Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

На ці обставини вказували М.В.Жогін, В.Г.Танасевич, Г.М. Миньковський, О.Р. Ратінов, А.А.Єйсман та інші. [433]

Докази встановлюється лише в результаті їх підсумкової оцінки. Цікавою особливістю подібних презумпцій є те, що тягар їхнього спростування несе не тільки заінтересована сторона в справі, але і сам суддя. Саме він зобов'язаний навести у вироку докази, на яких ґрунтуються його висновки і мотиви з яких відкинуті інші докази. У противному випадку вирок може бути скасований.

Приватно-позовний процес, почуваючи слабість у мистецтві відшукування істини, застосовує "допінг" фактичних презумпцій. З іншого боку, він має меншу потребу в системі підтримок і противаг при забезпеченні рівності сторін, оскільки приватні сторони перебувають як би в одній категорії. Тому необхідність у юридичних презумпціях у нього виникає рідко. Публічна змагальність, навпроти, краще озброєна гносеологічно, але менш стійка з погляду поділу сили і влади. Не дивно, що тут юридичні презумпції не відкидають фактичні. Презумпція того, що особа приховує доказ, говорить проти неї, вона цілком доречна в приватно-позовному процесі, але це важко уявити в публічному судочинстві.

Крайності при яких фактичні презумпції все-таки допустимі і при публічній змагальності містять у собі загальновідомі факти які можна розглядати як фактичні презумпції дуже високого ступеня ймовірності (загальновідомі факти не застраховані від того, щоб підпасти під сумнів і піддатися судовому дослідженню); фактичні презумпції в публічному суді можуть бути використані там де слідство не може довести негативні факти, або відсутність певної події. Нерідко такі негативні факти належать до попередньої поведінки особи.

Презумпція винності необхідна для того, щоб привести сторони процесу в рівне становище і тим самим знову зробити змагання справедливим, тобто вона виявляє ознаки процесуальної юридичної презумпції. Без фактичної презумпції винності не слід застосовувати юридичну презумпцію винності, вони обов'язково повинні збігатися. У протилежному випадку нерозмірно погіршиться становище обвинуваченого.

У приватно-позовному суді використовується формальне визнання -- це заява в процесі, зроблена однією зі сторін про визнання факту, на якому інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення. Воно звільняє іншу сторону від необхідності подальшого доведення цього факту, що вважається встановленим. По суті, ми маємо тут презумпцію істинності визнання, зробленого на користь іншої сторони. Класичним прикладом є визнання обвинуваченим своєї винності, що в приватно-позовному процесі веде до закінчення судового розгляду і винесення обвинувального вироку. Різновидом формального визнання є угоди кримінального переслідування і захисту про визнання винності. Ідея, що покладена в основу інституту формального визнання проста -- визнання стороною спірного факту означає припинення спору, а виходить -- і припинення (повне або часткове) самого змагального процесу. Це юридична презумпція.

У приватно-позовному процесі можна виявити новий вид фактичної презумпції. Хід міркувань полягає в тому, що фактично приватні сторони приблизно рівні. Тому ймовірність одержання недобровільного визнання внаслідок тиску одної сторони на іншу невелика. Також малоймовірно, що хто-небудь стане по добрій волі робити помилкове визнання проти своїх власних інтересів. Отже визнання зроблене на користь іншої сторони тут найчастіше істинно. Звідси -- фактична презумпція, що підкріплює юридичну.

На ці обставини вказувалося С.А.Александровим, І.О.Покровським. [6; 364; 365]

В публічному розгляді стан інший. Як правило, сторона державного кримінального переслідування фактично перевершує приватну сторону захисту. Отже, добровільність визнання обвинуваченим своєї винності чи фактів, що ведуть до неї потенційно перебуває під загрозою. Отже завжди можуть бути сумніви щодо добровільності визнання, якщо тільки це не підтверджується сукупністю інших доказів у справі. Але в такому випадку воно вже не є формальним. Тому в публічному, змагальному процесі використання формальних визнань означало б застосування юридичної презумпції, що не має серйозної фактичної опори.

Суть наших міркувань полягає у необхідності кримінально-процесуального закріплення презумпції невинуватості не тільки в Конституції України, але і введення його в кримінально-процесуальне законодавство. Треба чітко встановити основні критерії презумції: обов'язок доводити винність особи у скоєні злочину, покладений на правоохоронні органи, суддю або колегіальний суд; підозрюваний (обвинувачений) не зобов'язаний доводити свою невинність, він може подавати докази у підтвердження своїх доводів; усі сумніви в доказах повинні бути віднесені на користь підозрюваного, обвинуваченого, підсудного; недоведена винність дорівнює доведеної невинності.

Розглядая процесуальний контроль, який включає судовий контроль, прокурорський нагляд та відомчий контроль начальника слідчого підрозділу треба розкрити загальні положення контролю.

Загальні положення контролю можна визначити як виявлення та усунення порушень закону. Судовий контроль відрізняється від прокурорського нагляду, тому що прокурорський нагляд - це виявлення порушень закону, а усунення цих порушень повинен виконувати той, хто ці порушення допустив, а саме слідчий, дізнавач, орган дізнання.

Судовий контроль будується на положеннях: ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності не інакше як за рішенням суду; кримінальна справа може бути закрита за рішенням суду; кримінальне переслідування здійснюється тільки стороною звинувачення; правоохоронні органи, як сторона звинувачення, здійснюють розкриття злочину, встановлюють та викривають винних у скоєні злочину; сторони у ході досудового слідства та судового розгляду користуються рівними правами по дослідженню доказів.

Сторона звинувачення - це органи і особи, що здійснюють досудове розслідування, а в суді виконують функцію кримінального переслідування.

Сторона захисту - це особи, що здійснюють на досудовому розслідуванні і в судовому розгляді функцію захисту. Напрями судового контролю в досудових стадіях дозволяє визначити його форми. Перша форма - судове оскарження дій і рішень органу дізнання, дізнавача, слідчого і прокурора які зачіпають інтереси учасників кримінального судочинства. Друга - постанова судді про провадження слідчих і процесуальних дій, які обмежують права та свободи. Ця форма характеризується трьома видами судово-контрольних дій: правомочність судді при постанові рішення включаючи постанову про провадження оперативно-розшукових заходів, до порушення кримінальної справи, постанова судді відносно обмеження прав та свобод в ході досудового слідства. Третя форма включає в себе розгляд заяв, клопотань в ході судового розгляду.

Згідно аналізу наступних положень у кримінальному процесі України склались дві системи, які включають до себе публічний та змагальний тип процесу. На кожному з цих типів процесу дії принципи процесу.

У публічному процесі отримання доказів покладено на правоохоронні органі, які мають державно-власні повноваження. У змагальному процесі отримання доказів і їх представлення до органів, що ведуть кримінально-процесуально судочинство покладено на всіх суб'єктів процесу. Тому актуальне значення при розгляді принципів процесу, та їх практичне втілення має на всіх стадіях процесу, а не тільки у ході досудового провадження.

У ході судового розгляду кримінальної справи більше значення має принцип змагальності, тому що всі суб'єкти процесу мають рівні процесуальні права у розгляді одержаних доказів по кримінальної справі, та оцінки.

1.3 Реформування основних функції досудового розслідування, захисту прав і свобод людини та громадянина, судового контролю та прокурорського нагляду

Концепція кримінально-процесуальних функцій має широке коло для наукових дискусій. В теорії кримінального процесу немає єдиного ставлення до поняття кримінально-процесуальних функцій.

Найбільш поширений погляд до визначення кримінально-процесуальних функцій надав М.С. Строгович, який визначив їх як види та окремі напрямки кримінально-процесуальної діяльності. [422]

Для багатьох вчених це визначення є базовим, тому подальший розвиток функції у кримінальному процесі тільки направлений на розширення його поняття.

В.М.Савицький, І.М.Тирічєв, О.М.Ларін, Ю.М.Грошевой визначають кримінальні функції як напрямок, вид кримінально-процесуальної діяльності, який охоплюється роллю та метою участі кожного учасника процесу по справі.[397; 444; 253; 256;137; 138]

С.А.Альперт вказував, що характер процесуальної функції, яку здійснює суб'єкт не залежить від його конкретної позиції. [20. С.10]

Своєрідна позиція висловлена В.П. Нажимовим. Він писав, що здійснення конкретної кримінально-процесуальної функції - це найважливіший напрямок процесуальної діяльності, однак функції будуються не на кримінально-процесуальному законі, на законах психології, свободи вибору функції, яку він здійснює по конкретній кримінальній справі. [324]

Якщо погодитися з висловленням В.П.Нажимова, то слідчій повинен змінювати свою позицію у ході досудового провадження декілька разів, поки він не буде мати впевненість, що притягнутий до кримінальної відповідальності скоїв злочин. Кримінально-процесуальні функції, перш за все обумовлені специфічним соціальним і правовим змістом, який визначає їх значення. Виділення тих чи інших функцій і можливість їх здійснення конкретними суб'єктами процесу залежить від цілей процесу та законодавства.

Теорія кримінального процесу визначає, що процесуальні функції - це виражені у законі основні напрямки процесуальної діяльності, здійснюються з метою реалізації завдань кримінального судочинства суб'єктами процесу.

Наука кримінального процесу одержала розвиток концепції трьох основних процесуальних функцій -- обвинувачення або кримінального переслідування, захисту, вирішення матеріалів справи.

Ці питання були розглянути в роботах С.А.Альперта, О.М.Ларіна, В.М.Савицького, М.С.Строговича, Г.Ф.Горського, Л.Д.Кокарєва, П.С.Єлькінд та інших. [20; 119; 250; 397; 422; 552. С. 38.]

Однак, дана концепція в період її становлення залишала поза розглядом кілька істотних проблем кримінального процесу. Не роз'яснялося, зокрема, які функції здійснюються на досудових стадіях процесу, яке місце в системі функцій займають проміжні рішення органу дізнання, слідчого, прокурора, судді. Наприклад, перевірка заяви про скоєний злочин, затримання підозрюваної особи, зняття інформації з каналів зв'язку до порушення кримінальної справи, клопотання учасників процесу, застосування, зміна, скасування запобіжних заходів. До яких функцій належить участь у справі цивільного позивача і цивільного відповідача, свідків, експертів та ін.

Пошуки відповідей на ці питання йшли у двох протилежних напрямках. Перший шлях полягав у доповненні новими процесуальними поняттями функції обвинувачення, захисту, вирішення матеріалів кримінальної справи.

Другий більш правильний -- це визначення нових функцій, які виходять за рамки правової дефініції поняття функцій. Виходячи з положень змагальності кримінального процесу автор вважає, що необхідно визначити нові функції. Свою позицію він відстоював у наукових публікаціях. [459.С. 7; 460. С. 34; 456. С. 75]

У захист цих процесуальних положень виступили деякі вчені.

С. Павлов, І.І. Малхазов, Л.Д. Кокарєв, О.М. Ларін та інші вважають, що система функцій обвинувачення, захисту, вирішення матеріалів кримінальної справи не відповідає кримінальному процесу, який реформується згідно положень змагальності процесу, Конституції України та ін.. [348. С. 7; 288. С.11; 224. С.53; 253]

Вони вважають, що на досудових і судових стадіях кримінального процесу функції, що належать кожному з учасників кримінального процесу, виходять за рамки трьох членної структури функції, тому що процесуальні повноваження кожного суб'єкта процесу різні.

Крапку в цій дискусії поставила судово-правова реформа України. У зв'язку із прийняттям змін у кримінально-процесуальний кодекс України в законодавстві з'явилися нові норми, що чітко регламентують процесуальні повноваження судді, колегіального суду, прокурора, слідчого та органу дізнання, дізнавача. Ці зміни стосуються розгляду кримінальних справ у порядку скороченого провадження, надання судового доручення, зміна обвинувачення апеляційним судом, постанова нового вироку. Зміни дають підстави для перегляду концепції кримінальних функцій, які встановлені ще з 1961 року.

Ст.62 Конституції України встановила, що особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Виходячи з положень Конституції України треба розглянути кримінально-процесуальні функції, які діють у процесі, та надати авторське бачення нових функцій, які повинні відповідати Конституції України.

Питання яке ми ставимо перед собою - чи відповідає функція обвинувачення, захисту, вирішення матеріалів кримінальної справи Основному Закону, та міжнародним стандартам прав і свобод людини та громадянина.

Функції кримінального процесу залежать від конкретної дії і поставленої цілі. Всі учасники процесу мають свою спрямованість у діяльності, а це в свою чергу, визначає функцію кожного.

Стаття 2 КПК України визначає завдання кримінального процесу, які полягають в тому, щоб жодний невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності і не був покараний. Ціль кримінального процесу це об'ємне поняття. Вона залежить від конкретного завдання встановлення обставин злочину, викриття винної особи. Розкриття злочину, а рівно констатація відсутності злочину -- це не особливі процесуальні функції, а можливі результати здійснення однієї функції дослідження обставин справи.

Кримінальний процес України був побудований на засадах обвинувального напрямку і корені зміни в період реформування торкнулися лише стадії судового розгляду, не торкнулися загальних положень стадії досудового слідства.

На стадії досудового слідства залишалася функція обвинувачення, яка відображає не змагальні засади кримінального процесу, а його обвинувальні положення.

Реформування стадії досудового слідства повинно починатися з перебудови обвинувальних функцій на змагальні, в зв'язку з чим автор надає підстави для визначення новиї функцій кримінального процесу.

Функція обвинувачення у кримінальному процесі визначається виходячи з процесуальної діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора. Вона знайшла свій вираз у теоретичних положеннях кримінального процесу на підставі публічності процесу, де слідчий складає постанову про притягнення як обвинуваченого. Прокурор затверджує обвинувальний висновок, який складається з основних положень постанови про притягнення як обвинуваченого. Підтримуючи обвинувачення в судді державний обвинувач не має права виходу за рамки обвинувачення, яке визначено в постанові про притягнення як обвинуваченого.

М.С.Строгович писав, що функції кримінального переслідування, захисту, вирішення матеріалів кримінальної справи в ході досудового слідства злиті воєдино в руках слідчого. [422]

Погоджуючись із даними висловленнями, М.М.Полянський вважав, що до пред'явлення обвинувачення орган розслідування виконує певні слідчі дії, але ніяких функцій не здійснює. [371]

На наш погляд, тільки В.М.Савицький своїм запереченням висловив правильну точку зору, сутність якої полягає у тому, що він визначив одну з основних функцій слідчого -- функцію розслідування.[397]

Аналіз цього висловлювання приводить до висновку, що при закритті провадження по кримінальній справі до пред'явлення обвинувачення іншої функції у слідчого немає, тому що він ані обвинувачує особу, що притягнута до кримінальної відповідальності, ані захищає її. Слідчий, розслідує кримінальну справу, заповнює допущені в ході досудового слідства прогалини, пов'язані із установленням винності або невинності особи, що вчинила злочин.

Р.Д. Рахунов один з перших у кримінальному процесі відмовився від положень про основний розподіл процесу на три функції. Трактування функції розслідування означало відмову від розгляду структури процесуальної діяльності на окремих стадіях кримінального процесу. Р.Д.Рахунов підкреслював, що функція розслідування -- це не функція обвинувачення, більш того ці функції не збігаються між собою.

Він визначив шість процесуальних функцій, які назвав розслідування, обвинувачення, захист, вирішення матеріалів кримінальної справи, підтримання цивільного позову, захист від позову. Дані функції автор розподілив між суб'єктами кримінального процесу. Функціональний поділ кримінально-процесуальних повноважень суб'єктів процесу Р.Д. Рахунов визначив виходячи із правового статусу кожного учасника процесу. Він вважає, що функція розслідування виконується особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором. Функція захисту здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, захисником. Витлумачуючи процесуальний статус суб'єктів процесу, Р.Д. Рахунов визначив функції підтримання цивільного позову в кримінальній справі цивільним позивачем, захисту від цивільного позову -- обвинуваченим, підсудним, цивільним відповідачем. [382.С. 47 ]

Виходячи з цих висловлень, ми повинні розглядати функції обвинувачення і захисту на стадії досудового слідства, як несумісні поняття.

Слід висловити думку про неточну, на наш погляд, позицію Р.Д. Рахунова, який не врахував проміжних рішень слідчого, пов'язаних із закриттям кримінальної справи, не взяв до уваги таку функцію кримінального процесу як попередження злочину і злочинної діяльності, що прямо випливає із завдань кримінального судочинства. [382]

Аналіз практики роботи слідчих підрозділів показує, що слідчий, здійснюючи розслідування за матеріалами кримінальної справи, вживає розшукові, пошукові, слідчі заходи і дії, пов'язані з доведенням винності особи, притягнутої до кримінальної відповідальності. Якщо слідчий змушений закривати кримінальну справу, то тільки на підставах, що реабілітують за ст. 6 п. 1 або п. 2 КПК України, при обставинах, що виключають провадження по кримінальній справі. При інших обставинах кримінальна справа розслідується та направляється до суду.

Суддя складає постанову про закриття кримінальної справи, звільняє особу від кримінальної відповідальності, або постановдяє вирок.

Недовіра слідчому, яка висловлена законодавцем недоцільна. По-перше, якщо суддя отримує матеріали кримінальної справи про скоєння не тяжких злочинів, що не становлять великої суспільної небезпеки, особа притягнута до кримінальної відповідальності вперше, особа доказала дійовим каяттям, що покаялася у скоєному, матеріальної шкоди за результатом злочину не має. Однак, слідчий проводить досудове слідство, а суддя призначає справу до провадженгня. В судовому засіданні справа розглядається в повному обсягу і суддя постановляє вирок.

Практика роботи судових органів показує, що саме за матеріалами кримінальної справи про злочин, який ставлять невеликої суспільної небезпеки є найбільше завантаження роботи місцевих судів.

В.І.Басков висловив точку зору за розширення концепції кримінально-процесуальних функцій. Вона декілька відрізняється від більш ранніх теоретичних узагальнень. На думку В.І.Баскова, до процесуальних функцій варто віднести такі види діяльності, як прокурорський нагляд при здійсненні судочинства, захист від обвинувачення й охорону прав всіх учасників судочинства, швидке і повне розкриття злочину, розшук обвинуваченого і взаємодія органу дізнання і слідчого в ході проведення пошукових і слідчих дій. Розширення кола даних проблем і їх чітке визначення сприяє більш повному з'ясуванню сутності процесуальних функцій і подальшому розвитку системи кримінального процесу.[44]

М.С.Строгович указав, що не є кримінально-процесуальною функцією дії суб'єктів процесу, що здійснюють розслідування у кримінальній справі, тому що всі властиві їм функції визначені в одному аспекті -- стадії досудового провадження. [422]

О.М.Ларін, В.М.Савицький вважали, що суб'єктам кримінального процесу властива поліфункціональна побудова функцій. Простим питанням О.М.Ларін ставив крапку в проблемі суперечності між функціями обвинувачення і захисту. "Проти кого спрямовані зусилля обвинуваченого і захисника, чому протистоїть функція захисту, якщо вважати, що в ході досудового слідства немає функції обвинувачення?" Відповідь, на його думку, полягає в тому, що якщо в кримінальному процесі існує функція обвинувачення, то є присутньою функція захисту. [252.С.77-78;397.С. 45]

М.М.Полянський, М.С.Строгович, В.М.Савицький, О.О.Сельніков розкриваючи кримінально-процесуальні функції розслідування, обвинувачення, захисту і вирішення матеріалів кримінальної справи, вважають, що дані функції властиві не тільки органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, але саме і судді, колегіальному суду. Суддя, на їх думку не тільки досліджує й оцінює докази, які подані суб'єктами кримінального процесу, але і сам проводить судове слідство по кримінальній справі. [366; 367; ]

З таким визначенням не слід погодитися. По-перше, виходячи з висловлювання М.М.Полянського, досудове слідство включає тільки збирання і оцінку доказів. По-друге, не можна чітко визначити цілі кримінального процесу, які пов'язані із установленням істини у кримінальній справі.

Ф.Н.Фаткуллін запропонував вичленувати функцію захисту від обвинувачення з єдиної процесуальної функції охорони прав всіх учасників судочинства. [454. С. 40; 455.С. 61; 453]

Цю пропозицію не можна прийняти, тому що вона викликає кілька дорікань. По-перше, кримінально-процесуальний закон надає особливе значення принципу захисту в кримінальному процесі. Права й обов'язки захисника повно й всебічно розглянуті в Законі України "Про адвокатуру ". По цих питаннях було роз'яснення в рішеннях, ухвалах та постановах Конституційного Суду України, Пленуму Верховного Суду України.

По-друге, захист існує не тільки від обвинувачення, але також від інших форм кримінального переслідування. По-третє, охорона прав учасників процесу: свідка, потерпілого, цивільного позивача за своїми цілями не збігається із захистом, а в окремих випадках суперечить ім.

Роблячи висновок зі сказаного, можна констатувати, що названі Ф.Н. Фаткулліним функції становлять лише частину захисної діяльності. Різні напрямки діяльності правоохоронних органів і захисту не укладаються у визначення функції кожного із суб'єктів процесу. По суті, Ф.Н. Фаткуллін вказує про різні функціональні напрямки дій суб'єктів процесу.

Більш детальний розвиток функцій надав О.П.Гуляєв, який запропонував вважати розшук обвинуваченого процесуальною функцією.

"Форми і засоби здійснення розглянутої функції, -- пише він, -- становлять сукупність як установлених законом засобів дослідження обставин справи, так і всіляких не процесуальних засобів одержання інформації". [141. С. 28-32]

Аналіз даних висловлювань свідчить про суперечливість поняття процесуальної функції і результатів застосування не процесуальних засобів по кримінальній справі. На наш погляд, використання і застосування не процесуальних засобів і методів по кримінальній справі перебуває поза процесуальною діяльністю, за межами системи процесуальних функцій. Що ж стосується встановлених законом засобів дослідження обставин справи, то застосування їх становить зміст згадуваної вже функції дослідження обставин справи.

Як бачимо, О.П.Гуляєв вважав, що вирішальне значення при розгляді пошукової функції має положення, що ціль розшуку -- це ціль встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі. Розшук служить засобом, що забезпечує викривання обвинуваченого у вчиненні злочину, та приводить до кінцевих цілей процесу. Тому розшук не є процесуальною функцією в тому значенні, яке придане цьому поняттю за визначенням О.П. Гуляєва.

Закон говорить про дослідження обставин справи, про доведення, дослідження доказів.

Підставами остаточного рішення у кримінальній справі є юридичні факти -- обставини, передбачені кримінально-процесуальним законом. Ці обставини, як і інші обставини, що мають значення для справи, встановлюються лише одним шляхом -- шляхом доведення. Тому терміни "дослідження обставин справи", "доведення" і "дослідження доказів" можуть розглядатися як синоніми.

З'ясування структуру функціонального доведення треба відповісти на питання: як побудована, із чого складається процесуальна функція? У житті процес пізнання не може бути поділений на частини, етапи. Однак, у дослідженні такий поділ необхідний, оскільки сприяє більш повному проникненню в предмет пізнання. Щоб пізнати окремі сторони факту, необхідно досліджувати окремо кожну властивість, причини і наслідки.

М.С.Строгович виокремлює такі компоненти доведення: виявлення доказів; процесуальне закріплення доказів; перевірка доказів; оцінка доказів. [422].

Неможна перерахувати всіх процесуалістів які не розглядали проблеми доказів у кримінальному процесі.

Теоретичною основою поняття доказів є труди О.І.Вінберга, Г.М. Міньковського, О.І.Рахунова, М.І.Видрі, В.У.Громова, Н.О.Лаговиєр, О.І. Трусова, С.М.Стахівського, Н.В.Сібільової, Н.С.Карпова, С.В.Курильова, Є.С.Зеликсон, В.Г.Танасевич, А.А. Эйсмана, М.Є.Шумило, Л.Д. Удалової та інші.[95; 305; 106; 134;442; 403; 244; 178; 494;632.С.177 ]

Перший з перелічених компонентів переважніше назвати пошуком і виявленням доказів. По-перше, цим підкреслюється активність органу дізнання, слідчого, прокурора в доведенні складу злочину. Друге, пошук сам по собі, навіть якщо він не приводить до виявлення доказів, є об'єктом процесуальної регламентації. Третє, без результативність пошуку може за певних умов мати істотне правове значення. Докази вважаються виявленими, якщо воні процесуально закріплені та відповідають положенням допустимості, відносимості, або не допустими у процесі.

Поряд зі збиранням і оцінкою доказів, як окремими компонентами доведення, необхідно включити у виявлення доказів побудову і розвиток слідчих версій по справі; обґрунтування відповідних висновків у справі. Побудувати і розробити версію означає виробити міркування про ймовірний зв'язок наявних фактичних даних з передбачуваними фактами. Таким чином, побудова і розвиток версій це один із проявів оцінки доказів, а не його компонент. На ці обставини вказали В.О.Коновалова, Я.Пещак та інші. [25; 41; 51; 52; 53; 54; 55; 93; 226; 227; 357; 409]

Згідно зі ст. 16 КПК України підозрюваний, обвинувачений, підсудний, захисник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники під час досудового і судового слідства користуються рівними процесуальними правами у дослідженні доказів. Однак, дати оцінку доказів, відповідно до ст. 67 КПК України, не можуть. Вони мають право подати докази слідчим підрозділам, які оцінюють їх у повній сукупності з усіма матеріалами кримінальної справи.

КПК України встановлює, що проведення слідчих дій неможливо без підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, в окремих випадках свідка або понятих. Тому всі ці особи беруть участь по кримінальній справі, використовуючи процесуальні права та обов'язки. Проти широкого визначення кола осіб, що залучені до дослідження доказів, можливі заперечення. Однак, всі міркування в цьому плані стосуються меж участі суб'єктів у кримінальному процесі. Практично ця позиція передбачає підставу для створення правоохоронними органами умов використання особами, що беруть участь у справі своїх суб'єктивних прав. Контроль за виконанням процесуальних обов'язків є істотною передумовою для встановлення обставин по кримінальній справі.

Аналізуючи функцію кримінального переслідування та захисту можна визначити їх протилежності у напрямках та цілях. У той же час вони найміцнішим чином взаємозалежні, взаємообумовлені.

Кримінальне переслідування -- це одна з найбільш актуальних, складних сторін проблеми кримінально-процесуальних функцій. Термін «кримінальне переслідування» був уперше уведений в обіг в 1923 році. Але дотепер у теорії кримінального процесу є різні точки зору на те, що слід розуміти під кримінальним переслідуванням.

М.С.Строгович вважає, що кримінальне переслідування -- це обвинувачення, як процесуальна функція.[422].

Сперечаючись із ним, М.А.Чельцов думає, що кримінальне переслідування зближалося з провадженням у справі в цілому. [468]

Дана суперечність виникла через те, що М.С.Строгович ґрунтує свої висновки на правовій теорії, а М.А.Чельцов виходить тільки з концепції кримінального процесу і свої міркування будує на основі закону.

Зіставивши їх погляди, Г.Ф.Горський, Л.Д.Кокарєв, П.С.Елькінд вважають, що термін "кримінальне переслідування" ототожнюється або з обвинуваченням, або з провадженням у справі, є марним. У цьому спорі крапку ставити не можна, тому що аналіз процесуальної діяльності слідчого дає підставу розглянути питання про співвідношення понять обвинувачення та кримінального переслідування.[119]

Обвинувачення є функцією, протилежною захисту. Але обвинувачення і захист -- це поняття, що різняться за обсягом. Захист здійснює не тільки підозрюваний, обвинувачений, підсудний, але і його захисник. Захист у даному виді кримінально-процесуальної діяльності є родовим поняттям. Це обумовлює потребу в понятті того ж рівня, що охоплює, поряд з обвинуваченням, і інші види діяльності, пов'язані з необхідністю захисту. Таким родовим поняттям для протилежної сторони є кримінальне переслідування.

І.Я.Фойніцький вважав, що кримінальним переслідуванням є попередня вирішенню справи кримінально-процесуальна діяльність, що полягає у формуванні й обґрунтуванні висновку про вчинення певною особою конкретного суспільно-небезпечного діяння. [460]

Відповідно, визначення захисту в кримінальному процесі можна виразити як діяльність захисника, що є суб'єктом кримінального процесу у ході відстоювання процесуальних висновків про неможливість здійснення суспільно-небезпечного діяння конкретною особою. Термінологічне розмежування понять кримінального переслідування і провадження по справі може сприяти точному, однаковому з'ясуванню правових норм і тому має практичне значення. Чинний закон щодо цього має невикористані ресурси.

Як елементи системи процесуальної діяльності, кримінальне переслідування і захист мають власну структуру, що поєднує окремі види функцій. У свою чергу, кожна функція може розглядатися на певному рівні як система. Це дозволяє зробити більш змістовним уявлення про сутність даної функції, а також усвідомити значення і взаємозв'язок окремих процесуальних актів, якими реалізується її виникнення, розвиток, припинення.

На думку М.С.Строговича, кримінальне переслідування у формі обвинувачення включає: збирання доказів, що викривають обвинуваченого і встановлюють обтяжуючі його вину обставини; застосування до обвинуваченого різних примусових заходів; обґрунтування обвинувачення перед судом, зусилля, спрямовані на те, щоб переконати суд у винності обвинуваченого та у необхідності застосувати до нього покарання.[422]

Однак, питання про структуру кримінального переслідування припускає й інше його вирішення. Значення доказів обумовлено не метою розслідування, а їхнім об'єктивним змістом, оцінкою, як обвинувальних, так і виправдувальних. Ця функція може розглядатися як складова частина дослідження обставин справи, а не кримінального переслідування.

Основною формою кримінального переслідування є обвинувачення. Питання про порушення кримінального переслідування, його початковий момент, найближчим чином пов'язаний зі становищем особи в кримінальному процесі, оскільки цим моментом обумовлено виникнення в справі захисту.

Актом порушення кримінального переслідування варто визнати першу з дій, що утворюють дану функцію. Для кримінального переслідування у формі обвинувачення таким актом є винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого. Ознайомившись із постановою, обвинувачений і його захисник одержують можливість почати захист.

Ст. 32 Конституції України встановлює право на захист у кримінальному процесі. КПК України надає велике значення реалізації принципу права на захист. Ст. 21, 44-48 КПК України забезпечують право на захист, охорону особистих майнових прав, а рівно і забезпечення здійснення всіх його прав підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому. Умови для здійснення захисту, а також здійснення інших суб'єктивних прав учасників процесу повинні забезпечити слідчі і судові органи.

Діяльність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді (колегіального суду), спрямована на досягнення цілей кримінального процесу, утворює процесуальну функцію -- забезпечення особі, притягнутої до кримінальної відповідальності, права на захист, охорону її особистих і майнових прав. Дана функція була докладно проаналізована багатьма процесуалістами (І.Лібус; Ю.І.Стецовський). [ 259; 419; 420. С. 24-28.]

Продовжуючи розгляд кримінально-процесуальних функцій, пов'язаних із процесуальною діяльністю суб'єктів кримінального процесу, не можна не зупинитися на такій важливій функції процесу як запобігання і припинення злочину і злочинної діяльності.

Ф.Н.Фаткуллін під запобіганням злочину розуміє попередження, недопущення яких-небудь злочинних дій, подій злочину.[454.С. 62]

На думку М.В.Жогіна з яким висловлює свою згоду автор, термін "припинити" (рос. -- "пресечь") має кілька інших процесуальних значень. [174.С.65] Якщо -- "припинити" (рос. -- "прекратить"), "запобігти", «зупинити» злочин, то в цьому випадку можна говорити, що ця подія відбудеться і вона очікується, а якщо -- "припинити" -- рос. "пресечь", то ця подія вже мала місце. У цьому значенні слід говорити про припинення (рос. -- о пресечении) злочину, що готується, тим самим запобігаючи злочинний задум і настання суспільно-небезпечних злочинних наслідків. Із цього погляду припинення можна розглядати як різновид попередження злочину. Термін попередження можна застосовувати в спеціальному значенні, у ході встановлення причин і умов, які сприяли здійсненню злочину. У такому значенні, як вважає П.А.Лупинська, В.М.Галкін попередження і припинення (рос. -- "пресечение") -- це поняття одного порядку. [265.С. 37]

Н.С.Карпов, В.М.Трубников розглядали у кримінологічному аспекті попередження злочинів. Вони визначили їх як сукупність державних і суспільних заходів, спрямованих на усунення або нейтралізацію причин і умов злочинів. На цьому рівні попередження злочинів -- одна зі сторін соціального розвитку.[47; 618 С.16; 619 С.6-9]

Припинення полягає в безпосередньому впливі на поведінку винного для того, щоб не дати йому довести до кінця суспільно-небезпечні дії. На попередження злочинів спрямована не процесуальна діяльність органів міліції. Оперативні підрозділи органів міліції припиняють злочини, виявляючи і захоплюючи винних у момент здійснення суспільно-небезпечних діянь. Ст. 23 КПК України передбачає систему дій, безпосередня мета яких полягає в припиненні і попередженні злочинів, у зв'язку з чим автором пропонується закріпити і видокремити як певний вид дані процесуальні дії і визначити ці дії як процесуальну функцію.

Термін "досудове слідство" використаний у розділі ІІ КПК України. На кожній стадії кримінального процесу виникають, починають рухатися конкретні, властиві тільки даному суб'єктові кримінально-процесуальні функції. Положення вирішення матеріалів кримінальної справи включають до себе процесуальну самостійність слідчого та процесуальне керівництво з боку начальника слідчого відділу, прокурора.

Відповідно до ст. 121 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" (ст. 5) на прокуратуру покладені такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді; представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; нагляд за додержанням законів органами, здійснюючими оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також застосування заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Кримінально-процесуальні функції прокуратури можна визначити виходячи з повноважень прокурора, передбачених ст.ст. 25, 100, 227-233 КПК України. Прокурор контролює законність процесуальних постанов, рішень слідчого, пов'язаних з порушенням кримінальної справи і її рухом. Будь-яка постанова винесена органом дізнання, особою яка провадить дізнання, слідчим підлягає перевірці з боку прокурора.

Дані дії прокурора становлять декілька процесуальних функцій, які включають в себе процесуальне керівництво, дослідження обставин, пов'язаних із установленням об'єктивної істини в справі, звільнення з-під варти незаконно затриманих осіб, затвердження обвинувального висновку і т. д.

Ст.ст. 15, 18, 24, 33 КПК України кримінально-процесуальні терміни характеризують функції судді. Основне функціональне призначення судді - здійснення правосуддя, постанова вироку, перевірка та розгляд скарг, здійснення судового контролю на досудовому слідстві.

Автор не розглядає теоретичні питання щодо судових стадій кримінального процесу, тому що вони були реформовані внесеними змінами у КПК України.

Виходячи з функціонального визначення кримінального процесу, автор визначив наступні функції.

Функція кримінального переслідування, яка підрозділяється на під функції: встановлення особи яка скоїла злочин; державного обвинувачення, винесення постанови про притягнення особи до кримінальної відповідальності;

Функція кримінального захисту, яка підрозділяється на під функції: захист прав учасників кримінального переслідування; захист від обвинувачення.

Функція - правосуддя: судовий контроль на досудових стадіях кримінального процесу; розгляд кримінальної справи в ході судового провадження, постанова вироку.

Дана концепція функцій кримінального процесу відповідає принципу верховенства права, точніше обгрутовує систему кримінального процесу України. Аналіз даної концепції заснований на більш чіткому визначенню функцій у кримінальному процесі. Термінологічне визначення поняття кримінальне переслідування дає підстави зробити точніше та єдине з'ясування правових норм и тому має практичне значення.

По-перше, кримінально - процесуальний закон, згідно ст. 2 КПК України, направлений на встановлення особи яка скоїла злочин. Ст. ст. 246, 281 КПК України вказує, що кримінальне переслідування проводиться відносно нової особи, яка встановлена судією під час розгляду кримінальної справи в судовому засіданні. Тобто кримінальна справа не порушується, а досудове слідство проводиться по вже порушеній кримінальній справі відносно нової особи, яка встановлена в судовому засіданні. Тому правова нечіткість закону по визначенню нового суб'єкту кримінального переслідування може сприяти защемленню його процесуальних прав. Практика повинна визначитися який правовий статус особи відносно якої прийнято рішення о порушенні кримінальної справи, якщо справа порушена відносно іншої особи? Якщо це підозрювана особа, то суддя може визначити відносно нього міру запобіжного заходу. Крім того, як забезпечити особі правовий захист, з якого моменту. Щоб усунути ці розбіжності закону пропонується ст. ст.246,281 виключити з КПК України. Суддя повинен на підставі доказів встановити винність особи, та постановити вирок. Якщо суддя встановить нові обставини злочину, вході судового провадження, то він порушує кримінальну справу за новими обставинами, та надсилає кримінальну справу прокурору. Слідчий приймає кримінальну справу до свого провадження та проводить нове досудове слідство.

По-друге, ст.ст. 94-98 КПК України вказує, що кримінальна справа порушується відносно особи, яка встановлена у скоєні злочину. Тим самим вказується, що кримінальна справа порушена, але особа, яка скоїла злочин не має статусу підозрюваного до першого його допиту.

Ці розбіжності слід визначити як підфункцію кримінального переслідування. Тоді буде ясно, що до постанови притягнення особи як обвинуваченого підфункція - встановлення особи яка скоїла злочин має правове значення. Друга підфункція кримінального переслідування - державне обвинувачення. Ця підфункція визначається з моменту складання постанови про притягнення особи як обвинуваченого - прокурором, як органом кримінального переслідування. Суддя здійснює контроль за законністю постанови. Контроль передбачає складання постанови: про притягнення особи до кримінальної відповідальності; закриття кримінальної справи; передачі справи для проведення нового досудового слідства.

Предмет та ціль функції кримінального переслідування - це збір необхідних доказів о скоєні злочину, надсилання кримінальної справи до суду. Кримінальне переслідування починається з порушення кримінальної справи. Всі спірні питання щодо підслідності кримінальної справи розглядає прокурор.

Функцію кримінального переслідування виконують орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор. Суддя не виконує функцію кримінального переслідування, він виконує функцію правосуддя.

Аналіз функцій у кримінальному судочинстві дає підстави зробити висновок, що функції кримінального переслідування протилежна функція кримінального захисту. Цієї функції властиві такі підфункції - захист прав та законних інтересів учасників кримінального процесу.

Автор не розділяє суб'єктів та учасників процесу, кому потрібна правова допомога. Виходячи з принципів змагальності, рівності сторін перед законом та судом, верховенства права, вважаємо, що правова допомога у кримінальному процесі може бути застосована до любого його учасника. Це пов'язано з складністю кримінального провадження, в окремих випадках незнання кримінальних та кримінально-процесуальних законів, обставин куди потрапляє учасник процесу, відношення до нього органів кримінального переслідування та інше.

Друга підфункція процесу - захист від обвинувачення. Дану функцію виконує адвокат (захисник). На ці обставини звернув увагу Конституційний Суд України, який своїм рішенням від 16 листопаду 2000 року по справі Солдатова Г.І. (справа № 1-17/2000) надав право вільного вибору захисника по кримінальній справі.

Функцію кримінального захисту виконують сторони захисту кримінального процесу, до яких треба віднести: підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, цивільного позивача, його представників, захисника.

Третя кримінальна функція кримінального судочинства - правосуддя, її виконує тільки суддя, колегіальний суд. Підфункції включають в себе судовий контроль на досудових стадіях кримінального процесу, та постанова вироку суддєю.

Судовий контроль включає в себе дачу санкції по кримінальній справі, в тих випадках, коли дії слідчого, прокурора обмежують процесуальні, цивільні права особи, яка притягнута до кримінальній відповідальності, або особи відносно якої органи дізнання проводять оперативно-розшукові заходи. Підфункція розгляду кримінальної справи по суті є процесуальна діяльність судді, який проводить попередній розгляд кримінальної справи, виносить постанову про призначення кримінальної справи до розгляду, встановлює нового суб'єкта процесу - підсудного. Закінчується судове провадження постановою вироку суддєю.

Наведені функції виходять із змагальності сторін, верховенства права та відповідають точнішому визначенню кримінально-процесуальних термінів, а також практиці застосування кримінально-процесуального законодавства.

1.4 Теорія та практика реформування правового статусу суб'єктів досудового розслідування

В теорії кримінального процесу немає однозначної думки щодо визначення правового статусу суб'єктів, та їх класифікації.

Кримінальний процес передбачає значну кількість суб'єктів. Розвиток інституту правового статусу суб'єктів кримінального процесу націлений на розмежування функцій кримінального переслідування, кримінального захисту та правосуддя, встановлення строгої класифікації суб'єктів, які здійснюють кримінальне провадження та приймають участь у кримінальному процесі.

Теорія права визначає конституційно-правовий, загальний, спеціальний, індивідуальний статус. Конституційно-правовий статус визначений в Конституції України та включає право на життя, на повагу до його гідності, на свободу та особисту недоторканність. Загальний статус включає до себе права та обов'язки людини, можливість користування ними в суспільстві. Спеціальний та індивідуальний статус у кримінальному процесі встановлений КПК України. Порушення процесуальних прав суб'єкта процесу приводить до порушення закону.

Правовий статус - це юридичне закріплення становища особи в суспільстві, він ставить частину його суспільного статусу та відноситься до якості особи як людини і громадянина і характеризує зв'язки з державою та суспільством.

Правовий статус слід аналізувати як певного роду систему елементів, його складових, у їх взаємозв'язку, взаємозумовленості і взаємозалежності.

І.Л.Петрухін вважає, що єдиного правового статусу в кримінальному процесі немає. Кожний учасник кримінально-процесуальної діяльності має свій процесуальний статус, користується своїми процесуальними правами й обов'язками. [354 ]

К. Штерн включає процесуальні права в перелік основних прав, зауважуючи, що ці права не мислимі без існування державної правової системи, у якій вони себе переважно виявляють.[493]

Аналіз цих висловлювань дає підстави сказати, що суб'єкт кримінального процесу є носієм прав і обов'язків, він може брати участь у провадженні слідчих і судових дій під час досудового слідства і судового розгляду по кримінальній справі. Суб'єкт кримінального процесу має закріплені в кримінально-процесуальному кодексі права, обов'язки, якими він користується в ході провадження по кримінальній справі. Конституційний правовий статус включає як конституційні так і процесуальні права. Основні права включають до себе процесуальні права, які закріплені в КПК України.

Загальною основою для правового статусу є конституційний статус. Цей інститут складається з загального правого статусу суб'єктів, прав, обов'язків, гарантій.

Кримінальний процес розглядає процесуальний статус суб'єктів процесу, їх процесуальні права, обов'язки та гарантії. У контексті роботи необхідно визначити правовий статус суб'єктів кримінального процесу, уточнити поняття суб'єкта, учасника процесу, з'ясувати співвідношення розглянутих понять, визначити авторське бачення правового статусу суб'єктів процесу, виходячи з реформування кримінального процесу на основі змагальності.

Статус суб'єктів процесу одні автори підрозділяють на дві групи. У першу групу включають органи, що мають державно-владні повноваження, вони є носіями певної сукупності прав і обов'язків, пов'язаної зі здійсненням кримінально-процесуальної діяльності. У другу -- громадян як носіїв прав, обов'язків і гарантій кримінального процесу. [237]

М.С.Строгович підрозділяє суб'єктів кримінального процесу на державні органи, посадові особи та громадян, які виконують одну з трьох основних функцій: обвинувачення, захисту, вирішення матеріалів кримінальної справи. [422.С. 204-205]

Погоджуватися з цим розподілом не можна, тому що кримінальний процес побудовано на поліфункціональної основі. Кожен суб'єкт процесу виконує не тільки основні, а також притаманні тільки йому функції. Не можливо забезпечити функцією вирішення матеріалів кримінальної справи без допомоги свідка, перекладача, фахівця, експерта.

М.А.Чельцов, Є.Ф.Куцова вказують, що в кримінальному процесі є учасники, а не суб'єкти. Вони підрозділяють учасників процесу на: обвинуваченого, захисника, потерпілого, цивільного позивача та відповідача. [468.С.69-70; 246.С.78]

Однак, перелік учасників не дає можливості встановити систему їх повноважень, можливість використання прав та обов'язків. Основне, на що посилаються ці автори є глава основ кримінального судочинства СРСР, де встановлений термін не суб'єкт, а "учасник процесу". Посилання при цьому робиться на те, що саме ці особи мають у кримінальному процесі свої законні інтереси і правові засоби захисту. Тільки на цих підставах розмежовувати учасників і суб'єктів процесу не можна. Закон встановлює права й обов'язки для кожного з них. Так обов'язок дізнавача, слідчого, прокурора, судді роз'ясняти особам, які беруть участь у справі їх права та обов'язки, надати можливість забезпечити здійснення цих прав та обов'язків. Коло учасників кримінального процесу досить різноманітний. Одні з учасників відстоюють інтереси держави: суддя (колегіальний суд), слідчий, прокурор, орган дізнання або особа, яка провадить дізнання. Другі захищають або представляють особові інтереси: підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, відповідач. Далеко не однаковими є вплив і роль кожного з них на хід та результати процесу.

В.М.Тертишник підрозділяє учасників процесу на державні органи та особи, які виконують кримінальний процес. До них він відносить державні органи, які мають владно - розпорядні функції, учасників процесу які захищають свої інтереси, а саме підозрюваний, обвинувачений, підслідний, цивільний позивач, відповідач; учасники процесу, які захищають інтереси "третіх осіб" - захисник. Особи, які надають допомогу у кримінальному процесі - поняті, перекладач, фахівець, свідок. [432]

В основі класифікації учасників процесу в літературі висловлені різні точки зору, які можливо об'єднати. По-перше: суб'єкти процесу, яких класифікують на підставі завдань кримінального судочинства. Це органи та посадові особи державних органів: орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, державний обвинувач, суддя, колегіальний суд. Вони мають не тільки повноваження, а і компетенцію прийняття процесуальних рішень в кримінальному процесі. Другі суб'єкти процесу підрозділяються на підставі відповідно їм належних прав та обов'язків, а також відповідних кримінальних функцій. Треті суб'єкти процесу - це суб'єкти, на яких законом покладено право доказування обставин кримінальної справи. Їх свідчення є джерелом доказів.

Поняття учасника процесу можна визначити виходячи з його процесуальних функцій, зацікавленості по справі, а також обсягу прав і обов'язків. Учасник процесу не має владних повноважень. Він зобов'язаний сприяти, у силу свого процесуального статусу, провадженню в справі.

Поняття учасник процесу вужче поняття суб'єкта процесу. На нашу думку, їх варто співвідносити як частину і ціле. При цьому, необхідно підкреслити роль лідируючих суб'єктів процесу, оскільки без них неможлива юридична діяльність.

Незважаючи на велику кількість учасників, суб'єктів процесу, остаточне рішення у справі приймається одностороннім волевиявленням суб'єкта, який несе відповідальність не тільки за прийняття процесуального рішення, але і за реалізацію прав і обов'язків.

...