Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

На это обратил внимание Б.В. Сидоров, отметив, что это существенно снижает общественную значимость института крайней необходимости, воспитательно-профилактическое воздействие последней как акта социально полезного поведения [ Сидоров Б. В. Уголовно-правовые гарантии правомерного, социально полезного поведения. Казань, 1992. - С. 42), c.42].

Законодательное определение крайней необходимости содержится в ст. 34 Уголовного кодекса Республики Казахстан в разделе II «Преступление». В ч.1 этой нормы говорится: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности , непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышение пределов крайней необходимости».

Общая схема изложенного определения, таким образом, выглядит так: гражданин, сталкиваясь с опасностью, непосредственно угрожающей ему, либо другим лицам, имеет право на причинение вреда, если опасность будет этим вредом устранена. При этом, условием такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, является следующее требование: причиненный вред должен быть вынужденным, даже фатальным, но в любом случае меньшим, чем предотвращенный. Не допускается также и превышение пределов необходимого вреда [ Абдигалымова А.С. Основные признаки, характеризующие «крайнюю необходимость» // Казахстанский журнал международного права. №2. 2004. - с.115-125), c.115-125].

Настоящая редакция нормы, посвященной институту крайней необходимости, по нашему мнению, выгодно отличается от аналогичной нормы уголовного законодательства 59-го года. Ст. 34 действующего УК отражает устоявшиеся в отечественной науке взгляды о сущности крайней необходимости, как обстоятельстве, исключающем преступность деяния.

Несомненным достоинством анализируемой статьи является указание на то, что вредом, явно не соответствующим характеру и степени угрожавшей опасности, и обстановке, в которой опасность устранялась, признается вред, более значительный, чем предотвращенный, либо равный ему. В теории уголовного права традиционно считается, что правомерным при крайней необходимости является причинение такого вреда правоохраняемым объектам, который не только не равен, но и непременно менее значим, чем предотвращенный. В обратном случае норма о крайней необходимости теряет свое социальное содержание, поскольку нет необходимости причинения равного вреда. Нет смысла допускать ради спасения одного блага безнаказанное причинение равного вреда другому, одинаковому по социальной значимости объекту.

Указание законодателя о соразмерности устраняющей опасности и причиненного вреда исходит из практики применения ст. 14 «Крайняя необходимость» Уголовного кодекса КазССР 1959 года. Согласно данной норме, крайняя необходимость только тогда исключала ответственность, когда причиненный вред был менее значительным, чем предотвращаемый. Понятие «меньше» подразумевало, что вред не мог быть одинаковым. Только в этом случае имела место реализация основного принципа крайней необходимости: спасение высшего блага за счет низшего, при условии их столкновения.

Другим новым элементом содержания нормы о крайней необходимости является введение понятия «явное несоответствие» между угрожающим вредом и причиненным. Это означает, что несоответствие, о котором идет речь, должно быть бесспорным, очевидным, не вызывающим сомнений. Практическое значение данного термина заключается в том, что если в ходе предварительного либо судебного следствия возникают споры по поводу оценки соразмерности причиненного и устраненного вреда, то все сомнения, возникшие при этом, должны идти в пользу лица, действовавшего в обстановке крайней необходимости.

Проведенные В.А. Бикмашевым выборочные исследования показали, что почти половина всех рассмотренных случаев, когда сотрудники органов внутренних дел применяли огнестрельное оружие, была связана именно с крайней необходимостью (45,4%). Для сравнения скажем, что в 36,4 % случаев они действовали в состоянии необходимой обороны, а в 18,2 % - в состоянии причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление [ Бикмашев В.А. Уголовно-правовые аспекты применения огнестрельного оружия сотрудниками внутренних дел: Автореф дис ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 18.), c.18].

Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, лишены общественной опасности, являются правомерными и не содержат в себе состава преступления, хотя формально подпадают под признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса Республики Казахстан. Поскольку вред причиняется интересам третьих лиц, постольку и условия правомерности крайней необходимости более жесткие, чем условия правомерности необходимой обороны [ Абдигалымова А.С. Крайняя необходимость как необходимая оборона // «Мир человека: его многообразие»: Материалы Международной научно-практической конференции. - Семипалатинск, 2001. - с.360-362.), c.360-362].

Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, направлены на устранение опасности путем причинения меньшего вреда, чем тот, который мог наступить. Крайняя необходимость - это обстоятельство, исключающее преступность деяния, при котором лицо для устранения опасности, реально угрожающей законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних) лиц. При этом необходимо соблюдение определенных условий. Лицо, действующее в состоянии крайней необходимости, не стремится противопоставить себя интересам общества, не относится пренебрежительно или недостаточно внимательно к общепринятым нормам поведения, а желает спасти большие блага путем причинения меньшего вреда. Иными словами, крайней необходимостью оправданы случаи, когда лицо выполняет более важную обязанность, неисполнение которой грозит большим вредом, чем неисполнение другой (например, врач не является по вызову к больному, так как должен в это время делать неотложную операцию).

Состояние крайней необходимости возникает там, где сталкиваются два охраняемых законом интереса и сохранение одного (более важного) достигается принесением в жертву другого (менее важного) [ Абдигалымова А.С. Институт крайней необходимости // «Человек и его место во Вселенной»: Материалы международной научно-практической конференции. Семипалатинск, 2004.- с.13-16.), c.13-16]. Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости, из двух зол выбирает меньшее и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему значению. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, полезны для общества, они правомерны и морально оправданны [ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. 3-е изд., изм. и доп. М., 2001. С. 81.), c.81].

Субъективное право на крайнюю необходимость обусловлено тем, что интересы лица (других лиц, общества или государства) охраняются законом. Поэтому законодательство предоставляет возможность в случае опасности для одних интересов пренебречь иными, менее значительными интересами. В этом случае причинение вреда лишено общественной опасности и уголовной противоправности, а в ряде случаев носит общественно полезный характер. Но при этом защита неправоохраняемых интересов в ущерб правоохраняемым исключается [ Зуев В.Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. Вопросы квалификации и судебно-следственной практики. М., 1996. - С. 23.), c.23].

В качестве примера возможна следующая ситуация. Так, например, водитель с целью избежать наезда на пешеходов направляет автомашину, у которой внезапно отказали тормоза, в стену здания, повреждая при этом автомашину и здание.

При крайней необходимости свобода выбора поведения ограничена. Действия водителя автомашины формально, с внешней стороны, содержат в себе признаки нарушения правил дорожного движения, приведшие к ДТП. Однако он не подлежит уголовной ответственности, поскольку действовал в целях устранения опасности, угрожающей более ценным интересам - жизни человека. Другими словами, водитель находился в состоянии крайней необходимости.

Другой пример. К Дмитриеву обратилась женщина с просьбой о помощи дочери, которая нуждалась в срочной медицинской операции. Телефон в данном поселке отсутствовал, общественный транспорт в вечернее время не ходил. Дмитриев самовольно открыл гараж, завел автомашину, принадлежащую Соколову, и доставил больную в районную больницу. По дороге домой его задержал инспектор ГАИ. В отношении Дмитриева возбуждено уголовное дело по факту угона автомашины ВАЗ-2106, но в ходе следствия прекращено, так как признано, что он действовал при обстоятельстве крайней необходимости.

По результатам анкетирования сотрудников правоохранительных органов, на вопрос: Имеет ли право сотрудник полиции насильственно воспользоваться автотранспортом частного лица, для доставки тяжело раненого гражданина в медицинское учреждение ? ответили: 1) думаю, сотрудник полиции имеет право на совершение указанных действий - 46 %; 2) думаю, сотрудник полиции не имеет права на совершение указанных действий - 24 %; 3) думаю, что сотрудник полиции имеет право на совершение указанных действий только в особых случаях - 22 %; 4) затрудняюсь ответить - 8 %.

Социальная и правовая оценка поведения лица, действующего в состоянии крайней необходимости, определяется тем, что его действия направлены на защиту интересов третьих лиц. В связи с этим такие действия, формально подпадая под признаки преступления, по мнению Н.Б. Берестового, лишены основного его признака - общественной опасности [76, c.38].

Редакция нормы, посвященная крайней необходимости, в соответствии с демократическими принципами выстраивает иную, отличную от старой, систему правоохраняемых интересов (личность - общество - государство). Однако, подчеркивая первостепенное значение личных интересов, законодатель фактически вводит в заблуждение правоисполнителя относительно значимости объектов, охране которых содействует институт крайней необходимости. Искаженные представления о социальной ценности правоохраняемых объектов могут привести к неверному выбору варианта поведения в состоянии крайней необходимости. Так, например, вполне возможны ситуации, когда лицо, находящееся в состоянии преодолимого психического принуждения, вместо того, чтобы воспользоваться правом на необходимую оборону, наносит серьезный ущерб государственным интересам.

Необходимо отметить, что уголовное право Республики Казахстан и уголовное право большинства зарубежных стран всегда исходит из представлений о том, что коллективный интерес стоит выше интереса отдельно взятой личности. Именно такое положение содействует прогрессивному развитию общества, воспитывает в гражданах чувство взаимовыручки и является необходимым условием коллективной безопасности. В связи с этим, думается, что перечень правоохраняемых интересов было бы разумней оставить в старой редакции.

Если наименования указанных выше правоохраняемых интересов перевести на язык юридических терминов, то следует отметить, что институт крайней необходимости содействует охране всего двух интересов: публичного и частного, либо направлен на охрану совокупности этих интересов.

Продолжая исследовать юридический смысл положений закона о крайней необходимости, следует подчеркнуть, что норма, законодательно закрепляющая исследуемый институт, по характеру правового предписания является не обязывающей (она не формулирует обязанность лица совершать определенные действия), а управомочивающей, то есть содержит в себе указание на меру дозволенного поведения. Отказ от совершения правомерных действий в условиях крайней необходимости не влечет за собой какой-либо юридической ответственности. Единственной формой социальной ответственности в таких случаях может быть моральное осуждение лица, отказавшегося выступить на защиту правоохраняемого интереса.

В то же время, для отдельных категорий граждан право действовать в состоянии крайней необходимости является не только их субъективным правом, но и профессиональной обязанностью. Так, например, сотрудник полиции обязан применить оружие для остановки скрывающегося транспортного средства. При этом, если лицо воздерживается от совершения требуемых от него действий, то оно должно нести дисциплинарную либо административную ответственность за ненадлежащее выполнение своих профессиональных обязанностей.

При юридическом анализе нормы, посвященной крайней необходимости, следует отметить и то, что в отличие от большинства уголовно-правовых норм, она имеет достаточно четкую логическую структуру, состоящую из гипотезы, диспозиции и санкции. Правовое предписание, содержащееся в норме, имеет следующую формулу: «В случае наступления условий крайней необходимости (гипотеза), лицо имеет право устранить грозящую опасность путем причинения вреда правоохраняемому интересу (диспозиция). В случае причинения необоснованного вреда, лицо подлежит ответственности на основании соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса (санкция)».

Следует помнить, что законодательство Республики Казахстан содержит еще два определения крайней необходимости. Так, согласно ст. 920 «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости» Гражданского кодекса Республики Казахстан «вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей самому причинителю или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред».

Статья 40 «Крайняя необходимость» Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях содержит следующее указание:

«1. Не является административным правонарушением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не допущено превышения пределов крайней необходимости».

В практической деятельности правоохранительных органов иногда возникают проблемы допустимого объема толкования крайней необходимости. Следует отметить, что этот вопрос остается малоизученным в уголовном праве. Вместе с тем, работники практических органов довольно часто сталкиваются с ситуациями, когда отдельные лица в целях уйти от ответственности, скрывая свою явно преступную деятельность, пытаются использовать «под себя» институт крайней необходимости. Наиболее распространены случаи, когда преступления маскируются под «хозяйственную» либо «служебную» необходимость. Так, практике известны случаи, когда работник органов дознания сознательно не возбуждает уголовного дела с целью «прикрытия» агента, состоящего на связи с правоохранительными органами; сотрудник полиции подбрасывает кошелек вору-карманнику с целью изобличения его в краже; следователь, с целью сбора дополнительных доказательств и установления соучастников преступления, применяет в отношении обвиняемого недозволенные приемы и методы допроса; руководитель предприятия в погоне за прибылью отказывает выплатить деньги работникам, рассчитывая произвести выплату денег в более поздний срок, после проведения серии выгодных хозяйственных операций. Среди практических работников распространено мнение, что подобные случаи вполне могут быть оправданы крайней необходимостью. При этом обычно используется довод о наличии права расширительного толкования данного института.

По результатам анкетирования сотрудников правоохранительных органов, на вопрос: Как Вы оцениваете состояние теоретической базы, разъясняющей положения закона о крайней необходимости? (Имеются в виду последние комментарии к УК РК, учебники по уголовному праву, специальная литература и т.д.), - ответили: 1) на мой взгляд, теоретическая база, разъясняющая положения закона о крайней необходимости в достаточной степени отвечает требованиям практической работы - 18 %; 2) на мой взгляд, теоретическая база, разъясняющая положения закона о крайней необходимости, не в должной мере отвечает требованиям практической работы - 44 %; 3) на мой взгляд, теоретическая база, разъясняющая положения закона о крайней необходимости, очень слабо отвечает требованиям практической работы - 21 %; 4) затрудняюсь ответить - 17 %.

Думается, что отсутствие теоретический базы по данной проблеме является фактором, обусловливающим произвол, беззаконие, злоупотребления в ряде сфер общественной жизни.

Очевидно, что установление допустимого объема толкования анализируемой статьи закона следует начинать с определения признака, позволяющего отграничить расширительное толкование от ограничительного и буквального. Думается, что этот признак может быть установлен на основании лингвистического анализа статьи 34 УК определяющей крайнюю необходимость, и в частности выражения «непосредственная опасность». Данное словосочетание использовано не случайно и определенно несет в себе важную смысловую нагрузку. В русском языке понятие «непосредственный» означает «прямо следующий либо вытекающий после кого-чего-нибудь, без посредствующих звеньев» [ Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1978. С.373.), c.373]. Думается, что вводя в диспозицию понятие «непосредственная опасность», законодатель тем самым указывает на недопустимость применения положений закона о крайней необходимости в случаях, когда опасность, угрожающая правоохраняемым интересам, является «опосредованной». В словаре русского языка говорится, что «опосредованный» значит «данный не непосредственно, а через посредство чего-то другого [98, c.415]. В связи с этим, закономерно возникает вопрос следующего характера: чем именно может быть опосредована опасность, угрожающая правоохраняемому интересу? Руководствуясь общими принципами уголовного права, анализом практики применения нормы, законодательно закрепляющей крайнюю необходимости, можно предположить, что применительно к анализируемой статье, опосредованной будет являться такая опасность, которая опосредована сознательной (мыслительной) деятельностью человека. Непосредственный характер опасности, по нашему мнению, означает, что процесс столкновения двух охраняемых законом интересов имеет более или менее объективное выражение. Такие ситуации характеризуются тем, что «угроза причинения вреда уже стала воплощаться» [11, c.310]. Предполагается, что опасность и действия по ликвидации этой опасности в подобных случаях связаны друг с другом по месту, времени и кругу лиц, участвующих в ликвидации опасности.

Категория «непосредственная опасность» связана с представлением о возможности существования двух видов опасности: будущей опасности и опасности, угрожающей в настоящем. В связи с этим, может быть выдвинуто мнение, что требование о непосредственном характере опасности указывает на то, что будущая опасность не может вызвать состояния крайней необходимости. Вопрос о том, может ли будущая опасность создать состояние крайней необходимости, в литературе считается дискуссионным. Большинство авторов считают, что будущая опасность не может повлечь состояния крайней необходимости [ Пионтковский А.А., Овезов и.А. К вопросу об обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния в советском уголовном праве.- Ашхабад, 1972. С. 81. )., c.81].

Другие авторы выдвигали противоположную точку зрения. Так, С.А.Домахин утверждал, что «будущая опасность может создать состояние крайней необходимости, когда речь идет о неизбежной опасности или опасности, характеризующейся значительной степенью вероятности» [10, c.33].

На наш же взгляд понятия «непосредственная» и «будущая» опасность этимологически несовместимы. Думается, что подобный подход к толкованию данного термина изначально неверен. В русском языке слово «опасность» означает возможность наступления неблагоприятных событий [98, c.285]. Выражение «будущая опасность» вообще с точки зрения лингвистического анализа лишено смысла. Будущая возможность наступления неблагоприятного результата не может уже считаться опасностью.

Расширительное же толкование крайней необходимости, очевидно, связано с представлением об опосредованной опасности. В этом случае столкновение двух общественно значимых интересов не имеет четкого объективного критерия. Процесс столкновения правоохраняемых интересов большей частью протекает в сознании человека и, таким образом, имеет субъективную природу, то есть, речь идет о тех ситуациях, когда констатация факта крайней необходимости является результатом достаточно сложной мыслительной деятельности человека. Примерами расширительного толкования крайней необходимости могут служить попытки решить с помощью настоящего института такие проблемы, как: умерщвление новорожденных, родившихся с явными признаками патологий; лишение жизни заложников вместе с захватившими их террористами; лишение жизни неизлечимо больных людей с целью избавления их от физических и нравственных страданий; санкционирование пересадки живых органов и тканей; допустимость в медицинской практике генной инженерии и т.д. В подобных случаях опасность и действия по устранению опасности, как правило, не связаны друг с другом местом, временем и кругом лиц.

Обычно расширительное толкование крайней необходимости имеет место в случаях, когда какое-либо лицо, руководствуясь нормой, законодательно закрепляющей исследуемый институт, пытается решить конфликты, возникающие в нравственной или социально-политической сфере. Об опасности использования нравственных (т.е. субъективных) категорий в разрешении споров, связанных с крайней необходимостью, предупреждал еще Н.Н.Розин. Если в практике применения крайней необходимости руководствоваться нравственными нормами, то «богатый не должен требовать долга от бедняка, судья в процессе должен отказать истцу и присудить иск ответчику, если последнему иск нужнее, полезнее, чем для истца. В таком случае момент права становится излишним тормозом на пути достижения наивысшего благополучия» [4, c.151].

Таким образом, ограничительное и буквальное толкование нормы будет иметь место, когда предполагается, что опасность, которая угрожает правоохраняемому объекту, является непосредственной.

Вводя понятие «непосредственной опасности», законодатель тем самым устанавливает запрет на расширительное толкование крайней необходимости.

В роли опосредованного звена выступает сознательная (мыслительная) деятельность человека.

Следует отметить, что четкой разграничительной грани между выражениями «непосредственная» и «опосредованная опасность» не существует. Рассматриваемые понятия достаточно относительны, и имеют весьма оценочный характер, поэтому, всегда можно говорить лишь об ориентирах их разграничения.

Требование о характере опасности, угрожающей правоохраняемым интересам, аналогичные уголовному законодательству Республики Казахстан, содержатся в уголовном законодательстве зарубежных стран.

Так, согласно Уголовному кодексу штата Нью-Йорк необходимость и оправданность причинения вреда правоохраняемым интересам имеет место только в случаях, когда поведение лица не основывается на соображениях, имеющих отношение только к морали и целесообразности, вытекающей из закона, как в плане его общего применения, так и в отношении его применения в определенной категории дел [49, c.97]. Другими словами, уголовное законодательство штата Нью-Йорк запрещает использовать субъективный критерий при оценке ситуаций, связанных с крайней необходимостью.

В юридической литературе вопросы расширительного толкования крайней необходимости практически не поднимаются, однако это не означает, что у нас в стране подобных проблем не существует. Анализ текущего законодательства показывает, что с учетом расширительного толкования института крайней необходимости построено содержание достаточно большого количества нормативных актов. Речь идет о тех случаях, когда правотворческая деятельность была вызвана фактом столкновения двух правоохраняемых интересов [ Абдигалымова А.С. Крайняя необходимость: понятие и сущность // «Профилактическая деятельность государства как одно из основных средств сдерживания преступности в стране»: Материалы международной научно-практической конференции. Ч.2. Алматы: ООНИиРИР Академии МВД РК, 2006.- с.279-287), c.279-287].

К числу таких законодательных актов следует отнести законы об «урезании» бюджета; ряд положений закона об оперативно-розыскной деятельности, ведомственные инструкции о порядке применения оружия и т.д. Во всех перечисленных нормативных актах без труда можно обнаружить признаки института крайней необходимости. Причем, во всех случаях опасность, на устранение которой была направлена воля законодателя, имеет достаточно опосредованный характер.

С учетом изложенного, следует сделать вывод о том, что право расширительного толкования крайней необходимости существует лишь в случаях, когда это предусмотрено отдельным законодательным актом, нормативно регламентирующим данный случай крайней необходимости. Это положение полностью согласовывается с общими правилами толкования норм уголовного права, разработанными наукой уголовного права. Одно из таких правил имеет следующее содержание: «ограничительное и распространительное толкование допустимо лишь в случаях, если оно дается в порядке аутентичного толкования или, если оно санкционируется государством» [ Герцензон А.А. Уголовное право. Общая часть.- М., 1948. С.197.))., c.197].

В остальных случаях применение института крайней необходимости в объеме расширительного толкования является неправомерной акцией, и такие действия влекут за собой уголовную, административную, гражданскую либо дисциплинарную ответственность.

Применение нормы, законодательно закрепляющей крайнюю необходимость с учетом расширительного толкования, недопустимо по причине того, что подобная практика неизбежно ведет к признанию аналогии права. Крайняя необходимость в таком случае становится по существу принципом правоприменительной деятельности. На сегодняшний день большинство юристов единодушны во мнении, что любая аналогия в уголовном праве - это «отступление от принципа законности, путь к судебному произволу» [29, c.35]. Нарушение закона не может быть оправдано целесообразностью.

О том, что применение института крайней необходимости в объеме расширительного толкования приводит к произволу и беззаконию в общественной жизни, свидетельствуют некоторые исторические факты. Известно, например, что расширительное толкование института крайней необходимости часто имело место в правоприменительной деятельности карательных органов государств с тоталитарным режимом.

Так, например, гитлеровские криминалисты провозгласили «добрым право каждого немца отвращать «состояние нужды, в котором окажется национал-социалистическое государство». Такие действия признавались действиями в состоянии крайней необходимости.

Подобные факты встречаются и в отечественной истории права. В первые годы Советской власти в документах, отражающих проведение «красного», «большевистского» террора, широкое распространение получила известная формулировка - «руководствуясь революционным правосознанием». Ее содержание весьма близко связано с представлением о крайней необходимости.

Следует заметить, что логика всех тоталитарных государств по общему правилу заключается в том, что в общественном сознании существует некое «абсолютное» благо (коммунистическая, фашистская, национал-патриотическая идея и т.п.), в жертву которому могут приноситься практически любые охраняемые законом частные интересы (жизнь человека, его права и свободы и пр.). Отличительной же особенностью государств с демократическим режимом является то обстоятельство, что самым ценным благом провозглашаются права и свободы личности. Посягательство на эти объекты всегда является самым тяжким преступлением.

Крайняя необходимость, как и любая другая категория Общей части Уголовного кодекса, тесно взаимосвязана с проблемами применения норм Особенной части. В теории уголовного права существует мнение, что отдельные нормы Общей части являются гипотезой для всех норм Особенной части [ Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений.-М. ,1984. С. 45), c.45].

Руководствуясь изложенной точкой зрения, представляется возможным сформулировать следующее правило: перед тем как применить норму Особенной части (помимо определения общих условий действия уголовно-правовой нормы, относительно того, достигло ли лицо возраста привлечения к уголовной ответственности; не содержит ли деяние признака малозначительности; содержит ли оно признаки оконченного преступления и пр.), правоприменитель обязан установить - не было ли деяние совершено в условиях крайней необходимости. Соблюдение данного правила является обязательным условием применения большинства норм Особенной части.

Следует заметить, что формулируя отдельные составы преступлений, законодатель иногда предусматривает освобождение от уголовной ответственности вследствие наличия возможного состояния крайней необходимости. Анализ статей Особенной части Уголовного кодекса дает основание полагать, что с учетом института крайней необходимости построено содержание следующих норм: «Неоказание помощи больному» (ст.118 УК), «Оставление в опасности» (ст.119 УК), «Коммерческий подкуп» (ст.231 УК), «Неоказание капитаном судна помощи терпящим бедствие» (ст.305 УК), «Дача взятки» (ст.312 УК), «Самовольное оставление части или места службы» (ст.372 УК), «Дезертирство» (ст.373 УК).

В каких же случаях крайняя необходимость влияет на практику применения указанных статей?

Так, в ч.1 ст. 118 «Неоказание помощи больному» УК предусматривается ответственность за неоказание помощи больному без уважительных причин. Под уважительными причинами, помимо непреодолимой силы (стихийное бедствие, отсутствие надлежащих инструментов), следует понимать и состояние крайней необходимости (например, медицинский работник в это время оказывал помощь другому тяжело больному человеку).

Уголовная ответственность за оставление в опасности (ст.119 УК) наступает лишь в случае, когда у виновного была возможность оказать помощь лицу, находящемуся в опасном для жизни или здоровья состоянии. Указание законодателя о наличии возможности совершения необходимых действий свидетельствует о том, что для привлечения лица к ответственности сначала необходимо установить состояние крайней необходимости. Например, вполне возможны ситуации, когда лицо оставило престарелого отца из-за того, что оказывало помощь заболевшему ребенку.

В примечании к ст. 231 УК «Коммерческий подкуп» разъясняется: «лицо, совершившее деяние, предусмотренное частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если оно добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело». Освобождение от уголовной ответственности в данном случае объясняется тем, что акт вымогательства коммерческого подкупа является разновидностью психического принуждения. Согласно ч.2 ст. 36 УК, вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положения статьи, регламентирующей институт крайней необходимости.

Статья 305 «Неоказание капитаном судна помощи терпящим бедствие» УК устанавливает ответственность за неоказание капитаном судна помощи терпящим бедствие. Одновременно в диспозиции статьи указывается, что действия капитана, неоказавшего помощь, являются уголовно-наказуемыми только в том случае, когда такая помощь могла быть оказана без серьезной опасности для своего экипажа и пассажиров. Безусловно, толкование данной нормы следует производить с учетом института крайней необходимости. Капитан не имеет права подвергать опасности жизнь и здоровье членов экипажа своего судна, даже если это необходимо для спасения другого судна, терпящего бедствие.

В примечании к статье 312 УК «Дача взятки» указывается на то, что «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если со стороны лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица или если это лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки». Необходимо отметить, что при вымогательстве взятки должностное лицо ставит дающего взятку в состояние крайней необходимости. Так же, как и при вымогательстве коммерческого подкупа, вымогательство взятки, по существу, является актом психического принуждения. Как уже было отмечено, согласно ч.2 ст. 36 УК, вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения решается с учетом положения статьи, регламентирующей институт крайней необходимости.

Согласно примечанию к ст. 372 «Самовольное оставление части или места службы» УК военнослужащий, совершивший деяния, предусмотренные частями первой или третьей настоящей статьи, может быть освобожден судом от уголовной ответственности, если самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств и если он добровольно явился для дальнейшего прохождения военной службы».

Стечением тяжелых обстоятельств могут быть признаны случаи внезапной тяжелой болезни самого военнослужащего или его родственников, серьезные семейные конфликты, стихийные бедствия на месте жительства близких родственников, применение к военнослужащему неуставных мер воздействия. В подобных случаях самовольное оставление части должно рассматриваться как деяние, совершенное в состоянии крайней необходимости.

Аналогичное положение содержится в примечании к ст. 373 «Дезертирство» УК РК.

Во всех перечисленных статьях в качестве обстоятельства, исключающего ответственность, выступает возможное состояние крайней необходимости. Нарушение норм, содержащихся в указанных статьях, наиболее часто оправдывается состоянием крайней необходимости. Устанавливая особые условия привлечения к ответственности, законодатель тем самым как бы указывает, что надлежит особо тщательно подойти к выяснению вопроса: имелось ли у обвиняемого право причинить вред общественным отношениям, на охрану которых направлена применяемая норма.

Представляется, что все преступления, совершаемые путем бездействия, косвенно связаны с институтом крайней необходимости, поскольку обязательным условием привлечения к уголовной ответственности за бездействие является выяснение обстоятельства, связанного с возможностью лица в данной конкретной обстановке выполнить лежащую на нем обязанность действия. Понятно, что оценка «возможности» или «невозможности» всегда должна производиться с учетом положения закона о крайней необходимости.

Очень часто крайняя необходимость имеет место в хозяйственной и служебной деятельности. Действующее законодательство (так же, как и законодательство периода 1959-1998 гг.), как известно, не знает понятия «служебной необходимости». Однако это не означает, что работники государственных служб и ведомств не могут использовать данную категорию в своей профессиональной деятельности. Как сказано в п.6 Постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебными полномочиями, халатности и должностном подлоге», в случае, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значимых, чем фактически причиненный вред, когда этого нельзя было сделать другими средствами, такие действия в соответствии с законодательством о крайней необходимости не могут быть признаны преступными [ Бюллетень ВС СССР. 1990. N 13. С.15., c.15]. Данным постановлением Пленум Верховного Суда по существу вводит понятие «служебной необходимости». Причем данная категория рассматривается как частный случай крайней необходимости.

Анализ опубликованной судебной практики показывает, что наиболее часто ситуации крайней необходимости складываются именно в хозяйственной деятельности предприятий и связаны, обычно, с вопросами рационального использования федерального имущества, денежных ресурсов, производственных мощностей и пр.

Так, например, в судебной практике 80-х годов имел место следующий случай. Канавинским районным народным судом гр-н Жеребчеков был привлечен к уголовной ответственности и осужден за злоупотребление служебным положением по ч.1 ст. 170 УК РФ. Вина Жеребчекова состояла в том, что он, будучи начальником сводной автоколонны, для осуществления текущего ремонта подвижного состава получил в подотчет со склада автодетали, узлы и агрегаты к автомашинам ГАЗ-52, ГАЗ-53, ГАЗ-66 на сумму 9832 рубля. В связи с отсутствием топлива в период уборочной компании Жеребчеков обменял указанные автозапчасти на бензин. Президиум Горьковского областного суда отменил приговор, мотивируя это тем, что указанные действия были совершены в условиях производственной необходимости. Жеребчеков был вынужден обменять автодетали на бензин с целью предотвращения простоя автоколонны, задействованной в уборке урожая [ Бюллетень ВС РСФСР. 1988. N 12. С.10, c.10].

Надо отметить, что бездействие лица, столкнувшегося с опасностью, угрожающей правоохраняемым интересам, не всегда считается социально-нейтральным действием. В отдельных случаях лицо обязано реализовать предоставленное законом право крайней необходимости. Речь идет не только о случаях, когда лицо должно было бороться с опасностью в силу выполнения профессиональных функций. Обязанность совершения охранительных действий может возникнуть в силу необходимости исполнения требований, содержащихся в статье 119 УК РК, предусматривающей ответственность за оставление в опасности. Исходя из смысла данной статьи, субъект обязан использовать все возможные средства для оказания помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни или здоровья состоянии, в случае, если оно обязано было проявлять заботу о потерпевшем, либо само поставило его в опасное для жизни состояние.

Так, например, к ответственности по данной статье может привлекаться водитель, сбивший пешехода и не воспользовавшийся впоследствии правом крайней необходимости для доставки последнего в медицинское учреждение.

В некоторых случаях, когда речь идет о бездействии должностного лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, можно вести речь о привлечении последнего к ответственности за должностную халатность. Необходимость применения нормы, предусматривающей ответственность за халатность, возникает в случаях, когда должностное лицо не использовало возможности устранить опасность за счет причинения вреда правоохраняемым интересам. Так, в жизни могут иметь место такие ситуации, когда, например, сотрудник полиции не применяет оружия, когда окружающая обстановка явно требует совершения таких действий.

Таким образом, одним из средств активизации граждан в состоянии крайней необходимости является более активное применение норм, предусматривающих ответственность за оставление в опасности и за должностную халатность.

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

Действующее уголовное законодательство к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, относит необходимую оборону (ст. 32 УК РК), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 33 УК РК), крайнюю необходимость (ст. 34 УК РК), осуществление оперативно-розыскных мероприятий (ст. 34-1 УК РК), обоснованный риск (ст. 35 УК РК), физическое или психическое принуждение (ст. 36 УК РК), исполнение приказа или распоряжения (ст. 37 УК РК). Все эти обстоятельства объединяет то, что они одновременно предполагают и отрицают основание уголовной ответственности, каковым является совершение деяния, содержащего признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Изменение числа обстоятельств, исключающих преступность деяния, зависит не только от объективных закономерностей, но и от законотворческой деятельности Парламента РК, развития теории уголовного права.

Обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются общественно полезные и целесообразные деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, но не являющиеся преступлением в силу отсутствия общественной опасности, противоправности при соблюдении условий правомерности.

Выделяются следующие общие признаки условий правомерности причинения вреда, характерные для всех обстоятельств: наличность, действительность, соблюдение пределов соразмерности (т.е. причиняемый вред должен соответствовать определенным пределам, установленным законом). При этом, каждое отдельное обстоятельство имеет свои специфические условия правомерности причинения вреда.

Во всех рассматриваемых институтах причинение вреда ограничено. Вред допускается только в том размере, который соответствует достигаемой с его помощью цели. Соответствие вреда социально значимому результату при необходимой обороне, задержании преступника, крайней необходимости, осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, обоснованном риске, физическом или психическом принуждении, исполнении приказа или распоряжения различно. Применительно к каждому институту соблюдение данного правила соответствия призвано исключить возможность причинения вреда, не вызванного необходимостью.

Исследование функционального назначения уголовно-правового института обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет несколько направлений. Представляется целесообразным развивать общий подход к обстоятельствам, исключающими преступность деяния, по следующим направлениям: 1) законодательному (совершенствование Уголовного кодекса, разработка и принятие нормативного постановления Пленума Верховного Суда РК); 2) теоретическому (проведение дальнейшего научного исследования теоретических и практических проблем обстоятельств, исключающих преступность деяния, разработка методических предписаний, комментариев); 3) практическому (повышение уровня профессиональной подготовленности практических работников правоохранительных органов и судов).

Закрепление в уголовном законе более широкого круга обстоятельств, исключающих преступность деяния, направлено на укрепление правопорядка в стране, соблюдение и защиту прав и свобод граждан.

Общая схема законодательного определения крайней необходимости (ст. 34 УК Республики Казахстан), выглядит следующим образом: гражданин, сталкиваясь с опасностью, непосредственно угрожающей ему, либо другим лицам, имеет право на причинение вреда, если опасность будет этим вредом устранена. При этом, условием такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, является следующее требование: причиненный вред должен быть вынужденным, даже фатальным, но в любом случае меньшим, чем предотвращенный.

Несомненным достоинством ст. 34 УК РК является указание на то, что вредом, явно не соответствующим характеру и степени угрожавшей опасности, и обстановке, в которой опасность устранялась, признается вред, более значительный, чем предотвращенный, либо равный ему.

Социальная и правовая оценка поведения лица, действующего в состоянии крайней необходимости, определяется тем, что его действия направлены на защиту интересов третьих лиц.

Представляется целесообразным сформулировать следующее правило: перед тем как применить норму Особенной части (помимо определения общих условий действия уголовно-правовой нормы, относительно того, достигло ли лицо возраста привлечения к уголовной ответственности; не содержит ли деяние признака малозначительности; содержит ли оно признаки оконченного преступления и пр.), правоприменитель обязан установить - не было ли деяние совершено в условиях крайней необходимости. Соблюдение данного правила является обязательным условием применения большинства норм Особенной части.

С учетом формулируемых выводов предлагается изложить в новой редакции ст. 34 УК Республики Казахстан:

Статья 34. Крайняя необходимость

Не является преступлением причинение необходимого и вынужденного вреда охраняемым уголовным законом интересам, направленного на устранение опасности, непосредственно угрожающей интересам общества, государства, личности, правам данного лица или других лиц, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстановке, в которой устранялась эта опасность, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

2.2 Условия правомерности крайней необходимости

Согласно статьи 2 УК Республики Казахстан задачами уголовного законодательства являются защита прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, собственности, прав и законных интересов организаций, общественного порядка и безопасности, окружающей среды, конституционного строя и территориальной целостности Республики Казахстан, охраняемых законом интересов общества и государства от преступных посягательств, охрана мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.

Для осуществления этих задач Уголовный кодекс устанавливает основания уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния являются преступлениями, устанавливает наказания и иные меры уголовно-правового воздействия за их совершение.

Следовательно, нахождение перечисленных объектов в опасном состоянии является основанием для возникновения права действовать по правилам крайней необходимости. Опасность должна угрожать причинением существенного вреда.

Вопрос об оценке угрожавшего вреда решается в зависимости от конкретной обстановки, с учетом важности объекта, которому причинен вред, и объекта, который был защищен, а также характера и степени причиненного вреда. Угроза жизни человека, а тем более группы людей, в условиях крайней необходимости всегда признается как угроза причинения существенного вреда охраняемым интересам личности, общества, государства. Действия, направленные на устранение такой опасности, даже если они повлекли за собой причинение определенного материального ущерба третьей стороне, считаются правомерными и общественно полезными.

При крайней необходимости для спасения более важного интереса в жертву приносится менее важный, и такое решение, несомненно, более выгодно, чем допущение причинения большего вреда в ущерб благу, над которым нависла угроза. По смыслу закона акт крайней необходимости осуществляется для устранения опасности. Опасность, угрожающая личности и правам данного лица или других лиц, интересам общества или государства, является объективным основанием для вмешательства лица с целью защиты соответствующих интересов, которым эта опасность угрожала.

Действия при крайней необходимости не во всех случаях являются общественно полезными и исключающими ответственность за причинение вреда в процессе устранения опасности. Акт крайней необходимости будет лишь в том случае правомерным, если отвечает определенным требованиям или условиям. Условия правомерности при крайней необходимости определяют границы, в рамках которых причинение вреда не является преступлением [ Абдигалымова А.С. Условие и пределы крайней необходимости и ее роль в борьбе с преступностью // «Мир человека: его многообразие»: Материалы Международной научно-практической конференции. - Семипалатинск, 2001. - с.357-360),c.357-360].

По результатам проведенного нами анкетирования сотрудников правоохранительных органов, на вопрос: Как Вы считаете, есть ли необходимость подготовки руководящих разъяснений Верховного Суда Республики Казахстан относительно условий правомерности крайней необходимости, допустимого объема толкования, сфер использования данного правового института ?, - ответили: 1) я думаю, что в настоящее время есть необходимость разработки подобных постановлений Верховного Суда - 84 %; 2) я думаю, что в настоящее время нет необходимости разработки специального постановления Верховного Суда относительно правового института крайней необходимости - 8 %; 3) затрудняюсь ответить - 8 %.

Для правильного понимания и применения на практике положений о крайней необходимости в теории уголовного права все условия правомерности крайней необходимости принято разделять на условия, относящиеся к опасности и относящиеся к устранению опасности.

Условия, относящиеся к источнику опасности. Отдельные ученые выделяют три условия по устранению грозящей опасности: существование источника опасности, ее наличность и действительность [97, c.24].

Большинство же авторов предлагает к рассмотрению четыре условия, относящиеся к опасности при крайней необходимости:

а) угроза личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства;

б) наличность;

в) действительность (реальность);

г) при данных обстоятельствах неустранима другими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. С. 82).

Отдельные авторы вводят пятое условие - непосредственный характер грозящей опасности [ Уголовное право. Часть Общая. Часть Особенная: Учебник / Под общ. ред. Л.Д Гаухмана, Л.М. Колодкина и СВ. Максимова. С. 185, c.185]. На наш взгляд, это условие охватывается условием наличности опасности, и нет оснований для его отдельного выделения.

Представляется, что для выяснения полной картины грозящей опасности необходимо исследовать следующие условия:

а) опасность наступления вреда;

б) наличный характер опасности;

в) действительность (реальность) опасности.

Первое условие - опасность наступления вреда. По мнению казахстанских авторов, источники опасности могут иметь самую разнообразную природу и характер. Поэтому дать их исчерпывающий перечень невозможно [ Уголовный кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий / Отв. ред. И.И. Рогов, Г.И. Баймурзин. С. 118-119, c.118-119; Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан / Под ред. И.И. Рогова, СМ Рахметова. С. 92), c.92]. К ним относятся источники опасности, которые можно условно разделить на следующие группы: