Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Виділяють процедури загальні та спеціальні, які ототожнюються з процесом реалізації правовідносин в кримінальному процесі.

Прикладом може бути оформлення матеріалів за заявою потерпілого про скоєний злочин. Заява подається у чергову частину органу дізнання який повинен її зареєструвати, видати талон повідомлення потерпілому. Начальник органу дізнання по отриманої заяви приймає одне з наступних рішень: поручає скласти постанову про порушення кримінальної справи співробітнику, який проводив перевірку по матеріалу, або дізнавачу, якому цей матеріал передають оперативні співробітники органу дізнання. Дає доручення провести перевірку, якщо немає в матеріалах складу злочину, то співробітник органу дізнання повинен скласти постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст. 99 КПК Україні, за обставинами передбаченими ст. 6 п. 1 або 2 КПК України, тобто за обставинами, які виключають провадження по кримінальної справи і вважають, що данні дії не мають складу злочину, або обставин, якими передбачається склад злочину. Згідно ст. 112 КПК України, начальник органу дізнання повинен передати матеріал перевірки слідчому, який має процесуальні повноваження проведення розслідування, або передати матеріал по належності.

Перерахував ці обставини ст. 97 КПК України можна зробити висновок, що у даному випадку оформлення матеріалів є процедурою яка не може входити у кримінальний процес. Процес починає діяти з моменту ухвалення рішення про порушення кримінальної справи.

Вважаємо правильним висловлення Р. Ієрінга, А.Дайсі, Л. Фуллера, Ф. Франкфуртера та інших, що процедура повинна визначатися не через норму права, або правову систему, а через форму юридичних процесів. [637. Р. 235; 638. Р.447-449; 635. S 625]

Основна думка цих висловлювань є в тому, що процедура як правова категорія, повинна визначатися через правові категорії. Субстанцією даної категорії є правовідносини, що виникають між його учасниками, причому правовідносини повинні бути врегульовані нормами права.

На цих позиціях стоїть М.С. Строгович, І.Л.Петрухін, М.М.Полянський, В.М.Савицький, О.О.Сельников, І.І.Потеружа, Я.О.Мотовиловкер, Т.М.Морщакова. Вони вважають, що правовідносини виникають тільки із спеціальних відносини, на основі правової норми. [423; 356; 371; 372; 321;318 ]

З цим слід погодитися, хоча дане визначення слід декілька уточнити. Будувати правовідносини при процедурі перевірки матеріалу теба виходячи з даних категорій. Коли у правовідносини вступають дві сторони, то одна сторона має суб'єктивне право, а інша обов'язок, який кореспондує цьому праву. Зміст правовідносин є не дії його суб'єктів, а взаємні права і обов'язки, які охороняються державою. Дії суб'єктів права належать до юридичних фактів виходячи з чого закон зв'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин.

О.Е.Чечетін, вказує, що "правовідносини виникають не з подій, а завжди з дії, навіть якщо обставини обумовлені і не можуть відбуватися без настання або ненастання подій". [ 469]

Таким чином, якщо розглядати зміст процедури як сукупності і послідовності перевірочних дій, що проводяться співробітником органу дізнання, то це не дає нам підставу ототожнювати їх. Швидше необхідно віднести процедуру до виникнення і розвитку юридичного факту, а не до правовідносин. Це необхідно для того, щоб не допустити ототожнення процедури і процесу.

Помилка полягатиме в тому, що будь-яке правовідносини, як пише М.І. Матузов слід розрізняти. Закріплену в законі необхідність певної поведінки, як вимогу й зразковий орієнтир, модель, лінію майбутньої поведінки і власні, реальні фактичні дії, що виступають формою реалізації цієї необхідності. У іншому разі неминуче ототожнення юридичної процедури із процесом її реалізації.[ 298; 297; 299; 300; 301]

На наш погляд, процедура виступає як своєрідна нормативна модель здійснення юридичної діяльності. Якщо цей алгоритм порушений, то юридична діяльність не тягне за собою ніяких юридичних наслідків. Таким чином процедура становить не правовідносини, а порядок юридичних дій, які спрямовані на їх реалізацію. Службова роль у механізмі правового регулювання ігнорує правову природу процедури і приводить до скасування самої процедури. Процедура проводиться на підставі юридичного факту, який включає в себе необхідні умови. Ці умови треба визначити. По-перше, хто має право виконувати дії, які встановлені в процедурі, по-друге, які умови повинні бути встановлені в процедурі, а також вимоги для виконання процедурних дій. Процедура перевірки повинна будуватися на правах та обов'язках сторін у кримінальному процесі. Якщо постраждалий не буде мати процесульних прав в ході проведення процедури перевірки, то це буде свідчити про порушення законону.

Права та обов'язки сторін повинні включати: право та обов'язок кожної сторони, що беруть участь у процедурі; чітко визначені права та обов'язки процедури, у тому числі на стадії порушення кримінальної справи на єтапі проведення перевірки, де проводитися здійснення самої процедури; реалізація прав, якщо вони обмежені рамками самої процедури; дії які повинні вчинити сторони процедури для реалізації свого права.

Дотримання вимог стадії порушення кримінальної справи та її етапів припускає фіксацію процедури, як дії які повинні розміщуватися в певній послідовності, спрямовані на досягнення конкретної мети. Стосовно кожної дії необхідно визначати моменти її здійснення у рамках процедури, а також зміст і форму процедури.

У чинному кримінально-процесуальному законодавстві документи, які приймаються у рамках, або за підсумками процедури чітко передбачені. Однак, якщо цивільне законодавство регулює процедури, то кримінальне законодавство таких процедур поки ще не знає і не регулює. Тому документи, які повинні бути при цьому, повинні відповідати законодавству і регулювати поведінки суб'єктів процесу.

Практика знає чимало випадків, коли між процедурними приписами, що регулюють одну й саму сферу правової дії, виникає розрив у їх юридичній силі. При цьому виникає дефективність процедури прийняття документального рішення. Цінність процедурно - процесуальних форм у процесі полягає в тому, що вони виступають основними гарантіями дотримання законності. Процедурні форми повинні включати до себе фактори реалізації правового статусу суб'єктів. Розглядаючи конкретні фактори, що впливають на правову регламентацію в галузі прав людини, необхідно звернути увагу на позитивні і негативні фактори. Зміни у кримінальному законодавстві наповнили якісно новим демократичним змістом окремі норми та інститути, які мали переважно матеріально - правовий характер.

В.М.Тертишник вважає, що на етапі будь-якого явища завжди більше уваги приділяється розвитку й удосконаленню сутнісної сторони, а вже потім формальним моментам. Так було із цивільно-процесуальною й кримінально-процесуальною формою. [ 432]

Можна стверджувати, що дефективність належить до негативних явищ у праві і це істотно ускладнює діяльність учасників правових відносин і розвиток процедурно-процесуальної регламентації. Дефективність може набувати також фактичного характеру, коли реальна поведінка суб'єкта права не відповідає моделі, яка закладена в ту або іншу процедуру. Розрив між формальними та реальними правовими нормами є небезпечною тенденцією. Тобто традиційні критерії - предмет і метод регулювання не витримують випробування як основні у процедурної галузі.

Ці питання були предметом дослідження В.О.Лучіна, М.В. Вітрука, В.М. Горшеньова, І.Б. Шахова, В.О Лазарева. [281; 96;97; 121; 247; 248; 249 ]

Але ніхто з наведених авторів, крім В.М.Горшеньова, не торкався питання про існування процедурно - процесуального аспекту, тематики матеріальних норм у сукупності з якими вони утворюють галузь, цілісний підрозділ у системі права. [121; 122]

Ю.О.Тихомиров розглядає умови та вибір правомірних рішень які складаються правочинним суб'єктом у рамках його компетенції для виконання рішень правоохоронних органів та судді вказує по - перше на публічний інтерес і співвіднесеність із ним можливих дій і рішень, обґрунтування вибору прийняття рішення. По-друге, формування та складання відповідної мотивації рішення. Оцінка альтернативних та юридичних рішень та обґрунтування рішення. Останнє - це вчинення юридичних дій, постанова, або ухвалення рішень, сукупність наміру та волі суб'єктів які приймають рішення.[ 435]

В.Б.Авер'янов підтримує цю точку зору та вважає, що як спосіб реалізації публічної влади дає можливість відповідному суб'єкту застосовувати у рамках закону свої повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами. [516. С. 37-39]

Розглядаючи дані процедури можна визначити їх як діалог і тріалог між сторонами. Причому регулювання даних процедур зачіпає інтереси кожної із сторін в процесі, а суддя сприяє сторонам прийти до єдиної догоди застосування закону. При цьому суддя повинний винести обов'язкову для сторін постанову. Критерієм такого ділення є врегулювання розбіжностей сторін, повноваженням якими володіє тільки суддя. При дозволі спірних питань в процесі складовою частиною його є переговори між сторонами як звинувачення так і захисту. Як свідчить практика ініціатором переговорного процесу є сторона захисту. Сторона звинувачення, коли захист ставить питання перед судом про напрям матеріалів кримінальної справи для провадження нового досудового чи судового розслідування, або постанову виправдувального вироку, приймає рішення відповідно до підсудного (обвинуваченого). Основна мета полягає в "гідністі мундиру", щоб не знижувати статистичні показники в роботі органів прокуратури та суду.

Залишається до кінця не розв'язаним питання щодо терміну проведення процедурної перевірки матеріалів. Ст. 97 КПК України встановлює, що термін перевірки матеріалів встановлений до 10 діб.

Оперативне супроводження слідчої групи включає в себе забезпечення постійної взаємодії слідчих, працівників оперативних, інших підрозділів для швидкого і повного розкриття і розслідування злочинів.

Слідчі групи, згідно ст. 119 КПК України утворюються постановою начальника слідчого відділу. Наказом начальника ГУМВС, за узгодженням з начальниками слідчих відділів надаються до слідчої групи оперативні співробітники, які супроводжують оперативними засобами проведення слідчих дій та забезпечують допомогу слідчому в ході досудового провадження. Основні завдання слідчої групи це: вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою розкриття злочинів, встановлення, затримання осіб, причетних до їх учинення, відшкодування матеріальної шкоди, встановлення причин і умов, які сприяли вчиненню

злочинів, та вжиття заходів щодо їх усунення. Координація діяльності працівників, які включені до складу групи. Забезпечення взаємодії в проведенні оперативно-розшукових заходів і слідчих дій щодо розкриття злочинів.

Механізм реалізації статусу органу дізнання в складі групи включає до себе: організацію проведення оперативно-розшукових заходів щодо

відпрацювання версій; збирання, систематизацію і аналіз оперативної інформації, що стосується розкриття злочинів, та вживання заходів

до її перевірки; перевірки осіб, що перебувають на обліках, а також осіб, щодо яких одержано інформацію про їх можливу причетність до вчинення злочину.

Орган дізнання повинен організовувати агентурно-оперативне супроводження розслідування кримінальних справ, розробку осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів або затримати їх. Здійснюють розвідувальні заходи в кримінально-злочинному середовищі з метою встановлення осіб, причетних до вчинених злочинів, або осіб, які володіють інформацією про злочини. При отриманні в ході проведення оперативно-розшукових заходів інформації про злочини, своєчасно ознайомлює з нею слідчого та вживає заходи до виключення розшифрування джерел і засобів одержання такої інформації. З метою забезпечення результативності проведення оперативних заходів при супроводженні розслідування кримінальної справи за погодженням зі слідчим ознайомлюються з окремими матеріалами. Виконують доручення і вказівки слідчого про провадження розшукових та слідчих дій і надають йому допомогу при проведенні окремих слідчих дій. За розголошення матеріалів слідства та порушення таємниці слідства члени групи несуть відповідальність згідно з чинними законодавством.

Основними завданнями першочергових оперативно-розшукових

заходів на їх початковому етапі є: швидке виявлення та якісне

процесуальне закріплення матеріальних слідів, які несуть

інформацію про подію злочину, особу злочинця та інші обставини, що

мають значення для справи; встановлення потерпілих, очевидців,

свідків і термінове одержання від них відомостей, які можуть

сприяти розкриттю злочину, затриманню злочинців; активне

використання отриманої інформації для планування заходів щодо

розкриття злочину, розробка версій, одержання нових доказів, а

також для встановлення і затримання причетних до злочину осіб;

одержання відомостей про злочини, що готуються, попередження

можливого настання шкідливих наслідків. Продовжують роботу з виявлення свідків злочину, опитують з цією метою громадян, що мешкають або працюють поблизу місця його вчинення, а також осіб, які могли бути на шляхах можливого переміщення злочинця до місця події та від нього; завершують проведення поквартирного чи подвірного обходу для збирання відомостей, що можуть бути використані в розкритті злочину, та обстеження місцевості в районі вчинення злочину для виявлення загублених, викинутих злочинцем знарядь злочину, інших предметів і додаткових джерел інформації про злочин і осіб, які його вчинили.

2.3 Теорія та практика реформування процесуальних повноважень слідчого

Теоретичні положення реформування досудового слідства.

Процесуальна форма кримінального процесу обумовлена діями принципу змагальності сторін. Кримінальний процес повинен забезпечити механізм проведення досудового слідства та розгляду кримінальних справ при якому судовий розгляд кримінальної справи є вираз позиції сторони звинувачення, сформульований в обвинувальному висновку. Обвинувачення складає предмет суті кримінального процесу, виникаючих спірних відносин між стороною звинувачення та захисту. Визначити особу винною у скоєнні злочину може тільки суддя.

Досудове слідство є самостійною стадією кримінального процесу. Досудовому слідству притамані ознаки розшукового процесу. Принцип змагальності не в повной мірі знаходить свій вираз на єтапах досудового слідства. Сторона звинувачення має державно-владні повноваження по збиранні, поданні, оцінки доказів, а також має право застосування запобіжних заходів щодо особи, яка скоїла злочин.

Досудове слідство - обов'язкова стадія кримінального процесу. Дана стадія починається після стадії порушення кримінальної справи. Початковий момент досудового слідства є прийняття слідчим кримінальної справи до свого провадження. Досудове слідство - це діяльність слідчого по збиранню, перевірці й оцінці доказів на підставі діалектики пізнання про скоєний злочин, встановлення вини особи процесуальними засобами, при дотриманні гарантій прав і свобод.

Досудове слідство складається з наступних етапів. Перший - після порушення кримінальної справи проводяться слідчі дії, які закріплюють докази що підтверджують винність особи в скоєнні злочину, встановлюються обставини злочину. Другий етап включає складання та пред'явлення постанови про притягнення особи як обвинуваченого. Перевіряються докази які підтверджують або спростовують винність обвинуваченого в скоєні злочину. Третій етап - закінчення досудового слідства, складання постанови про закінчення, ознайомлення сторін кримінального процесу з матеріалами кримінальної справи. Останній етап - передача матеріалів кримінальної справи до прокурора, який повинен затвердити обвинувальний висновок та направити матеріали кримінальної справи до суду.

Завдання стадії досудового слідства можливо визначити як: встановлення обставин злочину шляхом збирання, перевірки, оцінки доказів; притягнення особи як обвинуваченого, якщо відносно нього зібрани докази, які підтверджують його вину; складання умов для вирішення та відстоювання загальних інтересів сторін; побудова умов для судового розгляду кримінальної справи.

Всі ці обставини вказують на складних питань реформування досудового слідства.

Г.А.Абдумаджидов, А.Н.Васильєв, Г.Н.Мудьюгин, Н.А.Якубович, О.П.Власов, Г.А.Воробьев, О.П.Гуляєв, А.Я.Дубинський, Ю.І.Шостак, О.В.Дулов, П.Д.Нестеренко та інші ставили питання щодо реформування досудового слідста. [1; 81; 99; 104; 143; 165; 171; 233; 114;]

Поеднання їх висловлювань відображає сутність реформування досудового слідства, яке треба проводити на підставі змагальності, диспозитивності сторін в кримінальному процесі, удосконалення правового статусу учасників.

Розглядая загальні положення теорії та практики змагального досудового слідства в англосаксонському праві, треба визначити, що основний шлях побудови досудового слідства в процесі є його знищення. Замість нього пропонується встановити дізнання під контролем прокурора та судді.

Романо-германське право визначає самостійність слідчого, його особові характеристики. Тому основна форма досудового слідства Германії покладена на прокурора.

Французьке законодавство вказує на проблеми реформування досудового слідства, введення змагального судочинства. Перша ознака досудового слідства Франції полягає в тому, що слідчий не є органом кримінального переслідування. Завдання досудового слідства - встановлення істини по кримінальній справі, виявлення винної особи, яка скоїла злочин. Кримінальне переслідування здійснює прокурор, як державний орган, потерпілий як приватна особа. Друга ознака - проведення досудового слідства слідчим суддею, який проводить слідчі дії, встановлює обставини злочину, та надає кримінальну справу до суду. Третя ознака - встановлення гарантій для сторін кримінального процесу, порядок надання скарг, та розгляд їх у судовому засіданні. Четверта ознака - розшуковий зміст, письмовий, таємний, не змагальний процес. При цьому повноваження слідчого судді розглядаються як слідчо - розшукові, та юрисдикційно - судові. Юрисдикційний акт характеризує правозастосування виниклого спору між сторонами. Юрисдикційні акти можуть бути оскаржені в судовому порядку. Юрисдикційний акт дає підстави для зміни розшукових повноважень слідчого судді. Всі проекти мають під собою теоретичне та практичне обґрунтування.

Кримінальний процес України тільки будує основи змагальності які працюють на судових стадіях.

В Україні починається процес реформування досудового слідства. Основний зміст реформування був покладений Президентом України, який встановив основні концептуальні засади його реформування.

Указ про затвердження рішення Ради національної безпеки і оборони 15.02.2008 року "Про хід реформування системи кримінальної юстиції та правоохоронних органів" розкриває концептуальні положення реформування, визначає, "що існуюча система кримінального процесу не повною мірою відповідає новим суспільним відносинам. Вона є дещо громіздкою, внутрішньо суперечливою, не завжди науково обґрунтованою. Діяльність її суб'єктів характеризується дублюванням повноважень, відсутністю чіткого визначення та розмежування компетенції, невиправдано ускладнених процедур.

Все це не дає змоги забезпечити додержання принципу верховенства права. Система слідчих, що мають повноваження провадити досудове слідство, створена як механізм переслідувань і репресій, не була трансформована в інститут захисту і відновлення порушених прав осіб".

Реалізація Указу Президента України передбачає реформування процедури досудового слідства, реорганізацію системи органів досудового розслідування, забезпечення ефективності кримінального судочинства, посилення захисту прав та інтересів учасників процесу. Розслідування злочинів, забезпечення законності при встановленні обставин злочину, що вчинений або готується, є однією з найважливіших державних завдань.

Реформа кримінального судочинства законодавчо обмежило окремі прийоми провадження слідства. Відпало катування, різного роду обмани, не процесуальні дії. Слідчий був поставлений під контроль прокурора та суду, на нього покладено завдання збору як обвинувальних так і реабілітуючи доказів.

Реформування процесуальних повноважень слідчого судді

Однак, ще не внесені зміни розподілу процесуальної функції слідчого та слідчого як адміністративного органу. Слідчій тримає в своїх руках функцію обвинувачення та захисту. На це звертають увагу Я.М Брайнін, Г.Н.Ветров І.М.Гальперін, В.З.Лукашевіч та ін. [70; 89; 113; 278]

Розглядаючи функції обвинувачення можна зробити висновок, що функції слідчого включають до себе провадження слідчих дій, які пов'язані з встановлення обставин злочину, викриття винної особи.

Діяльність розшукового процесу надала слідчому повноваження розшуку. Слідчій викриває сліди злочину, оцінює їх та процесуально закріплює.

Ст. 2 КПК України поклала на слідчого покладає обвинувальну функцію. Примус отримання доказів, їх оцінка тільки слідчим який складає постанову про притягнення як обвинуваченого, обвинувальний висновок, складання подання про обрання міри запобіжного заходу до суду, все це дає підстави для реформування та зміни щодо поняття слідчій.

Вважаємо, що реформування на стадіїї досудового слідства треба починати зі зміни процесуального статусу слідчого, надавши йому статус слідчий суддя. Треба внести до ст.ст. 32; 102; 114 КПК України доповнення вказавши, що слідство проводить слідчий суддя.

Ці зміни будуть відповідати більш чіткому визначенню процесуального статусу слідчого судді.

Діяльність розслідування злочинів є специфічною, вона регулюється кримінально-процесуальним законодавством і не може бути управлінською, адміністративною діяльністю.

Слідство провадиться в перспективі для суду, проведення судового розгляду та постанови судового вироку. У той же час органи досудового слідства не можна розглядати як допоміжні органи правосуддя. При розслідуванні приймаються самостійні рішення, пов'язані з порушенням кримінальної справи, її зупиненням, закриттям на підставах, що реабілітують особу, яка притягнута до кримінальної відповідальності.

Повноваження органів досудового слідства виступають правовою гарантією забезпечення законності в ході розслідування злочинів, гарантією захисту прав громадян та інтересів держави. Повноваження вказують на те, як слідчому діяти, що робити в той чи іншій ситуації, яка виникає під час розслідування. Іноді закон прямо пропонує належну, необхідну поведінку для досягнення потрібного результату.

Судовий слідчий зобов'язаний у межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всі передбачені законом заходи до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину.

Повноваження слідчого судді включають не тільки систему прав, але й обов'язки, які тісно взаємозалежні між собою. Їх не потрібно змішувати з правоможністю, що означає тільки наявність певних прав і міру "можливої поведінки". У той час як процесуальні повноваження передбачають міру "належної поведінки", тобто, що особа повинна робити.

В.О.Стремовський вважає, що слідство має виконавчо-розпорядницький характер. В.П.Радьков визначає процесуальну діяльність слідчого як органу державного управління. [421; 379. ]

Ми не можемо погодитися з висловленням В.С.Зеленецького, який вважає, "що державне обвинувачення формується процессуальними рішеннями, які приймає слідчій, однак воно не є державним, бо останне в суворій відповідальності з законом здійснюється тільки прокурором. Прокурор стає державним обвинувачем до суду і лише сформулювавши державне обвинувачення щодо конкретної особи, приходить в судове засідання для його підтримання. Якщо прокурор не сформулював обвинувачення, то йому нічого робити в суді, бо інакше судовий розгляд буде безпредметним." [182. С. 4-16]

Повноваження слідчого судді мають державно-владний, імперативно-розпорядницький характер. Вони включають до себе виконання верховенства закону на підставі принципу змагальності, диспозитивності які регулюють його діяльність.

При виконанні завдань кримінального провадження слідчій суддя повинен проводити перевірку матеріалів по заявах та повідомленнях про вчинені злочини, проводити слідчі дії, приймати заходи процесуального примусу, складати обвинувачення, закінчувати досудове слідство, склавши обвинувальний висновок. Ці напрямки діяльності слідчого є вузловими і найбільш характерними.

Діяльність слідчого судді включає в себе дві взаємопов'язані функції. Перша - слідчого, друга - судді. Ці функції виходять з процесуальної назви.

З одного боку слідчий проводить слідчі дії, збирає докази, які викривають особу що скоїла злочин, оцінює докази за допомогою діалектики пізнання обставин при яких був скоєний злочин. З іншого він повинен бути суддею, а саме поставити питання про термін проведення слідчої дії обшуку, виїмки, присутність обвинуваченого при проведені слідчих дій, забезпечити гарантії прав при провадженні слідчих дій.

Постанова слідчого про проведення процесуальної, слідчої дії повинна виконуватися всіма державними, приватними особами.

Процесуальний статус слідчого судді повинен бути більш значимим ніж слідчого. Законодавство встановило, що слідчий повинен закрити кримінальну справу тільки на підставі частини 1; 2 ст. 6 КПК України, за обставинами, які виключають провадження по кримінальній справі. За іншими обставинами ст.ст. 7-10 КПК України слідчий повинен надіслати кримінальну справу до судді, який в судовому засіданні закриває кримінальну справу. Цим законодавець висловив недовіру слідчому.

Слідчий суддя повинен мати право на закриття кримінальної справи по не тяжких злочинах. Як свідчить практика суди завантажені кримінальними справами по не тяжких злочинах. Право слідчого на закриття кримінальної справи даної категорії не буде обмежувати процесуальні повноваження слідчого судді.

Слідчій суддя виконує функцію кримінального переслідування на відміну від слідчого, який має розшукову функцію. Він повинен встановити обставини які виправдовують особу і закрити кримінальну справу за підставами вказаними в законі ст.ст. 6-10 КПК України.

Проблеми процесуальних повноважень слідчого розглядалась в багатьох наукових працях, монографіях, наукових статтях. [517.С.54; 526. С. 49; 534 С. 26; 537. С.138.] Процесуальної самостійності слідчого придалась увага С.М.Стахівським, О.І.Лубенським, М.Хоцьким та іншими. [417; 269; 622. С. 38]

Процесуальна самостійність закріплена в ст. 114 КПК України, яка вказує, що на досудовому слідстві всі рішення про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від прокурора, або санкції від судді і несе повну відповідальність за їх законність.

Самостійність дає можливість слідчому в межах своїх повноважень більш об'єктивно формулювати висновки і міркування на основі перевірених, достовірних даних. Слідчий за часом і враховуючи безпосереднє збирання доказів, ближче ніж прокурор та суддя стоїть до встановлення обставин та істини по кримінальній справі. Ніхто краще слідчого не може знати обставин кримінальної справи, безпосередньо оцінити докази в їх сукупності і прийняти найбільш оптимальні й ефективні рішення.

Згідно ст. 4 КПК України, обов'язок порушувати кримінальну справу в межах своєї компетенції покладено на орган дізнання, слідчого, прокурора, суддю (колегіальний суд).

Виходячи з єдності цілей, завдань правоохоронних органів і судді, всі вони, незалежно від підслідності, зобов'язані вжити заходи до запобігання або припинення злочину, до закріплення слідів злочину. Якщо ж будуть відсутні приводи і підстави до порушення кримінальної справи або виявляться обставини, що виключають провадження у кримінальній справі, то приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст. 99 КПК України.

Слідчій має повноваження щодо проведення розслідування, проведення слідчих та процесуальних дій, передбачених кримінально-процесуальним законодавством.

Слідчий, як правило, самостійно вирішує питання про притягнення або не притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Якщо звернути увагу на кримінально-процесуальний кодекс Росії, то можна зробити висновок, що згідно ст. 144 КПК Росії слідчий має повноваження, які пов'язані з прийняттям рішення про відмову або про закриття кримінальної справи. Таке положення слід визнати більш правильним.

На думку В.Бардук, процесуальна самостійність слідчого передбачає однаковий правовий статус у всіх слідчих, рівно як їх повноваження, незалежно від відомчої приналежності. [529.С. 49]

Відзначимо також, що у свій час директивною вказівкою від 31.08.1934 р. Генеральним Прокурором СРСР О.Я.Вишинським слідчі були обмежені в процесуальних правах. Вони не порушувати кримінальні справи, що сковувало їхню ініціативу в боротьбі зі злочинністю.[107]

Виходячи із процесуальної самостійності, єдності цілей діяльності органів досудового слідства, кожний слідчий вправі провадити необхідні слідчі й інші процесуальні дії для забезпечення всебічного, повного й об'єктивного дослідження справи.

Слідчий суддя має процесуальні права: порушути кримінальну справу; складати постанови про проведення процесуальних та слідчих дій; складати протоколи слідчих дій; надати органу дізнання доручення, вказівки про провадження оперативних, розшукових, пошукових та слідчих дій; вимагати від них допомоги при провадженні окремих слідчих дій; у будь-який момент приступати до провадження досудового слідства, не чекаючи виконання органами дізнання слідчих дій; планувати розслідування, застосовувати науково-технічні засоби, приймати примусові і запобіжні заходи; оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням.

Прокурорський нагляд та відомчий контроль на досудовому слідстві.

Процесуальні повноваження слідчого судді характеризуються тим, що відповідно до закону він може не погодитися із вказівками прокурора у таких істотних питаннях, як притягнення особи як обвинуваченого, кваліфікація злочину й обсяг обвинувачення, направлення справи через до суду або закриття справи. У таких випадках слідчий вправі подати справу вищому прокуророві з письмовим викладом своїх заперечень.

З опитаних нами слідчих більше 20 % заявили, що вони оскаржили вказівки прокурорів, з яких залишено в силі більше 38 % оскаржених вказівок, 27 % скасовано і 19 % змінено. Близько 4 % слідчих заявили, що у зв'язку з оскарженням вони мали неприємності по службі, у тому числі і ті 8 %, скарги яких були задоволені.

На практиці нерідкі випадки коли процесуальну самостійність слідчого, його творчу ініціативу грубо стримували, прокурори ігнорували думку, заперечення, незгоду слідчих, необґрунтовано вилучали справи від "неугодних" слідчих і передавали іншим. Це призводило до найгрубіших порушень законності, прав і свобод громадян.

Анкетування 262 слідчих з 2004-2009 рр. показало, що близько 42 % опитаних примушувалися до прийняття незаконних рішень з боку рначальника слідчого відділу, а з боку прокурорів -- 27%. Насторожує та обставина, що частіше інших незаконні впливи на слідчі органи чинили прокурори, які з обов'язку служби повинні забезпечувати точне виконання законів.

Втручання в діяльність слідчого сьогодні -- це наша дійсність. В Україні незаконне втручання в розслідування кримінальних справ, навіть із боку прокурорів обумовлено ще і корумпованістю.

Втручання прокурора в процесуальну самостійність слідчого обумовлено недосконалістю критеріїв оцінки роботи органів досудового слідства й адміністративною підпорядкованістю слідчого керівництву органу дізнання. Для того щоб зміцнити процесуальну самостійність слідчого необхідно переглянути такий показник у роботі як розкривання злочинів. Доки буде існувати цей критерій в оцінці роботи міліції, доти її начальник та інші керівники та й підлеглі, будуть зацікавлені «розкривати» злочини, будь-якими способами і методами аж до незаконних.

Прокурор, слідчий у своїй діяльності повинні бути незалежні від якого б те не було впливу. Вони повинні, у першу чергу, керуватися тільки кримінально-процесуальним законом, Законом України "Про прокуратуру" та ін.

Не можна погодитися з думкою, що у разі розбіжностей слідчого із прокурором з питань, вказівки щодо яких слідчий вправі не виконувати, оскаржуючи їх прокуророві вищого рівня, прокурор може прийняти справу до свого провадження і діяти відповідно до свого переконання.

У цьому випадку ми виходимо з того, що відповідно до закону розбіжності, що виникли, вправі вирішити тільки прокурор вищого рівня. Прокурор же, приймаючи до свого провадження справу, у якій слідчим оскаржені вказівки, по суті незаконно усуває прокурора вищого рівня від вирішення конфлікту і вирішує його сам, односторонньо, в обхід закону, обмежуючи тим самим процесуальну самостійність слідчого.

Слідчому судді належить право оскаржити прокурору вказівки начальника слідчого відділу.

По даній проблемі в кримінальному процесі не існує єдиної думки. [5; 76; 94; 108; 518. С. 94-101 529. С. 48]

По-перше, оскарження вказівок не тільки передбачає інше вирішення питань про притягнення як обвинуваченого, кваліфікацію злочину, обсяг обвинувачення, направлення кримінальної справи для віддання обвинуваченого до суду, або про закриття справи, але і зупиняє виконання таких вказівок.

По-друге, самостійність слідчого характеризується тим, що у найважливіших питаннях слідства, там, де оцінюються докази за внутрішнім переконанням і є своя власна думка, ніякий прокурор, ніякий начальник не вправі примусити слідчого діяти всупереч своєму переконанню, своєї совісті.

По-третє, самостійність в оцінці доказів можна вважати серцевиною всієї процесуальної самостійності, важливою умовою для правильного формування свого переконання і вільного прийняття рішень.

По-четверте, є й організаційно-адміністративні гарантії процесуальної самостійності слідчого. Наприклад, питаннями призначення, переміщення, звільнення, заохочення, проведення атестації, присвоєння спеціальних звань відносно слідчих міліції займаються вищі начальники, а не пряме керівництво, що здійснює контроль за роботою слідчого. Це не завжди дає можливість слідчому займати принципові позиції і вирішувати процесуальні питання самостійно.

В-п'ятих, не ґрунтується на законі і практика узгодження рішень слідчого з його "адміністративними начальниками".

Начальник слідчого відділу має право перевіряти кримінальльні справи, які знаходяться у провадженні слідчого; давати вказівки слідчому про провадження досудового слідства; про притягнення як обвинуваченого; про кваліфікацію злочину, та обсяг обвинувачення; про направлення справи до суду; про провадження окремих слідчих дій; передавати кримінальну справу от одного слідчого до другого, доручати розслідування декілька слідчим, брати участь у провадженні слідчих дій, користуючись при цьому повноваженгнями слідчого.

Начальник слідчого відділу дає згоду на порушення клопотання про продовження строку слідства, та утримання під вартою, закриття кримінальної справи.

Судовий контроль на досудовому слідстві

Судовий контроль на досудовому слідстві забезпечений процесульними повноваженнями слідчого, який складає подання судді щодо проведення слідчих дій, які обмежують права та свободи обвинуваченого.

Слідчий складає подання, яке погоджує з прокурором. Подання має наступну процесуальну форму: вступна частина повинна відображати назву подання, час, місце, звання, посада слідчого, номер кримінальної справи. Мотувальна -описувальна частина повинна бути укладена на підставі ст. 64 КПК України. В ній треба визначити обставини злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, мотиви злочину, характер та ступень заподіяної шкоди. Постановча частина повинна відображати необхідність проведення слідчої дії, або обставини які вказують на порядок обрання запобіжного заходу. Копія подання надається прокурору.

Судовий контроль включає до себе розгляд скарги на дії слідчого.

Немає однозначної відповіді на те, наскільки обов'язкові для органів розслідування вказівки суду про провадження конкретних процесуальних, слідчих дій. Постанова судді є обов'зковою для слідчого. Всі вказівки судді повинні бути розглянуті з погляду їх необхідності виконання.

Практика ставить ряд питань щодо виконання вказівок судді. Якщо суддя пропонує наприклад, призначити експертизу, коли вона за законом є обов'язковою, то слідчий, цю вказівка судді ігнорувати не може, тому що в цьому разі рішення судді збігається з волею законодавця.

Якщо суддя вказує слідчому, яких громадян потрібно допитати, як свідків, то тут ситуація може бути двоякою. З одного боку, виконання вказівок судді може бути неможливим або утруднено (смерть свідка, важка його хвороба, перебування в далекому плаванні тощо.). З іншого боку -- слідчий може встановити інших свідків, або очевидців події та допитати їх. У такому випадку автоматично відпаде необхідність у допиті свідків, зазначених суддєю, які очевидцями можуть і не бути і про справу нічого не знати.

З метою найбільш ефективного встановлення істини слідчий, виходячи зі своєї процесуальної самостійності, виконує ті дії, які вважає необхідними. Але це зовсім не означає, що слідчий не може виконувати вказівки судді про провадження слідчих дій. Думаємо, що тут законодавець мав на увазі лише обставини, які потрібно з'ясувати, тому що невиконання вимоги судді приведе до скасування або зміни вироку.

У той же час закон не передбачає ніяких санкцій у разі невиконання слідчим вказівок судді про провадження слідчих дій, якщо їх проведення прямо не передбачено законом.

Гарантії та механізми досудового слідства.

Ст. ст. 102, 112 КПК України досудове слідство провадиться слідчими прокуратури, слідчими служби безпеки, слідчими органів внутрішніх справ, податкової міліції, військової прокуратури.

По окремій категорії кримінальних справ допускається альтернативна підслідність. Незалежно від відомчої приналежності всі слідчі мають при розслідуванні справ однакові процесуальні права й обов'язки, проводять розслідування в тому ж самому процесуальному порядку.

Такі розбіжності в провадженні підслідності повинні бути усунені.

По-перше, ст. 121 Конституції України вказує, що досудове слідство в слідчих підрозділах органів прокуратури повинно бути виключено.

Слідчі органів внутрішніх справ, податкової міліції повинні бути об'єднані в єдиній слідчий комітет. Тоді буде зрозуміле розслідування злочинів даними слідчими підрозділами.

Слідчі, процесуальні дії завжди пов'язані з одержанням необхідних фактичних даних і є достатньо ефективним способом для збирання доказів, гарантом встановлення істини. Слідчим діям у кримінально-процесуальному законі приділяється істотна увага, особливо порядку їх проведення й оформлення. Говорячи про слідчі дії, потрібно мати на увазі, що їх провадження тією чи іншою мірою пов'язано з певним примусом, оскільки вимоги слідчих органів, що ґрунтується на законі, мають обов'язкову силу.

Ця точка зору описана в літературі й автор розвив її у своїх наукових статтях. [607. С.120-128; 617. С. 38; 632. С.177].

Механізм дії процесульних повноважень слідчого включає в себе: проведення слідчих дій, дача вказівок, доручень, окремих доручень. Механізм включає до себе дві форми. Перша, формальна, яка виходить з рамок закону і встановлює підстави про надання доручення, тобто коли це викликано необхідністю провадження по кримінальній справі. По-друге, матеріально - практичне визначення доручення виконавцю. Дача вказівок, доручень, окремих доручень повинна мати строгу процесуальну форму.

В дорученні, окремому дорученні слідчий повинен вказати наіменування органу, або посадової особи якій повинно надсилатися вказівка або доручення. В мотивувальній частині вказуються обставини злочину, а також обставини, які повинен виконати орган дізнання, якими формам и та методами він повинен це виконувати. В резолютивній частині вказівки, доручення слідчій вказує питання на яке орган дізнання повинен дати відповідь, а також встановлює строк виконання вказівки або доручення. Як правило строк виконання доручення не може перевищувати 10 діб. Якщо строк доручення перевищує даний термін, то орган дізнання повинен надати слідчому попередню відповідь де вказати строк виконання доручення. Строк виконання доручення не може перевищувати 15 діб.

Аналіз практики, проведене анкетування оперативних співробітників органу дізнання показує, що форма вказівки, доручення не має єдиного складу, слідчі в мотивуючій частині не описують обставин злочину, невірно ставлять питання на яке повинен відповісти оперативний співробітник, який виконує доручення. Крім того, якщо вказівка містить проведення оперативних заходів, які можуть виконувати тільки оперативні співробітники, то останні дають відписку про неможливість виконання вказівки. Практика свідчить, що оперативні співробітники не виконують вказівку слідчого по причині неможливості його виконання, тому що слідчій дає неможливе завдання, та встановлює неможливий термін його виконання.

Гарантії забезпечення механізму дачи вказівок повирнні включати в себе ознайомлення з усіма оперативно-розшуковими даними і матеріалами, що належать до розслідування. Слідчі прокуратури, міліції, Служби безпеки України, податкової міліції повинні мати рівні права на ознайомлення зі всіма оперативними матеріалами, які стосуються кримінальної справи. Не можна погодитися з тим, що тільки слідчі Служби безпеки можуть бути допущені до ознайомлення з матеріалами оперативно-розшукової діяльності.

З опитаних нами слідчих органів внутрішніх справ на запитання "чи маєте Ви можливість ознайомлюватися з оперативно-розшуковими матеріалами у кримінальних справах?" ствердно відповіли 49 % опитаних, дали негативну відповідь більше 46 % і близько 5 % опитаних дописали в анкетах, що вони мають можливість ознайомлюватися не з усіма матеріалами оперативно-розшукового характеру.

Розбіжності ознайомлення з оперативними матеріалами повинні бути усунені в відомчих нормативних актах служби безпеки, органів внутрішніх справ, податкової міліції, прокуратури. Треба вказати, що слідчий може ознайомитися с оперативними матеріалами, без розголошення особи яка співпрацює з оперативним співробітником.

Важливим етапом досудового слідства є рішення про пред'явлення обвинувачення. Цю процесуальну проблему докладно вивчали С.А.Альперт, Н.А.Громов, Т.Н.Добровольская, Н.М.Давидов та інші автори. [20.С.10; 134; 135; 151; 156]

Пред'явлення обвинувачення пов'язано з якісно новим етапом розвитку кримінального процесу: з появою конкретної особи, яка вчинила злочин. Кримінально-процесуальний закон, охороняючи інтереси особи надає особливого значення цьому інституту.

Стаття 5 КПК України вказує, що ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом. Відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Без пред'явлення обвинувачення неможливе і передання обвинуваченого до суду. Для пред'явлення обвинувачення слідчий повинен мати у своєму розпорядженні достатні фактичні дані і докази, які вказують на вчинення злочину певною особою (ст. 131 КПК України).

Слідчий виносить вмотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого (ст.ст. 131, 132 КПК України). Правова природа інституту притягнення особи як обвинуваченого неоднозначна і належить до складних теоретичних проблем. Цю проблему було розглянуто в працях Л.М. Карнеєвої, И. Кертэс, О.М. Ларіна та інші. [196; 198; 254 ]

З одного боку, це -- процесуальна дія, рішення слідчого, а з іншого боку акт "обвинувальної влади" яку, в основному, персоніфікує прокурор.

Аналіз пред'явлення обвинувачення законодавства західних країн свідчить, що процесуальну функцію переслідування виконує прокурор, який пред'являє обвинувачення. Обвинувачення пред'являється в присутності адвоката. Прокурор встановлює особу, якій пред'являється обвинувачення, роз'яснює суть постанови, вручає копію даної постанови обвинуваченому та його захиснику. Після чого обвинувачений та захисник мають право спілкуватися по пред'явленому обвинуваченню і надають відповідь, яка записується у протокол допиту обвинуваченого. Якщо в ході допиту виникли нові обставини злочину, то прокурор має можливість скласти нову постанову та перепред'явити постанову, вказавши нові обставини.

Аналіз законодавства країн ближнього зарубіжжя вказує на іншу точку зору з приводу пред'явлення обвинувачення. Сутність даних висловлювань полягає в тому, що звільнення слідчого від обов'язку завершувати розслідування справи складанням обвинувального висновку чи відповідної постанови приведе до зниження його відповідальності, до тяганини перед направленням справ до суду. Прокурору потрібний час для вивчення кримінальної справи, до того як прийняти й оформити рішення по закінченні слідства. Складання прокурором обвинувального висновка, постанови у всіх справах буде порушенням принципу всебічності, повноти і об'єктивності дослідження обставин справи.

Інша точка зору полягає в передбаченні в КПК України статті, відповідно до якої прокурор складає постанову про притягнення особи як обвинуваченого, затверджує обвинувальний висновок з урахуванням клопотань обвинуваченого, захисника, потерпілого, інших учасників процесу.

Визначення рівня переконаності слідчого при пред'явленні їм обвинувачення залишається дискусійним.

З цього питання нами опитано 262 слідчих, начальників і заступників слідчих відділів органів внутрішніх справ міста Харкова. Виявлено, що при пред'явленні обвинувачення вони, в основному, дотримуються повної переконаності у винності обвинуваченого; близько 80 % -- достатньо обґрунтованої ймовірності цього і жоден з опитаних не заявив, що висуває обвинувачення, якщо сумнівається у винності обвинуваченого.

У літературі має місце й інша точка зору, а саме: для пред'явлення обвинувачення достатньо лише обґрунтованої ймовірності винності притягнутого до кримінальної відповідальності. Ставлення до цієї проблеми може бути диференційованим. Так, при пред'явленні особі обвинувачення у вчиненні їм декількох злочинів не виключені деякі сумніви слідчого у винності особи за окремими епізодами. Зокрема, коли закінчуються процесуальні строки пред'явлення обвинувачення, немає можливості провести додаткову перевірку, а сам слідчий не виключає можливості змінити або доповнити обвинувачення. Проте, слідчий повинен бути абсолютно переконаний, що підозрюваний винний у вчиненні злочину. Лише тоді можливо пред'явлення обвинувачення.

Але в кожному разі коли слідство вже буде закінчено при складанні обвинувального висновку у слідчого не повинно бути сумнівів у винності обвинуваченого за всіма епізодами обвинувачення.

Практика не завжди це підтверджує і у спірних ситуаціях слідчий кваліфікує злочинні діяння із "запасом суворості", побоюючись повернення справи на дорозслідування. Близько 20 % опитаних слідчих заявили, що по деяких справах вони розраховували на усунення недоліків судами. Така практика не ґрунтується на законі і з нею не можна погодитися.

Реформування досудового слідства при пред'явленні обвинувачення, допиту обвинуваченого, визначення доказів, які підтверджують обвинувачення треба проводити на підставі змагальності сторін.

Тому, постанову про пред'явлення обвинуваченого повинен пред'являти прокурор, як орган державного кримінального переслідування. Пред'явлення обвинувачення прокурором забезпечить гарантії прав обвинуваченого у кримінальному процесі.

Строк пред'явлення обвинувачення слідчий може визначати в межах встановленого строку досудового слідства. Затягування строку пред'явлення обвинувачення не припустимо, тому що порушується не тільки право обвинуваченого на захист, але і його свободи пересування та ін.

Пред'явлення обвинувачення по закінченню досудового слідства обмежує слідчого часовими рамками при вирішенні заявлених клопотань обвинуваченого чи його захисника, що у свою чергу не сприяє забезпеченню законності права на захист.

Пред'явлення обвинувачення включає комплекс дій слідчого. Однією з цих важливих вимог є допит обвинуваченого після ознайомлення його з відповідною постановою, у якій сформульований зміст обвинувачення.

У деяких випадках для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідна згода компетентного органу, наприклад, Верховної Ради України -- відносно народного депутата, судді. За статистикою в Україні з 1999 по 2009 рік більше чотирьохсот депутатів різного рівня не були притягнуті до кримінальної відповідальності, а всього за роки незалежності України 1500 депутатів різного рівня уникнули кримінальної й адміністративної відповідальності, користуючись депутатською недоторканністю. [596]

Кримінальний закон по деяких складах злочинів за визначених умов звільняє особу від кримінальної відповідальності. Це правило поширюється на хабародавця, стосовно якого мало місце вимагання хабара або який після давання хабара добровільно заявив про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо нього (ст. 369 КК України); на особу, яка добровільно здала вогнепальну зброю, бойові припаси або вибухові пристрої (ст. 263 КК України).

Також звільняється від кримінальній відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв'язок з ними та про отримане завдання (ст. 111 КК України).

Кримінальний закон, звільняючи зазначених осіб від відповідальності, істотне значення надає добровільності позитивних дій особи, що не підлягає притягненню до кримінальної відповідальності. Добровільність передбачає поведінку особи по своїй власній волі, без примусу. Встановити це буває досить важко і залишається невідомим по чиїй волі хабародавець заявив "добровільно" про те, що сталося. Нерідкі випадки, коли слідчий, з метою розкриття злочину і бажаючи мати свідка в справі про одержання хабара, пропонує хабародавцеві "добровільно" з'явитися з повинної в обмін на те, що він не буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Така угода є протиправною і не спрямована на ефективну боротьбу зі злочинністю.

Правові норми, що не передбачають кримінально-процесуальні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності повинні бути узгоджені з КПК України.

У зв'язку з чим пропонується до ст. 6 КПК України віднести обставини, що виключають провадження по кримінальній справі відносно окремої категорії осіб, які співпрацюють з органами досудового слідства. Додати право відмови компетентного органу надати згоду на притягнення особи до кримінальної відповідальності і взяття її під варту.

...