Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

М.П.Кузнєцов вважає, що особу необхідно визнавати потерпілим у разі навіть якщо заподіяно тільки моральну шкоду, а матеріальний або фізичний збиток відсутній.

На підтвердження своїх слів М.П.Кузнєцов наводить приклад, коли відбувається замах на зґвалтування, то потерпілої заподіюється тільки моральна шкода, при відсутності майнового або фізичного збитку. [240]

В.А.Дубрівний вважає, що потерпілого необхідно визнавати в кримінальному процесі у разі здійснення замаху або готування до злочину. Він наводить приклад, коли злочинець підготувався до злочину, заліз у кишеню, але був затриманий. Шкода від цього злочину не настала, але державні органи, здійснюючи кримінально-процесуальну діяльність, притягають винну особу до кримінальної відповідальності і визнають постраждалого потерпілим у кримінальній справі.[162]

Таким шляхом йде практика роботи правоохоронних органів і суду. Зокрема, при здійсненні замаху або під час готування до злочину особі заподіюється моральна, фізична або майнова шкода. У цьому випадку слідчий складає постанову про визнання особи потерпілим.

Аналізуючи ці точки зору, можна висловити певні контраргументи. Вважаємо, що визнання особи потерпілою можливе при заподіянні та настанні одного зі шкідливих наслідків -- матеріального збитку, моральної або фізичної шкоди.

Прикладом можуть бути обставини, якщо злочинець проникає у квартиру в нічний час, а хазяїн квартири раптово виявляє перед собою грабіжника. Природний стан людини виражається у виниклих негативних емоціях (страх, крик, переляк тощо). Зберегти свій нормальний психічний стан у цьому разі не в силах жодна людина. В даній ситуації матеріальна шкода не настає, але моральний стан людини надламаний. Реальність шкоди буде міститися в заподіяні моральної шкоди.

У цьому випадку правоохоронні органи не повинні орієнтуватися на ступінь порушення психічного стану, тому що визначити рівень раптово виниклих емоцій у момент вчинення злочину неможливо. У протоколі допиту слідчий зобов'язаний тільки записати факт психічного стану, не визначаючи його рівень.

Друга ситуація, коли злочинець робить крадіжку. Коли у постраждалого з кишені крадуть гаманець він не є свідком злочину. Висновок про заподіяну шкоду орган дізнання, слідчий може зробити тільки після отримання заяви про вчинений злочин. Проблема порушення кримінальної справи по крадіжки полягає в тому, що постраждала особа відмовляється від дачі заяви про вчинений злочин. Як правило, матеріальна шкода невелика, орган дізнання повертає гаманець постраждалої особи, тому вона відмовляється від порушення кримінальної справи та визнання її потерпілою.

З цього приводу можливо надати практичний приклад. За крадіжку був затриманий злочинець. Постраждала особа отримала свій гаманець і ніяких матеріальних збитків не має. Затримання злочинця проводили оперативні співробітники кримінального розшуку, які повідомили, що злочинець є декілька разів судима особа за крадіжки. У даному випадку слідчий повинен порушити кримінальну справу незважаючи на відмову постраждалої особи від дачі заяви. Слідчий повинен підкорятися принципу публічності і порушити кримінальну справу по ст. 94 п. 5 КПК України.

Аналіз літератури і практики розслідування кримінальних справ показує, що приблизно в 30 % випадків поведінка потерпілих від злочину сприяла вчиненню щодо них злочинних діянь. Приблизно в 10 % потерпіли своєю поведінкою створили провокаційні умови для вчинення злочину.

В.А.Стремовський висловлюється за те, щоб не визнавати особу потерпілим у кримінальній справі, якщо його поведінка стала причиною вчинення щодо останнього злочинних діянь.[421]

Однак ця теза не находить своєї підтримки ні в теорії кримінального процесу ні на практиці. Недопустимо вважати потерпілого винним у вчиненні злочину. Кожний винний лише в тому, що він скоїв сам.

Якщо суддя визнає, що поведінка потерпілого була причиною вчинення проти нього злочинних дій, то він може врахувати дані обставини при постанови вироку.

Обмеження процесуальних прав потерпілого в кримінальному процесі не допустимо, тому що відмова визнати потерпілим рівносильна відмові в державному захисті процесуальних прав потерпілого від злочину.

Якщо визнати вірною думку про таку відмову, то вона буде спонукати потерпілого вживати власні заходи щодо захисту своїх порушених прав.

Формулювання ст. 49 КПК України допускає винесення постанови про визнання особи потерпілим у момент, порівняно віддалений від моменту винесення постанови про порушення кримінальної справи. Отже, дуже важливо визначити момент визнання особи потерпілою у кримінальній справі, тому що чим раніше особу буде визнано потерпілою у кримінальній справі, тим швидше вона може здійснювати реалізацію своїх процесуальних прав у кримінальній справі і здійснювати захист своїх інтересів.

На практиці слідчий складає постанову про визнання потерпілим, як правило тільки після встановлення фактичних даних, що свідчать про заподіяння постраждалому моральної, фізичної шкоди, матеріального збитку. Це пов'язано з одержанням висновку судово-медичної експертизи, проведенням товарознавчої експертизи, окремих слідчих дій.

Аналіз такої ситуації показує, що при прийнятті будь-якого процесуального рішення, що має істотне значення для розслідування кримінальної справи поява нового суб'єкта процесу можлива тільки на підставі доказів, або фактичних даних.

Варто визначити права потерпілого у кримінальному процесі, та удосконалити їх.

Потерпілий має право:

· давати покази по справі;

· надавати документи, докази, які підтверджують заподіяння йому фізичної, моральної шкоди, матеріальних збитків;

· заявляти відводи, приносити скарги, клопотання;

· ознайомитися з матеріалами кримінальної справи;

· відкликати свої скарги;

· знати сутність обвинувачення;

· мати можливість примирення с обвинуваченим, встановлення мирової угоди;

· отримати матеріальні збитки;

· має право на захист та юридичну допомогу.

Потерпілий зобов'язаний:

· з'являтися по виклику правоохоронних органів та судді;

· надавати докази щодо шкоди, яка заподіяна йому злочином;

· надавати згоду на проведення експертизи та надання зразків для експертизи;

· підкорятися законним викликам правоохоронних органів.

Думаємо, що цей комплекс прав не повний, до нього варто включити нові права. Зокрема, варто доповнити ст. 49 КПК України положенням, що розширює процесуальні права потерпілого, пов'язаним з ознайомленням з матеріалами кримінальної справи, слідство у якій зупинено.

Подальшого вдосконалювання потребує право потерпілого на ознайомлення з постановою про визнання його потерпілим і обвинувальним висновком. Ці процесуальні документи, які мають істотне значення для реалізації процесуальних прав потерпілого, необхідно йому вручати.

Крім того після ознайомлення з даними процесуальними документами потерпілий має право заявити клопотання, ходатайства про депопустимість доказів, які надані обвинуваченим. Письмові ходатайства залучаються до матеріалів кримінальної справи, усні вносяться до протоколу. Відмова в задоволені ходатайства потерпілого повинна бути складена постановою слідчого.

У зв'язку із цим варто доповнити ст. 49 КПК України положенням про надання потерпілому копії постанови про визнання його потерпілим і копії обвинувального висновку.

Крім того, необхідно виключити з матеріалів кримінальної справи відомості особистого характеру і складати окремий документ, де вказати достовірне місце проживання потерпілого, щоб виключити тиск з боку обвинуваченого (підсудного) на потерпілого.

Аналіз практики ознайомлення потерпілого з матеріалами кримінальної справи показує, що потерпілий фактично ніколи не заявляє слідчому ніяких клопотань про провадження слідчих дій і взагалі прагне, не використовуючи свої процесуальні права, після допиту підписати протокол ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Окремі слідчі направляють потерпілому повідомлення про закінчення провадження досудового слідства. Це повідомлення підшивається до протоколу закінчення і потерпілий не ознайомлюється з матеріалами кримінальної справи. В 90 % випадків потерпілі йдуть на зустріч слідчому. Однак, ознайомлення потерпілого з матеріалами кримінальної справи має не менше значення, ніж для обвинуваченого.

Гостро стоїть проблема реалізації процесуальних прав потерпілого в судовому засіданні. Процесуальні права потерпілого в судовому засіданні, відповідно до ст. 267 КПК України обмежені, як і на слідстві. Принцип змагальності та рівності сторін на дії потерпілого практично не поширюється. Це пов'язано з тим, що потерпілий не має всіх прав на здійснення захисту своїх порушених прав. Закон не передбачив участь захисту на стороні потерпілого, незважаючи на те, що потерпілий у моральному і матеріальному становищі стоїть нижче підсудного в реалізації своїх процесуальних прав. У зв'язку з цим необхідно доповнити ст. 267 КПК України положенням про надання захисника потерпілому в ході судового розгляду у кримінальній справі.

Необхідно відзначити, що відмова державного обвинувача від обвинувачення відносно підсудного або постановлення суддею (колегіальним судом) виправдувального вироку не звільняє потерпілого від підтримання обвинувачення або оскарження вироку. Даним положенням також варто доповнити ст. 267 КПК України.

При вчиненні злочину у заподіянні шкоди потерпілому є вина не тільки злочинця, але і самої держави, яка не забезпечує належною мірою безпеку громадян. Зазнавши моральної, фізичної шкоди або матеріального збитку потерпілий має право на відшкодування заподіяної йому шкоди в повному обсязі, як від злочинця, так і з боку держави. Потерпілий має право на безкоштовне надання з боку держави юридичної та правової допомоги. Про це вказує Конституція України. У зв'язку із чим варто доповнити ст. 44 КПК України положенням про надання потерпілому безкоштовної юридичної допомоги за рахунок держави.

У випадку смерті потерпілого внаслідок злочину його процесуальні права за законом переходять близьким родичам. Кримінально-процесуальний закон не дає прямої відповіді, як близькі родичі отримують процесуальні права потерпілого. Одні вчені вважають близьких родичів представниками потерпілого, інші розглядають близьких родичів як потерпілих. Треті пишуть, що процесуальні права потерпілого заміщаються близькими родичами у випадку смерті потерпілого. [6; 39; 67; 452; 484; 485; 487] Цікава позиція висловлена болгарськими вченими, які вважають, що права потерпілого переходять у спадщину близьким його родичам. [168]

Аналізуючи наведені точки зору, доходимо висновку про те, що потерпілими у кримінальній справі, для найбільш повного забезпечення прав особистості в кримінальному процесі, необхідно вважати близьких родичів померлого внаслідок злочину. Якщо припустити, що процесуальні права потерпілого переходять до них у силу правонаступності, то в цьому випадку немає процесуальних підстав для складання постанови про визнання особи потерпілою. Представники потерпілого обмежені в можливостях правового захисту, оскільки вони не в змозі мати своїх представників. Крім того, родичі потерпілого, як правило, перебувають у психічно неврівноваженому стані, тому що кожне нагадування про смерть травмує їх психіку і заподіює моральну шкоду. Відмову в наданні близьким родичам процесуальних прав потерпілого можна розцінювати як порушення процесуальних прав потерпілого. Даним положенням варто доповнити ст. 52 КПК України.

Основним питанням для правоохоронних органів є питання про кримінальну відповідальність особи за скоєний злочин. Це питання, насамперед, визначає спрямування і зміст кримінального переслідування.

Зміст процесуального статусу потерпілого включає в себе отримання їм матеріальної шкоди. Здійснення зобов'язань, що виникають із заподіяння моральної і матеріальної шкоди, є сферою діяльності цивільного права і процесу. Цивільний кодекс України визначає, що шкода, заподіяна особі або майну підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, що заподіяла дану шкоду.

У кримінальному процесі вимоги про відшкодування моральної і матеріальної шкоди зберегли матеріально-правову оболонку. Дані висловлювання були предметом розгляду в літературі. [559. С. 34; 585. С. 11; 606.С.131; 620. С.10]

В.О.Дубрівний вказує, що потерпілий як зацікавлена особа, може надавати необ'єктивні дані, не підтверджується матеріалами кримінальної справи.[164] Тому участь потерпілого у збиранні доказів сприятиме всебічному та повному дослідженню обставин справи.

Г.М.Міньковський, М.Ю.Рагінський вважають, якщо органи розслідування не винесли постанови про визнання особи потерпілою, то це повинен зробити суддя. [305; ]

Л.О.Богословська, В.І.Власов, Л.М.Карнєєва вважають за необхідне повертати справу для проведення додаткового розслідування, за відсутністю постанови визнання потерпілою. [63; 103; 196;197;198;]

Обидві концепції не можуть бути визнані правильними, і взагалі неможливо знайти єдине рішення цієї проблеми. Факт невизнання органами розслідування особи потерпілою не завжди тягнуть повернення справи на додаткове дослідування. Це питання повинне вирішуватись окремо у кожному конкретному випадку, залежно від наслідків, до яких призвело невизнання особи потерпілою.

Суддя в судовому засіданні має право визнати особу потерпілою та цивільним позивачем, на підставі заяви, яку зробив потерпілий.

Вивчення судової практики показало, що не дотримання прав потерпілих рідко розцінюється судами як порушення кримінально-процесуального закону. Немає необхідності переконувати в тому, що коли прокурор та суддя не повертатимуть справи на додаткове дослідування через порушення прав потерпілих, то навряд чи можна розраховувати на серйозні зміни у ставленні до цього учасника процесу.

Загальне між даними діями є те, що вони є актом розпорядження не тільки процесуальними але і матеріальними правами в процесі. Відмінність між ними полягає в тому, що вони не є результатом узгодженого волевиявлення сторін, а мають самостійне розпорядливе значення.

Даний підхід заснований на практиці застосування правових норм.

Практика ставить перед слідчим питання щодо визначення потерпілим в ході досудового слідства. По-перше, час визначення, на початку або на кінці розслідування. По-друге, обставини визначення моральної, матеріальної, фізичної шкоди. При такому підході складання і винесення постанови про визнання особи потерпілим затягується в ході розслідування.

О.М.Ларін вважає, що закон повинен допускати можливість визнавати особу потерпілим у кримінальній справі і без наявності доказів, що підтверджують винність особи у вчиненні злочину, а виходити тільки з фактичних даних про вчинення особою злочину.[250]

Прикладом може служити заява постраждалої про вчинення відносно неї зґвалтування. Відповідно до ст. 27 КПК України, справи приватного і приватно-публічного характеру порушуються не інакше як за скаргою потерпілої. Тому дана норма розрахована на незначну категорію кримінальних справ.

Звернувши увагу на особливості появи в кримінальному процесі потерпілої, О.М.Ларін логічно зауважує, що стосовно до інших злочинів проти конкретних осіб порушення кримінальної справи, по суті, виражає визнання відповідних осіб постраждалими від злочину. Він вважає за доцільне об'єднати прийняття рішення про порушення кримінальної справи такого роду і про визнання особи потерпілим в одній постанові слідчого, аналогічно тому, як це має місце у справах приватного обвинувачення.[250; 251;2524253;254]

Варто заперечити такій пропозиції. Якщо припустити, що заява подана відповідно до ст.ст. 94 п. 1; 97 КПК України, орган дізнання, слідчий зобов'язані встановити фактичні дані пов'язані зі вчиненням злочину, перевірити заяву. Якщо в ході перевірки буде встановлено, що фактично злочину не було, то в даній ситуації визнати особу потерпілою не можна.

У справах приватного і приватно-публічного обвинувачення виникає необхідність визнання потерпілою особи, яка звернулася із заявою, відповідно ст. 27 КПК України, з моменту прийняття органами міліції даної заяви про вчинення злочину. Сполучення моменту визнання особи постраждалою від злочину та потерпілою з моментом порушення кримінальної справи на момент прийняття заяви (скарги) встановлює новий зміст забезпечення процесуальних прав. У даному випадку необхідно надати постраждалої особі від злочину права потерпілої. Після прийняття заяви між постраждалою особою та правоохоронними органами виникають процесуальні правовідносини. Здійснюючи після одержання заяви і складання протоколу-заяви провадження перевірочних дій, слідчий вживає заходи щодо закріплення доказів вчиненого злочину, приймає міри до охорони особи відносно якої був скоєний злочин.

Слідчий повинен проводити слідчі дії відносно потерпілої особи для закріплення доказів. Закріплення доказів по справах приватного характеру інколи проводиться таким чином, що принижують стан потерпілої.

Практика знає немало прикладів, коли потерпіла відмовляється від проведення освідування. В таких випадках не слід поспішати з його проведенням. Важливо переконати потерпілого в необхідності взяти участь у цій слідчій дії та пояснити, що вона проводиться у її інтересах, показати значення освідування для встановлення істини в справі та викриття винного.

Освідування потерпілого буде результативним у тому разі, якщо слідчий зважить на фізичний і психічний стан особи, на її бажання запросити як понятих якихось то певних осіб та ін. Якщо позитивного результату не буде досягнуто, то слід шукати докази іншим способом. Наприклад, наявність чи відсутність слідів злочину на тілі потерпілого можна з'ясувати з допитів його друзів чи родичів, із медичних документів та інше.

Якщо перевірочні дії проводяться відносно злочинця, але кримінальна справа ще не порушена слідчим, то у даному випадку освідування злочинця повинно бути проведено насильницьким шляхом. Ці перевірочні дії проводяться на підставі Закону України о міліції, Закону об ОРД.

Аналогічні рекомендації можуть бути зроблені відносно проведення примусового вилучення зразків для порівняльного дослідження. Слідчий, зіткнувшись із небажанням потерпілого надати зразки почерку, крові й т. ін., повинен намагатися здобути їх через переконання чи в інший спосіб, не пов'язаний з грубістю.

КПК України не встановлює вік потерпілого. Встановлюючи обставини кримінальної справи слідчий повинен проводити допит неповнолітнього, малолітнього потерпілого разом з батьками, в інших випадках до допиту залучаються вчитель, лікар. В даному випадку слідчий повинен своєю постановою встановити представника потерпілого, який буде відстоювати інтереси потерпілого не тільки на досудовому слідстві, а і в суді.

Думається, що чим більше у потерпілого в кримінальному процесі буде процесуальних прав, тим більше буде можливостей вільно ними розпоряджатися, тим більше ініціативною стороною він буде в своєму захисті.

3.3 Проблеми реформування та судовий контроль забезпечення гарантій підозрюваного

Затримання особи за скоєння злочину на досудовому слідстві становить багато теоретичних та практичних питань.

Публічність кримінального процесу визначає розшуковий механізм проведення процесуальних дій відносно затриманої особи. В ході провадження по кримінальній справі органи досудового слідства приймають заходи щодо встановлення обставин злочину, та мають право затримати особу за скоєння злочину. Незважаючи на заборону отримання доказів шляхом погроз, насильства, затримання в публічному процесі є той меч який використовує орган дізнання для отримання доказів.

Змагальність кримінального процесу передбачає розширення процесуальних прав затриманої особи, забезпечення гарантій затримання, недопустимість отримання доказів не процесуальним шляхом.

Виникаючі проблеми затримання на стадії досудового слідства можна відокремити по блоках, та визначити:

· неурегульованість поняття затримання в кримінальному процесі;

· проблема процесуального статусу затриманої особи;

· затримання до порушення кримінальної справи та після порушення;

· проведення оперативних та процесуальних дій пов'язаних із затриманням;

· численність суттєвих порушень прав людини і зловживань, що допускаються при затриманні підозрюваного.

Неурегульованість поняття затримання в кримінальному процесі;

Вивчаючи поняття затримання в правовій літературі, можна зробити висновок про те, що правова природа затримання немає загального і єдиного правила.

Законом України "Про міліцію", Кодексом України про адміністративні правопорушення, Митним кодексом України, Законом України "Про Службу безпеки України" передбачені випадки адміністративного затримання особи.[650; 651; 652;653; 654; 655]

Кримінально-виправний кодекс передбачає затримання засудженого. Кримінальний кодекс України передбачає затримання особи, яка вчинила злочин.

Кримінально-процесуальний кодекс передбачає затримання особи яка підозрюється у скоєні злочину.

Як бачимо, з цього переліку кожний вид затримання -- специфічний по своїй правовій природі, змісту, підставам застосування. Складність проведення затримання в даних випадках полягає не тільки в подібності термінів.

Законодавче регулювання затримання довгий час не знаходило відображення в законодавчих актах. У законі протягом тривалого часу були передбачені лише підстави затримання підозрюваної особи, повноваження правоохоронних органів дізнання, які застосовують затримання.

Орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, тільки за наявності однієї з таких підстав, передбачених ст.ст. 106, 115 КПК України:

· коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

· коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

· коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину;

· при наявності будь-яких інших фактичних даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину;

Аналізуючи положення закону, можна дійти висновку, що під прямими вказівками очевидців, що утворюють підстави затримання розуміються повідомлення одного чи декількох свідків або потерпілих, що безпосередньо сприймали факт злочину і твердять, що в його вчиненні брала участь та особа, на яку вони вказують.

Явними вважаються такі сліди злочину, які безсумнівно свідчать про причетність особи до вчинення злочину. Підставами затримання явні сліди бувають лише у випадках, коли вказують на причетність особи до конкретного злочину за фактом якого порушено кримінальну справу.

Інші дані, що дають підставу підозрювати особу у вчиненні злочину становлять відомості про будь-які обставини, факти, які вказують на причетність особи до вчинення конкретного злочину. Ці дані є підставою для затримання особи як підозрюваного у сполученні з одною з умов: коли особа намагалася втекти; коли вона не має постійного місця проживання; коли не встановлено анкетні данні особи, яка підозрюється у скоєнні злочину.

В.Б. Рушайло, С.С.Овчинський, О.І. Сергеєв вважають, що в якості інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину можуть бути використані відомості, що отримані оперативним шляхом. [344; 338;339; 401 ]

Такий погляд потребує уточнення. Насамперед, слід звернути увагу на те, що закон не передбачає якоїсь особливої форми інших даних.

Підстави затримання, що зазначені в ч. 2 ст. 106 КПК України, відрізняються від перелічених у п. 1-3 ч. 1 цієї ж статті ступенем доведеності, очевидності причетності особи до вчинення злочину, а не своєю формою.

За процесуальною формою результати оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися в обґрунтуванні затримання підозрюваного за ч. 2 ст. 106 КПК України.

По суті, необхідно відзначити, що закон "Про оперативно-розшукову діяльність" передбачає можливість використання результатів оперативно-розшукової діяльності доведенні у кримінальних справах, стало бути і в обґрунтування рішення про затримання підозрюваного. Однак, ця можливість обмежена вказівкою, визначеною законом, що результати оперативно-розшукової діяльності можуть бути використовуватися по кримінальних справах відповідно до положень КПК України, що регламентує збирання, перевірку й оцінку доказів. Такий порядок передбачає подання результатів ОРД слідчому з можливістю доручення цих результатів до матеріалів кримінальної справи.

Отже, в обґрунтування рішення про затримання особи як підозрюваного, у тому числі за ч. 2 ст. 106 КПК України, можуть бути покладені лише такі данні, які отримані оперативним шляхом та містяться в джерелах, що долучені до кримінальної справи. Оперативні дані, як джерело доказів, які не підлягають розшифровці і прилученню до кримінальної справи допускаються лише як орієнтуюча інформація, але самі по собі не можуть бути покладені в основу рішення про затримання.

Фактичні данні повинні бути перевірені відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Щоб затримати особу за підозрою у вчиненні злочину недостатньо тільки підстав, повинні бути встановлені мотиви затримання. Закон передбачає мотиви затримання як додаткову гарантію обґрунтованості затримання. При їх відсутності особа не може бути затримана.

К.В.Сурков, Л.В.Франк та інші думають, що вимога наявності мотивів затримання належить не до всіх випадків затримання. [427; 461] Даний погляд є помилковим. Ст. 106 КПК України пропонує вказувати мотиви затримання в протоколі затримання.

До мотивів затримання можна віднести:

· наявність побоювань, що особа перебуваючи на свободі, переховається від органу дізнання, досудового слідства або суду;

· перешкодить встановленню істини у кримінальній справі;

· буде продовжувати займатися злочинною діяльністю.

Саме ці обставини наводяться в бланку протоколу затримання встановленої МВС форми як можливі мотиви застосування цього примусового заходу.

В.Д.Філімонов, О.О.Чувільов роблять спроби розширити перелік мотивів затримання. Вони стверджують, що затримання підозрюваного має бути мотивованим. Необхідність проведення заходів з метою перевірки фактичних даних, що вказують на можливу причетність підозрюваного до вчинення інших злочинів, або на вчинення злочину групою осіб, а також для встановлення місця приховання знарядь злочину, майна, добутого злочинним шляхом, або інших істотних для розслідуваної справи обставин. [458; 474; 477; 478]

Однак, затримання не є засобом отримання і перевірки подібних даних, воно лише створює для цього умови. Сама по собі необхідність проведення зазначених заходів при відсутності невпевненостей неналежної поведінки підозрюваного у випадку залишення його на свободі не потребує позбавлення свободи. Тому її не треба, на наш погляд, відносити до мотивів затримання.

Визначаючи мотиви затримання у кожному випадку треба враховувати можливі негативні наслідки застосування даного заходу ретельно зважувати всі обставини справи. Висновок про наявність того або іншого мотиву затримання повинен базуватися так само, як і при встановленні підстав на конкретних даних зафіксованих у долучених до кримінальної справи документах. Установлення підстав і мотивів затримання дозволяє прийняти правомірне рішення. При їх наявності затримання вважається законним.

Як відзначалося І.В.Шмаровим, О.Кінаш звільнення затриманого не застосування надалі арешту не завжди означає дійсну відсутність підстав для застосування затримання. [490; 558. С.64 ]

Теорія та практика процесуального статусу затриманого.

Питання правового статусу затриманого постійно привертає увагу вчених, тому що його статус в КПК України до кінця не визначений.

Проблеми правового статусу підозрюваного розглядалася в роботах П.М. Давидова, П.П.Якимова, З.З.Зинатулліна, І.С.Галкіна, В.Г.Кочеткова, І.М. Гуткіна, О.П.Гуляєва, С.А.Данилюка, С.М. Забаріна та інших. [152; 185; 134;139; 112;143;147]

О.О.Чувільов пропонує надати в законі таке визначення статусу підозрюваного: "Підозрюваною визнається особа, що притягнута до розслідування у встановленої законом процесуальній формі у зв'язку з наявністю даних, що свідчать про можливу участь її в злочині, але недостатніх для пред'явлення обвинувачення". [475; 624. С.65]

Подібна позиція є логічною, але по своїй суті не досконала. Прийняття даного формулювання за основу приведе до великого зростання кола осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. Але при цьому, з іншого боку, дасть можливість особі захищати свої інтереси, наданими їй правами підозрюваного.

Ст. 43-1 КПК України повністю не відображає правового статусу особи яка підозрюється за скоєння злочину. Основні процесуальні ознаки як учасника кримінального процесу не дозволяють ефективно на належному рівні функціонувати даному інституту.

Кримінально-процесуальний статус підозрюваного в законі визначений неоднозначно. Законодавець намагається розширити можливість наділення осіб, залучених у кримінально-процесуальні відносини, статусом підозрюваного у зв'язку з тим, що в законі не визначені основні процесуальні ознаки підозрюваного.

Поняття підозрюваного виникає в процесі, якщо особа затримана по підозрінню у вчиненні злочину, або особа відносно якої застосовані запобіжні заходи до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого.

В.М.Григор'єв, І.Ф.Пантелєєв вважають, що підозрою в процесі є особлива форма припущення про причетність особи до вчинення злочину, виражена в процесуальному рішенні. [128; 350]

Л.М.Карнєєва, Д.Я.Мирській висловили кілька іншу точку зору. Вони вважають, що підозра є суб'єктивною точкою зору органу дізнання, слідчого, прокурора. [197; 556. С. 9; 579.С.294]

Під час анкетування практичних працівників були отримані наступні результати. На питання як в КПК визначено статус підозрюваного? 75 % опитаних вказали на необхідність надання статусу підозрюваного, при цьому необхідно скласти постанову про притягнення особи як підозрюваного. 40 % вважають, що статус підозрюваного виникає з моменту початку допиту, як підозрюваного. 35% -- з моменту затримання особи і доставляння її до органу дізнання чи слідчого. Інші 25% вважають, що правовий статус виникає з моменту затримання і запровадження особи в установу досудового ув'язнення. Таким чином, підозрюваний бере участь у процесі після вживання кримінально-процесуальних заходів.

Аналіз процесуальних прав, зазначених у законі, свідчить про необхідність розширення їх переліку і приведення у відповідність із міжнародними правовими нормами.

Разом з тим, необхідно висловити кілька зауважень, спрямованих на уточнення визначення правового статусу підозрюваного.

По-перше, необхідність обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу -- підписки про невиїзд. Така пропозиція висловлювалася в літературі Ю.Д.Лившиц. [260]

Однак, на наш погляд, вона є спірною, тому що згідно зі ст.ст. 149, 150, 151 КПК України підписка про невиїзд як запобіжний захід застосовується щодо обвинуваченого. Обрання підписки про невиїзд щодо підозрюваною буде грубим порушенням кримінально-процесуального закону. Суть іншої пропозиції полягає в розширенні підстав для визнання особи підозрюваним у вчиненні злочину. Із цією пропозицією є сенс погодитися, тому що розширення прав підозрюваного дасть можливість об'єктивно, всебічно і повно встановити винність або невинність особи у вчиненні злочину.

Заперечуючи проти тотального розширення підстав визнання особи підозрюваною, варто зупинитися на забезпеченні прав і законних інтересів.

Процесуальні дії які пов'язані з обмеженням прав і законних інтересів громадян повинні містити механізм захисту, розширення прав і обов'язків конкретної особи, що входять у кримінальний процес. Суть елементів такого механізму полягає в правовому забезпеченні, забороні розголошення відомостей про особисте життя особи, притягнутої до кримінальної відповідальності; таємниці проведення досудового провадження; забороні одержання показань шляхом погроз, умовлянь, насильства або будь-яких інших незаконних способів і заходів.

Відповідно до ст. 43-1 КПК України процесуальні права підозрюваного включають: знати, в чому він підозрюється; давати свідчення або відмовитися давати свідчення і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту, або взяти захист на себе, подавати докази; заявляти клопотання і відводи, вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Узагальнення і класифікація процесуальних прав затриманого дозволяють поглибити уявлення про діяльність органу дізнання по затриманню підозрюваного.

Процесуальні обов'язки затриманого в КПК України не визначені, але вони повинні включати: з'являтися по виклику органів досудового слідства та судді; погоджуватися на проведення процесуальних та слідчих дій; надавати зразки для проведення експертного дослідження; виконувати законні процесуальні дії слідчого, прокурора, судді, не перешкоджати встановленню істини незаконними засобами.

У літературі ведеться спір про те, що підозрюваний -- короткочасний учасник кримінального процесу. Перебування особи в якості підозрюваного обмежено визначеним законом строком. Причому строк, протягом якого особа є підозрюваною не може перевищувати, згідно ст. 106 КПК України, це 72 години. Строк затримання обчислюється в годинах. Відповідно він починає текти з наступної години після того як особа доставлена в службове приміщення органу внутрішніх справ. Кінцевий момент розгляду -- та година, коли щодо доставленого прийнято конкретне рішення, зокрема про затримання його за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення або про відсутність в діянні якого-небудь складу злочину. Саме ця година відзначається в книзі обліку осіб доставлених в органи внутрішніх справ.

Якщо відносно підозрюваного застосовано запобіжний захід, згідно ст. 148 КПК України, до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого, строк запобіжного заходу встановлюється до 10 діб. Після закінчення зазначеного строку підозрюваний повинен бути звільнений.

Процесуальним актом на підставі якого особа підозрювана у вчиненні злочину одержує статус підозрюваного є протокол затримання. Він складається відповідно до ст. 106 КПК України органом дізнання, ст. 115 КПК України слідчим.

Автор вважає, що у відношенні підозрюваного орган дізнання або слідчий зобов'язані складати постанову при застосуванні запобіжного заходу. Виникає необхідність у редакційній зміні ст.ст. 106, 115 КПК України і приведенні їх у відповідність зі ст.ст. 148, 149, 155, 156 КПК України.

Необхідно доповнити ст. 43-1 КПК України положенням про роз'яснення процесуальних прав підозрюваному, а саме: право зберігати мовчання при затриманні, право на телефонні переговори із захисником, забезпечення виклику захисника працівниками органу дізнання.

Затримання до порушення кримінальної справи та після її порушення.

Аналіз окремих положень КПК України дозволяє констатувати, що затримання можливо як до порушення кримінальної справи так і після її порушення.

В.М.Григорьєв, М.П.Поляків, В.Т.Томін, А.С.Александров та інші автори вважають, що затримання підозрюваного можливе до порушення кримінальної справи. У зв'язку із чим вони пропонують увести в процес фігуру підозрюваного до порушення кримінальної справи. [128; 441; 440]

Інші, вважаючи затримання підозрюваного до порушення справи не допустимим, пропонують вирішити його в законодавчому порядку. Щоб усунути розбіжності і вирішити спір, треба уточнити, про які дії в системі затримання підозрюваного йдеться.

Причому, одні автори вказують на затримання до порушення кримінальної справи за результатами оперативних матеріалів.

Інші думають, що затримання можливе до порушення кримінальної справи при наявності даних підозрювати особу у вчиненні злочину.

При цьому вони сходяться в єдиній думці, що складання постанови про порушення кримінальної справи включає лише момент затримання. Таке розуміння затримання обмежує прийняття рішення і дає привід для створення проблем у теорії і на практиці. [261; 602.С.44]

Аналіз показує різні етапи затримання. Автори, що заперечують можливість затримання підозрюваного до порушення кримінальної справи звичайно мають на увазі примусовий захід пов'язаний із запровадженням особи в установу досудового ув'язнення. Навпроти, ті, хто відстоює допустимість затримання, мають на увазі захоплення і доставляння особи.

Е.А.Матвієнко пише: "Якщо особа захоплена при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення, або коли на ньому будуть виявлені явні сліди злочину, насамперед виникає необхідність затримати цю особу, а вже потім вирішувати питання про порушення кримінальної справи (зрозуміло, якщо для цього є передбачені законом підстави). Адже не можна ж попросити злочинця почекати, поки буде винесена постанова про порушення кримінальної справи»". [295]

Доставка особи до службового приміщення і запровадження його в установу досудового ув'язнення займають різні місця в системі і змісті цих слідчих дій до порушення кримінальної справи. Тому питання про допустимість їх до порушення кримінальної справи вирішується окремо. У ситуаціях безпосереднього виявлення суспільно небезпечного діяння доставка особи завжди провадиться, коли кримінальної справи ще немає. Вона об'єктивно не може бути порушена. На цьому етапі отримують найперші дані, з урахуванням яких після доставки тільки треба буде розібратися, чи є у виявленому діянні ознаки злочину. Однак правомірний і інший результат, коли в результаті розгляду буде встановлено, що діяння не містить ознак злочину. У подібних випадках порушник підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, а при відсутності адміністративного правопорушення -- і зовсім звільненню. Немає ніяких підстав вимагати порушення кримінальної справи лише тому, що особа доставлена до приміщення органу внутрішніх справ. Таким чином, доставка особи, захопленої при вчиненні суспільно небезпечного діяння, можуть здійснювати працівники органу дізнання до порушення кримінальної справи. Інакше вирішується питання про можливість до порушення кримінальної справи запровадження підозрюваного в установу досудового ув'язнення. Для такого затримання необхідно мати відомості, що вказують не тільки на ознаки конкретного злочину (за яке може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі), але і на причетність до нього доставленої особи. Питання про наявність злочину а також про порушення кримінальної справи в момент прийняття рішення про затримання вже не повинно викликати сумнівів. Якщо є підстави для затримання особи то вони є підставою для порушення кримінальної справи. Затримання є не приводом до порушення кримінальної справи, як думають деякі автори, а реалізацією необхідних заходів щодо вже порушеної кримінальної справи.

"Вважати інакше, -- обґрунтовано підкреслює В.Г.Даєв, -- значило б допускати застосування одного з найбільш серйозних примусових заходів, пов'язаного з позбавленням волі і тим самим з істотним обмеженням прав громадян, при наявності сумнівів у самому факті вчинення злочину". [153;154]

Однак, як відзначено в літературі, на практиці нерідкі випадки запровадження підозрюваного в установу досудового ув'язнення до порушення кримінальної справи. За даними дослідження вони склали близько 20 % з 135 вивчених кримінальних справ.

Щоб виключити їх із практики потрібні додаткові правові й організаційні гарантії. Одною з них може бути законодавче закріплення правила про те, що затримання підозрюваного допускається лише при наявності підстав для порушення кримінальної справи.

Ефективною гарантією може бути введення правила, відповідно до якого оперативні чергові по органу внутрішніх справ і чергові по установі досудового ув'язнення не мають права приймати затриманого без зазначення в протоколі затримання номера зареєстрованої кримінальної справи, а наглядові прокурори, одержавши повідомлення про затримання, зобов'язані вимагати постанову про порушення кримінальної справи.

Термін "притягнення до кримінальної відповідальності" у кримінальному праві передбачає появу в процесі підозрюваного, тоді як у кримінальному процесі цей термін означає притягнення особи як обвинуваченої.

Притягнення до кримінальної відповідальності особи як підозрюваної не рівнозначно з погляду кримінального права і процесу.

Е.М.Клюков, В.М.Корнуков, Ю.Д.Лівшиць поширюють трактування затримання як примусового заходу і слідчої дії. [ 229; 221;231; 260]

При прийнятті рішення про затримання, як правило, з'ясовується причетність особи до вчинення злочину. Порушена кримінальна справа дає підстави для застосування запобіжного заходу. Затримання підозрюваного як автономний примусовий захід не має мети обрання запобіжного заходу утримання особи під вартою. На практиці правоохоронні органи застосовують цей запобіжний захід відносно особи, яка вчинила злочинне діяння, що в остаточному підсумку приводить до зловживань з боку працівників правоохоронних органів, в окремих випадках -- навіть фальсифікації матеріалів кримінальної справи.

Аналіз практики дає підставу відокремити два типи ситуацій, що відрізняються один від одного способами одержання фактичних даних, які вказують на причетність особи до злочину -- опосередкований або безпосередній. Залежно від цього розрізняють затримання як результат зібраних матеріалів і затримання при безпосередньому виявленні суспільно-небезпечного діяння. Затримання підозрюваного на початковому етапі розкриває сутність даного примусового заходу. У системі діяльності правоохоронних органів по затриманню особи, підозрюваної у вчиненні злочинних діянь, позбавлення її свободи становить лише один з елементів затримання. У законодавчих актах система діяльності органів дізнання по затриманню підозрюваного не одержала достатньо повного відображення.

Термін "затримання" вживається в них зазвичай у вузькому змісті, насамперед для позначення примусового заходу. Багато дій при цьому зовсім не згадуються. Фрагментарно вони відображені у відомчих нормативних актах.

Д.Я.Мирський відзначає, що акт затримання правопорушника складається із трьох стадій: перша -- доставка в міліцію; друга -- вирішення питання про те, чи мало місце правопорушення, у разі позитивної відповіді -- чи є вчинене правопорушення адміністративним проступком або містить ознаки злочину; третя -- прийняття до затриманого заходів, передбачених законом.[579.С.294]

У першому випадку він негайно звільняється, якщо з'ясується, що правопорушення не було, або вчинене адміністративне правопорушення і за нього буде накладено адміністративне стягнення. У другому випадку при виявленні ознак злочину орган дізнання або слідчий порушує кримінальну справу і провадить виконання необхідних процесуальних дій, у тому числі, при наявності підстав, передбачених ст. 106 КПК України, запровадження підозрюваної особи в установу досудового ув'язнення.

Таке бачення в достатній мері точно відображає дійсні обставини затримання підозрюваного. Найціннішим у ньому є визначення загальної схеми діяльності органів внутрішніх справ про затримання підозрюваного і її залежність від отриманих результатів. Наведена позиція не вільна від недоліків. У ній, зокрема, відсутній повний перелік конкретних дій, які вживають при затриманні, їхня характеристика як єдиної системи.

В цілому, позиція Д.Я.Мирського знайшла своє визнання й одержала подальший розвиток у працях різних дослідників.

І.Л.Петрухін декілька розширив теоретичне визначення правової природи затримання. До дій, що становлять систему діяльності оперативних апаратів органу дізнання по затриманню підозрюваного, належать прямо зазначені в законодавчих актах визначені умови. По-перше, можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі, тяжкість вчиненого злочину. По-друге, можливість особи переховуватись від слідства і суду, вплинути на хід слідства і т. д. По-третє, відповідно до системи діяльності по затриманню підозрюваного належать дії по забезпеченню участі захисника.[354; 355]

Рішення про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину приймає працівник органу дізнання або слідчий у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Здається неточним твердження, що затримати підозрюваного може будь-яка посадова особа органів міліції, що має функції охорони громадського порядку. Необхідно розмежовувати доставляння підозрюваного в приміщення міліції і його кримінально-процесуальне затримання. Доставити особу дійсно може будь-який працівник міліції. Щоб виключити тяганину при доставлені особи у органи міліції, уявляється необхідним визначити максимальний строк, на підставі якого особа може знаходитися в органах міліції. Ні законодавчі, ні відомчі акти прямо такого строку не встановлюють.

Визначаючи систему діяльності по затриманню підозрюваного, необхідно вирішити давно назріле питання. Чи входить запровадження підозрюваного в службове приміщення в систему діяльності по затриманню? Одні автори, підкреслюючи адміністративний характер приводу, відповідають на це питання негативно. Інші стверджують, що доставляння має процесуальний характер і включають його у затримання.

С.А.Шейфер вказує, що коли підозрюваного затримують посадові особи, які не мають права складати протокол затримання, наприклад, патрульний міліціонер, то ці дії, безсумнівно, мають процесуальний характер і становлять елемент затримання підозрюваного. [482; 628. С. 101; 627. С. 34 ]

Виходячи з даного висловлювання слід зробити висновок, що затримання полягає в підміні реальних речей нормативним відображенням. Хоча правова природа речей не може пристосовуватися до закону -- переконливо відзначає К. Маркс, -- закон, навпроти, повинен пристосовуватися до неї. [293. С. 122 ]

На думку В.М.Григор'єва, Ю.Д. Лівшиць затримання не обмежується запровадженням особи в установу досудового ув'язнення. Завершення затримання це є й ув'язнення підозрюваного під варту, або звільнення від цього.[128;260]

При визначенні строку розгляду з доставленим варто виходити з того, що в результаті з'ясування обставин суспільно - небезпечного діяння і його правової кваліфікації можуть бути виявлені ознаки як злочину, так і адміністративного правопорушення. Кодекс України про адміністративні правопорушення визначає, якщо особа вчинила адміністративне правопорушення, то її затримання може тривати, як правило, не більше трьох годин. Максимальна тривалість затримання особи, яка доставлена в приміщення органу міліції не повинна перевищувати трьох годин, незалежно від того чи буде вчинене діяння кваліфіковане як злочин або як адміністративне правопорушення.

Затримати підозрюваного в порядку ст. 106 КПК України вправі лише ті посадові особи, які наділені процесуальними повноваженнями, відповідно до ст. 101 КПК України. Рішення працівника органу дізнання про затримання підозрюваного має потребу в підтвердженні начальником міліції, тому що правом затримання закон наділяє орган дізнання, а не особу яка провадить дізнання. Відповідно щодо процесуального рішення про затримання, то воно набуває юридичну силу тільки після затвердження начальником міліції протоколу затримання. Подібне трактування знаходить підтвердження у відомчій практиці МВС.

Викликає критичні зауваження пропозиція І.Л.Петрухіна фіксувати рішення про затримання особи і про визнання її підозрюваного у постанові про порушення кримінальної справи, тому що ці акти різні по своєму призначенню і правовим наслідкам.[354; 355;356]

Як правило, затримання застосовується тільки у невідкладних випадках, які виникають при наявності певних умов. У першому випадку це необхідність негайного ізолювання підозрюваного, тому що перебуваючи на свободі, він може продовжить злочинну діяльність. У другому -- зашкодить встановленню істини по справі. Буде оказувати тиск на потерпілого, свідків. У третьому -- не буде з'являтися в правоохоронні органи, ухилятися від слідства або суду. Якщо немає хоча б однієї із зазначених умов, то затримання не застосовується. При затриманні орган дізнання повинен враховувати тяжкість злочину, відносно якого підозрюється особа; вік; стан здоров'я; сімейний, матеріальний стан; вид діяльності; місце проживання та інші обставини, що характеризують підозрюваного. Виглядає доцільним щоб процесуальне рішення про затримання, як усякому рішенню слідчого або особи, яка провадить дізнання по кримінальній справі у всіх випадках надавалася форма постанови відповідно до ст. 130 КПК України. Постанова про затримання повинна включати до себе. Вступна частина, де відображається дата, час, місце затримання, звання, посада особи яка здійснює затримання. Установча частина повинна відображати склад злочину, за який затримується особа, її анкетні данні: вік, стан здоров'я, сімейні та матеріальні стосунки, вид діяльності, місце проживання, та інші обставини, які характеризують особу яка скоїла злочин. Постанова повинна відображати час, місце досудового ув'язнення де затриманий повинен бути утриманий. З постановою повинен бути ознайомлений підозрюваний, його захисник. Про затримання орган дізнання, слідчий повинні повідомити сім'ю підозрюваного. Один екземпляр постанови повинен долучатися до кримінальної справи, другий -- направлятися прокурору, третій -- передаватися черговому органу дізнання внутрішніх справ або місця досудового ув'язнення, як документальна підстава для запровадження підозрюваного до досудового ув'язнення. Прокурор повинен протягом 24 годин мати співбесіду про обставини затримання, про що він повинен скласти протокол. Підозрюваний направляється до місця досудового ув'язнення. Час, місце й інші обставини запровадження підозрюваного повинні відображатися черговим у книзі обліку осіб, що утримуються в місці досудового ув'язнення, а для контролю -- ще й у постанові про затримання, у бланку якого із цією метою слід передбачити відповідні графи.

Запропонований порядок у більшій мірі відповідає сутності затримання та дій, що вживаються. Його введення сприяло б упорядкуванню документального оформлення затримання підозрюваного і підвищенню персональної відповідальності у посадових осіб, що беруть в цьому участь, створювало б визначеність у процесуальному становищі підозрюваного.

Оперативні та процесуальні дії пов'язані із затриманням.

У юридичній літературі відсутня єдність поглядів на правову природу затримання підозрюваного. Одні автори розцінюють його повністю як кримінально-процесуальний захід, інші думають так тільки відносно частини затримання, пов'язаної із запровадженням підозрюваного в установу досудового ув'язнення, вважаючи інші елементи адміністративними.

В.М. Григор'єв пише, що перші дві стадії затримання -- доставлено особи і з'ясування обставин вчиненого їм суспільно небезпечного діяння -- завжди є діями адміністративними. Якщо ж особа, що доставлена в міліцію, підозрюється в злочині, то в цьому разі ці дії є процесуальними.

...