Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

Таким образом, для дальнейшего проникновения к ядру исследуемой проблемы представляется целесообразным абстрагирование категорий "процессуального" и "непроцессуального" и исследование диалектики их взаимоотношений применительно к модели уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Для этого автору придется прибегнуть к "технологии" любомудрия.

1.5 Философский срез проблемы: закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального

Всякому развивающемуся процессу органически присуща внутренняя сила, внутренний источник, который, существуя объективно, вне человека и независимо от него, приводит этот процесс в движение. Таким всеобщим источником всякого развития является единство и борьба противоположностей1.

В уголовном процессе можно обнаружить немало оппозиций, питающих его энергией развития. Это - обвинение и защита, гласность судебного разбирательства и тайна предварительного следствия, публичность и диспозитивность2 и т.п.3. Из закона единства и борьбы противоположностей произрастает и такая популярная ныне идея, как состязательность. Все эти оппозиции реальны и вполне обнаруживаемы при рассмотрении конкретных проявлений уголовного судопроизводства.

Кроме того, противоположности, по нашему мнению, присущи и абстрактному уголовному процессу (тому, что обитает в мире платоновских идей). Автор предполагает, что в качестве конкурирующего дуэта, катализирующего развитие "модельного" уголовного судопроизводства, можно рассматривать категории - "процессуальное" и "непроцессуальное".

Теория уголовного процесса, насколько нам известно, пока не обращалась к персональному исследованию названных абстракций. "Процессуальное" и "непроцессуальное" применялось лишь в качестве атрибутивных характеристик отдельных феноменов уголовного судопроизводства, например, информации, сроков, гарантий. При этом применение названных характеристик не обязательно приводило к появлению соответствующих конкретных соперничающих дуальностей. Так, если понятия процессуальная и непроцессуальная информация в равной мере привычны для представителей процессуальной науки, то, например, противопоставление процессуальным срокам и гарантиям их непроцессуальных аналогов автору встречать не приходилось. Хотя умолчание, естественно, не означает, что таковых явлений (в том числе и в теле самого уголовного процесса) не существует вовсе.

Так что же следует понимать под категориями "процессуальное" и "непроцессуальное"? Теория уголовного процесса ответа на этот вопрос не предлагает, а философия уголовного процесса пока не создана4. Поэтому автору ничего не остается, кроме как самостоятельно определиться с содержанием указанных понятий.

Для этого сначала двинемся проторенным путем и попытаемся выяснить суть "процессуального" (а через него и "непроцессуального"), через обращение к семантике соответствующего слова.

В толковом словаре русского языка смысл слова "процессуальный" определяется косвенно, путем отсылки к третьему значению слова "процесс" - порядок разбирательства судебных и административных дел5. Опираясь на это значение, можно заключить, что "процессуальное" - есть все то, что имеет отношение к процессу, а "непроцессуальное", таким образом, то, что к процессу не относится. Однако подобный подход нам представляется не совсем верным. Вычисляя "процессуальное" и "непроцессуальное" необходимо делать упор не столько на процесс вообще, сколько на сугубо процедурную сторону последнего: даже в ожеговском определении "процесса" можно легко уловить акцентуацию на идее порядка6.

Таким образом, можно сделать вывод, что категория "процессуальное" означает процедуры уголовного судопроизводства и все, что с ними тесно связано. "Непроцессуальное" - все, что не имеет прочной связки с процедурой. Однако и подобное деление таит в себе вполне различимые неудобства, поскольку на свет появляется безразмерная (неизмеримая) группа: "непроцессуальное" при подобном подходе означает - все остальное. Естественно, такая размытость контуров понятия делает его бесполезным с операциональной точки зрения. В связи с этим, говоря о непроцессуальном необходимо вводить дополнительный критерий - телеологический, т.е. вести речь о цели, на которую работают искомые категории. Введение в смысловое поле целевого ограничителя позволяет увидеть статус "процессуального" и "непроцессуального" применительно к бытию вообще и уголовному процессу в частности. При указанном уточнении названные категории (процессуальное и непроцессуальное) предстают перед исследователем, как обобщенное выражение прагматически ориентированных средств (инструментов). Указанное обстоятельство подчеркивает непосредственную связь искомых категорий с инструментально-телеологическим противоречием и его когнитивной модификацией - информационным противоречием.

Выше отмечалось, что инструментальный полюс информационного противоречия стремится к объективации: средства устремлены к такому состоянию, когда лишь одно их применение позволяет судить о достоверности получаемого информационного продукта (методологическая аргументация). Процесс совершенствования средств в историческом плане и представляет собой превращение "непроцессуального" в "процессуальное". Для объяснения сказанного попробуем мысленно воссоздать (смоделировать) историю возникновения "процессуального".

Первоначально, как нам представляется, возникает общественная потребность в обеспечении справедливости. В том числе и в тех случаях, когда справедливость страдает от преступления (будем исходить из "прапонятия" последнего). Одновременно с осознанием этой потребности приходит осознание отсутствия специальных средств ее удовлетворения. Таким образом, возникает проблемная ситуация, которая отдельными ("продвинутыми") индивидами переводится в проблему и определенным образом разрешается. Исходя из этого, можно выдвинуть гипотезу, что все инструментальные открытия, в том числе и закрепленные ныне в процессуальном законе, совершаются первоначально в непроцессуальном поле, путем применения заслуженной эмпирической технологии - метода проб и ошибок. Полное отсутствие средств разрешения проблем порождает ситуацию, которую можно назвать - ожиданием прецедента. В конце концов кто-то отваживается на предприятие конкретных шагов, в результате возникает прецедент, предлагающий неведомый доселе способ достижения решения. В связи с этим, Е.Н. Трубецкой, вопреки традиционной установке, считает, что из всех источников права прецедент, несомненно, древнейший. "В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной власти, - пишет он, - правовые нормы вообще создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т.е. путем прецедента, который затем закреплялся обычаем"7. Однако будет неверным заключение, что процедурные прецеденты появляются в результате успешности единичного технологического акта. Прежде чем открытый индивидом способ станет прецедентом, т.е. источником обязательного подражания, он должен пройти не только историческую, но и коллективную апробацию. Процедурный прецедент должен быть воспроизводим большинством индивидов8. В этой связи на память приходит интересная закономерность, открытая зоопсихологами, так называемый "эффект сотой обезьяны": когда вновь обретенный способ общения с природой (например, мытье фруктов перед их съедением) осваивают сто особей, этот способ вдруг становится присущ всему обезьяньему сообществу этого вида.

Моделируя историю "процессуального" и "непроцессуального", автор, конечно же, до предела упрощает ситуацию. Для закрепления прецедента обычаем не всегда было важно первенство, время и массовость; немалое значение имели авторитет первоиспытателя и соответствующая прецеденту идеологическая атмосфера. Процедурные достижения, по нашему убеждению, во все времена тестировались не только с когнитивных, но и с идеологических позиций. Впрочем, обе эти позиции произрастают из сферы развития общественного сознания. Так, В.Д. Спасович, с присущим его перу изяществом, заметил: "Везде, у всех народов, ордаль, или суд Божий, есть признак ребяческой немощи умственной"9.

Возвращаясь к эволюции процессуальных средств достижения цели (обеспечения социальной справедливости), отметим присущую ей (эволюции) этапность. Первый этап - это отсутствие инструмента: цель есть, но адекватного ей средства ни в природе, ни в обществе не наблюдается (хотя потребность в нем уже осознается). Этот период, как уже отмечалось, характеризует наличие проблемной ситуации. Второй этап - отыскание и апробация средств. На этом этапе используется метод проб и ошибок, аналогий, экспериментов и т.п. Инструменты, появляющиеся на указанном отрезке, могут быть продуктивными, однако, связь продуктивности именно с примененным инструментом пока подвержена сомнению: результат и процедура не воспринимаются в контексте причинно-следственных связей и, в этом смысле, инструменты рассматриваются пока, как непроцессуальные. Иными словами, средство обнаружено, но пока не может быть рекомендовано для всеобщего использования (всеобщность означает принятие метода определенной социальной группой). Третий этап - "канонизация" непроцессуальных методов, т.е. перевод их в разряд процессуальных. Автор намеренно прибегает для обозначения третьего этапа к несветскому термину. Дело в том, что процессуальность того или иного инструмента, несмотря на долгую его (порой многовековую) апробацию, порой зависит от конвенции, принимаемой тем или иным сообществом. Если взглянуть на проблему, поднятую в настоящей работе, с географических позиций, то можно увидеть разброс подходов в оценке процессуальности негласных средств познания10. Таким образом, процессуальность это не просто признание инструментальной ценности, а торжественное провозглашение таковой на уровне закона или иного уважаемого нормативного акта11. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что закрепление того или иного действия в законе уже свидетельствует о его процессуальности. Таким образом, закономерен будет вывод и о том, что ФЗ об ОРД делает процессуальными все оперативно-розыскные мероприятия, поименованные в ст. 6 указанного закона.

Однако законодательное признание все же только первый шаг к процессуализации. После канонизации "процессуальное" начинает свое развитие по пути детализации процедур. В результате в уголовно-процессуальном законе появляется целая масса процедурных нюансов того или иного способа познания. В действующем УПК можно увидеть немало тактических приемов, получивших статус обязательных процессуальных предписаний; например, указание о необходимости допрашивать свидетелей порознь (ст. 158 УПК РСФСР).

Поскольку процессуализация (процедуризация) в определенной мере является способом объективации информации о криминальном событии, то уголовный процесс стремится полностью опроцессуалить (формализовать) сферу своего познания. Однако стремление это - есть стремление к недостижимой цели, ибо в уголовном судопроизводстве есть сферы, которые не поддаются процессуализации (формализации) по определению, например, оценка доказательственной и прочей информации. Хотя, представляется, что в широком плане и здесь можно ставить вопрос о процедурности, хотя бы потому, что при оценке информации применяются (осознанно или стихийно) процедуры формальной логики или, что хуже, "логики штампов".

Однако думается, что не только формостремительные силы определяют эволюцию уголовного процесса. Последняя, по нашим предположениям, движима и другой силой, которую можно условно наречь - формобежной. Заявление о наличии этой силы звучит несколько парадоксально, однако, она действительно присутствует. Стремление к стопроцентной процессуализации, как проявление формостремительной силы, по сути, ведет ни к чему иному, как к регрессу, к стагнации судопроизводства. Всемерная процессуализация - это мечта о создании монопольной технологии установления достоверного знания. Обилие и сложность процедур, по мнению большинства ученых процессуалистов, должна истолковываться как главная гарантия достоверности получаемого процессуального результата. Однако, будучи устремленным не только к достоверности, но и к истине12, уголовный процесс пытается оторваться от процессуальной формы. Это видно и из общей истории развития уголовного судопроизводства. Первоначально оно возникает, как определенный сугубо судебный ритуал. Причем, наряду с познавательной функцией, ритуал иногда выполняет и функцию, заменяющую познание, когда на первое место выходит не истинность результата, а истинность пути к нему13. При этом существует положение, когда познание важнейших обстоятельств осуществляется преимущественно за пределами судебных стен и лицами, не имеющими к суду отношения. Древнему уголовному процессу было свойственно народное обвинение и отсутствие четкой системы доказательств. По мнению. В.Е. Гущева и А.С. Александрова, афинский суд (к примеру) вообще не знал понятия доказательств14. Однако после того, как преследование преступников перестало быть делом частным и общественным и переросло в публичную обязанность государства, была осознана и ограниченность суда в сфере уголовно-процессуального познания. Ограниченность возможностей установления истины посредством "магии" судебного ритуала требовала установления достоверного знания о преступлении уже за пределами судебного разбирательства. Однако для того, чтобы результаты досудебного познания можно было признавать достоверными, требовалась процессуализация досудебного производства.

Таким образом, "процессуальное" постепенно расширяет сферу своего обитания, причем радиус ареала увеличивается от эпохи к эпохе. Изначально к процедуре суда добавляется процедура предварительного следствия (в широком историческом смысле). Однако и предварительное следствие очень быстро начинает ощущать необходимость в предваряющем знании. Частичное подтверждение этой гипотезе можно найти в трудах современников судебной реформы XIX в. Так, например, В. Я. Баршев писал, что для защищенности граждан от репрессивных злоупотреблений требуется такая организация досудебного производства, "когда будет предписано производить следствие на основании предварительного и основательного розыска - (выделено мной - М.П.); когда следствие и суд будут начинаться после того, как будет довольно уяснено преступление по Недавняя история отечественного уголовного процесса показательна и в части опроцессуализации дознания. Предложения И.Я. Фойницкого о пагубности связывания органов дознания строгими процедурными правилами, были восприняты советским уголовно-процессуальным законодательством лишь отчасти. Свобода указанным органам была оставлена лишь в части применения оперативно-розыскных мер. Однако теоретики уголовного процесса активно боролись с наличием у органов дознания непроцессуальных полномочий (подробнее см. гл. 2).

История отечественного уголовного процесса позволяет увидеть и еще одну закономерность: после того, как процедурная форма покрывает собой новый этап кримкогнитивной деятельности, вперед убегает зона вольного бесформенного познания (имеется виду уголовно-процессуальная форма). Таковой, например, долгое время оставалась стадия возбуждения уголовного дела, представлявшая собой полупроцесс.

Глядя на развитие "процессуального", автор уже заключил, что оно возникает вне суда, оформляется в суде и в последующем обеспечивает развитие процесса по пути прироста досудебных стадий. При этом указанный процесс последователен и прямолинеен. Непроцессуальных стадий, которые бы находились между процессуальными этапами, в уголовном судопроизводстве не наблюдается. Для того чтобы осуществить идею процессуальных послаблений, конструкторам уголовного процесса приходится располагать свои изобретения впереди первой процессуальной стадии. Ярким примером здесь может выступать протокольная форма досудебной подготовки материалов образца 1985-1996 гг.16

Развитие уголовно-процессуальной формы напоминает схему контактной кристаллизации. Непосредственный контакт уголовного судопроизводства с взаимодействующей непроцессуальной стороной (иным видом кримкогнитивной деятельности), как правило, приводит к усилению формализации последней и, таким образом, к ее сковыванию. Формализация, нечто вроде прилипчивой болезни. В большей степени ей подвержены сферы, которые непосредственно связаны с уголовным процессом информационными отношениями, укладывающимися в схему: "поставщик - потребитель", где потребителем выступает уголовный процесс.

На сегодняшний день оперативно-розыскная деятельность (во всех проявлениях: право, теория, практика) мощно "инфицирована" идеей процессуализации. И происходит это, на наш взгляд, в том числе и по причине близкого соседства и неизбежного сотрудничества ОРД с уголовным судопроизводством. Причем, говоря о взаимодействии, автор имеет в виду обмен не только фактической, но и научной информацией: теоретизация ОРД во многом способствует приданию оперативно-розыскному методу научности (а подчас и наукообразности), поскольку процессуальный означает не только эмпирически, но и научно обоснованный. Несмотря на явно выраженный позитив, "повальная" оперативно-розыскная процессуализация может привести и к негативным последствиям, а именно - к утрате ОРД своего "козырного" качества - маневренности и "творческости", отчего сама идея ОРД и, как следствие, идея уголовно-процессуального использования её результатов, может заметно "потускнеть". Однако говорить о полной потере специфики ОРД вряд ли когда-либо придется. Как уже было выяснено, в "процессуальном" (будь то уголовно-процессуальное или оперативно-процессуальное) неизбежно присутствуют "формобежные" силы; они то и сумеют предохранить оперативно-розыскную деятельность от глобальной формализации. Таким образом, за пределы формальной ОРД будет всякий раз "выдавливаться" участок свободной сыскной деятельности.

Однако формостремительные силы, скорее всего, превратят историю современного свободного сыска в "детектив с погоней". Также как когда-то уголовно-процессуальная форма частично "парализовала" ОРД, оперативно-розыскная форма сегодня стремится одарить "горгоновским взглядом" свободный сыск. Однако когда это произойдет, то из-под глыбы "окаменевшего формального сыска" вперед непременно вырвется еще какая-нибудь разновидность непроцессуального познания - некий неосвободный сыск; и так до бесконечности. Истинная сыскная деятельность, таким образом, будет всегда вытесняться на задворки официальной формальной ОРД. Это, однако, не означает, что место творческого эвристического поиска (сыска) определено в тылу криминально направленного познания. Нет, сыск (в том числе и личные розыскные действия следователя, и творческая инициатива оперативного работника в рамках ФЗ об ОРД), по нашему мнению, останется на передних рубежах, давая возможность проявиться творческому потенциалу исследователей криминала. По своей сути непроцессуальное (как на уровне общего, так и особенного) - это сфера творчества, т.е. сфера применения индивидуального опыта, хотя возможность коллективного творчества автор также не отрицает17. Процессуальное, напротив, продукт коллективного опыта (синтез многих творчеств); директивное распространение некогда индивидуального опыта.

Образ погони "процессуального" за "непроцессуальным" применим не только в сфере ОРД и уголовного процесса. Форма безудержно преследует творчество в любой сфере приложения человеческих талантов. Всеобщность творческих успехов или продуктивность некогда частной находки (изобретения) социум старается законодательно закрепить для массового применения. Именно так, по нашему мнению, криминалистические методики, в том числе и использование научно-технических средств, перерастают в процессуальную форму18. Уголовный процесс, таким образом, обобщает человеческий опыт, закрепляя выдающиеся технологические успехи познания криминала.

Однако еще раз подчеркнем мысль, что было бы неверным думать, что "непроцессуальное" только и делает, что убегает от процессуализации. "Непроцессуальному" в неменьшей мере присущи и формостремительные силы. Однако, гоняясь за "непроцессуальным", процесс со своей стороны всячески сопротивляется процессуальной ассимиляции "непроцессуального". Здесь выступает на арену противоречие между необходимостью преобразований уголовного процесса и консервативностью, как обязательным условием обеспечения устойчивости системы (В.Т. Томин). Поэтому в науке уголовного процесса предложения о необходимости расширения познавательных средств УСП (средств доказывания) зачастую соседствуют с заключениями об их достаточности и универсальности.

Консервативность уголовного процесса в части процессуализации и депроцессуализации может быть объяснена, исходя из идеи методологической аргументации: борьба за сохранение незыблемости процессуального метода не обязательно свидетельствует о познавательной бесценности последнего. Стремление сохранности метода может быть обусловлено отчасти предшествующей "канонизацией" (первый этап процессуализации) последнего: святыни не могут меняться часто и по крупному. Склонность метода к частым или кардинальным переменам оказывает разрушительное воздействие на его методологическую внушаемость (формула: метод = "непременно превосходный результат").

Вместе с тем, автор не хотел бы, чтобы предыдущий абзац был истолкован читателем, как констатация дисфункциональности процессуальной формы. Несмотря на все присущие ей огрехи, нельзя отрицать, что уголовно-процессуальная методология в основе своей представляет эмпирически проверенную технологию. Тем не менее, автор не склонен думать, что сопротивление современной уголовно-процессуальной доктрины свободному обращению в УСП данных, добытых оперативно-розыскным путем, основано исключительно на технологических посылках. Современные препятствия уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД, по нашему убеждению, кроются по большей части в сфере идеологии.

Говоря о методологии уголовного процесса, заметим также, что познание истины не поддается алгоритмизации (формализации). Алгоритм способен порождать лишь правдоподобие, тогда как познание истины требует свободных эвристических средств - интуиции, озарения, инсайта и т.п. Здесь нам могут возразить, что уголовно-процессуальное познание не может быть свободным, поскольку оно отличается от прочих форм познания наличием процессуальной формы. Думается, однако, что процессуальная форма не в состоянии подмять под себя всего многообразия познавательной деятельности по уголовному делу (в исконном эвристическом значении этого слова). Следователь, исследуя событие преступления, не только "штампует" информацию, он еще и творит ее19.

Попутно выскажем еще одно соображение. Современная теория уголовно-процессуальных доказательств стоит на позициях свободной оценки доказательственной информации. Однако свобода эта во многом условна (автору даже кажется, что теория формальных доказательств в плане информационных оценок была более честной). Может быть в стремлении к свободе следует идти дальше и провозгласить идею свободной информатизации уголовного процесса. Суть ее в том, что к процессуальной переработке принимается любая информация20. Однако практическая реализация данной идеи потребует невероятных усилий от теоретиков уголовного процесса, направленных на технологическую модернизацию блока процессуальной переработки и оценки этой свободной информации.

В этой связи у нас уже сейчас имеется деловое предложение. Часть технологической цепочки по обработке свободной информации может быть вынесена за рамки уголовного процесса. Поскольку процессуальность присуща теперь и отдельным оперативно-розыскным мероприятиям, то подготовку оперативно-розыскной информации до полной формально-доказательственной готовности целесообразно производить в рамках ОРД. В уголовном судопроизводстве этот продукт будет оцениваться лишь по содержательным критериям. Однако для этого уголовно-процессуальная наука должна выработать общие условия приема и применения оперативно-розыскной информации. Некоторые послабления, вероятно, возможны и для информации, предоставляемой частными детективами.

Представляется, что поскольку уголовный процесс вышел из информационной свободы, то в нее он должен и вернуться: только на новом уровне (развитие по спирали). Однако говорить следует о дифференцированной свободе; необходимо сохранить правило "близости к судьбоносному решению": чем "жизненнее" процессуальные решения, тем меньше должно быть познавательно-удостоверительного произвола и больше формальных нюансов. Иными словами, чем дальше от суда, тем больше познавательной свободы.

Подводя итог сказанному в настоящем параграфе, можно сделать вывод, что между категориями "процессуальное" и "непроцессуальное" в реальной жизни существуют весьма противоречивые отношения. С одной стороны, "непроцессуальное" стремиться перейти в разряд "процессуального", дабы придать явлениям, к которым оно приложимо, свойство конвенциональной достоверности. С другой, "непроцессуальное", чтобы сохранить свою когнитивную потенцию, стремиться дистанцироваться от процедуризации, которая, несомненно, ограничивает познавательные возможности инструментария, приводя порой отдельные процедуры к полной "когнитивной импотенции".

Следует также заметить, что процессуализация - это не конченый этап эволюции "непроцессуального". "Процессуальное" на определенных этапах развития судопроизводства вновь возвращается в лоно "непроцессуального". Так обстояло дело, например, с присягой, с пыткой. Последняя, к большому сожалению, и сегодня иногда применяется для устранения информационной неопределенности.

Необходимо обратить внимание и на то, что конкуренция "процессуального" и "непроцессуального" существует не только на уровне общего, но и на уровне особенного. Следователь, сталкиваясь с криминальным событием, зачастую встает лицом к лицу с проблемной ситуацией: есть факт преступления, но нет средств снятия возникшей неопределенности. И здесь ему приходится обращаться не только к процедуре, но и к собственной интуиции, а также к субъектам, применяющим иные средства познания действительности. Следовательно, можно говорить о том, что во всяком познании преступления присутствует "процессуальное" и "непроцессуальное". Причем "процессуальное" порой находится как бы в арьергарде, тогда как "непроцессуальное" следует впереди.

В этой связи любопытны рассуждения А.В. Чуркина по поводу возможности производства следователем оперативных (читай непроцессуальных) действий. Указанный автор описывает ситуацию, когда следователь при разговоре с потенциальным обвиняемым по душам "не для протокола" включал диктофон и записывал душевные излияния законоослушника. А.В. Чуркин говорит о возможном доказательственном значении подобной информации. Источником ее, по его мнению, будет документ. Следователь же, по его расчетам, превращается в свидетеля и не может проверять указанную информацию. "Естественно, следователь, который первоначально применил такую звукозапись, по настоящему уголовному делу ... не может одновременно совмещать два уголовно-процессуальных статуса - следователя и свидетеля"21. По поводу приведенного эпизода есть немало вопросов как чисто процессуальных, так и морально-нравственных. Но оставим их пока за кадром. Не менее любопытно предложение А.В. Чуркина22 о разрешении следователю участвовать в производстве оперативно-розыскных мероприятий23. В настоящее время речь по большей части идет о вовлечении в процессуальную сферу непроцессуальных субъектов. Думается, однако, что вполне правомерно ставить вопрос о том, что "ворота" должны быть проходимы не только в одностороннем порядке24. Полагаем, что предлагаемый вид сотрудничества может иметь место при соблюдении условий, исключающих раскрытие негласных сотрудников и иных обстоятельств, составляющих государственную тайну. Это, на наш взгляд, есть проявлении тенденции расширения процессуальных сфер познания. Все что законно (вообще, а не только в рамках УПК) и невредно для граждан и окружающей среды должно допускаться для установления криминальных событий в рамках уголовного процесса. Однако вряд ли этим предложением автор выразит общее мнение уголовно-процессуального научного сообщества. Поэтому на широкую поддержку своего предложения А.В. Чуркин сегодня едва ли может рассчитывать. Основной аргумент предполагаемых оппонентов - обвинительный уклон, опасность предвзятости следователя и т.д. и т.п.

Диалектика процессуального и непроцессуального - предмет неисчерпаемый. Однако автор решил не углубляться в философские кущи, поскольку цель настоящей работы тяготеет все же к технологии, а не к любомудрию. Полагаем, что на основании сказанного можно сделать предварительный вывод (обоснованное предположение) о том, что в сфере познания криминальных явлений действует закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального, этакий дериват от основного закона диалектики. История развития уголовного процесса это, по сути, "повесть" о рождении и умирании процессуальных форм. "Процессуальное" невозможно без "непроцесуального": оно из него возникает, в него впоследствии и возвращается. "Непроцессуальное" же обязано "процессуальному" сохранением и тиражированием всего лучшего, что имеется в сфере применения непроцессуального.

В настоящей работе автор только поставил вопрос о соотношении "процессуального" и "непроцессуального". Нам представляется, что он нуждается в отдельном тщательном исследовании с широким привлечением философского инструментария. Думается, что пора философии права вплотную заняться проблемами процессуальности и непроцессуальности. Причем потребность в этом диктуется не абстрактными, а конкретными технологическими причинами.

А теперь обратим свой взор к концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД. Автор хотел бы привлечь внимание читателя к тому, что рассуждения об информационном противоречии и квазифилософские соображения о единстве и борьбе "процессуального" и "непроцессуального" в настоящей работе играют концептуальную роль (это не просто лирическое отступление).

Во-первых, они позволяют увидеть генетические, аксиологические и содержательные связи исследуемой проблемы с другими проблемами.

Во-вторых, разглядеть, что необходимость сближения уголовного процесса и ОРД диктуется не только внешними причинами (возмужанием организованной преступности, например), но и внутренней эволюцией этих видов деятельности.

В-третьих, понять, что решение проблемы лежит не только в сфере технологии, но и в сфере идеологии и кримкогнитивной политики. Невозможность сведения полюсов информационного противоречия к общему знаменателю подчеркивает необходимость пересмотра отживших и принятия новых конвенций.

В-четвертых, увидеть, что все кримкогнитивные системы развиваются по направлению усиления процессуализации. Формализация ОРД, таким образом, явление исторически предопределенное.

В-пятых, предположить, что принципом информационного взаимодействия УСП и ОРД на современном этапе должна стать интерпретация (уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная).

При внимательном прочтении можно, вероятно, вывести еще не одно резюме: читатель, как правило, видит больше автора, потому что смотрит по-другому.

Вместе с тем, автор полагает, что для более глубокого уяснения проблемы следует двигаться не только в сторону поднебесной, но и в направлении чистой эмпирии. Иными словами, одного лишь философского уровня контрадиктации проблемы для ее постановки и разрешения будет недостаточно: абстракции наводят на стратегические решения, тогда как реалии требуют от исследователя еще и тактических изобретений.

В этой связи у автора возникла идея попытаться представить проблему уголовно-процессуального использования результатов ОРД в виде серии изобретательских задач.

1.6 Финитизация проблемы

Финитизацией проблемы называют описание ожидаемого результата, плода решения проблемы. По идее, прогнозируемый итог должен быть закодирован непосредственно в центральном вопросе проблемы. Таким образом, применительно к нашей проблеме, желаемый результат должен означать - оптимальное (эффективное) использование результатов ОРД для обеспечения социальной справедливости. Однако подобная формулировка, вполне пригодная для общих рассуждений о проблеме, не совсем годится для нацеливания на технологические решения. Иными словами, для инженерии "оперативно лояльной" модели уголовного судопроизводства данный ориентир представляет не очень большую конструкторскую ценность.

Для того, чтобы перейти на уровень разработки конкретных технологических предложений - финитизация проблемы как раз и предполагает подготовку условий для создания адекватной процедуры (правовой и практической) - нам необходимо попытаться представить проблемную ситуацию на техническом уровне, что позволит применить для ее разрешения (или хотя бы для конкретизации) методы, которые используют творцы-изобретатели.

Методология решения изобретательских задач неразрывно связана с именем Г.С. Альтшуллера (Г. Альтова). Указанный ученый, мечтая превратить процесс изобретения в точную науку, заложил основы теории решения изобретательских задач (ТРИЗ), на базе которой были разработаны соответствующие алгоритмы (АРИЗ)1, а также алгоритмы решения проблемных ситуаций (АРПС). В настоящее время ТРИЗ обрела множество последователей: в развитие этой теории написано немало книг2, огромное количество публикаций по ТРИЗ содержится в Интернете3.

Несмотря на то, что ТРИЗ задумывалась, как подспорье для решения технических проблем, предлагаемые ей методики вполне могут быть использованы для решения более широкого круга творческих задач4. Г.В. Кизевич, например, на базе ТРИЗ разработал алгоритм изобретения шуток и анекдотов. Однако он же заметил, что в отличие от других средств организации и стимулирования творческого процесса ТРИЗ не претендует на роль универсального психологического допинга; ее миссия иная - стимулировать создание изобретений, используя законы развития систем, а не только приемы психологии5.

Автор обращается к ТРИЗ в надежде обнаружить намек на идеальное решение проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД, ибо одна из программных установок ТРИЗ требует поиска не просто лучшего на данный момент решения, а решения идеального. Следует заметить, что представить себе образ такого решения - задача, лишь внешне кажущаяся легкой.

Для применения методик, разработанных на основе ТРИЗ, к проблеме уголовно-процессуального использования результатов ОРД, на наш взгляд, имеются объективные предпосылки: системность, присущая уголовному процессу и ОРД как индивидуально, так и в совокупности (в рамках информационного взаимодействия), делает проблему (проблемы), возникающую в зоне пересечения названных видов деятельности, вполне доступной для методологии решения изобретательских задач.

Устремление на использование элементов ТРИЗ обусловлено, кроме прочего, и магической притягательность метода (что свидетельствует о таинственной силе всякой технологии). В связи с этим, автор должен признаться, что обращение к ТРИЗ было продиктовано и стремлением непосредственно ощутить продуктивность предлагаемых алгоритмов. А лучшего способа понять новую методику, чем попытаться практически применить ее к объекту многолетнего научного интереса (проблеме уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД) вряд ли можно придумать.

Итак, обратимся к алгоритму решения проблемных ситуаций (АРПС). Основным источником, из которого автор черпал познания о нем (и о ТРИЗ), выступает практическое пособие, подготовленное Марой Иоселивичем Мееровичем и Ларисой Иосифовной Шрагиной "Технология творческого мышления". Поэтому, если не оговорено иное, то первоисточник использованных в настоящем параграфе методик следует искать именно в этой книге6.

1.6.1 Апробация алгоритма решения проблемных ситуаций

В качестве опытного образца возьмем вариант наиболее острого проявления проблемы. Таковой, по мнению автора, можно рассматривать классическую модель выявления и расследования преступления, совершенного организованной преступной группой, когда основным источником сведений о преступлении выступает секретная оперативно-розыскная информация.

Первый шаг. Описание проблемы (задачи).

Система для выявления и расследования преступлений, совершенных организованными преступными группами, путем добывания, переработки и использования информации, прямо или косвенно указывающей на обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, состоит из: оперативно розыскных мероприятий (1), следственных действий (2), информационных правил (правил о допустимости значимой информации) (3).

В процессе расследования возникает нежелательный эффект (НЭ1) - невозможность использования секретной оперативно-розыскной информации в качестве доказательств, ввиду несоответствия указанной информации требованиям известности ее происхождения.

Поясним, почему автор останавливается только на генетической составляющей правил о допустимости, тогда как указанные правила включают в себя, по меньшей мере, еще два обязательных момента - законность способа и субъекта получения информации7. По нашему мнению, последние требования не являются препятствием для использования результатов ОРД в качестве доказательств.

Законность оперативно-розыскного метода производства информации, равно как и легитимность органа, ее производящего, согласуются с позицией ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР: согласно указанным нормам, не имеют юридической силы лишь доказательства, полученные с нарушением закона (в нашем понимании - закона вообще). Положения Пленума Верховного суда № 8 от 31.10.95 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", предписывающие получать доказательства только способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством, по нашему мнению, не могут конкурировать с указанными нормами8. Таким образом, процесс вовлечения оперативно-розыскной информации в уголовный процесс в качестве доказательств упирается лишь в одно препятствие - требование о предъявлении генезиса фактических данных.

Но вернемся к описанию проблемы (задачи). Для того чтобы устранить нежелательный эффект (НЭ1) можно использовать следующие средства его устранения (СУ):

СУ1 - можно раскрыть источник следователю, а в последствии и суду. Однако при этом возникает второй нежелательный эффект (НЭ2) - "обнародование" первоисточника ставит под угрозу успех дальнейшей оперативно-розыскной деятельности по данному делу и приводит к опасным последствиям для информатора, вплоть до гибели последнего.

СУ2 - можно отказаться от результатов оперативно-розыскных мероприятий. Однако при этом возникает третий неблагоприятный эффект (НЭ3) - система лишается ценного, подчас единственного источника информации. Достижение цели уголовно процесса по данному делу становится невозможным; принцип неотвратимости ответственности за преступление не реализуется.

СУ3 - можно изменить правила о допустимости значимой (доказательственной) информации, исключив из них установку на генезис (правило о непременной известности всего пути происхождения информации). Но при этом возникает еще один нежелательный эффект (НЭ4) - появляется сомнения в достоверности информации.

Из рассмотренных средств устранения нежелательных эффектов безоговорочно откажемся от СУ2. Это обусловлено общей направленностью работы. Хотя практика зачастую обращается именно к этому средству. Бывший Генеральный прокурор России Ю.И. Скуратов, вероятно, это имел в виду, когда писал: "к сожалению, часто оперативники добывают добротный материал по части "сильных мира сего" и их грехов, но эти материалы запрещают использовать, они стареют, что называется, уходят в песок"9.

Таким образом, нам остается решить две задачи. Авторы АРПС рекомендуют начинать поиск решения с мини-задачи, т.е. с той, что требует изменения меньшего числа элементов, входящих в систему. Таковой, на первый взгляд, представляется задача с раскрытием первоисточника, поскольку, решить ее можно, практически не изменяя существующих правил оперирования оперативно-розыскной информацией. Главное, получить согласие конфидента, а дальше, как говорится, дело техники. Правда, здесь возникает вопрос: а достаточно ли этой самой техники у правоохранительных органов, и в состоянии ли они выполнить взятые на себя обязательства. Думается, что далеко не всегда10. Тем не менее, данный вариант решения задачи сегодня активно изучается11.

Следовательно, нам достается третий вариант задачи, где средством устранения нежелательного эффекта предлагается отказ от генезисного подхода к оценке информации (в его классическом варианте), в частности, к результатам ОРД.

Прежде чем начать поиск вариантов решения указанной проблемы (задачи), необходимо записать ее схематично, по возможности избегая специальной терминологии, поскольку последняя чревата стереотипными установками (психологической инерцией).

Схема нашей задачи будет выглядеть следующим образом.

Основная функция системы - выявление и расследование преступлений (организованной преступности), привлечение к ответственности виновных.

Принцип действия - производство достоверной информации о преступлении по правилам, установленным уголовно-процессуальным и оперативно-розыскным законом, а также ведомственными нормативными актами.

НЭ1 - невозможность использования оперативно-розыскной информации в качестве доказательств по уголовному делу по причине недопустимости раскрытия первоисточника оперативно-розыскной информации.

СУ - отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации.

НЭ2 - сомнения в достоверности информации.

Необходимо рассмотреть варианты противоречий по возможности в их крайних состояниях.

Если отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации, то такая информация может быть легко использована в качестве доказательств, но появятся сомнения в достоверности этой информации. Таким образом, будет информация, но не будет достоверности.

Если правила о допустимости доказательств не изменять, то появиться уверенность в достоверности оперативно-розыскной информации, но будет отсутствовать сама эта информация. Таким образом, будет достоверность, но не будет информации.

Второй шаг - формулирование изобретательской задачи.

Постановка изобретательской задачи заключается в отыскании такого Х-элемента, который, сохраняя способность отсутствующего СУ не создавать НЭ2, устранил бы НЭ1.

Изобретательская задача применительно к нашей ситуации выглядит следующим образом: Не отменяя правил об указании первоисточника информации (и прочих условий допустимости), чтобы не создавать сомнений в достоверности информации, допустить использование результатов ОРД в качестве доказательств.

Третий шаг - определение оперативной зоны, где происходит конфликт. В состав оперативной зоны обязательно должны войти объект, который подвергается вредному воздействию, и объект, который воздействует.

На первый взгляд, может показаться, что оперативной зоной конфликта является практика информационного взаимодействия ОРД и УСП. Это действительно так, однако, корни конфликта кроются не только в сфере практической. Там, по нашему мнению, конфликт проявляет себя в меньшей степени. Проведенный нами опрос сотрудников оперативно-следственных подразделений показал, что 96 % опрошенных выступают за то, чтобы включить результаты ОРД в перечень источников доказательств12. Отдельные респонденты предложили упростить использование результатов ОРД в УСП в законодательном порядке (следователь), устранить волокиту (сотрудник ОБЭП)13.

Поэтому оперативной зоной конфликта в широком смысле следует считать не только практику борьбы с организованной преступностью, но и теорию уголовного процесса с ее стереотипным восприятием оперативно-розыскной информации. Именно от теории зависят законодательные перемены и, как следствие, изменения в практической сфере.

Однако для решения конкретной проблемной ситуации такое расширение оперативной зоны вряд ли окажется полезным. Поэтому необходимо определить зону локализации обострения конфликта. Эта зона, по нашим оценкам, не должна целиком совпадать со стадией предварительного расследования: было бы неверным считать, что информационное взаимодействие между ОРД и УСП, осуществляемое в процессе расследования, есть сплошной конфликт. Проблемы начинаются лишь в точке применения правил о допустимости доказательств. Следовательно, суть конфликта, или оперативная зона, - в содержании правил о допустимости оперативно-розыскной информации.

Четвертый шаг - определение оперативного времени.

Оперативное время (Т) состоит из времени выполнения основной функции ТЗ, предконфликтоного времени Т2 и времени конфликта Т3. Таким образом,

Т = Т1 + Т2 + Т3.

Применительно к нашей задаче оперативное время - это время расследования, т.е. все время выполнения основной функции. Время конфликта возникает на определенном этапе выполнения основной функции - на этапе использования результатов ОРД в качестве аргументов (фактоустанавливающей информации). Для продолжения выполнения основной функции система вынуждена ждать, пока этот конфликт завершиться.

Пятый шаг. Формулируем противоречие на макроуровне.

Содержание правил о допустимости оперативно-розыскной информации во время производства расследования должно обеспечивать использование ее в качестве доказательств, сохраняя при этом все необходимые атрибуты этой информации, в т.ч. и сокрытие первоисточника ее получения.

Шестой шаг. Формулируем противоречие на микроуровне.

В содержании правил уголовно-процессуального использования результатов ОРД, в частности, в качестве доказательств, должны появиться положения (методики), которые позволят выполнить требования допустимости доказательств, не соблюдая при этом требования о необходимости предъявления первоисточника (т.е. фактически нарушая эти требования). Таким образом, первоисточник оперативно-розыскной информации должен быть известным, оставаясь при этом неизвестным.

Седьмой шаг. Формулируем идеальный конечный результат.

истема уголовно-процессуального использования результатов ОРД в качестве доказательств должна содержать положения, позволяющие устанавливать достоверность оперативно-розыскной информации, не прибегая к генезисному подходу (выяснению всей цепочки происхождения информации), и таким образом, использовать результаты ОРД непосредственно в качестве доказательств по уголовному делу, не настаивая на обнародовании их первоисточника.

Восьмой шаг. Формулирование условий, которым должны будут удовлетворять эти положения.

Эти "волшебные" положения должны обеспечивать достоверность оперативно-розыскной информации, но не допускать разглашения государственной и служебной тайны, защищать источник информации. Для этого они должны быть и оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными одновременно.

Девятый шаг. Необходимо проанализировать состав системы и выявить имеются ли в ней элементы, обеспечивающие свойства, сформулированные в восьмом шаге. Представляется, что таким элементом является сама оперативно-розыскная деятельность. Названной технологии, на наш взгляд, под силу производить достоверный информационный продукт. Поскольку ОРД является обязательным элементом системы, противостоящей организованной преступности, то и правила о допустимости оперативно-розыскной информации должны быть внутрисистемными. Общие же положения о допустимости, формулировались как фильтр информации, поступающей из-за пределов системы.

Внутрисистемные правила допустимости должны быть иными. Точнее не так: сохраняя все атрибутивные свойства допустимости - источник, способ, субъект - необходимо переоценить содержание элементов. Кроме того, можно доверить тест на допустимость всем участникам, движущим процесс, а не только, например, следователю. Исходя из этого, можно рекомендовать применение правил о допустимости результатов ОРД в уголовный процесс не на начальном этапе вхождения оперативно-розыскной информации в "тело" расследования, а на последней стадии изготовления информационного продукта под названием результат ОРД. Иными словами, правила о допустимости результатов ОРД должны быть соблюдены уже в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий. А это возможно лишь в случае принятия идеи, что ОРД - есть технология по производству достоверного информационного продукта. При подобном подходе проверка источника оперативно-розыскной информации может быть заменена диалогом следователя и оперативного работника.

Сказанное вовсе не означает, что результаты ОРД должны восприниматься следователем на веру. Речь идет лишь о том, что они не должны "отфутболиваться" лишь по одним формальным соображением. Оцениваться они должны тоже по внутреннему убеждению следователя, правда, игнорирование должно быть мотивировано.

Таким образом, совершенствование элемента системы (ОРД) в нашем случае предполагает, наряду с технологической модернизацией указанной деятельности проведение широкой работы по разрушению стереотипного восприятия ОРД и ее результатов.

Понятно, что подобный переворот подхода к результатам ОРД требует соответствующей подготовки - идеологической, методологической теоретической. Ломка стереотипов не может случиться в одночасье. Новому подходу должно предшествовать концептуальное переосмысление идеи уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Для ускорения и облегчения этого процесса автор предлагает свою концепцию - концепцию уголовно-процессуальной интерпретации.

В качестве следующего шага к ее формированию будет ревизия теоретических положений, составляющих основу общей теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Анализ теоретико-правовых представлений позволит приблизиться к ответу на один из вопросов, поставленный в развитие центрального вопроса проблемы: какой должна быть (как вариант - не должна быть) теория применения результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

ГЛАВА 2. РЕВИЗИЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫХ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ПРИМЕНЕНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

В качестве опорной точки для структурирования эволюции теоретико-правовой мысли об уголовно-процессуальном применении сыскной (оперативно-розыскной) информации автор избрал "советское" состояние отечественного уголовного судопроизводства. В результате история осмысления проблемы предстала в виде трех условных и неравновеликих периодов: досоветского, советского и постсоветского.

Автор осознает, что подобное деление едва ли может претендовать на классификационную строгость, поскольку в результате его появляются два весьма неопределенных понятия: досоветский и постсовесткий уголовный процесс. Первая характеристика (в принципе пригодная) не совсем удобна ввиду своей бесконечности, а точнее безначальности, ибо возраст уголовного процесса как культурно-исторического явления определить практически невозможно. Кроме того, данных о применении сыскной информации в этот период у нас совсем немного; имеющиеся сведения связаны в основном с последним этапом уголовного судопроизводства Российской Империи и, следовательно, едва ли показательны для досоветского процесса в целом. В связи с этим, "досоветский раздел" настоящий главы выполняет в основном энциклопедическую (иллюстрационную) функцию, хотя объяснительная потенция его также достаточно различима.