Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

Другая разновидность крайней необходимости - так называемая извинительная (невиновная) - предусмотрена пар.35 УК ФРГ. Она предполагает защиту жизни, здоровья или свободы лица, его родственников или близких путем противоправных действий. В отличие от непротивоправной, данная крайняя необходимость противоречит правопорядку в целом, но не является виновной, если нельзя иначе предотвратить ущерб указанным лицам. Требование соразмерности здесь не требуется. Параграф 35 имеет следующую редакцию: «Кто совершает противоправное деяние в условиях наличной, иначе неотвратимой опасности для жизни, здоровья или свободы, чтобы отвратить опасность от себя, от родственников или от близких, действует невиновно. Это положение не применяется, если от лица, судя по обстоятельствам, в частности, потому, что оно само создало опасность или находилось в особых правоотношениях, можно было потребовать не допускать этой опасности; однако наказание может быть смягчено согласно пар. 49, абз.1, если лицо не было обязано подвергаться опасности в силу его особых правоотношений.

Если лицо при совершении деяния ошибается относительно обсто-ятельств, которые абзацем 1 устранили бы вину, оно только тогда наказывается, когда оно могло избежать ошибки. Наказание может быть смягчено согласно пар. 49, абз.1» [51, c.20].

В Уголовном кодексе Японии крайняя необходимость определяется как действие, неминуемо необходимое для того, чтобы отвратить от себя или другого лица наличную опасность для жизни, здоровья, свободы или имущества, не наказуемо, лишь если возникающий в результате этого действия ущерб не превышает степени отвращаемого ущерба; однако если этот предел был превышен, то в зависимости от обстоятельств наказание может быть смягчено или данное лицо может быть освобождено от наказания [49, c.302].

Нормы, близкие по содержанию институту крайней необходимости, можно встретить и в мусульманском праве. В составе правил поведения шариата в качестве социального нормативного регулирования выступают такие принципы, как «необходимость делает разрешенным запретное», «не допускается причинять вред или отвечать ущербом на ущерб», «допускается причинение вреда частного во избежание ущерба общего», «более ощутимый вред предотвращается менее серьезным», «из двух зол выбирается меньшее», «предупреждение порчи предпочтительнее получению выгоды» [ Сюкияйнен И.Я. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. 1996. N 8. С.125), c.125].

Подходя к рассмотрению вопроса о становлении и развитии института крайней необходимости в уголовном праве Республики Казахстан, следует отметить, что по сравнению с европейскими странами, в Казахстане, как и в России, крайняя необходимость была гораздо менее значимым институтом. Причем такое положение характерно для всей истории российского уголовного законодательства. Исследуя памятники древнерусского права, Н.Н. Розин приходит к следующему заключению: «Наши древние юридические понятия совершенно не упоминают о крайней необходимости, может быть это является указанием о том, что нашему правосознанию неясно рисовались исключения, создаваемые крайней необходимостью, или объясняется тем, что специфические условия, подчеркнутые, например, правом Германским,- идея общности плодов земли и самой земли - у нас были налицо» [4, c.173].

Развивая сказанную мысль, можно отметить, что и в настоящее время право причинения вреда общественно значимым отношениям обуславливается скорее идеологическими, политическими интересами, нежели положениями, формулируемыми институтом крайней необходимости.

Представляется возможным проследить логику развития законодательной мысли, устанавливающей освобождение от ответственности за причинение вынужденного вреда правоохраняемым благам в различные исторические периоды.

История развития института крайней необходимости в уголовном праве тесно связана с историей развития общего учения о преступлении. Этимология самого понятия преступления неразрывно связана с представлением о переходе через некий рубеж, предел, либо границу. Официально устанавливая границу преступных и непреступных деяний, уголовный закон одновременно определяет ту черту, пресечение которой считается преступлением. Развитие учения о преступлении неизбежно приводит к спорам следующего характера: можно ли считать преступлением, скажем, поступок женщины, когда она, спасаясь от насильника, выламывает дверь в чужую квартиру; или действия лица , который, защищая собственный дом от пожара, разрушает примыкающие к нему соседские строения; или действия лица, связанные с убийством напавшей на него собаки?

В этих случаях сущность спора всегда была направлена на решение одного вопроса: содержит ли подобное деяние признак общественной опасности? В случае положительного ответа на поставленный вопрос, действия лица являются преступными и оно на общих основаниях должно быть привлечено к ответственности.

Эту ступень развития уголовно-правовой мысли можно обнаружить уже в Уложении царя Алексея Михайловича (глава X, ст.282), где можно встретить нормы следующего содержания: «А кто собаку убьет ручным боем, бороняся от себя, и ему за ту собаку не платить, и в вину его того не ставить» [31, c.214]. Законодательная конструкция данной уголовно-правовой нормы свидетельствует о том, что вопросы привлечения к ответственности лиц, причинивших вынужденный вред общественным и личным интересам, носят партикулярный характер, а общей нормы, предусматривающей ответственность за причинение вреда охраняемым интересам в подобных случаях, еще не существует. При этом, всякий раз, когда менялся источник опасности, угрожающей общественным и личным интересам (например, когда лицо оборонялось не от собаки, а, скажем, от напавшего на него быка), создавался новый судебный прецедент, который ложился в основу разрешения аналогичного спора.

Со временем практика разрешения споров подобного содержания выработала ряд общих критериев, по которым следовало определять наличие правомочий на причинение вреда охраняемым законам интересам. Так, артикул 180 Воинского устава Петра 1, предусматривая ответственность за истребление чужого имущества, одновременно указывает на обстоятельство, исключающее ответственность за нарушение установленного запрета: «Разве по необходимой нужде востребуется и на то позволится [31, c.214]. Согласно артикулу 154 , к убийству отнесены случаи, когда деяние совершено «без нужды и смертного страха». В толковании к артикулу 195 указывалось: «Наказание воровства обыкновенно умаляется, или весьма оставляется, ежели кто из крайнего голода, нужды, которую он доказать сумеет, съестное или питейное, или иное что не великой цены украдет» [4, c.175].

В соответствии с п.140 раздела VIII «О воровстве и грабеже» Собрания киргизских законов (22.07.1822 г.), «Ежели кто от голоду, или бедности что украдет, то дабы впредь он воровством не промышлял и другим не было повадно, должен заплатить украденное, а есть-ли платить нечем, то отдает из детей своих одного в услужение или сам идет к истцу в услуги [ Материалы по казахскому обычному праву: Сб. Научно-популярное издание / Сост.: - Т.М. Культелеев, М.Г. Масевич, Г.Б. Шакаев. - Алматы: Жалын, 1998. - 464 с., c.70-71].

В своде законов 1832 года говорилось о юридической оценке действий, совершенных под влиянием принуждения: «Преступление, учиненное кем-нибудь по насильству, не вменяется в вину, когда будет доказано, и судом признано, что принуждение точно было насильственно и непреодолимо» [ Неклюдов Н.А. Общая часть Уголовного права (конспект). - СПб., 1875. С.49), c.49].

В главе IV «Обычаи относительно правил человеколюбия и благотворительности» Отдела шестого «Дела Исковые» (Баллюзек Л. Народные обычаи имевшие, а отчасти и ныне имеющие, в Малой Киргизской Орде силу закона) предусматривается следующее: «…неподание помощи утопающему, пособия страждущему в безводье путнику, отказ в даче средств кунаку - гостю, к отысканию лошади, когда пропадет у него в чьем-либо ауле, таковой же отказ в нужном кому-либо подкреплении против преследуемой им хищнической шайки, угнавшей у него скот и проходящей не далеко от аула, к которому пришло требование о помощи, - все это подвергает виновнаго, сверх штрафа в один ат-тун, еще большему нравственному наказанию общественным презрением к нему соплеменников, не допускающих его впредь в праздничныя и прочия свои общественныя собрания. Поэтому всякий киргиз при крайней нужде, не требующий ни малейшего отлагательства, имеет право взять лошадь из перваго попавшегося ему табуна, не спрашивая о том даже хозяина» [53, c.287].

С течением времени появляется необходимость общей правовой регламентации действий, связанных с причинением вреда правоохраняемым объектам. В Уложении 1848 года мы обнаруживаем статью, содержание которой формулируется уже как самостоятельный институт общей части уголовного права: «Не почитается преступным деяние, учиненное для спасения жизни своей или другого лица от произошедшей вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины опасности, в то самое время другим средством неотвратимой. При тех же условиях не почитается преступным деяние, учиненное для ограждения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага, если учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом» [31, c.214].

Необходимо отметить, что казахское уголовное право предусматривало отдельные случаи, относящиеся к крайней необходимости. Так, например, принудительное взятие лошади для преследования воров, когда владелец лошади отказывается дать ее добровольно; самовольное изъятие скота у своих родственников в определенных случаях и тому подобные поступки не считались преступлениями и не влекли за собой какой-либо ответственности [ Балюзек Л. Народные обычаи, имевшие, а отчасти и ныне имеющие в Малой киргизской орде силу закона. Записки Оренбургского отд. Ирго, вып. 2, 1871. - 212 c.),c.177; Культелеев Т.М. Уголовное обычное право казахов. - Алматы, 2004. - 312 с.), c.212].

Нельзя не упомянуть о том, что в соответствии с п.35 Ереже, составленном на чрезвычайном съезде в мае месяце 1885 г., «Люди, виновные в неподаче помощи утопающим, во время пожара, во время бурана и т.п., подвергаются взысканию до большей девятки скота. Так назначаемые девятки распределяются:

1) бас-тогуз или туйе-бастаткан тогуз: 1 верблюд; 2 кобылы; 3 жеребенка; 2 лошади по 3 году; 2 тая.

2) урта тогуз или ат бастаткан тогуз: 1 лошадь большая; 2 лошади по 2 году; 2 телки; 4 барана больших.

3) аяк-тогуз: 1 бык 4-летний, 2 телки, 3 барана больших, 3 барана (токты)». [ Материалы по казахскому обычному праву.Составители: Кенжалиев З.Ж., Даулетова С.О., Андабеков Ш.А., Адилбаев М.К., Тогжанов Е.Л. - Алматы: Жеті Жар?ы, 1996. - 208 с., c.75].

В положении «Преступление и наказание вообще» раздела III «Уголовное право» (Материалы по казахскому обычному праву, опубликованные Семипалатинским областным статистическим комитетом в 1886 году (Составитель - почетный член статистического комитета Петр Емельянович Маковецкий)) содержатся интересные данные следующего содержания: «Очень часто совершаются преступления при лечении больных. По воззрению киргизов, болезни происходят по воле шайтана, поселяющагося в человеке. Для излечения призывается колдун - «бакса», который лечит посредством нашептывания, молитв и высасывания червяка, для чего разрезывают тело, вызывая этим иногда увечье и даже смерть.

Тяжелые роды тоже дело шайтана, а именно шайтана, называемого «абласты». Чтобы принести родильнице облегчение, надо отогнать шайтана. Вокруг страдающей поднимается шум, бросаются на нее с пиками, союлами, трясут немилосердно, а в конце весьма нередко получается смерть родильницы [53, c.372].

Суеверием вызываются также некоторые другие проступки. Для предотвращения «джута» хозяин скота должен поесть мясо краденаго барана; для отогнания появившейся в ауле оспы или повальной болезни на скот надо украсть в одном из соседних аулов барана, заколоть его и вынутыми легкими ударять по больным людям или по больному скоту, а затем легкия зарыть подальше от аула. Мясо заколотаго барана варят, едят вместе и ругают при этом шайтана для того, чтобы он ушел в легкое» [53, c.372].

Уголовное уложение 1903 года содержало специальное постановление, оговаривавшее крайнюю необходимость, возникающую в сфере государственной службы. Статья 637 содержала следующую норму: «Не почитается превышением власти, когда служащий в каких-либо чрезвычайных обстоятельствах учинит по службе действие, не предоставленное ему законом или возложенным на него поручением, которое было необходимо ввиду государственной пользы или по настоятельности дела не могло быть отложено до получения на то разрешения без видимой опасности или вреда для службы» [11, c.96].

Как нам представляется, формулировка нормы о крайней необходимости в Уголовном уложении 1903 г. наиболее полно учитывала интересы человека, т.к. при решении вопроса о соразмерности вреда учитывалось мнение лица о важности оберегаемых и нарушаемых благ (субъективный критерий).

В законодательных актах России конца 19 века так же имелись специальные постановления, регулирующие некоторые частные случаи крайней необходимости. Так, согласно ст.245 Воинского устава о наказаниях 1875 года за самовольное оставление поста ввиду наступления неприятеля и за обращение в бегство во время сражения военный подлежал смертной казни. Статьи 1225 и 1226 Уголовного уложения налагали обязанности на корабельщика (либо начальника корабля) не покидать свой корабль и его пассажиров даже в случае наличия опасности для их собственной жизни. Статья 1064 Торгового устава позволяла корабельщику, в случае крайнего недостатка съестных припасов, для избежания опасности умереть с голоду, брать у встретившегося с ним другого корабля съестные припасы против воли и согласия корабельщика другого корабля, и даже употребить силу. Закон позволял прибегнуть к тем действиям, которые без существования крайней необходимости должны были быть причислены к грабежу. Однако, при этом оговаривалось, что корабельщик должен был поступать с величайшей осмотрительностью. Он не имел права брать более самого необходимого количества припасов, дабы не подвергнуть голоду и того, у кого он берет. В противном случае «корабельщик должен подлежать наказанию как за разбой». Торговым уставом оговаривался и другой случай крайней необходимости. Так, в силу общего правила, судну, перевозящему легковоспламеняющиеся вещества, запрещалось до разгрузки входить в гавань и подходить к другим судам. Однако данный запрет не действовал, когда судоправители были принуждены к тому бурею либо другими «особенными обстоятельствами» [6, c.409].

Необходимо отметить, что большинство русских юристов придерживались теории субъективного обоснования крайней необходимости. Так, Н.Д. Сергиевский считал состояние крайней необходимости одной из причин, уничтожающей вменяемость поскольку у лица, в таком состоянии, отсутствует возможность «руководствоваться нормами права» [ Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право Часть Общая.- СПб., 1905. С. 265), c.265].

Н.С. Таганцев считал, что ненаказуемость деяний, совершенных в состоянии крайней необходимости, определяется «юридическими свойствами» таких деяний. Крайняя необходимость является средством борьбы за право, а поэтому не нуждается в уголовном наказании. Вследствие особых побуждений, которыми руководствуется лицо в состоянии крайней необходимости, применение наказания в таких случаях было бы «бесцельным и с точки зрения преступника, и в интересах общества»[ Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая, в 2-х томах. - СПб., 1908. С. 549-550), c.549-550].

Русский юрист Г.Е. Колоков ненаказуемость крайней необходимости обосновывал тремя причинами. Во-первых, бесцельностью наказания с точки зрения общего и специального предупреждения; во-вторых, невозможностью требовать от среднего гражданина героизма, позволившего бы ему перенести опасность, не перелагая ее на другое лицо; в-третьих, бессилием карательной угрозы удержать лицо от совершения преступного деяния в состоянии крайней необходимости [ Колоков Г.Е. Уголовное право. Курс лекций. - М.,1894-1895. С.183), c.183].

Вызывает интерес тот факт, что большинство русских юристов признавало возможность спасения собственной жизни за счет гибели другого человека. Так, А. Лохвицкий в качестве примера крайней необходимости приводит следующие случаи. «Стая волков преследует двух едущих в санях, один из них ввиду неизбежной смерти хватает товарища и бросает животным, чтобы задержать их и иметь время ускакать, или, что случается часто, во время кораблекрушения - на лодке нет места всем, кому угрожает смерть. Один из оставшихся сталкивает в воду впереди стоящего, чтобы захватить его место» [ Лохвицкий А. Курс уголовного права.- СПб., 1871. С. 127), c.127]. Следует отметить также и то, что в соответствии с законодательными актами России конца 19 века причинение вреда при крайней необходимости допускалось только с целью защиты собственных интересов. Акт крайней необходимости не мог быть осуществлен с целью зашиты интересов третьих лиц.

Подводя итог развитию дореволюционного законодательства о крайней необходимости, анализ различных точек зрения показывает, что ненаказуемость действий при крайней необходимости обосновывалось на основе субъективных критериев, суть которых сводилась к следующему:

бессилие карательной угрозы удержать от совершения преступного деяния;

невозможность требовать от «среднего» гражданина героизма, который бы позволил ему не перелагать опасность на другого;

невменяемость лица, оказавшегося в состоянии крайней необходимости;

бесцельность наказания с точки зрения общего и специального предупреждения;

отсутствие опасности субъекта, совершающего деяние в состоянии крайней необходимости;

необходимость считаться с инстинктом самосохранения [ Немировский Э.Я. Учебник уголовного права. Общая часть. Одесса. 1919. С.168.), c.168].

В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. указание на крайнюю необходимость отсутствовало. По мнению В.Н. Козака, это можно объяснить «механическим упущением законодателя» [21, c.23]. Так, В.И.Ленин в работе: «Детская болезнь «Левизны» в коммунизме», обосновывая заключение мира с Германией, ссылался на институт крайней необходимости. «Представьте себе,- писал В.И.Ленин, - что ваш автомобиль остановили вооруженные бандиты. Вы даете им деньги, паспорт, револьвер, автомобиль. Вы получаете избавление от соседства с бандитами ... компромисс налицо несомненно... . Но трудно найти не сошедшего с ума человека, который объявил бы подобный компромисс «принципиально невозможным» или объявил лицо, заключившее такой компромисс, соучастником бандитов, (хотя бандиты, сев на автомобиль, могли использовать его оружие для новых разбоев)» [ Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.41. С.19.), c.19].

«Руководящие начала" были первым опытом обобщения Судебно-трибунальной практики за первые два года существования Советского государства и конечно не могли в силу этого предусмотреть все нормы Общей части» [21, c.23]. Этот недостаток был восполнен при разработке УК РСФСР 1922 г., где в ст.20 указывалось, что «Не подлежит наказанию уголовно-наказуемое деяние, совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с охраняемым благом». Природа ненаказуемости действий в состоянии крайней необходимости не раскрывалась ни в теории, ни в судебной практике того времени. Так в одном из решений Уголовной Кассационной Коллегий Верховного Суда РСФСР, было отмечено, что «дача взятки должностному лицу, когда у давшего отсутствовал всякий личный интерес, а действовал он исключительно в целях сохранения общественного достояния, в силу ст.20 УК, не наказуема» [ Трайнин А.Н. Уголовное право. Общая часть. М., 1929. С.478.), c.478].

Решение вопроса о ненаказуемости деяния в состоянии крайней необходимости, основывалось на механическом сравнении вреда сохраненного вреду причиненному (объективный критерий). Это правило использовалось и в дальнейшем на всем протяжении развития советского уголовного законодательства. «Вопрос о том, является ли причиненный вред «менее важным» по сравнению с охраняемым благом, или нет, решает суд, причем для решения вопроса совершенно безразличен субъективный момент, т.е. каким представлялся причиненный вред действовавшему (менее важным по сравнению с охраняемым благом или более важным). Важен лишь объективный момент: наличный причиненный вред, который сопоставляется судом с важностью охраняемого блага» [ Ворблевский А.А., Утевский Б.С. Уголовный кодекс. Комментарий / Под общей ред. Ширвиндта Е.Г. М., 1927.].

При определении меры наказания (ст.25) учитывалось: «Совершено ли преступление в состоянии голода, нужды или нет».

Институт крайней необходимости был воспринят советским уголовным правом. Статья 20 Уголовного кодекса РСФСР 1922 года гласила: «не подлежит наказанию уголовно-наказуемое деяние, совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага, своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с охраняемым» [10, c.6].

Защиту общественных интересов актом крайней необходимости допускали Основные начала 1924 года, которые в ст.9 говорили о защите в состоянии крайней необходимости Советской власти и революционного порядка. В ст.9 Основных начал уголовного законодательства Союза ССР 1924г. определение крайней необходимости не выделялось в отдельную статью, был расширен перечень благ и интересов предотвращение угрозы которым, не влекло за собой применение мер социальной защиты, за счет включения в круг оберегаемых ценностей интересов государства. В дальнейшем это постановление было воспроизведено всеми кодексами союзных республик, изданными на их основе.

Согласно Уголовному кодексу РСФСР 1926 года, совершение деяния в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости устраняло применение мер социальной зашиты. Статья 13 этого кодекса содержала следующие указания: «меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовным законом, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны, против посягательства на советскую власть, либо на личность, либо права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

Меры социальной защиты не применяются, когда те же действия совершены для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если при этом вред являлся менее важным по сравнению с предупрежденным вредом» [ Уголовный кодекс РСФСР. - М.: Изд. народного комиссариата внутренних дел, 1927. С. 40), c.40].

С этого момента, как отмечал В.А. Елеонский, институт крайней необходимости стал приобретать поощрительные свойства [ Елеонский В.А. Поощрительные нормы в уголовном праве. Хабаровск, 1984. С.49.), c.49].

На практике суды признавая, что лицо действовало в состоянии крайней необходимости, прекращали дела производством, указывая, что действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, исключают виновность, либо уголовную ответственность [ Шаргородский М. Д. Вопросы общей части уголовного права. (Законодательство и судебная практика.) ЛГУ.,1955. С.102-105.), c.102-105].

Взгляды на юридическую природу крайней необходимости также менялись с развитием советского уголовного права. Так, если в комментарии к УК 1924 г., деяние, совершенное в состоянии крайней необходимости, признавалось хотя и ненаказуемым, но все же противоправным [ Уголовный кодекс Советских республик. Текст и постатейный комментарий / Под. ред. С.Комарского. 1924. С. 36.), c.36], то в комментарии к УК, изданного в 1927 г.. акт крайней необходимости признавался действием правомерным и необходимая оборона против него была недопустима [65, c.43].

В ст.48 УК в качестве смягчающих обстоятельств при определении меры социальной защиты учитывалось, если преступление совершено:

г) под влиянием угрозы принуждения, служебной или материальной зависимости;

е) в состоянии голода, нужды или под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий.

Ч. 2 ст.162 «кража» рассматривался, как привилегированный состав в случае, если она совершена «... в целях удовлетворения минимальных потребностей своих или своей семьи». Под минимальной потребностью понималась - потребность в самом необходимом [65, c.332].

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.. в ст. 14 при формулировке определения крайней необходимости на первое место ставили защиту государственных и общественных интересов и четко указывали, что действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, не являются преступлением. Это определение затем полностью было воспроизведено в УК РСФСР 1960 г.

В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года институту крайней необходимости была посвящена статья 14. Ее содержание гласило: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающие под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего кодекса, но совершенные в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей интересам Советского государства, общественным интересам, личности, правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред» [ Уголовный кодекс РСФСР с постатейными материалами.- М.: Юридическая литература, 1987. С. 21), c.21].

Природа непреступности деяний, причиняющих вред в состоянии крайней необходимости, стала предметом дискуссии в советской уголовно-правовой литературе. Непреступность деяний рассматривалась вследствии отсутствия общественной опасности, либо противоправности, либо за отсутствием состава преступления [46, c.457].

Следует отметить, что в Казахстане в 20-30 годы, в связи с установлением в обществе административно-командной системы власти происходит существенная деформация понятия крайней необходимости. Крайняя необходимость перестает быть обстоятельством «уничтожающим» вменяемость.

Следующий этап развития законодательства о крайней необходимости, определялся в концепции уголовного законодательства, авторами модельного кодекса, обобщившего и вобравшего в себя теоретические разработки 70-80-х годов, правоприменителю было рекомендовано, что: «При оценке правомерности действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, учитываются характер и степень предотвращаемой опасности, реальность и близость ее наступления, фактические возможности лица по ее предотвращению, его душевное состояние в сложившейся ситуации, а также иные обстоятельства дела» [ Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. Наука. 1987. С.130., c.130]. Однако Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в ст.26 «Крайняя необходимость» эти положения не воспроизводили.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что при обосновании правомерности или ненаказуемости действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, ранние теории крайней необходимости исходят либо из субъективного критерия (при крайней необходимости у лица возникает особое психическое состояние, делающего его как бы невменяемым), либо из объективного критерия (теории, основывающиеся на объективном принципе перевешивающего значения меньшего зла).

Подводя итог развитию дореволюционного законодательства о крайней необходимости, анализ различных точек зрения показывает, что ненаказуемость действий при крайней необходимости обосновывалось на основе субъективных критериев, суть которых сводилась к следующему:

бессилие карательной угрозы удержать от совершения преступного деяния;

невозможность требовать от «среднего» гражданина героизма, который бы позволил ему не перелагать опасность на другого;

невменяемость лица, оказавшегося в состоянии крайней необходимости;

бесцельность наказания с точки зрения общего и специального предупреждения;

отсутствие опасности субъекта, совершающего деяние в состоянии крайней необходимости;

необходимость считаться с инстинктом самосохранения.

Природа непреступности деяний, причиняющих вред в состоянии крайней необходимости была предметом дискуссии в советской уголовно-правовой литературе. При этом, следует отметить, что непреступность деяний рассматривалась вследствии отсутствия общественной опасности, либо противоправности, либо за отсутствием состава преступления.

Анализ тенденций развития института крайней необходимости в отечественном и зарубежном законодательстве показывает, что крайняя необходимость традиционно рассматривается с двух позиций - как условие создающее безнаказанность лица посягающего на правоохраняемый интерес и как обстоятельство исключающее вменяемость.

Обобщив вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

Первоначально институт крайней необходимости существовал лишь при описании отдельных преступлений. По мере же развития теории уголовного права законодатель шел по пути закрепления положений института крайней необходимости в нормах Общей части, где стремился к регламентации оснований, условий и пределов причинения вреда в состоянии крайней необходимости. По мере дальнейшего развития уголовного права расширялся круг лиц, объем благ и интересов, угроза которым создавала состояние крайней необходимости. При этом. в зависимости от положения личности в государстве, ненаказуемость деяний, причиняющих вред в состоянии крайней необходимости, оценивалась по объективному (сравнении вреда причиненного - вреду предотвращенному), либо субъективному критерию (учитывание субъективного мнения лица о важности блага спасаемого и повреждаемого и психологического состояния лица в момент причинения вреда).

2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА КРАЙНЕЙ НЕОБХОДИМОСТИ ПО УК РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

2.1 Институт крайней необходимости в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния

Современное развитие Республики Казахстан, политические, экономические и социальные преобразования, происходящие в обществе, затрагивают все важнейшие сферы жизни, в том числе и сферу правового регулирования.

В Республике Казахстан большое значение приобретает усиление охраны прав и интересов личности, общечеловеческих ценностей, приоритет которых перед всеми иными ценностями является основой цивилизованной системы права. Это касается таких естественных и неприкосновенных благ, как жизнь и здоровье человека, его честь и достоинство, свобода и личная неприкосновенность. Они являются абсолютными и незыблемыми благами, данными человеку от рождения. Однако защиту этих прав человека нельзя ограничивать лишь деятельностью правоохранительных органов.

С вхождением Республики Казахстан в рыночную экономику наше общество столкнулось с серьезными проблемами. Сложности переходного периода в определенной степени сказались и на криминогенной обстановке. Преступность как социальное явление стала фактором, серьезно тормозящим процесс экономических реформ и способствующим росту социальной напряженности в обществе. В этих условиях важное место в стабилизации экономики Казахстана и обеспечении общественной безопасности занимают правовые средства. Уголовное законодательство должно подчиняться общим целям социального развития, быть более справедливым, гуманным и эффективным. Должна быть повышена роль уголовного закона в охране законных прав и интересов личности, общества в целом, усилено воздействие уголовного закона на развитие общественных отношений.

История формирования института обстоятельств, исключающих преступность деяния, как в теории уголовного права, так и в законодательстве, показывает очевидный количественный разрыв между ними. Имеют ли правовое значение обстоятельства, не предусмотренные в действующем законе? Одни правоведы считают, что обстоятельства, не предусмотренные законом, не имеют юридического значения. Другие полагают, что даже если действующее уголовное законодательство не предусматривает какое-либо из обстоятельств, оно все равно имеет правовое значение в том смысле, что исключает уголовную ответственность.

По мнению В.Н. Козака, не предусмотренные уголовным законом обстоятельства не имеют права на самостоятельное существование. Объединение их в одну группу с обстоятельствами, исключающими общественную опасность деяния, носит искусственный характер; изучение таких оснований в курсе уголовного права представляет собою вторжение в совершенно постороннюю для этого права область [21, c.52-55].

В начале 90-х годов XX в. правоведы отмечали, что в исследовании обстоятельств, исключающих преступность деяния, накоплен достаточно обширный и разносторонний эмпирический материал, имеются определенные результаты аналитической деятельности, определились позиции по наиболее дискуссионным проблемам, новые аргументы, если и не исчерпаны, то строятся на известных позициях [11, c.5]. Это привело к тому, что в 1997 г. законодатель увеличил перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Так, Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» от 19 июня 1997 г. в Уголовный кодекс КазССР была введена статья 13-1 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление». Таким образом, за шесть месяцев до вступления в силу Уголовного кодекса Республики Казахстан 1997 г. законодательством были предусмотрены три вида обстоятельств, исключающих преступность деяния: необходимая оборона (ст. 13 УК КазССР), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 13-1 УК КазССР) и крайняя необходимость (ст. 14 УК КазССР).

В 1997 г. был принят новый Уголовный кодекс Республики Казахстан. В нем было закреплено еще три обстоятельства, исключающих преступность деяния: обоснованный риск, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения.

В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» от 16 марта 2001 г. в УК РК была включена статья 34-1 «Осуществление оперативно-розыскных мероприятий».

Итак, Уголовным кодексом Республики Казахстан предусмотрено семь обстоятельств, исключающих преступность деяния. Изменение числа обстоятельств, исключающих преступность деяния, зависит не только от объективных закономерностей, но и от законотворческой деятельности Парламента РК, развития теории уголовного права.

Вводя новые нормы, законодатель внес существенные уточнения в определение юридической природы и условий правомерности действий, совершенных при наличии рассматриваемых обстоятельств. Для характерного их выделения из числа других норм Уголовного кодекса Республики Казахстан законодатель все эти статьи начинает одними и теми же словами: «Не является преступлением причинение вреда...».

Рассматриваемый уголовно-правовой институт в различные периоды своего развития назывался по-разному. Этот вопрос до настоящего времени остается дискуссионным. Так, Н.С. Таганцев называл обстоятельства «уничтожающими преступность деяния» [ Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. СПб., 1902. Т. 1. С. 484, 499, 517,562, c. 484, 499, 517,562].

В советский период назывались «обстоятельства, исключающие общественную опасность» [ Якубович М.И. Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М.: Госюриздат, 1961. С. 6, c.6; Советское уголовное право. Часть Общая / Отв. ред. В.М. Чхиквадзе. М., 1952. С. 249, c.249], «обстоятельства, исключающие уголовную ответственность» [ Халиков К.Х. Необходимая оборона по советскому уголовному праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Алма-Ата, 1970. С. 7, c.7], «исключающие уголовную ответственность и наказуемость» [24, c.11-12]. В 60-е - 70-е годы прошлого века сформировалось мнение о том, что рассматриваемые обстоятельства следует именовать как исключающие не только общественную опасность, но и противоправность деяния [46, c.410-416; Берестовой Н.П. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния и их значение в деятельности органов внутренних дел. М.: МССШМ МВД СССР, 1989. С. 15, c.15; Каиржанов Е. Уголовное право Республики Казахстан. Алматы, 1998. С. 116, c.116]. По мнению С.Ф. Милюкова, дополнительное указание на отсутствие противоправности делает понимание природы этих обстоятельств более глубоким, всесторонним [ Милюков С.Ф. Криминологическая обоснованность законодательной регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния. Российское уголовное законодательство: опыт криминологического анализа. СПб., 2000. С. 93.), c.93].

Вместе с тем сам С.Ф. Милюков придерживается иной точки зрения, а именно, что уголовное право не должно всегда слепо следовать в русле законодательной регламентации тех или иных институтов. Он считает возможным сохранить за данным разделом Общей части прежнее, более точное название: «Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния» [ Милюков С.Ф. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. СПб., 1998. С. 9), c.9]. Аналогичной точки зрения придерживаются и другие авторы.

Следует отметить нестандартный подход автора Модельного уголовного кодекса Н.Г. Иванова, который счел возможным введение новой главы «Правомерные действия», где выделяет следующие обстоятельства: необходимая оборона; крайняя необходимость; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; ошибка в наличии обстоятельств, обусловливающих правомерность действий. В главе 7 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» определены: физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения, причинение вреда при выполнении задания по предупреждению или раскрытию преступления [ Иванов Н.Г. Модельный уголовный кодекс: Общая часть. Опус № 1: Монография. М.,2003. С. 79-81), c.79-81].

В ранее действовавшем Уголовном кодексе Казахской ССР не было перечня обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. В одном из проектов Уголовного кодекса предлагалось посвятить рассматриваемому вопросу самостоятельную главу под названием «Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность», но впоследствии название главы было исключено из текста. Приведенные аспекты развития теории обстоятельств, исключающих преступность деяния, на наш взгляд, только подчеркивают правовое значение этого института и необходимость выделения его в самостоятельный раздел УК РК.

Некоторые правоведы выделяют общие признаки условий правомерности причинения вреда, характерные для всех обстоятельств. Так, Ю.В. Баулин к их числу относит сложность, исключительность и объективность [11, c.112]. Вряд ли необходимо выделение таких общих черт как для теоретических исследований, так и для практической деятельности правоохранительных органов и судов.

На наш взгляд, к числу общих условий следует отнести наличность, действительность, соблюдение пределов соразмерности (т.е. причиняемый вред должен соответствовать определенным пределам, установленным законом). При этом каждое отдельное обстоятельство имеет свои специфические условия правомерности причинения вреда.

Во всех рассматриваемых институтах причинение вреда ограничено. Вред допускается только в том размере, который соответствует достигаемой с его помощью цели. Соответствие вреда социально значимому результату при необходимой обороне, задержании преступника, крайней необходимости, осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, обоснованном риске, физическом или психическом принуждении, исполнении приказа или распоряжения различно. Применительно к каждому институту соблюдение данного правила соответствия призвано исключить возможность причинения вреда, не вызванного необходимостью [ Пономарь В.Е. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 67), c.67]. Не случайно данные ограничения в осуществлении возможного поведения граждан, предусмотрены прежде всего в Конституции Республики Казахстан. В ч. 1 ст. 39 сказано: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения».

Важным вопросом является определение понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния. По мнению правоведов, уголовный закон должен содержать прежде всего общую норму-дефиницию обстоятельств, исключающих преступность деяния. Такая норма послужила бы универсальным критерием разграничения преступного и правомерного поведения, подпадающего под признаки какого-либо преступления. Ее закрепление в уголовном законе соответствовало бы общей тенденции развития права на повышение значения нормативных обобщений [ Борисов Г.А. Правовая природа и особенности нормативных обобщений законодательства в условиях обновления правовой системы // Актуальные проблемы формирования правового государства. Харьков, 1990. С. 34-36), c.34-36]. Однако, на наш взгляд, достаточно четкого теоретического определения понятия уголовно-правового института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в теории уголовного права не сформулировано.

С.Г. Келина дает следующее определение: исключающими преступность деяния являются такие обстоятельства, при которых действия лица хотя и причиняют вред интересам личности, общества или государства, но совершаются с общественно полезной целью и не являются преступлениями в силу отсутствия общественной опасности, противоправности или вины [ Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М.: Спарк, 2001. С. 420, c.420; Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие, виды // Уголовное право. 1999. № 3. С. 7, c.7].

В.Е. Пономарь дает упрощенное определение обстоятельств, исключающих преступность деяния, понимая под ними систему признаков, придающих определенному действию правомерность путем отграничения его от противоправного поведения [81, c.41].

Ю.М. Ткачевский под обстоятельствами, исключающими преступность деяния, понимает такие обстоятельства, наличие которых превращает внешне сходные с преступлениями деяния в правомерные, а некоторые -даже в общественно полезные [ Ткачевский Ю.М. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М, 2002. С. 455, c.455].

Думается,что обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются общественно полезные и целесообразные деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, но не являющиеся преступлением в силу отсутствия общественной опасности, противоправности при соблюдении условий правомерности.

К.Х. Халиков разделяет их на обстоятельства, исключающие наказуемость деяния, и на обстоятельства, в силу которых деяние лишено общественной опасности [75, c.7].

Т.Т. Шиктыбаев считает, что обстоятельства, исключающие уголовную ответственность деяния, можно разделить: 1) на обстоятельства, исключающие уголовную ответственность деяния, однако не лишающие его общественно опасного характера и 2) обстоятельства, исключающие не только уголовную ответственность, но и общественную опасность деяния [ Шиктыбаев Т.Т. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Алматы, 1997. С. 9), c.9].

Ю.В. Баулин подразделяет их с точки зрения юридической формы на правомерные поступки, исключающие преступность деяния, представляющие собой либо осуществление лицом своего субъективного права (необходимая оборона; причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании; крайняя необходимость; обоснованный риск), или выполнение юридических обязанностей (исполнение приказа или распоряжения; выполнение профессиональных, служебных, воинских и других обязанностей), либо исполнение служебного долга (профессиональный риск; использование служебных полномочий по применению физической силы, специальных средств и оружия и др.) [11, c.55-60].

Весьма интересное деление обстоятельств, исключающих преступность деяния, предлагает А.А. Тер-Акопов, который выделяет следующие основания классификации: а) внешнее воздействие (непреодолимая сила, физическое или психическое принуждение, крайняя необходимость); б) профессиональная обязанность (исполнение приказа, применение оружия, научный и производственный риск); в) субъективное право (необходимая оборона, задержание преступника, защита от неправомерных действий должностных лиц); г) закон (действия, совершенные по закону) [ Тер-Акопов А.А. Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 1997. С. 228-229, c.228-229].

Рассматривая классификации обстоятельств, исключающих преступность деяния, отметим, что, по сути, любая классификация обстоятельств ничего не меняет в их сущности. Как отмечалось выше, предлагаемые учеными классификации, как правило, носят теоретический характер и имеют значение для совершенствования правовой регламентации рассматриваемых обстоятельств.

Исследование функционального назначения уголовно-правового института обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет несколько направлений. Представляется целесообразным развивать общий подход к обстоятельствам, исключающими преступность деяния, по следующим направлениям: 1) законодательному (совершенствование Уголовного кодекса, разработка и принятие нормативного постановления Пленума Верховного Суда РК); 2) теоретическому (проведение дальнейшего научного исследования теоретических и практических проблем обстоятельств, исключающих преступность деяния, разработка методических предписаний, комментариев); 3) практическому (повышение уровня профессиональной подготовленности практических работников правоохранительных органов и судов).

Закрепление в уголовном законе более широкого круга обстоятельств, исключающих преступность деяния, направлено на укрепление правопорядка в стране, соблюдение и защиту прав и свобод граждан.

Государство, каким бы мощным правоохранительным аппаратом оно ни обладало, не в состоянии защитить в любую минуту каждого своего гражданина. Поэтому оно создает законодательные гарантии личной защиты граждан от преступных посягательств, поощряет людей к активным действиям, нетерпимости к преступным проявлениям. Конституция Республики Казахстан закрепляет приоритет прав и свобод человека, гарантирует признание правосубъектности и право защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону [ Конституция Республики Казахстан: официальный текст с изменениями и дополнениями от 7 октября 1998 г. Алматы: Жет1 жаргы, 2002. С. 9., c.9].

Крайняя необходимость - второй после необходимой обороны известный ранее действовавшему уголовному законодательству вид правомерного, социально полезного поведения.

По результатам анкетирования сотрудников правоохранительных органов, на вопрос: Встречались ли в Вашей практике ситуации, связанные с уголовно-правовым институтом крайней необходимости ? ответили: 1) в моей практике встречались ситуации, уголовные дела, связанные с крайней необходимостью - 6 %; 2) в моей практике таких случаев не было - 72 %; 3) затрудняюсь ответить, поскольку слабо понимаю, что это такое - 22 %.

Как известно, Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. (ст. 20) признавал ненаказуемым деяние, «совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с охраняемым благом» [ Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952 гг. /Под ред. И.Т. Голякова. М., 1953. С. 118.), c.118].

В статье 9² Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. определялось, что «меры социальной защиты не применяются, когда те же действия совершены для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с предупрежденным вредом» [89, c.201]. В этой норме более широко определены пределы применения крайней необходимости, они не ограничены лишь случаями спасения личных или имущественных интересов отдельного гражданина.

Статья 13² Уголовного кодекса РСФСР в редакции 1926 г., который действовал на территории Казахской ССР до 1958 г., определяла крайнюю необходимость следующим образом: «Меры социальной защиты судебно-исправительного характера не применяются, когда те же действия были совершены для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с предупрежденным вредом» [89, c.258-259].

В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и Уголовном кодексе Казахской ССР 1959 г. крайней необходимости посвящена ст. 14: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т.е. для устранения опасности, угрожающей интересам Советского государства, общественным интересам, личности или правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред» [ Комментарий по Уголовному кодексу Казахской ССР / Под ред. Поленова Г.Ф., Маркелова В.Н. С. 35.), c.35].

В ней, как видим, подчеркнут приоритет государственных ценностей и введено новое условие правомерности - «опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами».

Однако в ст. 26 проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., который так и не стал законом в связи с политическими и историческими изменениями, приоритет вновь был отдан личным интересам перед интересами государственными, общественными: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т.е. для устранения опасности, угрожающей личности, правам данного лица или других лиц, интересам общества или государства, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный».