Нотаріат в Україні

У разі переходу до іпотекодержателя права власності на передане в іпотеку нерухоме майно нотаріус роз'яснює сторонам, що права і вимоги інших осіб на це нерухоме майно, зареєстровані у встановленому законом порядку, залишаються дійсними. Для посвідчення такого договору іпотекодавцем нотаріусу подається правовстановлювальний документ на нерухоме майно, право власності на яке переходить до іпотекодержателя в рахунок виконання основного зобов'язання, який долучається до примірника договору, що залишається в справах державної нотаріальної контори (приватного нотаріуса).

Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість. Іпотекодавцем за таким іпотечним договором може бути забудовник -- особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва. При посвідченні таких договорів нотаріус роз'яснює іпотекодержателю його обов'язок після закінчення будівництва зареєструвати в установленому законом порядку обтяження прав власника на збудовану нерухомість. У разі зміни в процесі будівництва характеристик нерухомості, яка є предметом іпотеки (зміна площі нерухомості, зміна планування приміщень тощо), а також у разі закінчення будівництва й одержання іпотекодавцем свідоцтва про право власності на предмет іпотеки, до закінчення терміну дії іпотечного договору, за договором сторін вносяться відповідні зміни до іпотечного договору. Указаний договір є підставою для перереєстрації заборони відчуження.

Окремим видом є застава товарів в обороті або у переробці. Цей вид застави має свої ознаки:

предмет застави залишається у заставодавця;

заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави;

предметом застави є не індивідуально визначена річ, а річ, визначена родовими ознаками;

визначається загальна вартість та місцезнаходження предмета застави;

при заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відновлення набувачу, або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

Дуже важливу роль грає місцезнаходження, бо майно, яке належить заставодавцеві, але знаходиться в іншому місці, ніж зазначено в договорі, не може бути предметом застави. А якщо майно знаходиться в зазначеному договором місці, яке відповідає родовим ознакам, та в рамках певної вартості, тоді воно стає предметом застави. Якщо ж не буде точно визначено місцезнаходження предмета застави, то від цього опиняється у невигідному становищі заставодавець, оскільки все майно заставодавця, яке підпадатиме під родові ознаки та загальну вартість (незалежно від місця знаходження), буде предметом застави.

Предметом застави товарів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо.

Договір застави товарів в обороті або у переробці повинен визначати вид товару, інші його родові ознаки, а також види товарів, якими може бути замінено предмет застави.

Слід відзначити, що в договорі дуже важливим є зазначення точних кількісних та якісних характеристик предмета застави. Також потрібно визначити, яким майном може бути замінений предмет застави. Невизначення цього шкодить інтересам заста-водержателя, адже замість бажаного майна він може отримати інше. В договорі потрібно також зазначити загальну вартість предмета застави.

Заставодавець має право володіти, користуватись та розпоряджатись предметом застави.

Під закладом слід розуміти заставу рухомого майна, за якої майно, що складає предмет застави, передається у володіння зас-таводержателя або за його наказом. Якщо при іпотеці або при заставі товарів в обороті або переробці предмет застави залишається у заставодавця, то заклад є таким видом застави, за якого він переходить у володіння заставо держателя. Майно, яке може бути предметом закладу, обмежується рухомим.

Особливістю закладу є те, що заставо держатель (крім того, що він володіє закладеним майном) має право користуватися предметом закладу, якщо це прямо передбачено договором. Якщо при користуванні були набуті доходи, то вони спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів по боргу, забезпечено закладові зобов'язань чи самого боргу. Але якщо заставодерізатель зберігає або використовує предмет закладу неналежним чином, зас|гаводавець має право в будь-який час вимагати припинення застави та (або) достроково виконати забезпечене законом зобов'язання.

Якщо виникає загроза загибелі, пошкодження чи зменшення зартості предмета закладу не з вини заставодержателя, він має право вимагати зміни предмета закладу, а при відмові заставодержателя виконати цю вимогу -- звернути стягнення на предмет закладу.

За втрату або нестачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження -- в розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна.

Застава цінних паперів регулюється ст. 53 Закону України «Про заставу», в якій зазначається, що якщо законом чи договором не передбачено інше, застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу.

Застава цінного паперу, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється за угоди заставодержателя і особи, на ім'я якої було видано цінний папір.

За угодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані на зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку.

Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов'язання.

Застава цінних паперів на пред'явника підкоряється правилам, які стосуються застави товарів в обороті або переробці.

Особливість цінних паперів як предмета застави полягає в тому, що, з одного боку, особа має право власності на цінні папери, а з іншого, -- на права, що випливають з цінних паперів. Тому власник паперу може передавати в заставу як сам цінний папір, так і майнові права, що випливають з нього (право на одержання дивідендів за акціями, що належать заставодавцю тощо). Однією з характерних рис цінного паперу є можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам.

Застава майнових прав є одним з видів застави, передбачених Розділом V Закону України «Про заставу». Особливістю цього виду застави є те, що він не містить речово-правового аспекту правової природи застави, оскільки майнові права не є матеріальними за своєю суттю. Застава майнових прав є подібною цесії, тобто уступці вимоги: ніби заставодавець (квазіцедент) уступає право вимоги заставодателю (квазіцесіонарію).

Заставодавець може укласти договір застави як належних йому на момент укладання договору прав вимоги по зобов'язаннях, в яких він є предметом, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. Треба сказати про те, що не можуть бути заставлені права вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких забороняється законом.

Якщо право вимоги є дійсним протягом певного строку, то таке право може бути предметом застави протягом усього строку.

Якщо права вимоги не мають грошової оцінки, то вартість предмета застави визначається угодою сторін.

Договори про заставу майна, що підлягає реєстрації, освідчуються нотаріусом за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що заставляється, (та у передбачених законодавством випадках) державної реєстрації прав на це майно.

Договори про заставу нерухомого та рухомого майна (майнових прав) посвідчуються нотаріусом після перевірки відсутності заборони на відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та перевірки відсутності податкової застави та інших застав за даними державного реєстру застав рухомого майна.

Якщо договір про заставу майна укладається у зв'язку з укладанням іншого договору щодо цього майна і в нотаріуса є зазначені вище документи, другий раз ці документи не подаються.

Визначивши справжні наміри сторін і те, що угода відповідає чинному законодавству в усіх своїх положеннях, установивши особу громадян, їхню дієздатність і правоздатність юридичних осіб -- учасників угоди, оглянувши всі витребувані документи на майно, якщо воно є предметом угоди, нотаріуоскладає проект угоди. Текст угоди викладається не менше ніж у двох примірниках. Примірники, що видаються сторонам, викладаються на бланках суворої звітності. Один примірник залишається у справах нотаріуса.

Посвідчення угоди полягає у вчиненні на угоді посвідчуваль-ного напису. Всі форми посвідчувальних написів викладені у Формах реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних:2:лоцтв, посвідчувальних написів на угодах і засвідчуваних документах, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 1994 р. № 7/5.

За угодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані на зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку.

Договір про наступну заставу вже заставленого майна може бути посвідчений за згодою попередніх заставодержателів, якщо інше не передбачено законом і попереднім договором застави. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, опускається за згодою власників усіх об'єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

У разі наявності заставної правочин про відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням не посвідчуєть-ся. У такому випадку відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням здійснюється шляхом виконання на заставній індосантом (особою, якій належить заставна) передавального напису (індосаменту) на користь іншої особи (індосанта) та передачі оригіналу заставної у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку».

§ 12. Посвідчення установчих договорів господарських товариств

Відповідно до статті 87 Цивільного кодексу України, для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками.

Порядок державної реєстрації суб'єктів господарської діяльності містить перелік вимог, серед яких слід назвати нижчезазна-чені. Особливість цієї нотаріальної дії полягає в тому, що посвідчення установчих документів здійснюється разом з засвідченням справжності підписів засновників (учасників) товариства тощо.

1 липня 2004 року набрав чинності Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -- підприємців». Вказаним законом регулюються відносини, які виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, а також фізичних осіб -- підприємців, встановлюються вимоги до оформлення документів, що подаються для здійснення такої реєстрації.

Згідно з Законом, установчі документи юридичної особи, а також зміни до них викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками). Справжність підписів засновників (учасників) на установчих документах повинна бути засвідчена нотаріально.

Порядок засвідчення нотаріусами справжності підпису на документах встановлений розділом 28 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Усі документи, справжність підписів на яких засвідчується нотаріально, повинні бути підписані у присутності нотаріуса. Якщо правочин, заява чи інший документ підписаний за відсутності нотаріуса, громадянин повинен особисто підтвердити, що документ підписаний ним.

Установчі документи, безспірно, є договорами, а тому оформлення їх вимагає дотримання усіх правил посвідчення договорів.

§ 13. Посвідчення договорів ренти

Згідно із статтею 731 Цивільного кодексу України, за договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично виплачувати одержувачеві ренту в формі певної грошової суми або в іншій формі. Договором ренти може бути встановлений обов'язок виплачувати ренту безстроково (безстрокова рента) або протягом певного строку. Договір ренти укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

При цьому якщо договором ренти встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату, до відносин сторін щодо передачі майна застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а якщо майно передається безоплатно, -- положення про договір дарування. У цьому разі правила статті 362 ЦК України не застосовуються.

При посвідченні договору ренти нотаріус дотримується основних правил посвідчення правочинів. Так, першим кроком буде встановлення нотаріусом відповідності між волевиявленням сторін і змістом правочину, а також дотримання сторонами приладанні правочину вимог законності. Тобто нотаріус встановлює, яких наслідків бажають досягти сторони при вчиненні правочину, чи не помилилися вони в суті правочину, наприклад, чи не бажають сторони насправді укласти договір довічного утримання (догляду), чи не має місце обман.

Сторонами у договорі ренти можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Нотаріус повинен встановити особу громадян, перевірити їхню дієздатність; перевірити правоздатність юридичних осіб, повноважень представників, а також ознайомитись з документами, що встановлюють право власності на це майно, якщо це є обов'язковим.

Нотаріус зобов'язаний роз'яснити сторонам умови договору, а також права, обов'язки та відповідальність, що випливають з нього, зокрема за ст. 731-743 ЦК.

Текст договору ренти обов'язково повинен містити: найменування сторін за договором; предмет договору; умови, на яких майно передається під виплату ренти; форму та розмір ренти; строки виплати ренти; відповідальність платника за прострочення ренти; право платника безстрокової ренти на відмову від договору ренти; право одержувача безстрокової ренти на розірвання договору ренти; ризик випадкового знищення або пошкодження майна, що передається під виплату ренти.

Платник ренти має право відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, лише за письмовою згодою одержувача ренти.

У цьому випадку в тексті договору відчуження майна, яке передане під виплату ренти, крім істотних умов договору відчуження, обов'язково зазначається про перехід обов'язків платника ренти до нового набувача, а також інші істотні умови договору ренти.

Договори ренти посвідчуються нотаріусами з дотриманням загальних правил посвідчення договорів відчуження, а договір про передачу нерухомого майна підлягає державній реєстрації.

§ 14. Посвідчення договору довічного утримання (догляду) та договорів про надання утримання

Основною метою договору довічного утримання є можливість особи, яка за віком, станом здоров'я або з інших причин потребує постійного піклування або додаткового матеріального забезпечення, що не можна отримати від держави, за рахунок власного майна. За договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частку, інше нерухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчужувача утриманням та доглядом довічно.

Деякі вчені навіть намагаються віднести цей договір до договорів з надання послуг, а не з відчуження майна, оскільки більш важливим у цьому випадку є саме догляд, піклування, опікування, тобто певні послуги, що надаються однією особою іншій, а не матеріальні виплати. Саме тому майже немає вимог щодо матеріальної забезпеченості набувача. Найчастіше особа, що укладає договір довічного утримання, з різних причин зацікавлена у певному догляді. Такий догляд не можна виразити в певному грошовому еквіваленті, а тому особи, які бажають укласти цей договір, мають досягти домовленості щодо обсягу послуг, що надаватимуться відчужувачу.

Відповідно до ст. 745 ЦК України, договір довічного утримання належить до числа договорів, для яких встановлено обов'язкову письмову форму та які підлягають нотаріальному посвідченню.

Посвідчення договорів довічного утримання належить до виключної компетенції державних нотаріусів і здійснюється ними з дотриманням загальних правил посвідчення договорів відчуження. Зокрема, договір довічного утримання, за яким набувачеві передається у власність нерухоме майно, підлягає державній реєстрації.

Якщо відчужувачем є один із співвласників майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, договір довічного утримання (догляду) може бути посвідчений після визначення частки цього співвласника у спільному майні або визначення порядку користування цим майном між співвласниками.

Нотаріус повинен роз'яснити сторонам зміст посвідчуваної угоди, права і обов'язки сторін за чинним цивільним законодавством, зокрема положення статей 744--758 ЦК України, а також встановити, чи відповідають дані умови дійсним намірам сторін.

Укладання договору довічного утримання має свої особливості. Так, при посвідченні таких договорів не застосовуються положення статті 362 ЦК України щодо повідомлення інших учасників спільної часткової власності про відчуження своєї частки.

На відміну від раніше діючого цивільного законодавства відчужувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути фізична особа незалежно від її віку та стану здоров'я. Набувачем майна за договором довічного утримання (догляду) може бути повнолітня дієздатна фізична особа або юридична особа. Якщо набувачами є кілька фізичних осіб, вони стають співвласниками майна, переданого їм за договором довічного утримання, на праві спільної сумісної власності. їхній обов'язок перед відчужувачем є солідарним.

Договір довічного утриманні також може бути укладений відчужувачем на користь третьої особи.

Слід відзначити, що набувач стає власником майна після смерті відчужувача, а якщо це майно підлягає обов'язковій державній реєстрації, -- то після такої реєстрації. До смерті відчужувача набувач не має право продавати, дарувати, міняти таке майно, укладати щодо нього договір застави, передавати у власність іншій особі на підставі іншого правочину. На майно, передане набувачу, не може бути звернено стягнення протягом життя відчужувача. Втрата або знищення майна не є підставою для припинення чи зменшення обсягу обов'язків набувача перед відчужувачем.

У тексті договору довічного утримання (догляду) обов'язково зазначається, що набувач майна зобов'язаний надавати відчужу-вачеві довічно матеріальне забезпечення, а також усі види догляду (опікування) з їх конкретизуванням або без такого, та визначається грошова оцінка матеріального забезпечення, яка встановлюється за згодою сторін. Якщо такої згоди не було досягнуто, договір не може бути посвідчено. У випадку якщо обов'язки набувача не були конкретно визначені в договорі, спір має вирішуватись на засадах справедливості та розумності.

Набувач повинен в разі смерті відчужувача поховати його, навіть якщо це не було передбачено договором довічного утримання (догляду). Якщо частина майна відчужувача перейшла до його спадкоємців, витрати на поховання мають бути справедливо розподілені між ними та набувачем.

Набувач може бути зобов'язаний забезпечити відчужувача або третю особу житлом у будинку (квартирі), який йому переданий за договором довічного утримання (догляду). В такому разі в тексті договору зазначається конкретно визначена частина помешкання, в якій відчужувач або третя особа мають право проживати.

При посвідченні договору довічного утримання (догляду) накладається заборона відчуження майна в установленому порядку, про що робиться напис на всіх примірниках договору.

Договір може бути змінений, а саме:

з появою необхідності зміни обсягу чи виду послуг, що надаються набувачем з істотних підстав (при погіршенні стану здоров'я відчужувача тощо);

у разі неможливості подальшого виконання фізичною особою своїх обов'язків за договором з підстав, що мають істотне значення, набувач може передати їх іншій особі за згодою відчужувача. Відмова відчужувача від передання обов'язків набувача іншій особі може бути оскаржена до суду (ст. 752 ЦК);

--набувач та відчужувач можуть домовитись про заміну речі, яка є предметом договору на іншу річ, причому обсяг обов'язків за домовленістю сторін може бути змінений або залишений незмінним (ст. 753 ЦК).

Розірвання договору довічного утримання можливе:

на вимогу відчужувача або третьої особи, на користь якої він був укладений, у разі з невиконання чи неналежного виконання набувачем своїх обов'язків незалежно від його вини;

на вимогу набувача, у зв'язку з неможливістю подальшого виконання своїх обов'язків з підстав, що мають істотне значення (наприклад, неможливість надавати відчужувачу і далі передбачений договором догляд чи матеріальне утримання);

за згодою сторін.

Зміна або розірвання договору довічного утримання оформляється шляхом складання окремого договору, який додається до примірника основного договору, що міститься в справах нотаріуса. Такий договір підписується сторонами і посвідчується нотаріусом.* На всіх примірниках основного договору робиться відмітка про його зміну або розірвання, в якій зазначаються номер за реєстром та дата посвідчення договору про зміну або розірвання. Відмітка підписується нотаріусом і скріплюється його печаткою. Про зміну або розірвання договору робиться запис у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, де зареєстровано основний договір.

На підставі договору про розірвання договору довічного утримання (догляду) або внесення до нього-змін щодо заміни речі, яка була передана за договором, на іншу річ, переходу прав та обов'язків за цим договором до спадкоємців (правонаступників) набувача майна, нотаріус вносить відповідні зміни до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

Договір довічного утримання припиняється зі смертю відчужувача.

Щодо анулювання договору, на практиці можуть виникати два такі випадки. По-перше, в разі смерті фізичної особи -- набувача за договором довічного утримання (догляду) обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, що було передано відчужувачем.

При відсутності у набувача спадкоємців або при відмові їх від договору довічного утримання (догляду) нотаріус за письмовою заявою відчужувача припиняє дію цього договору, про що на всіх його примірниках робить відповідний напис посиланням на статтю 757 ЦК України. Факт смерті набувача підтверджується свідоцтвом державного органу реєстрації актів цивільного стану про смерть.

При цьому відчужувачу повертається приєднаний до примірника договору довічного утримання (догляду) первинний право-встановлювальний документ на майно або його дублікат, який міститься у справах нотаріуса. Разом з листом нотаріуса про припинення дії договору довічного утримання (догляду) цей правовс-тановлювальний документ (або його дублікат) подається відповідному реєструвальному органу для перереєстрації. Відчужувач набуває право власності на майно, що було предметом договору.

По-друге, уразі ліквідації юридичної особи -- набувача обов'язки за договором довічного утримання переходять до правонаступників такої юридичної особи, яким це майно відійшло. Якщо правонаступники відсутні або відмовились від договору, нотаріус на підставі витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та письмової заяви відчужувача припиняє дію договору довічного тримання (догляду) та повертає відчужувачу первинний правовстановлювальний документ.

На всіх примірниках договору нотаріус робить відповідний напис про припинення дії договору з посиланням на статтю 758 Цивільного кодексу України.

Подружжя має право укласти договір про надання утримання одному з них, у якому визначаються умови, розмір та строки виплати аліментів. Такий договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

При посвідченні договорів про надання утримання нотаріус повинен додержуватись правил статей 75-78, 82 Сімейного кодексу України, в яких зазначається, що подружжя, а також особи, шлюб між якими було розірвано, вправі укласти договір про припинення утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру, інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати.

У разі розірвання договору про утримання у зв'язку з одержанням одноразової грошової виплати обумовлена грошова сума має бути внесена на депозитний рахунок державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса до посвідчення договору.

§15. Договір управління майном

Договір управління майном не передбачає виникнення права власності в управителя. Управитель має право лише здійснювати повноваження власника, які передає установник управління. Власнику (установнику управління) залишається лише право власності без повноважень.

Договір управління майном належить до реальних договорів, оскільки він вважається укладеним з моменту передачі майна управителю. Цей договір є оплатним. У ньому мають бути зазначені розмір і форма плати управителя (ст. 1035 ЦК України). У договорі завжди повинен бути визначений строк управління, тому цей договір є строковим (ст. 1036 ЦК України). Договір управління майном може бути як на користь його учасників, так і на користь третьої особи (вигодонабувача).

Договір управління майном має деякі спільні риси з договором доручення, проте, на відміну від нього, договір управління майном передбачає здійснення будь-яких дій управителем від власного імені. Разом з цим управитель зобов'язаний сповістити всіх третіх осіб про те, що він не є власником, а діє на підставі договору.

Сторонами договору управління майном є установник управління -- кредитор і управитель (боржник), а у випадках, передбачених договором, -- третя особа -- вигодонабувач. Установником управління завжди є власник майна. Ним не можуть бути фізичні особи, які не мають повної цивільної дієздатності (малолітні особи віком до 14 років; неповнолітні особи віком від 14 до 18 років, за винятком емансипації неповнолітніх осіб).

Управління може встановлюватися щодо будь-якої форми власності -- державної, комунальної, приватної (фізичних та юридичних осіб).

Первісний установник управління -- власник переданого майна може бути у певних випадках замінений іншою особою. Наприклад, у разі смерті установника і спадкування його майна спадкоємцями за законом або за заповітом. Але існує важлива норма, згідно з якою перехід права власності на майно, що є предметом договору управління від установника управління до іншої особи, не має наслідком припинення договору управління майном, за винятком коли право власності на майно переходить через звернення на нього стягнення (п. 6 ст. 1032 ЦК України)⁸.

Управління майном є одним із видів підприємницької діяльності, спрямованим на отримання прибутку. У зв'язку з цим управителем може бути як фізична, так і юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності (ст. 1033 ЦК України).

Управитель має особисто виконувати покладені на нього обов'язки з управління майном. Але у випадках, визначених законом, йому дозволено передати свої повноваження іншій особі -- заміснику (ст. 1041 ЦК України). Замісник вчиняє від імені управителя дії, необхідні для управління майном.

Установник управління може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління. Вигодонабувачем може бути будь-яка особа, крім управителя майном.

Предметом договору управління майном можуть бути підприємства як єдині майнові комплекси, нерухомі речі, цінні папери, майнові права та інше майно. Самостійним предметом управління майном не можуть бути грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом (ст. 1030 ЦК України).

Однією з основних вимог щодо предмета управління майном є необхідність його відокремлення від іншого майна установника управління і від майна управителя. З цією метою майно, передане в управління, має обліковуватися в управителя на окремому балансі і щодо нього має вестися окремий облік (ст. 1030 ЦК України)⁹.

У ЦК України детально зазначені істотні умови договору управління майном, тобто такі умови, щодо яких сторони обов'язково мають досягнути згоди. Істотними умовами цього договору є:

перелік майна, що передається в управління;

розмір і форма плати за управління майном. Важливим є також і строк договору, але законодавець не

відносить його до істотних умов. Строк управління повинен встановлюватись у договорі управління. Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років (ст. 1036 ЦК України).

Договори управління нерухомим майном підлягають нотаріальному посвідченню і посвідчуються нотаріусами за місцезнаходженням нерухомого майна.

Установником управління може бути лише власник майна, яке передається в управління.

У разі якщо власником майна, яке передається в управління, є фізична особа, місцеперебування якої невідоме, або особа, визнана безвісно відсутньою, установником управління є орган опіки та піклування за останнім відомим постійним місцем проживання такої особи. У цьому разі для посвідчення договору нотаріусу подається рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою або документ, який дає змогу стверджувати, що місцеперебування особи невідоме, рішення відповідного органу виконавчої влади про встановлення правління майном, яке належить таким особам із зазначенням усіх істотних умов, які необхідно включити до договору, довіреність про повноваження представника органу виконавчої влади або органу опіки та піклування на підписання договору управління майном.

Управителем майна за договором управління може бути суб'єкт підприємницької діяльності. На підтвердження цього нотаріусу подається відповідне свідоцтво та (або) витяг з Державного реєстру фізичних осіб -- для фізичних осіб, витяг з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України -- для юридичних осіб. Дані про документи, що підтверджують статус осіб як суб'єктів підприємницької діяльності, указуються нотаріусом у тексті договору. Засвідчені в установленому порядку фотокопії цих документів долучаються до примірника договору, що залишається у правах нотаріуса.

Не можуть бути управителями майна за договором управління вигодонабувач (особа, яка має право за умовами договору набувати вигоди від майна, переданого в управління), органи державної влади, органи влади АРК або органи місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом.

Припинення дії договору управління майном за бажанням сторін здійснюється на підставі укладеного між ними відповідного договору. У цьому випадку сторонами договору нотаріусу повертається примірник договору управління майном, який долучається до примірника договору, що зберігається у справах нотаріуса.

У разі відмови однієї із сторін від договору управління майном (відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором, відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати правління майном) до припинення його дії нотаріусу подаються докази про повідомлення іншої сторони договору про намір припинити дію договору. У такому випадку дія договору припи після спливу трьох місяців з дня одержання другою стороною відповідного повідомлення. Повідомлення другої сторони :фо відмову від договору може бути вчинено шляхом передачі за-лзи за правилами пункту 275 цієї Інструкції.

Якщо від договору управління майном відмовляється установник управління з іншої причини, ніж неможливість управителем здійснювати управління майном, припинення дії договору відбувається лише за письмовою згодою управителя за умови виплати йому плати, передбаченої договором.

Одержавши повідомлення однієї із сторін або рішення суду про закінчення строку дії договору, про загибель майна, переданого в управління, про смерть фізичної особи -- вигодонабувача або ліквідацію юридичної особи -- вигодонабувача, якщо інше не встановлено договором (у разі якщо особа вигодонабувача збігається з особою установника управління (власника майна)), визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті, визнання установника управління банкрутом, нотаріус на підставі відповідних документів припиняє договір управління майном, про що робить відповідні відмітки на всіх примірниках договору та відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

§ 16. Представництво і довіреність

Протягом останніх десяти років в Україні активно формувався принципово новий інститут права власності, в якому центральне місце посів Закон України «Про власність» від 7 лютого 1991 року, який закріпив право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю та результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Проте існують певні обставини, через які особа, не може здійснювати певні дії -- в силу закону або через фізичні вади. Тоді задля реалізації свого права потрібна особа, яка б представляла її. Отже, потреба у представництві виникає тоді, коли особа яку представляють в силу закону (наприклад, відсутність дієздатності) або через конкретні життєві обставини (наприклад, тривала відсутність за місцем проживання, тяжка хвороба, відрядження, зайнятість), не може особисто здійснювати свої права і обов'язки. Крім цього, до послуг представників звертаються для того, щоб використати спеціальні знання і досвід, заощадити час і кошти тощо.

Під представництвом в цивільному праві розуміється правовідношення, в силу якого правочини вчиняються однією особою (представником) від імені іншої особи, яку представляють. Представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, передбачених цивільним законодавством.

Згідно із ст. 244 ЦК України, довіреність -- це письмовий документ, що видається однією особою іншій для представництва перед третіми особами. У довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить учинити повіреному.

Посвідчення довіреностей -- одна з найбільш поширених нотаріальних дій. Довіреності посвідчуються державними та приватними нотаріусами та посадовими особами, вказаними у ст. 37 та 40 Закону «Про нотаріат» на всій території України.

До нотаріально посвідчених довіреностей прирівнюються:

довіреності військовослужбовців та інших осіб, які знаходяться на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками, їхніми заступниками з медичної частини, старшими і черговими лікарями цих госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних закладів;

довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів, де немає державних нотаріальних контор та інших органів, що вчиняють нотаріальні дії, -- також довіреності робітників і службовців, членів їхніх сімей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, об'єднань, установ і закладів;

довіреності осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі (слідчому ізоляторі), посвідчені начальниками місць позбавлення волі.

Нотаріуси посвідчують довіреності, складені від імені фізичної або юридичної особи, на ім'я однієї або кількох осіб з чітко визначеними повноваженнями, які належить вчинити представнику. Взагалі слід відзначити, що, згідно з п. 4 ст. 209 ЦК, за бажанням фізичної чи юридичної особи, яка звертається до нотаріуса, будь-яка довіреність може бути посвідчена в нотаріальному порядку.

- Однак чинне законодавство містить перелік довіреностей, для яких встановлено обов'язкову нотаріальну форму. Так, довіреність на укладання угод, що потребують нотаріальної форми, а також на вчинення дій щодо державних, кооперативних та громадських організацій, повинна бути нотаріально посвідченою. Згідно з п. 2 ст. 245 ЦК, довіреності, видані в порядку передоручення, також повинні бути посвідчені нотаріально. Крім цього, нотаріальної форми вимагають довіреності фізичних осіб на здійснення представництва в суді.

Чинне законодавство містить певні вимоги до форми посвідчуваної довіреності. Зокрема, в тексті довіреності повинні бути такі реквізити: місце і дата складання (підписання) довіреності; ПІБ фізичної особи, або повне найменування юридичної особи, місце проживання або місцезнаходження представника і особи, яку представляють; у необхідних випадках -- посади представника та особи яку представляють.

Оскільки довіреність є строковою угодою, відсутність у ній посилання на дату вчинення робить таку довіреність нікчемною.

Строк самої довіреності повинен зазначатись у ній. Якщо він не зазначений, довіреність зберігає чинність до припинення її дії. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку довіреності, на підставі якої вона видана.

Довіреність, видана в порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню після подання основної довіреності, в якій застережена така можливість, або після подання доказів того, що представник за основною довіреністю вимушений до цього обставинами для охорони інтересів особи, яка видала довіреність. В такому випадку особа, яка отримала довіреність за передорученням (замісник), стає представником довірителя. Про здійснення передоручення представник повинен сповістити довірителя і подати йому необхідні відомості про особу, якій він передає повноваження.

Довіритель має право в будь-який час скасувати передоручення. З припиненням представництва за довіреністю передоручення теж втрачає чинність.

У довіреності, виданій у порядку передоручення, не опускається передавання повіреній особі права на передоручення.

Довіреність, видана в порядку передоручення, не може містити більше прав, ніж їх передано за основною довіреністю.

У довіреності, виданій у порядку передоручення, мають бути вказані час і місце посвідчення основної довіреності, прізвище, ім'я, по батькові та місце проживання особи, якій видана основна довіреність, і особи, якій вона передоручає свої повноваження, а в необхідних випадках -- і їх службове становище.

На основній довіреності робиться відмітка про передоручення. Копія основної довіреності додається до примірника довіреності, що залишається в державній нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса. При наступному посвідченні довіреності, виданої за передорученням у тій самій державній нотаріальній конторі чи тим самим приватним нотаріусом, копія основної довіреності не залишається.

Нотаріус, починаючи вчинення нотаріальної дії, зобов'язаний встановити особу громадянина, який до нього звернувся, перевірити його дієздатність, встановити правоздатність юридичної особи, особу представника і перевірити його повноваження.

Нотаріуси посвідчують довіреності, складені від імені фізичної особи або юридичної особи, на ім'я однієї або кількох осіб з чітко визначеними юридичними діями, які належить учинити представникові. Довіреність на право розпорядження майном, у тому числі транспортними засобами, та її скасування підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку, відповідно до вимог положення про Єдиний реєстр довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку.

Довіреність на вчинення правочину, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто довірителем, нотаріусом не посвідчується.

Далі нотаріус складає проект довіреності в двох примірниках, один з яких буде видано довірителю для передачі своїй повіреній особі, а інший залишається у справах приватного нотаріуса чи державної нотаріальної контори.

У тексті довіреності мають бути зазначені місце і дата її складання (підписання), прізвища, імена, по батькові (повне найменування юридичної особи), місце проживання (місцезнаходження юридичної особи) представника і особи, яку представляють, а в необхідних випадках і посаду, яку вони займають. У довіреностях на ім'я адвокатів зазначаються їхній статус та членство в адвокатському об'єднанні (якщо адвокат є членом адвокатського об'єднання).

Довіреність підписується довіряючим особисто. Якщо громадянин через поважні причини не може особисто підписати довіреність, то за його проханням і в присутності нотаріуса (або особи, яка посвідчує довіреність) цей документ може бути підписаний іншим громадянином. При цьому обов'язково встановлюється особа громадянина і перевіряється його дієздатність. У випадку якщо довіряємий неграмотний, довіреність зачитується йому вголос.

Цивільним кодексом передбачено, що видавати довіреності без обмежень можуть тільки дієздатні особи. Якщо громадянин, згідно з діючим законодавством, укладає шлюб до досягнення ним 18-літнього віку, він також має право видавати будь-яку довіреність. Довіреності від імені малолітніх, неповнолітніх, а також осіб, визнаних у судовому порядку недієздатними або обмежено дієздатними, посвідчуються з дотриманням вимог пункту 40 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Нотаріус, завідувач державним нотаріальним архівом при одержанні заяви про скасування довіреності або передоручення робить про це відмітку на примірнику довіреності, що зберігається, справах нотаріуса, у державному нотаріальному архіві, і відмітку, реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Якщо особа, яка видала довіреність, подасть примірник довіреності, що є у неї, то напис про скасування довіреності або передоручення робиться і на цьому примірнику, після чого він разом з заявою додається до примірника, що зберігається у справах нотаріуса, в державному нотаріальному архіві.

Повідомлення особою, яка видала довіреність, представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність, про скасування довіреності може бути оформлено нотаріусом шляхом передавання відповідної заяви.

§ 17. Посвідчення договорів доручення

Для забезпечення вчинення правочинів від імені та за рахунок однієї сторони (довірителя) укладається договір доручення, який за бажанням сторін може бути нотаріально посвідченим і згідно з яким друга сторона (повірений) зобов'язується вчинити певні юридичні дії, які призводять до створення, зміни, припинення цивільних прав та обов'язків довірителя.

За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується від імені і за рахунок іншої сторони (довірителя) виконати певні юридичні дії. У правовій літературі той, хто видає доручення, називається довірителем, а представник називається повіреною особою. І довірителем, і представником можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Подібна термінологія використовується і в довіреності. Проте довіреність не тотожна договору доручення. Співвідношення між ними таке: договір доручення є підставою видачі довіреності. В основі довіреності може бути і договір експедиції, і трудовий договір. Наприклад, матеріально відповідальній особі може бути видана довіреність для вчинення дій, пов'язаних безпосередньо з виконанням нею трудових обов'язків.

У договорі доручення або виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить учинити повіреному. Дії, які належить учинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними (ст. 1003 Цивільного кодексу України).

Крім того, договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, а також строк дії доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

У договорі доручення на укладання договору дарування обов'язково вказується ім'я обдаровуваного. Якщо ця вимога не виконана, договір доручення є нікчемним.

Повірений повинен виконати дане йому доручення особисто. Він має право передати виконання доручення іншій особі (замісникові), якщо це передбачено договором доручення або якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя. У випадку коли можливість вчинення дій замісником повіреного не передбачена або така можливість передбачена, але замісник у договорі не вказаний, повірений відповідає за вибір замісника.

Права та обов'язки повіреного і довірителя встановлені статтями 1006 і 1007 ЦК України.

Договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, а також у разі визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності, відмови довірителя чи повіреного від договору, а також у разі їх смерті.

§ 18. Шлюбний контракт

Шлюбний договір -- це правочин, який укладають за власним бажанням особи, що беруть шлюб, і яким регулюються майнові відносини між подружжям, зокрема визначаються їхні майнові права і обов'язки як батьків. Шлюбний контракт є одним із способів регулювання названих відносин подружжя.

Закон вимагає обов'язкового укладання шлюбного договору в письмовій формі з нотаріальним посвідченням. У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Посвідчення цього договору належить до предметної компетенції як державного, так і приватного нотаріусів.

Порядок заключення шлюбного договору та його посвідчення регулюються статтями 92-103 Сімейного кодексу України та пунктами 127-136 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно зі ст. 92 СК, шлюбний договір може бути укладено, на відміну від раніше діючого законодавства, особами, які подали заяву на реєстрацію шлюбу, а також подружжям. Якщо шлюбний договір укладено до реєстрації шлюбу, він набирає чинності у день реєстрації шлюбу, а якщо його укладено подружжям -- то у день його нотаріального посвідчення, про що має бути зазначено в тексті договору (ст. 95 СК України).

Що може включатись до шлюбного контракту? До прийняття нового сімейного кодексу навіть у спеціальній літературі існувала така точка зору, що в шлюбний договір можна записати будь-що за умови згоди іншого з подружжя. Така думка є помилковою.

Особливостями шлюбного контракту є те, що, по-перше, шлюбний договір не може регулювати особисті відносини подружжя, а також особисті відносини між ними та дітьми (п. З ст. 93 СК України).

По-друге, шлюбний договір не може зменшувати обсягу прав дитини, які встановлені Сімейним кодексом, а також ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище (п. 4 ст. 93 СК України).

По-третє, за таким договором не може передаватись у власність одного з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації (п. 5 ст. 93 СК України).

Згідно зі статтями 96-99 Сімейного кодексу України, до шлюбного контракту можуть бути включені такі питання:

загальний строк його дії, а також строки тривалості окремих прав та обов'язків;

чинність договору або його окремих умов і після припинення шлюбу;

порядок зміни його умов;

¹ -- майно, яке дружина, чоловік передає для використання на спільні потреби сім'ї, а також правовий режим майна, подарованого подружжю у зв'язку з реєстрацією шлюбу;

--положення про визнання майна, набутого ними за час шлюбу, таким, що вважатиметься їхнью спільною частковою власністю або особистою приватною власністю кожного з них;

можливий порядок поділу майна, у тому числі й у разі розірвання шлюбу;

використання належного їм обом або одному з них майна для забезпечення потреб їхніх дітей, а також інших осіб;

можливість надання утримання одному з подружжя незалежно від непрацездатності та потреби в матеріальній допомозі, а також можливість припинення права на утримання одного з подружжя у в'язку з одержанням ним майнової (грошової) компенсації;

може регулюватися порядок користування одним із подружжя житловим приміщенням, яке належить іншому з подружжя, а також проживання у житловому приміщенні, яке є їхньою спільною власністю, їхніх родичів, а також звільнення житлового приміщення тим з подружжя, хто вселився в нього, в разі розірвання шлюбу, з виплатою грошової компенсації або без неї;

умови, розмір та строки виплати аліментів у разі розірвання шлюбу.

Оскільки шлюбний договір є актом вільного волевиявлення, сторони можуть домовитись про включення до нього будь-яких інших умов щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства.

Зміни до шлюбного договору можуть бути внесені подружжям шляхом укладання відповідного договору, який підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

У п. З ст. 100 Сімейного кодексу зазначено, що на вимогу одного з подружжя шлюбний договір за рішенням суду може бути змінений, якщо цього вимагають його інтереси, інтереси дітей, а також непрацездатних повнолітніх дітей, що мають істотне значення. Також на вимогу одного з подружжя або іншої особи, права та інтереси якої цим договором порушені, може ставитись питання про визнання цього контракту недійсним за рішенням суду з підстав, встановлених Цивільним кодексом України. Шлюбний договір може бути і розірваний на вимогу одного з подружжя за рішенням суду з підстав, що мають істотне значення, зокрема в разі неможливості його виконання.

Право сторін на звернення до суду за захистом їхніх прав і законних інтересів роз'яснюється нотаріусом і може бути зазначене в тексті шлюбного контракту.

Слід зазначити, що місце вчинення цієї нотаріальної дії не досить чітко визначене законодавством. Договір укладається за місцем проживання однієї з сторін або за місцем проживання однієї з осіб, які беруть шлюб.

Посвідчуючи шлюбний контракт, нотаріус зобов'язаний встановити особу, перевірити дієздатність осіб, які виступають сторонами договору. Треба сказати, що Сімейним кодексом шлюбний вік для жінки встановлено у сімнадцять, а для чоловіків -- у вісімнадцять років. У разі зниження шлюбного віку до реєстрації шлюбу, відповідно до чинного законодавства, шлюбний договір укладається неповнолітніми за письмовою згодою їхніх батьків або піклувальника, справжність підпису яких засвідчується нотаріусом з дотриманням вимог законодавства. При цьому обов'язковою є наявність згоди органів опіки та піклування, тому що предметом договору є майнові права та обов'язки подружжя.

...