуацій, що виникають у механізмі забезпечення правовідносин між обвинуваченим і правоохоронним органами.

Обираючи запобіжний захід взяття під варту слідчий повинен скласти подання до судді, погоджувати подання з прокурором.

Подання, разом з підслідним слідчий повинен доставити до судді, який визначить: обставини злочину, його тяжкість; кримінальну відповідальність обвинуваченого; обставини які пом'якшують та погіршують стан особи, яка скоїла злочин; мешкання обвинуваченого; сімейний стан, чи має він неповнолітніх дітей; його вік; стан здоров'я; матеріальний стан; інші обставини які характеризують особу.

Визначивши обставини злочину, процесуальний статус особи, яка його скоїла, суддя складає постанову про обрання міри запобіжного заходу взяття під варту. Виконання постанови суддя надає органу який має право утримати обвинуваченого під вартою.

Зміна обвинувачення

Відповідно до ст. 141 КПК України зміна обвинувачення в ході досудового слідства регламентована законом. Сутність зміни обвинувачення полягає в тому, що слідчий має процесуальні права щодо зміни обвинувачення до встановлення істини. Обвинувачення може бути пред'явлено декілька разів доки слідчий не буде впевнений, що обвинувачений скоїв злочин.

Практика йде по тому шляху, що слідчий складає постанову та вказує більш вагому кваліфікацію злочину, тим самим покладає на суддю прийняти рішення щодо кваліфікації. Перевірка 242 кримінальних справ показала, що перекваліфікація в судді обвинувачення: відповідно статті КК України в 25%, дій обвинуваченого при скоєні злочину, які не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства - 10%.

Аналіз змін обвинувачення в судовому засіданні, при вивченні 110 кримінальних справ, показує, що зміна обвинувачення в суді мала місце: в 60 % випадків -- зміна обвинувачення з більш тяжкого на менш тяжке; 20 % -- зменшення загального обсягу обвинувачення; в 16 % -- зменшення частини обсягу обвинувачення; в 4 % -- збільшення частини обсягу обвинувачення. При цьому аналіз показав, що зміна обвинувачення в судовому засіданні не була зумовлена ніякими додатковими фактичними даними, які були встановлені в ході судового засідання.

Мова йдеться про факти пред'явлення не конкретного обвинувачення, або в обвинуваченні не були зазначені мотив і ціль вчинення злочину в окремих випадках не зазначений закон, що підлягає застосуванню і т.д.

Це свідчить про те, що прокурор при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, при затвердженні обвинувального висновку не завжди повною мірою виконує вимоги ст.ст. 228, 229 КПК України.

В 45 % випадків зміна обвинувачення прокурором у суді спричиняє складання нового обвинувачення, що формулюється прокурором у відповідній постанові. У цьому разі ми можемо говорити про порушення процесуальних прав обвинуваченого (підсудного). Останній ознайомлюється з обвинуваченням у судовому засіданні, не маючи можливості здійснювати свої процесуальні права в повному обсязі, а саме -- давати свідчення по суті пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати свідчення і відповідати на запитання, подавати нові докази в судовому засіданні, ознайомитися із поданими доказами, заперечувати проти обвинувачення, заявляти відводи учасникам процесу.

Презумпція невинуватості

Л.М. Карнєєва, О.М. Ларін, О.О.Чувільов та ін. автори вважають, що об'єктивний характер обвинувачення має виражатися в реалізації основних положень принципу презумпції невинуватості в кримінальному процесі зокрема: обов'язок доведення винності особи, притягнутої до кримінальної відповідальності покладено на слідчі підрозділи, прокурора і суддю (колегіальний суд); всі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачиться на користь обвинуваченого; доводити винність обвинуваченого на припущеннях його вини недопустимо в кримінальному процесі; забороняється одержання доказів шляхом погроз, насильства, катувань; застосування запобіжного заходу -- взяття під варту щодо обвинуваченого не є доказом його винності у вчиненні злочину.[ 196;197; 252; 475 ]

Виходячи з цих основних визначень принципу презумпції невинуватості, що встановив судовий порядок перевірки обвинувальних висновків, підслідний у кримінальній справі ще не є винним. Винність підслідного повинна бути встановлена тільки вироком суду.

Реалізація принципу презумпції невинуватості має ґрунтуватися на правах і обов'язках підслідного. Закон покладає на підслідного низку обов'язків. Підслідний зобов'язаний з'являтися за викликом слідчого, прокурора, судді, не перешкоджати встановленню істини не законними засобами.

Об'єктивний характер обвинувачення має виражатися в реалізації основних положень принципу презумпції невинуватості. Обов'язок доведення винності особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, покладено на слідчі підрозділи, прокурора і суддю (колегіальний суд). Всі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачиться на користь підслідного. Доводити винність підслідного на припущеннях його вини недопустимо в кримінальному процесі. Забороняється одержання доказів шляхом погроз, насильства, катувань.

Необхідно зробити висновок про закріплення принципу презумпції невинуватості як окремої статті в кримінально-процесуальному законі. У ній необхідно викласти основні положення принципу і визначити механізм його дії в процесі. Реалізація принципу презумпції невинуватості має ґрунтуватися на правах і обов'язках підслідного.

Висновки

Вважаємо за необхідне ввести у кримінальний процес поняття постраждалого від злочину, вказавши його правовий статус в ст. 49 КПК України. Процесуальні права постраждалого в процесі треба визначити наступним чином.

Постраждалий має права: отримати від правоохоронних органів посвідчення про прийняття його заяви до розгляду; надавати документи до правоохоронних органів, які підтверджують зміст його скарги; надавати скарги, клопотання, робити заяви; надати заяву про матеріальну шкоду; отримати копію постанови про закриття кримінальної справи; подати скаргу на постанову про закриття кримінальної справи до прокурора, судді; отримати захист від правоохоронних органів. Постраждалий зобов'язаний: з'являтися по виклику правоохоронних органів; представляти фактичні данні щодо обставин злочину; надавати зразки для дослідження; погоджуватися для проведення медичного огляду, якщо йому заподіяна фізична шкода; виконувати законні вимоги правоохоронних органів.

ст. 43-1 КПК України треба доповнити положенням про допуск захисника, якщо особа, відносно якої проводяться міри кримінального процесуального заходу, просить про його допуск. Захисник може приймати участь в процесі з моменту затримання особи, як фактичного, адміністративного так юридичного.

Доповнити ст. 45 КПК України положенням, що особа, яка притягнута до кримінальної відповідальності має право на захист з моменту обмеження її конституційних прав.

Термін "захист" можливо застосовувати як "охорона прав та інтересів". Охорона прав включає відновлення порушених прав. Права особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності можуть бути порушені, але це обмеження прав визначено не як порушення закону, а як неправомірність його застосування.

Для сплати послуг захисника слідчий повинен скласти постанову і надіслати її до державної установи. Захисник повинен написати заяву про надання йому сплати і вказати час, який він потратив як захисник. Почасову сплату треба проводити за рахунок державної установи та сплатити послуги адвоката. Треба ввести муніципальну адвокатуру та цим положенням доповнити Закон України "Про адвокатуру ".

Підозрювана особа має право відмовитися в дачі пояснень в протоколі огляду місця події (ст. 190 КПК України).

Доповнити ст. 236 КПК України положенням що скарга на дії слідчого надсилається до суду. Суддя повинен в строк до 3 діб надати відповідь по скарзі, а саме задовольнити скаргу або залишити скаргу без задоволення. Рішення судді є остаточне і оскарженню не підлягає.

Доповнити ст. 4 КПК України, вказавши, що слідчі та процесуальні дії обмежують права та свободи особи яка притягнута до кримінальної відповідальності. Підставою для проведення процесуальних дій є постанова слідчого, прокурора, судді.

Доповнити ст. 218 КПК України положення про заборону часу ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Для ознайомлення з матеріалами справи слідчий повинен надати графік ознайомлення, де вказати номер тому, кількість сторінок, дату та час ознайомлення з матеріалами справи.

Доповнити ст. 50 КПК України вказавши, що цивільний позивач має право на висновок мирної угоди, а також застосовувати поступку своїх вимог у бік їх зменшення на досудових і судових стадіях кримінального судочинства.

Передбачити в ст. 223 КПК України право потерпілого, за його клопотанням одержувати копію обвинувального висновку.

Доповнити ст. 19 КПК України вказавши, що слідчі та судові документи повинні бути перекладанні на рідну мову та вручаються потерпілому.

Слід розширити коло слідчих дій, виконуваних з участю потерпілого, а також надати право збирати докази. Потерпілий і його представник повинні мати право на ознайомлення з матеріалами, що є підставою для зупинення провадження у справі. Ознайомлення з такими матеріалами дозволить їм упевнитись у правильності винесеного процесуального рішення. У разі незгоди потерпілого з зупиненням провадження він та його представник після ознайомлення з матеріалами справи зможуть надати скаргу прокурору, судді.

Доповнити ст. 49 КПК України положенням, відповідно до якого погроза заподіяння особі моральної чи фізичної шкоди або матеріального збитку має бути підставою для визнання постраждалого від злочину потерпілим.

Постанову працівника органу дізнання про затримання підозрюваного повинен затвердити начальник міліції, як керівник органу дізнання.

Перебування особи в якості підозрюваного обмежено визначеним законом строком, який не може перевищувати 72 години. Після закінчення зазначеного строку підозрюваний повинен бути звільнений, або до нього застосовується один із запобіжних заходів, передбачених ст. 149 КПК України.

Процесуальний статус обвинуваченого треба встановити як підслідного.

Підслідний не вважається винним, доки його винність не буде доведена в передбаченому законом порядку та встановлена вироком суду.

Постанова про притягнення як обвинуваченого іменувати постановою про притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 132 КПК України, слідчий у постанові про притягнення до кримінальної відповідальності зобов'язаний зазначити обставини що підлягають доказуванню в кримінальній справі.

Обвинувачення повинно бути складено, пред'явлено від прокурора особі яка притягується до кримінальної відповідальності. Ці положення треба закріпити в ст. 140 КПК України.

Встановити окрему статтю КПК України, вказавши основні положення принципу презумпції невинуватості.

Встановити загальні правила та строк щодо моменту пред'явлення обвинувачення, та включити їх в ст. 133 КПК України.

Доповнити ст. 43, 69-1 КПК України, та сформулювати її таким чином, що б обвинувачений мав право зберігати мовчання.

Змінити ст. 143 КПК України про процесуальний порядок допиту обвинуваченого. Редакцію цієї статті варто викласти в такому формулюванні: "Прокурор після пред'явлення постанови про притягнення до кримінальній відповідальності повинен допитати обвинуваченого з його згоди в присутності його захисника".

Якщо матеріали справи підтверджують скоєння злочину хворою особою, то кримінальна справа, згідно ст. 206 КПК України повинна бути припинена, хвора особа направлена на лікування.

РОЗДІЛ 4. НАУКА ТА ПРАКТИКА ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ СУДОВОГО КОНТРОЛЮ ТА ПРОКУРОРСЬКОГО НАГЛЯДУ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ

4.1 Удосконалення процесуальних форм досудового розслідування

Теорія та практика кримінального процесу розробляла концепції, які були направлені на удосконалення сутності досудового провадження, побудови нових його форм та окремих інститутів кримінального судочинства. Більш частіше розгляду піддавалися такі проблеми, як чи необхідна стадія порушення кримінальної справи, як проводити перевірку матеріалів, чи треба проводити слідчі дії до порушення справи. Більш значною проблемою стала теоретична дискусія досудового слідства.

Зміни, які мали місце в КПК України, розв'язали декілька проблем кримінального судочинства. Однак, проблема процесуальної форми кримінального судочинства залишається за межами теорії та практики.

Проблеми теорії кримінальної форми розглядалися у наукових дослідженнях А.Я.Дубинського, П.А.Лупинської, Ю.В.Манаєва, М.І. Порубова, Д.О.Солодова, М.Л.Якуб та інших.[164;165;166;167; 268; 289; 363; 413; 511 ]

Форма кримінального процесу обумовлює необхідність вирішення конфліктів двох сторін, з одного боку інтересів держави, яка повинна забезпечити безпеку громади, а з іншого підвергнути покаранню особу яка скоїла злочин в інтересах людини та громадянина. В залежності від вибору того чи іншого пріоритету - боротьба зі злочинними проявами, або захист прав та свобод будується система процесу.

Впорядкування кримінально-процесуальних відносин здійснюється за допомогою процесуальної форми, яка передбачає прийняття рішення, а саме постанови, ухвали, складання протоколу слідчих або судових дій. При цьому ми виходимо з положення, обґрунтованого І.Б.Михайловською, що кримінально-процесуальна форма не є простим віддзеркаленням нормативної моделі судочинства, а складається з таких структурних елементів як мета, функції, принципи на підставі яких побудовані конкретні інститути кримінального процесу. [311]

Класична типологія процесу проводиться в залежності від реалізації принципу змагальності, диспозитивності і підрозділяє типи процесу на змагальний або розшуковий.

В рамках розшукового процесу публічна мета по відшуканню і покаранню винних осіб підпорядковує собі всі інститути судочинства, зумовлює активність суду у встановленні істини, не вимагає розділення кримінально-процесуальних функцій, не розглядає обвинуваченого як самостійного суб'єкта кримінального процесу. У розшуковому процесі кримінальна справа розглядається як держане правосуддя. Суддя, разом з правоохоронними органами, націлений на встановлення істини.

Аналізуючи розшуковий процес С.І.Вікторський пише, щоб добитися у підсудного свідомості є головним завданням і прагненням у всі ті епохи, коли панував інквізиційний слідчий процес, коли сторони в процесі втрачали свої дійсне значення, а підсудний перетворювався на предмет дослідження, в найближче і краще джерело, з якого можна дізнатися істину.[91.С. 208.]

Змагальна форма процесу направлена на оптимальне вирішення конфлікту, який виникає скоєним злочином, припускає існування в процесі сторін, що мають протилежні інтереси, володіють загальною мірою свободи розпорядження своїми правами, обмеження впливу держави на особу в суді. Іншим чинником це визначає відношення законодавця до обвинуваченого, можливість визнання та користування в процесі закріплених КПК України юридичних презумпцій.

...